性别重置手术后被辞退的女孩儿
2018年年底，跨性别者小马完成性别重置手术后，如愿拿到变更的女性身份证。然而，刚回到工作岗位的她却被人事经理约谈，经理以不知道安排小马做男生的岗位还是女生的岗位为由，劝其自动离职
今年八月，小马在律师帮助下提起诉讼，这是自2018年12月最高法发布“平等就业权纠纷”案由以来，这是中国第一起以“平等就业权纠纷”立案的跨性别就业歧视案。
在审判庭那边
萧山机场由于地理位置的特殊性，无计划流量管制引起的航班延误率在全国机场里排得上前十，飞机在跑道上滞留了一小时又十分钟后，我才算真正落地杭州。夜里十一点，走在西湖大道上，平日里两边火热的商铺早就闭店大吉。和北京的干冷不一样，江南的冬天是湿冷，像浸在冰窟里。
第二天，2019年12月3日，我七点多爬起来，为的是早点能赶到法院，好死不死，滴滴导航出现了偏差，滨江区法院本体和浦沿法庭还隔着八九公里路，我又重新叫了快车，催促师傅开快点。路上，小马不断跟我保持联系，阳光透过车窗射进来，当天的气温只有4度。
浦沿法庭的审判庭空间大约六十见方，我推门进去的时候，半米宽的旁听区或站或坐，已经有些拥挤了，我和他们一样都是来旁听的。小马坐在原告席中间，右边是马云律师，左边是王永梅律师。被告席上两个女性，一个律师一个代理人。
原告刚刚宣读完诉讼请求，轮到被告律师发言，她的辩护意见是撤销原告全部诉讼请求。两个多月前的10月9日，案件被杭州市滨江区法院受理，直到11月底，开庭的通知才发出来，在案件受理书当中也才就此写明是——平等就业纠纷。
从审判长和两位人民陪审员的表情可以看出，他们也没有预料到庭审的激烈程度，从开始就显示了与其它的劳动合同纠纷有些不一样。被告提出了两份证据，一份是2018年6月份签发的员工手册，另一份是钉钉的考勤记录，证明小马在2018年的七、八、九三个月内多次累计迟到，迟到的次数违反了员工手册对于考勤要求，因此用人单位按照劳动合同法第三十九条行使单方面解除劳动合同的权利。
原告针锋相对地提出意见，既然小马2018年6月重新签订合同后的三个月内就有连续迟到记录，用人单位理应按照员工手册的要求提出与小马解除劳动合同，然而直到2019年1月，被告在没有预先通知的情况下宣布给予小马劝退，而这个时间点正是小马完成性别重置手术后，综上，被告的行为就是事实上的歧视。
隔着旁听席，我看到小马就坐在几米开外，她戴着黑框眼睛，长发及肩，说话的声音不大，有着一股磁性。左右两名律师，形成一个阵型，帮她抵挡了来自被告的攻击。法庭上的质证，远比辩论比赛来得精彩，大到逻辑漏洞，小到每一个措辞，都可看到事理人心。
被告律师辩称没有区别对待跨性别人群和正常人，小马对王律师说哪里不正常了，后者向审判长强调，对方使用“正常人”的描述，就是把跨性别置于“不正常”的地位。辩方律师又改口称“弱势群体”，王律师再次指正，法律上对包括跨性别在内的群体称呼为“特殊群体”而非“弱势群体”。
如果真要说“弱势”，这落在小马身上并不为过，早在2015年末她就来到这家公司工作了，她把坚持下来的动力归结为热爱和自由，“当时劳动合同都没签，就当时的老板联系就过去了。”小马原来的公司算得上ACG经纪里的翘楚，旗下艺人游走在全国各地的漫展和活动现场，偶尔加班的情况时有发生，尤其是外勤，被告公司提供的证据证明小马迟到记录从2016年就已经在案了，公司也并未作出实质性的处罚措施。
“我承认我多次迟到，问题是迟到的不止我一个。”小马辩称。
被告代理人继续提出抗辩，公司前后有11名员工是LGBT+群体，说明公司内部性别友好的环境，而且在6月份执行新的员工手册后，面对员工迟到也只是开出经济处罚，实在是因为小马的屡次迟到耗尽了公司的耐心。
2018年10月，她向单位办理了停薪留职的申请，这个80后的女孩，独自踏上前往泰国的旅途，在泰国中介的帮助下，她预约当地一名口碑不错的外科医生，借此完成她性别重置的最后一步。手术的过程并不复杂，“像睡一觉就过去了”，之后她在医院住了四天，直到拔掉尿管，在医生的帮助下她开始有意识的训练自己身上的肌肉，以此适应新的身体。
她在泰国静养了几日，躺在酒店蓬松的大床上，憧憬着回国之后的生活。性别重置并不是一空穴来凤，小马此前在一家国有企业做技术工作，为了装直男，她剪了个寸头，穿着具有男性特质的衣服去上班，直到进入当事公司，不自然的生活才就此结束，在这里直男反而成了少数，“至少不用再遮遮掩掩了”。
小马给我她在性别重置手术前的自拍，粉色的短发，“像个小奶T。”她说，
“有一次去出差，在高铁站候车时准备去男厕所，当时我中性的打扮一进去，周围人的目光几乎是唰的一下全看过来了，我转身退了出去走到候车室另一头的女厕所，出来前我对着镜子站了一会，并没有不适，不管是自己还是别人。”
那时小马对前东家还是心存一些惦念，如果没有那样的工作环境和经历，可能自己也走不到这一步。提交给法庭的证据显示，2018年6月公司续签合同的底薪仅有3050元，小马还是签了下来。
做完手术回国后的小马顺利地变更了自己身份证上的信息，但她仍需要时间恢复，按照医生的要求不能跑跳或剧烈运动，每天绝大部分时间里仍要躺着。相对麻烦的是护理，用皮瓣制作的阴道容易萎缩，为此需要使用扩张器人为撑开，扩张器由塑料制成，长度一致，直径从2.5公分到3.5公分不等。使用的时候先要对其消毒，充分润滑后推入外阴，每次每根滞留时间大概15分钟，扩张时还要密切观察人工阴道的颜色变化及分泌物的性状，这样的步骤每天需要重复三次，后来逐渐减少。
小马的模具
2018年12月，小马回到了公司。“公司安排我跟夜景，我说不要太晚，因为太晚回家通模具完就会很晚。”
1月29日，小马被HR叫到了公司会客室，对方说公司今年效益不太好，要进行部门精简，本着协商的精神，希望小马能主动离职，并多付一个月工资。“我当时整个人都懵了，不知道该怎么回复。”小马回忆不出那个时候自己的状态，她走到公司的楼下默默抽了一支烟。
她试图跟公司的HR又谈了一次，并且默默地按下了录音按键。
2019年2月12日，春节假期后开工的第二天下午，小马收到公司邮件，得知了自己被辞退的消息。“我也知道这是早晚的事，反而有种石头落地的感觉。”她走的那天把自己的工位彻底清空。
在庭审上，王永梅律师邀请了中国政法大学刘小楠老师作为专家证人向法庭解释什么是歧视。最简单的说，歧视是一种不合理的差别对待。本案中是否存在歧视，关键要看用人单位对小马是否存在不利的差别对待。如果小马在性别重置手术前同样存在迟到现象，但是用人单位没有处罚，实施性别重置手术后很快就被以迟到为由解除劳动合同，公司需要举证说明为什么改变一贯的人事制度，对小马在手术前和手术后进行差别对待。
在司法实践中，用人单位经常会用某些借口来掩盖真实的歧视意图。此外，即使迟到违反公司的规章制度是小马被解除劳动关系的原因之一，也不必然影响歧视的构成。在反歧视理论和司法实践中，存在“混合动机歧视”概念，即如果用人单位对员工进行了不合理的差别对待，即使员工违反了公司规定是其被解聘的原因之一，也仍然可能构成就业歧视。
今年10月份判决的珠海平等就业权纠纷案中，原告有多次迟到早退的情况，用人单位对此持宽容态度并没有进行追究，但是在原告怀孕之后很快就被解雇。法院认定用人单位对原告有歧视性的对待，构成对其平等就业权的侵害。今年11月杭州市互联网法院判决的河南地域歧视一案2中，虽然用人单位提出，即使原告不是河南人也不会被录取，因为原告没有工作经验，不符合招聘要求，但是法院仍判定被告喜来登公司实施了就业歧视行为。
平等就业权在国内是相对比较新的概念，王永梅律师介绍道，最高人民法院在2018年底出台的通知里，在“一般人格权纠纷”项下增加一类第四级案由“平等就业权纠纷”，因为最高人民法院下发的文件，小马才能以用人单位侵犯自己的平等就业权为由发起民事诉讼。
案件里最为关键的证据就是当初与HR的谈话录音。在向法院提交的文本里，公司的HR说：“我跟你说了，你跟组跟不了，我不是没有为你争取过，你去跟你跟不了，你身体不允许，对不对？”小马回复说“觉得问题不大”。之后对方问“跟男的还是跟女的”。小马称“这个看安排”。
在司法实践中，消费者偏好也是用人单位经常提起的一个抗辩理由，用人单位通常会说，客户（顾客）对于某性别的雇员有偏好，若不满足顾客的偏好的话，企业的收益则会受到影响。
刘小楠老师继续举例，在1971年判决的一个著名的航空公司性别歧视案（Diaz v. Pan Am. World Airlines）中 ，一家航空公司拒绝雇佣男性担任空乘人员，理由是乘客觉得女性空乘人员能提供更有效贴心的空中服务，并且可以及时安抚机舱里紧张的乘客，提高整体飞行体验。美国第五巡回法院认为，航空公司的核心业务是将乘客安全地送达至目的地，而提供舒适的服务只是航空公司业务的一小部分，没有证据表明聘用男空乘会影响航空公司的将乘客安全送达目的地这一核心业务。法院表示能够理解消费者会对特定性别的工作人员有偏好，比如乘客一般认为空乘人员应当是女性，但是国会颁布《民权法案》的一个原因就是为了克服这种歧视性的社会偏好并让社会更加平等。
小马已经进行了性别重置手术，身份证也更改为女性，理应按照女员工来对待。而且被告公司的客户无论男艺人还是女艺人，既有男助理也有女助理。在本案中，并没有艺人实际对小马的性别身份产生任何质疑。而且，即使将来在工作中有艺人对于小马存在偏见，对其跨性别的身份有所顾虑，来自社会公众的歧视或消费者偏好也不能成为用人单位实施就业歧视的合理抗辩事由。
这场持续了近三小时的辩论充满了火药味，以至于被告在最后答辩中用朗诵的语调说到：
“从2016年她来工作就开始迟到，2017年我们没有开除她，2018年我们没有开除她，这是情分啊。”
“用你的时候就是情分，不用你的时候就按照规章处理了。”小马在庭审后跟我说到。
ACG圈子对LGBT+人群所是一种表面上的包容，更多是为了生意，小马谈及自己曾经的工作经历时说，“大家不会去深究你的性取向，但在公众场合他们一定是否认（非异性恋群体存在）的。”她跟圈子里好几个知名女装大佬都打过交道，起初都是兴趣，也有一部分是为了钱，“他们开除我也许就觉得我是软柿子比较好捏吧。”
也许从小马与公司的对话当中可见端倪，HR提到了2019年因为业绩下滑而考虑调整业务，如果小马还是性别重置手术以前的状态可能不会被解职，“我原来帮其它的同事搬东西，扛器材都没问题，有时还帮摄影师布光，他们都说有我在工作要轻松很多。”但这属于一个猜想。性别重置手术不是病理性手术，只要恢复期过了身体一样能回到之前的身体状态。
“我已经准备好了”
现实当中的小马身高一米八五，体态有些微胖，她曾经被人误称女大力士，“无所谓，叫就叫吧。”
我们在星巴克聊天时，她展示三寸大小的圆形盒子，“是发际线粉。”她一面说一面演示，盒子上盖打开是面小镜子，底部拧开就是自带的粉刷。她在开庭前特意化了妆，除此以外小马更愿意把自己归结为普通女孩。“人们觉得女性就应该纤细、柔美，我就是很高很胖，人们觉得女性应该穿高跟鞋，我就穿运动鞋怎么了。”
她说自己“不是完美的跨性别”。当第二性征出现的时候，身体细微得变化令她开始变得焦虑，在做作业的时候，她会一根一根扯掉自己的腿毛。2000年后随着互联网的普及，小马在网络上看到耽美小说，这是她的启蒙，而后检索到关于跨性别的资料，“那个时候说的最多的是泰国的人妖，看到之后就觉得她们会很短命很苦逼。”
为了减缓身体变化带来的焦虑，在没有医生的指导下小马开始服用激素，这导致她的肝肾功能出现了损伤，并给她第二次开始激素治疗前造成了不小的心理阴影。
跨性别者要完成性别重置并不只是吃药和手术那么简单，需要在心理医生和内科医生之间反复咨询，“精神科医生会建议以你认可的性别生活一段时间，而荷尔蒙医生则会按照身体反馈调整激素计量，我看过很多人因为吃药把自己身体吃坏的。”小马说这个还不是自己最担心的，“小时候网上看到性别重置手术的费用在六七十万，那时想都不敢想的。”而这次，小马的手术花了七万。
“大家觉得跨性别一定要和自己的身体有过很剧烈的冲突，但我觉得自己没有，比如阴茎，我就觉得那是个排泄的器官，也不觉得碍事。”她又拿身体举例，“因为胖嘛，我的胸都是真的，都不用再做。”她一边说一边笑了笑。
2016年，小马将自己的情况告诉了父母，“一方面是性取向，另一方面是性别认同嘛。”母亲那边接受的速度比较快，毕竟在对方看来，一个三十多岁的人不会作出草率的决定；父亲那边则要她回老家的时候还是建议做中性打扮。
被突然解职的小马，“收入下子就断掉了，也不愿意告诉家里，主要是怕他们担心。”小马并不是杭州本地人，所以没有所谓的待业，2019年春节刚过她又开始了求职，“少的时候一天面试一次，多的时候三次。“那个时候不能久坐，我就给自己准备了一个垫子，好在地铁上上坐着舒服一点，每天带着垫子东奔西走，到面试之前再把垫子塞到双肩包里。”
三月份的杭州春雨正浓，一次离住处距离比较的近的面试时，小马坐着电动车前去，因为路滑给狠狠地摔了一跤，“当时从手到脚都有伤，我到了对方公司，前台赶紧让我去洗洗。”在盥洗室里打开水龙头，45度的温水划过手臂上的伤痕，在没人地盥洗室里，她哭得稀里哗啦，无形的流水成了她在早春里觉得最温暖的东西。
“从那以后我就想要给自己讨一个说法。你不让老娘好过，老娘也不让你好过。”
这并不是跨性别者第一次尝试运用法律的武器保障自己的平等就业权，2017年来自贵阳的C先生就曾对因性别表达而将其辞退的公司提起一般人格权诉讼，这是国内首例跨性别就业歧视案，也是国内第一个胜诉的LGBT+群体就业案，在法院的判决里，“性别认同”、“性别表达”等词条亦首次出现。
在北京同志中心和北京大学社会学系合作发表的中国跨性别群体生存报道当中给出了一组数字，在接受调查的跨性别者群体里，51%的跨性别者有性别重置手术的需求，其中跨性别女性和跨性别男性的手术需求达77.8%和56.2%，但总体仅有14.8%有此需求的跨性别者进行过性别重置手术。在不能手术的原因里，经济问题占到第一位，为72.4%。由于性别重置手术不是医疗行为，因此现有的医疗保障体系不能满足手术开销。而已完成外生殖器重建手术的跨性别者当中，仅有50%的人身份证上标注的性别与姓名已经更改为本人所认同内容。10% 的人在更改职业技能证件上标注的性别与姓名的过程中遭到了拒绝。36%的人在更改毕业证/学位证上标注的性别与姓名的过程中遇到困难。
作为小马的代理律师，王永梅在谈及案件的难点中说到，公司的辞退行为是一个包含了混合动机的行为，既有给予所谓的因为迟到而辞退，也有对于当事人的区别对待。小马的另一个说法也是是公司歧视的佐证，在公司全部的考勤记录里，有迟到人数比她多得多的人，至今仍在原公司任职。
对于案件的意义，王永梅律师说，在目前我国还没有反歧视法的情况下，通过现有的法律去维护个体的权利，同时将性少数群体在法律当中的地位暴露出来，能够为反歧视提供积极的帮助。
官司开庭前，小马已经在新的公司任职。我们在酒店里完成了这次对话。我问小马，当时C先生在打就业歧视案时，社群里出现过一些比较刺耳的声音，你是否知道。
小马答，我知道，我已经准备好了。
王大湿 | 作者
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