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《法治现代化研究》2018年第5期要目

1.当代科技发展的宪法界限

韩大元（1）

2.论宪法保留原则在合宪性审查中的应用

莫纪宏（13）

3.中国宪法发展四十年：回顾与展望

刘志鑫；翟国强（19）

4.孜孜追求立法科学化的四十年

朱应平（32）

5.行政体制改革与法治政府建设四十年（1978—2018）

李洪雷（62）

6.在中国理解世界，从世界观照中国——四十年外国法制史研究观感

陈颐（84）

7.乡村劳动伦理观变迁与乡村犯罪样态演化（1978—2018）

张训（99）

8.1918—1926 年间的中国马克思主义法律观

陈子远（110）

9.介于法与政治之间：党内法规研究的基本进路

施新州（123）

10.论多次鉴定的驱动机制与法律对策

叶自强（140）

11.《侵权责任法》中公平责任规则的构造、表达及其反思——从“郑州电梯劝烟案”说起

王文胜（157）

12.金融服务实体经济的困境及法治化解问题研究

泰州市中级人民法院课题组（171）

13.论国际商事仲裁的最新发展

彼得•哥特瓦尔德（Peter Gottwald）；曹志勋（187）

1. 当代科技发展的宪法界限

作者：韩大元（中国人民大学法学院）

内容提要：法学的使命不是赞赏科技发展带来辉煌的成就，而是要审视科技可能带来非理性的后果，以及如何通过法治降低科技发展可能带来的风险与非理性，如何通过宪法控制科技对人类文明、尊严与未来的威胁。在当代这样一个价值多元化、科技发展具有不确定性的世界面前，我们要更加珍惜人类文明的价值，更加重视宪法功能和宪法价值，更加强化宪法的价值共识-人类共同体的价值和人的尊严的价值，让宪法真正成为这个时代最具有价值共识的最高法、高级法。

关键词：人工智能；隐私权；人的尊严；宪法共识

2.论宪法保留原则在合宪性审查中的应用

作者：莫纪宏（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：本文从德国行政法上的“宪法保留”概念入手，结合《中华人民共和国人民检察院组织法》与现行宪法在法规范形式上的逻辑关系，详细分析了《检察院组织法》自身在规定人民检察院职权事项上存在的与宪法不一致的现象，指出了严格遵循宪法的规定制定法律是维护宪法权威、推进依宪治国和合宪性审查工作的重要制度措施。

关键词：宪法保留；法律保留；立法权限；合宪性；检察院组织法

3.中国宪法发展四十年：回顾与展望

作者：刘志鑫；翟国强（中国社会科学院法学研究所）

内容提要： 改革开放以来，中国宪法发展呈现阶段性特征，以宪法修改的形式性发展为主，而宪法解释和宪法变迁等实质层面的发展明显较少，立法成为推动宪法实施的主要方式和动力。在以确认社会变迁、经济制度改革为主线的确认式发展过程中，宪法修改也逐渐开始发挥一些“前瞻性”的功能，规范论的宪法观念逐渐成为社会共识。以此为基础，备案审查制度作为宪法的规范性保障措施得到加强，设立国家宪法日、宪法宣誓和宪法教育等具体的手段和措施在全国推行，中国宪法发展正进入新阶段。

关键词：宪法发展；宪法修改；宪法实施；备案审查

4. 孜孜追求立法科学化的四十年

作者：朱应平（华东政法大学法学院）

内容提要：党的十一届三中全会以来的四十年，我国最高立法机关特别是全国人大常委会经过了艰辛的科学立法探索，对科学立法概念逐渐从立法环节、程序、立法体系、立法技术、立法方法等方面的含义，转到其最实质性最关键性的内容，即科学立法的核心在于立法要尊重和体现社会发展的客观规律、尊重和体现法律所调整的社会关系的客观规律以及法律体系的内在规律。科学立法方面四十年来取得了辉煌的成绩，但也有很多值得进一步探索和深化的方面。科学立法是个永恒的话题，是一个不断完善的过程。只要我们坚持科学精神，不断解放思想，持之以恒地探索，就一定能使科学立法工作迈上新的台阶。

关键词：立法；科学；现代化建设；改革发展；国家治理体系

5. 行政体制改革与法治政府建设四十年（1978-2018）

作者：李洪雷（中国社会科学院法学研究所、宪法行政法研究室、文化法制研究中心）

内容提要：改革开放四十年来，我国行政体制改革与法治政府建设经过了四个发展阶段，行政管理体制和行政组织法制日趋完善，初步实现了行政管理的规范化、程序化与法治化，有效加强了对公民权利的保护和对行政活动的监督。但是，我国行政体制改革和法治政府建设也存在很多缺陷，与推进国家治理现代化和建设法治中国的要求相比还存在很大差距。在新时代，需要大力推进行政体制改革，着力转变职能、理顺关系、优化结构、提高效能，建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。

关键词：行政体制；法治政府；行政组织；行政行为；监督；救济

6.在中国理解世界，从世界观照中国

——四十年外国法制史研究观感

作者：陈颐（华东政法大学法律学院）

内容提要：改革开放四十年，我国的外国法制史学科从“国家与法权通史”中破茧而出，外国法制史研究先后经历了法律文化论、比较法与法系论、法律移植论以及一些中层理论的范式变迁，在外国法制史研究的史料、史论、史观各方面均取得了较大的成就。这些成就的取得与外国法制史研究者始终坚持开放、多元、宽容的立场密不可分。“在中国理解世界”是中国的外国法制史研究者命定的立场，“从世界观照中国”则为中国的外国法制史研究者作出的自身独特的贡献提供了坚实的基础。

关键词：改革开放；四十周年；外国法制史；国家与法权通史；范式变迁

7. 乡村劳动伦理观变迁与乡村犯罪样态演化（1978-2018）

作者：张训（淮北师范大学政法学院）

内容提要：1978 年后，中国乡村发生了急促变革，导致不同伦理观更迭之际出现前后交错与衔接不畅的现象。这种现象恰好能够显示乡村共同体中的群体及个体行为的心理动因，也成为解读乡村劳动伦理观与乡村犯罪样态之间关系的经验图谱。大致来说，有什么样的财富观和伦理观，就有什么样的劳动伦理观，也就有什么样的乡村犯罪形态；反之，在每一种具体乡村犯罪形态之下，也能寻找到一种乡村劳动伦理观与之匹配。乡村劳动伦理观对乡村犯罪形态产生深刻影响。在责任主义劳动伦理观、消遣主义劳动伦理观和消费主义劳动伦理观分别占主导地位的情形下，中国乡村犯罪会呈现不同样态。由此，要清理乡村犯罪并防止其进一步异化，需要着手对乡村劳动伦理观进行整肃，并力图重构新乡村劳动伦理观。新乡村劳动伦理观至少应当涵括劳动幸福伦理观、劳动时尚伦理观、劳动梦想伦理观等重要分支。

关键词：乡村；劳动伦理观；乡村犯罪；新乡村劳动伦理观

8. 1918-1926 年间的中国马克思主义法律观

作者：陈子远（中南财经政法大学、法治发展与司法改革研究中心）

内容提要：1918-1926 年间，中国知识人在传播马克思主义时，从方法论和具体学说两方面丰富发展了马克思主义法律观，初步形成中国马克思主义法律观，中国的马克思主义法学也由此发轫。早期中国马克思主义法律观在传播过程中与当时其他法律观念相互激荡，在对法律本体问题、法律与权利及自由、法律与国家政权及民主政治等主要方面、多个问题的认识上，具有以中国政治文化整合西方法律观念进而建构工具主义法律观和革命法政话语的鲜明时代特征。由于改造国家政治和社会经济的实际需要，早期中国马克思主义者们接受了马克思主义的历史观、经济说和阶级论，旨在证明无产阶级专政的政治正当性。这顺应了当时国民革命和社会改造的趋势，却也强化了法为治具的观念。返本以开新，早期中国马克思主义法律观沉淀的以人为本位的权利观和民主为导向的权力观等有益的法律文化元素，值得当今继续启蒙和实践。

关键词：马克思主义法律观；法律文化元素；人本主义；民主政治

9. 介于法与政治之间：党内法规研究的基本进路

作者：施新州（国家法官学院行政审判与综合理论教研部、中国法学会党内法规研究中心）

内容提要：党内法规研究已经形成了自己的核心概念和基本研究领域，但在研究视野和方法上的困境要求突破现有局限性，建立党内法规研究的新进路。中国共产党在国家政治生活中的领导和长期执政地位，是当代中国政治的基本特征，决定了党内法规既具有法属性也具有政治属性。党内法规研究在当前要建立阐释性的或规范性的理论体系尚有困难，需要首先将其研究目标定位在党内法规制度体系的完善上。党内法规及其制度体系是最能体现当代中国法与政治关系的政治事物，将党内法规研究纳入法政治学理论视野，有助于党内法规学的构建。

关键词：法与政治关系；党内法规；研究路径；当代中国法政治学

10. 论多次鉴定的驱动机制与法律对策

作者：叶自强（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：本文选择若干个案，剖析多次鉴定中三个主体（当事人、鉴定人和法律人）之间展开激烈博弈的过程，揭示多次鉴定中“当事人唯利启动，鉴定人积极跟进，法律人迁就退让”的严重扭曲的驱动机制。当事人的利益是驱动多次鉴定运转的决定性因素，从理论上否定了所谓“重新鉴定是鉴定意见的重要纠错机制”的观点，否定了多次鉴定的思想根据，同时也发现由法律规定最高鉴定次数的必要性和迫切性。最后提出建立“两次鉴定”制度的构想，即无论原告还是被告，在诉讼中都只能各有一次鉴定的机会；禁止进行第三次鉴定；不允许二审阶段发生任何鉴定活动。如果一审阶段没有发生鉴定事宜，而二审法院认为有必要进行鉴定的，案件应当发回原审法院重审。再审阶段不允许启动任何鉴定事项。案件的事实问题原则上必须在一审阶段查清。

关键词：多次鉴定；重新鉴定；利益驱动；鉴定次数；两次鉴定

11.《侵权责任法》中公平责任规则的构造、表达及其反思

——从“郑州电梯劝烟案”说起

作者：王文胜（湖南大学法学院）

内容提要：“电梯劝烟案”的二审法院推翻一审法院判决的核心理由是适用《侵权责任法》第 24条判决分担损失应以存在法律因果关系为要件，但这一观点在第 24 条的文义上并无依据，也未成为学术通说。第 24 条在本质上没有提供任何具体明确的法律规则，只是给法官赋予了极大的自由裁量权。这同时也给法官带来了极大的裁判风险。在适用第 24 条时，从降低裁判风险的角度出发，法官必然偏向于选择中庸之道，即判决行为人分担损失，具体的分担数额则在很大程度上要视双方当事人的缠讼闹访风险而定。第 24 条在司法实践中的适用情况说明，法官需要具体、明确、清晰的裁判规则。在编纂民法典时，立法者应尽可能给出具体、明确、清晰的裁判规则，不应将构造具体裁判规则的责任推给法官。

关键词：公平责任；电梯劝烟案；裁判风险；规则供给；立法技术

12. 金融服务实体经济的困境及法治化解问题研究

作者：泰州市中级人民法院课题组（课题主持人：徐军；课题组成员：吴宏文，吴晓蓉，刘艳生，陈雨，邢晔源）

内容提要：金融与实体经济密不可分，金融服务为实体经济提供血液和可能，实体经济是金融发展的最终归宿。但伴随着民间借贷资本泛滥、金融资源供需失衡、内外管控疲软乏力，金融服务实体经济出现了某种程度的不相适应，直接导致涉金融案件数量上升、刑民交叉危害严重。要破解金融服务实体经济的困境，需要在法治思维引领下，从市场、行政、司法、党政四个方面进行有效规制，以期建立金融健康稳定发展赖以运转的，包含市场、行政、政府政策等因素的社会综合矩阵。

关键词：金融发展；实体经济；困境；法治方式；综合化解

13. 论国际商事仲裁的最新发展

作者：彼得·哥特瓦尔德（Peter Gottwald）（著者）；曹志勋（译）（德国雷根斯堡大学；北京大学法学院、北京大学纠纷解决研究中心）

内容提要：国际商事仲裁的市场发展十分迅速，其中新兴市场的影响力增大，其可能管辖的国际商事交易也变得更为复杂。国际仲裁机构面临与国家法院的良性竞争，需要国家从制度上支持仲裁，也需要仲裁机构有效管理仲裁程序，并且加强对仲裁程序中适用中间救济的保障。虽然国际商事仲裁被认为具有仲裁员自由选择、程序灵活、快捷廉价和便于全球执行的优势，但是三者在实践中通常并非毫无疑问，尤其是就仲裁员选择而言，实践中在仲裁员利益冲突披露和仲裁代理人关联关系的认定上就存在不少争议。同时，在判断仲裁协议效力的准据法、仲裁庭管辖权自治的非终局性、禁诉令的效力和实体准据法的确定等几个问题上，国际商事仲裁领域的新发展都值得关注。此外，国际商事仲裁领域仍有很多前沿问题值得探讨，其中以多方参与仲裁程序和仲裁中的抵销问题最为突出。

关键词：国际商事仲裁；仲裁与法院；仲裁协议；仲裁庭管辖权自治；禁诉令；准据法

《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内专注法治现代化研究的学术期刊，由著名法学家公丕祥教授任主编。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。