《法治社会》2021年第5期要目

【本期特稿】

1.论习近平法治思想中的法治社会建设理论

作者：谭波、赵智（海南大学法学院）

内容提要：法治社会是建设法治中国的必由之路，是法治国家、法治政府、法治社会一体建设的重要组成部分。与法治国家、法治政府相比，法治社会的建设是一个更为立体的全方位系统工程，需要强有力的思想作为指引。习近平法治思想中的法治社会理论应时代需要产生，为法治社会建设树立了坚实的思想基础。习近平法治思想中的法治社会建设应当嵌入到全面依法治国的实践中，与其他各要素之间互相协作，共同发展；习近平法治思想中法治社会的建设在方法论方面有清晰的脉络，应予以进一步提炼；在建成法治社会的道路上，要对法治社会建设过程中的环节进行细化，将习近平法治思想中法治社会的理论转化为切实可行的具体实践模式。

关键词：习近平法治思想；法治社会；法治国家；法治政府

【视野纵横】

2.金融科技下“沙盒监管”的命题辨析：一个批判的视角

作者：黎四奇、李琴琴（湖南大学法学院）

内容提要：沙盒监管反映了科技金融化下监管与法律变革的方向性诉求。也正因为监管沙盒所表现出的灵活、折中与宽容，在研讨中，这一新思维收获了诸多溢美之词。与其说监管沙盒是科技与金融结合下的监管创新，倒不如说它更是一种方法论上的嬗变。客观上，法律并非纯粹的真理与科学，而更多地和经验、博弈、价值判断相关。当自然科学证伪的实验法被套用于不能完全被证伪的法律与正义时，这本身就是一个必须谨慎思考的问题。金融科技化扩展了金融自由的空间，但是也加深了对金融人的控制与奴役，使得我们正日益深处于一个风险社会之中。为了确保科技金融服务于以人为本的目标，沙盒监管体系的设计必须恪守法治的路线，突出技术的伦理要求，并以金融消费者的权益保护为核心。

关键词：金融科技；沙盒监管；方法论；科技伦理

3.过失犯实行行为的刑法争议与规范判断

——基于学术史的考察

作者：闻志强（广州大学法学院、广东省社会科学研究基地“国内安全与社会稳定研究中心”）

内容提要：过失犯是否具有实行行为，理论上存在否定论与肯定论的观点对立，目前肯定论占据优势。在肯定论阵营中，存在同一论和区分论的争议，这与过失犯的理论发展以及过失犯的犯罪构造、构成要件实质化等存在紧密关联。从学术史角度考察，可以明确过失犯实行行为命题的提出与界定实质上是过失犯构成要件本身的开放性与实质解释的结果，是由形式判断向规范判断不断实质化的过程。立足于二元论立场，可将过失实行行为界定为违反注意义务且具有实质上不被允许的引起法益侵害危险的行为。同时应当区分纯正过失犯与不纯正过失犯两种过失犯类型，并结合普通过失与业务过失分别予以分析。

关键词：过失犯；实行行为；纯正过失犯；不纯正过失犯；实质判断

4.论责任保险中受害人直接请求权的构建

作者：冯德淦（华东师范大学法学院）

内容提要：责任保险中如何协调被保险人和受害人的利益，一直以来都是实践中的难题。为了更好地保护受害人的利益，理论界许多学者主张赋予受害人直接请求权，但是该请求权的构建又受限于传统民法理论。通过对规范和裁判的梳理，可以发现我国一直区分强制责任保险和自愿责任保险进行请求权构造，在强制责任保险中肯定受害人的直接请求权，而在自愿责任保险中则相对较为模糊。责任保险中受害人直接请求权的学说主要有三种，分别是利第三人合同说、并存债务承担说和法律特别规定说。前两种学说在解释上并不具有正当性，法律特别规定说也只能解释强制责任保险。受害人救济权利的构造应当区分强制责任保险和自愿责任保险，前者的受害人享有实体上的直接请求权，后者的受害人仅享有程序上的特别代位权。

关键词：责任保险；直接请求权；债权人代位权；分离原则；法政策

5.第三方资助国际投资仲裁的仲裁费用分配

作者：汤霞（华南师范大学法学院）

内容提要：第三方资助者参与国际投资仲裁日渐增多，实践中对第三方资助费用是否构成国际投资仲裁费用产生了争议。投资仲裁庭通常根据争议当事方的行为对仲裁费用进行调整，以避免投资者利用第三方资助滥诉。近年来一些区域贸易协定和主要仲裁机构的仲裁规则等对仲裁费用分配的适用原则以及第三方资助费用进行了明确。投资仲裁庭也应增强其分配仲裁费用的可预见性，并通过费用分配的惩罚和指导功能来规范第三方资助者参与仲裁的行为，以维持投资者和东道国间的利益平衡。

关键词：国际投资仲裁；第三方资助；费用分配

【立法研究】

6.监察委初步核实程序的立法检视

作者：拜荣静、孙晶晶（兰州大学法学院）

内容提要：刑事初查制度自形成以来，法律性质和地位就饱受争议，主要原因在于刑事诉讼法和司法解释并未对此作出明确规定，亦缺乏相应的刑事诉讼理论基础，立法和理论上的缺陷进一步导致初查制度在司法实践中的适用也较为随意。从初查制度在刑事诉讼中的发展历程来看，由于不同时期办案模式不同，初查制度的性质亦有所差异。职务犯罪案件职权转隶监察机关，初查制度这种性质上未达成共识的制度应该何去何从备受关注。《监察法》规定了监察委初步核实程序，这说明监察委在行使调查权过程中继受了刑事初查制度，但是《监察法》只是原则性的规定，仍然留存潜在隐忧。在分析监察委初步核实程序在实践中存在的缺陷和问题时，应肯定继受初查制度的积极作用，阐明该制度在我国监察体系中得以运行的原因及必要性，在当前监察体制的法治进程中，应当尽快规范和稳定监察委初步核实程序适用的理论基础，使其相关制度得到完善与发展。

关键词：刑事初查；立案；监察委；初核

7.监察追诉时效新论

作者：赵祖斌（浙江工商大学法学院）

内容提要：追诉时效制度与监察制度存在关联性，追诉时效制度要素决定了其适用于职务犯罪案件。因监察程序不可分，监察委员会立案调查无法产生追诉效果而导致监察程序节点虽遵循追诉时效期限限制，但不能作为追诉时效终点，亦不能触发追诉时效延长制度。故面临着追诉时效终点不明、追诉时效延长制度适用受阻的难题。继而因追诉时效期限“缩短”而带来核准追诉制度被滥用、补充调查或补充侦查使用率高、隐性监察错案易发等风险。鉴于此，应该通过将提起公诉作为追诉时效终点、立法修正追诉时效延长制度、设立追诉时效中止制度等方式扫除职务犯罪案件适用追诉时效制度障碍，以此确保监察制度与刑事司法制度衔接顺畅。

关键词：权力制约；职务犯罪；反腐败法治化；监察程序性质；法法衔接

【实务观察】

8.异地追诉的原理与机制

作者：高一飞、韩利（广西大学法学院，广东省法学会诉讼法学研究会）

内容提要：异地追诉，是指请求国向被请求国提供自己掌握的证据材料，协助被请求国依本国法律对逃犯提起诉讼。异地追诉的基本原理是，请求国查清外逃人员触犯被请求国当地刑法的具体罪名，再提交证据向被请求国正式提出举报，以举报人和证人身份提供证据、协助调查、协助证人作证，判决后协调遣返罪犯、追缴赃款。异地追诉的优势是：借助他国刑事追诉力量打击我国逃犯，节约了司法资源，在无引渡条约的国家破解了引渡难题，形成了双向司法协助合力。局限是：是否追诉、如何追诉是他国的主权，协助追诉过程受到他国政治、法律、文化的制约。应当从以下方面完善异地追诉机制：为异地追诉中的辩诉交易和陪审团审判提供条件、促使被判刑人移管回国、建设异地追诉的综合配套机制。

关键词：异地追诉；司法协助；举报；作证；被判刑人移管

9.“健康码”辅助决策下的法律问题及其规制

作者：李帅（北京外国语大学法学院）

内容提要：从“非典”到新型冠状病毒肺炎，我国应急体系在疫情的考验下不断升级。对比两次事件的政府反应速度及处置水平，其效率提升的原因除理论研究和基础医疗获得发展、信息公开程度大幅提高之外，“健康码”等智能手段辅助下的快速决策也发挥了重要作用。然而，此类技术虽然具备提前预警、辅助研判的功能，但信息主体多、来源渠道广、审核机制不完善、收集方式和分析标准不统一等问题却在很大程度上影响着决策结果的合理性。以信息时代突发卫生事件中“健康码”辅助决策的场景为切入点，结合疫情相关数据的属性及特征，运用行政法上的比例原则分析实践现状，将有助于推进疫情防控中行政决策的法治化建设。

关键词：健康码；智能辅助决策；算法合理性；数据共享

【海外法谭】

10.人工智能系统的规制

作者：托马斯·维施迈尔（著）、马可（译）、赵精武（校）（德国比勒费尔德大学，北京大学法学院，北京航空航天大学法学院）

关键词：人工智能；智能系统；透明度；法律监管

《法治社会》（双月刊）是在广东省法学会长期编辑出版《广东法学》内刊基础上创办的公开出版发行的法学学术理论刊物。办刊宗旨为：立足广东、面向全国，及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果，传播最新法治信息，交流最新学术思想，促进法学研究成果的转化应用，为我国社会主义法治建设和法学研究事业的繁荣发展服务，为建设法治中国、法治广东服务。

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责任编辑 | 吴珊

审核人员 | 张文硕 董倩

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