《财经法学》2022年第3期要目

【数字经济法治】

1.平台封禁行为的法律定性与解决路径

作者：侯利阳、贺斯迈（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：“强化反垄断和防止资本无序扩张”的提出让我国的平台反垄断进入政策收紧阶段。继多起“二选一”行为被处罚之后，封禁行为成为平台反垄断的又一热点问题。封禁行为表面上涉及拒绝交易的问题，但本质上却是平台在同时行使市场组织职能与市场参与职能时产生的利益冲突问题。因此，与拒绝交易直接相关的两类垄断形态（必需设施与自我优待）不能完全涵盖封禁行为，也无法成为解决该问题的通行路径。但互联网技术互联互通的初始设计理念使得平台无法系统性封禁所有竞争者，而只能封禁有强竞争关系的竞争者。基于这一核心，解决平台封禁问题的主要路径应当是《反垄断法》中的差别待遇。

关键词：平台封禁；拒绝交易；自我优待；差别待遇

2.公共决策算法的程序规范

——以立法性算法为例

作者：刘佳明（南京大学法学院）

内容提要：立法性算法是有权机关依照一定程序使用的、能够对公民权利义务产生实质性影响的公共决策算法。与传统立法一样，立法性算法会改变社会资源的分配格局以及人们行为的活动空间，甚至能对公民的权利和义务产生实质性影响。但是，立法性算法所固有的技术性特征，规避了公众对立法性算法程序设计的参与和监督。一方面，构成立法性算法的人工语言与普通公众熟知的自然语言之间存在巨大鸿沟，普通公众因不具备人工语言相关基础知识，难以在算法程序设计中与之进行平等对话和有效沟通，从而使得作为民主性补充渠道的公众参与难以有效进行，进而可能引发监督失效、权责失衡的问题。另一方面，立法性算法会不自觉地嵌入设计者的个人偏好和价值判断，它并不能完全展现“技术中立”理想下的客观和真实，甚至还会出现偏差，从而可能引发算法寻租和算法滥用的问题。要克服立法性算法的缺陷，就要求算法程序的设计必须以透明度和问责制为主要原则，确保公众对立法性算法的充分参与和必要的权利救济途径。

关键词：立法；算法；立法程序；立法性算法；公共决策算法

3.论数字时代的美术作品原件

——基于展览权的视角

作者：李强（武汉大学图书馆、万林艺术博物馆）

内容提要：美术作品原件是我国著作权法上展览权的核心概念，然而却未得到应有的关注。面对新技术、新业态提出的新挑战，无论是传统美术作品还是数字化美术作品，都存在着如何理解和认定美术作品原件的困惑。对此，有必要突破著作权法上关于美术作品必有原件、美术作品原件唯一和美术作品原件必为实体等传统认识，顺应技术发展的要求，紧紧抓住可展览性和不可替代性两个关键特征来构建美术作品原件的概念，并创建认定美术作品原件的一般规则。对于数字化美术作品，在满足；“间接”可展览性的前提下，可以借助NFT技术将数字化美术作品完成时所形成的电子文档认定为作品原件。

关键词：美术作品；作品原件；展览权；NFT

4.金融交易数据的监管应用

——以交易报告库为中心

作者：张阳（武汉大学法学院）

内容提要：数据的利用源于私法交易需求，但存在公法监管之必要。在强化金融风险防范的背景下，以增强交易透明度为旨向的数据报告机制革新和系统审视甚为关键。与民法关切的数据保护、商事层面的数据交易、监管角度的数据统计不同，数据报告可从三个维度分析：中心维度是交易报告库的设施聚合运作，基础维度是前端主体、产品和交易的数据标准解构，重点维度是后端目标数据的分类集成和分层使用。由于多头监管、分业监管和监管治理滞后，我国金融交易数据报告制度存在角度离散、广度不足和深度阙如之缺陷，且数据口径不一、数据面向偏狭、数据风险揭示不足等问题突出。慎思回应之策，一是要加强交易报告库的识别规制、运行治理和危机处置，二是推进数据标准的对接转化、特色塑造和国际话语权争夺，三是明晰不同监管机构的数据获取安排。同时，还应关注以区块链为代表的去中心化技术对数据报告制度的冲击，以数据共享替代数据报告的愿景暂不可行。

关键词：金融交易数据；交易报告库；金融市场基础设施；数据交易；数据保护

【个人信息保护】

5.“国家在场”视角下个人信息保护的实践检视与路径探索

作者：王娅（吉林大学法学院）

内容提要：个人信息的保护与利用牵涉个人、企业和政府之间的利益与权力关系。国家需要作为独立的行为主体，调和参与者之间的冲突，整合个人信息保护实践。维护个人的知情同意规则、约束企业的隐私政策以及要求政府的行政规制这三种实践表明：在个人信息保护领域，国家在场是一个既成事实。然而，国家在场的实践存在两方面问题：一是内容上全面兼顾了个人权利、企业责任与政府义务，但各主体的履行实效欠佳，难以切实维护个人的合法权益；二是形式上以规范信息处理者的活动为主，但规制策略的取向不明，难以恰当界定企业自我规制与政府规制之间的关系。因此，信息时代国家的有效在场，需要重申人性尊严的基本理念，以维护个人的主体地位，也需要重述规制策略的主要共识，确立回应型规制，以妥善对待企业与政府之间的互动。

关键词：国家在场；个人信息保护；知情同意；企业自我规制；政府规制

6.论信息主体的知情同意及其实现

作者：常宇豪（西南政法大学经济法学院）

内容提要：知情同意是各国个人信息保护法普遍采用的基本规则，也是我国个人信息保护法律的核心规则。知情同意制度的法理基础来源于对信息主体意思自治的保障，通过充分告知后的有效同意实现信息主体对其个人信息的自主控制。大数据时代，随着个人信息来源的多元化和二次利用的广泛化，知情同意正面临隐私政策晦涩冗长、信息主体知识匮乏、信息处理者强制；“二选一”、新型个人信息处理行为难以适用知情同意、频繁知情同意导致的告知疲劳等一系列困境。鉴于知情同意的重要价值和在个人信息保护制度中的基石性地位，轻言放弃并非明智之举。应采取多元共治模式，通过信息处理者依法告知、信息主体增强知情能力和行权意识、公共机构完善法律制度和严格执法司法、社会组织强化行业自律和第三方认证等举措，保证信息主体知情同意的实现。

关键词：个人信息；意思自治；知情同意困境；多元共治

7.被遗忘权本土化的路径选择与规范重塑

——以《个人信息保护法》第47条为中心

作者：王义坤、刘金祥（华东理工大学法学院）

内容提要：被遗忘权是大数据时代实现被忘却价值的一种基本方式，但也与知情权、言论自由等相关权益存在冲突。我国《个人信息保护法》没有单独规定被遗忘权，而是采取在第47条规定删除权制度的囊括规范方式。但被遗忘权依旧有其制度的核心价值，即消除合法公开的负面信息对个体利益和发展的不必要影响。在具体路径实现上，宜采取事后救济为主的要件个案判定方式，以信息主体案涉利益保护的正当性，以及保护方式的必要性为主要考量因素，通过对前置信息处理合法合规、主体和适用场景限定等一系列规范框架的建立，来实现被遗忘权的有限价值存在。

关键词：被遗忘权；被忘却价值；利益平衡；个人信息保护法

【资本市场法治】

8.禁止操纵证券市场的理论基础：法律与金融的分析

作者：樊健（上海财经大学法学院）

内容提要：就操纵证券市场可被责难的原因，我国目前存在四种主要学说，即“欺诈投资者说”“破坏市场机制说”“滥用优势地位说”以及“剥夺公平交易机会说”。虽然其具有一定的合理性，但无法解释金融市场基准操纵的违法性与上市公司回购股份等行为的合法性。此外，这些理论还存在适用范围过宽或过窄的问题，如无法准确地区分短期套利与短线操纵行为。应从交易行为是否损害证券价格的真实性和证券流动的充分性，即是否减损证券市场效率的角度，来判断该交易行为是否构成操纵证券市场。“市场效率减损说”具有理论的统一性，便于遵守和执法，且不存在适用范围过宽或过窄问题。除了对典型操纵证券市场行为和可被责难的金融市场基准操纵具有解释力，该说还能为“浑水式”做空交易及短期套利的合法性提供理论支持，并对于连续交易、频繁或大量下单并撤单、“兜底式增持”及判断上市公司信息控制等行为的合法与否提供依据。

关键词：操纵证券市场；理论基础；价格失真；流动性降低；市场效率减损说

9.债券契约变更的路径选择

作者：李敏（中央财经大学法学院）

内容提要：债券违约或预期违约频发的背景下，债券契约修改就成为必经之路，但债券作为标准化证券的涉众性使得如何聚合持有人的意见并获得其同意成为关键。在我国市场实践中，存在着大额债券持有人压迫小额债券持有人的问题。域外立法解决“压迫问题”的路径呈现实体保护与程序保护上的差异化。美国的做法是交换要约，德国和日本则为债券持有人会议制度。不同路径背后所蕴含的是对债券持有人本息受偿这一根本性权利的立法差异，在更大的层面上，这与各法域惯有的债券投资者权益保护机制及配套制度支撑的差异相关联。我国既有大陆法系彰显债券持有人集体权利行使的债券持有人会议制度，又有英美法系保障债券持有人核心个体性权利的债券置换。两种制度本身各有缺陷，叠加使用还存在兼容性问题。鉴于我国债券持有人保护架构及配套制度，完善债券持有人会议制度及配套法制更符合我国的历史传统及现实诉求。

关键词：债券契约修改；债券持有人会议；受托管理人；债券置换

10.董事勤勉义务制度的利益衡量与内涵阐释

作者：王真真（华东政法大学公共法律服务学院）

内容提要：董事勤勉义务是信义义务的重要内容，通过追究董事基于信义义务引致的责任来降低代理成本成为公司法保护股东和公司利益的重要调整手段。但是我国公司法规定的勤勉义务过于原则和空洞，不具有可操作性，无法为司法裁判提供依据，这也导致法院审查董事勤勉义务标准的模糊性与不确定性，股东想要追究董事勤勉义务项下的责任非常困难。一方面，董事勤勉义务的制度利益需要继续维持；另一方面，公司法需要对勤勉义务的内容作出清晰的界定，勤勉义务的规则应当采用“3+X”的立法技术，以知情、监督及合规作为勤勉义务的明确示例，以兜底条款规定勤勉义务的一般要求。勤勉义务与商业判断规则的关系需要厘清，商业判断规则与勤勉义务是一枚硬币的两面，其既是法院的审查标准，也是当事人之间责任分配的程序规则。司法中还应当结合判例制度，对公司所处行业、控制股东影响力等因素进行审查。

关键词：勤勉义务；利益衡量；商业判断规则；证明责任；司法审查

11.论公司对赌义务履行的绝对性

——以反思“九民纪要”第5条为线索

作者：山茂峰（中国社会科学院大学法学院）

内容提要：股权回购与减资绑定的裁判路径容易侵损公司法人独立性、扭曲合同机制。法官裁判对赌协议履行可能性容易造成司法过度介入公司。对赌失败后，投资方作为目标公司的小股东和债权人，与目标公司及其原始股东利益对立，所以董事会、股东会也均不应为协议履行可能性的判断主体。主张由董事会判断的观点亦存在混同投资方权益与优先股、误读意思表示理论的法理缺陷。基于债的履行障碍法的体系秩序，资本维持原则不宜作为合同程式中履行不能的法律原因。是故无需判断协议的可履行性，法院应直接判定协议的履行，以避免对公司形成过度保护。应对实在的而不是抽象的债权人进行保护，让债权人参与到程序中；对于股权回购型对赌，公司应履行减资程序；对于金钱补偿型对赌，公司应偿还债务，具体根据破产标准和履行是否损及股本，呈现公司进入破产程序、完全履行、部分履行（一时不能）三种状态。

关键词：对赌协议；履行可能性；资本维持原则；债权人保护

【争鸣】

12.行政处罚上违法所得的认定和处置研究

作者：郑琳（大连海事大学法学院）

内容提要：违法所得的认定和处置，一直是行政处罚上具有争议性的议题。新《行政处罚法》明确了违法所得的定义，增设了退赔程序，以及允许法律、行政法规和部门规章做例外规定，是对执法实践的立法回应。然而违法所得在具体实践中如何认定，退赔程序所要实现的对受害人权益救济的功能如何与执法效率相平衡，以及无违法所得和违法所得难以计算时，如何与罚款组合适用以防止处罚倒挂，是实践部门面临的难题。没收违法所得，兼具公法上追缴不当得利的功能、行政处罚的制裁功能和处罚权延伸的教育功能。违法所得的认定应当以“总额说”为原则，“差额说”为例外，并遵循五项基本准则。没收违法所得前的退赔，要具有退赔的现实可能性，并且要完善退赔的方式和期限。无违法所得或违法所得难以计算时，可以与比例罚的方式组合适用，以实现过罚相当。

关键词：没收违法所得；退赔；过罚相当；行政处罚