《政治与法律》2022年第6期要目

【主题研讨——我国人身权利刑法保护的完善与发展】

1.身体法益的刑法保护

作者：张明楷（清华大学法学院）

内容提要：在我国司法实践中，故意伤害罪的成立范围较窄，与财产犯罪及侵犯人身权利的其他犯罪的成立范围不协调，不利于保护仅次于生命法益的身体法益。虽然刑事立法不必修改故意伤害罪的构成要件与法定刑，刑事司法不应提升故意伤害罪的量刑幅度，但刑事司法需要适当扩大故意伤害罪的成立范围。首先，应当将故意造成精神伤害的行为认定为故意伤害罪；其次，应当将故意造成轻微伤的行为认定为故意伤害罪；最后，在现行刑法没有规定暴行罪的立法例之下，应当承认故意伤害罪的未遂犯，即对以伤害（包括轻伤）故意实施伤害行为、没有造成伤害结果但存在具体危险、情节严重的情形，应当以故意伤害罪的未遂犯追究刑事责任。

关键词：故意伤害罪；身体法益；精神伤害；伤害程度；伤害未遂

2.准强奸罪的定性研究

作者：陈兴良（北京大学博雅讲席）

内容提要：我国刑法规定的强奸罪可以区分为以暴力或者胁迫为手段的普通强奸罪和其他手段的准强奸罪。准强奸罪的手段具有特殊性，它是暴力或者胁迫等强制手段以外的其他手段。其他手段的特征是与暴力或者胁迫手段具有相当性。采用强制手段的普通强奸罪的本质特征是违背妇女意志，同样，准强奸罪的其他手段也应当具有违背妇女意志的性质。根据司法解释和司法实践经验，我国刑法中其他手段构成的准强奸罪可以分为三种类型：第一种是麻醉型准强奸罪；第二种是欺骗型准强奸罪；第三种是趁机型准强奸罪。这三种准强奸罪在强奸手段的认定上各有不同特点，应当以是否违背妇女意志为基准，结合案件的具体情况进行判断。

关键词：准强奸罪；麻醉型准强奸罪；欺骗型准强奸罪；趁机型准强奸罪

3.轮奸涉及的若干争议问题剖析

作者：刘明祥（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：我国刑法采取不区分正犯与共犯的单一正犯体系，不能用区分正犯与共犯的区分制理论解释我国刑法关于轮奸的处罚规定。对有责任能力的人与无责任能力的人共同轮奸妇女的情形，并非只有按“共同犯罪是违法形态”的区分制的观念，才能得出合理的解释结论；将轮奸等同于共同正犯类型的强奸，用共同正犯的认定和处罚规则处理轮奸案件，不具有合理性与可行性；轮奸只存在成立与否的问题，不存在既遂与未遂形态。我国现行刑法将轮奸者作为强奸罪的加重犯处罚不具有科学合理性，有必要回到原有的按强奸罪基本犯从重处罚的模式。

关键词：轮奸；强奸；争议；处罚；正犯；共犯

【经济刑法】

4.跨部门法视角下经济刑法的范围界定研究

作者：涂龙科（上海社会科学院法学研究所、上海市杨浦区人民检察院）

内容提要：经济刑法的前置法包括行政法、经济法、民法，其立法内容包括经济管理领域刑法、经济调节领域刑法及市场交易保障刑法三部分。经济刑法的本质是对超个人法益的保护。经济管理领域刑法保护的主要是可溯源的超个人法益，也包括独立性超个人法益。经济调节领域刑法保护的是独立性超个人法益。规制平等主体之间纯粹市场交易行为的不应归于经济刑法。违反秩序行为不属于经济犯罪；环境犯罪归属于经济犯罪；复合法益罪名的归属应当具体分析。

关键词：经济刑法；经济法；行政法；超个人法益

5.预设同意型诈骗罪的理论阐释及实践展开

作者：郑洋（北京理工大学法学院）

内容提要：数字经济时代，具备代行交易功能的自动交易设备、网络交易平台等智能交易主体已超越纯粹的工具范畴，在法律定位上属于电子代理人，是自然人主观意思的延伸。在电子代理交易模式下，自然人对于转移财物占有存在预设同意，行为人通过欺诈性手段满足智能交易主体的识别验证条件来获取、支配财物时，本质是对智能主体背后的真实权利人实施诈骗。预设同意型诈骗罪是基于智能科技发展和交易模式创新的时代背景而演变产生的一种新的诈骗类型，其不仅符合诈骗罪的行为结构，而且具有较强的实践解释力，能够契合司法实践中业已形成的裁判规则。在明知自动交易设备或者网络交易平台存在漏洞的情况下，行为人利用系统漏洞或程序瑕疵进行虚假交易进而非法获取财物时均应认定为诈骗行为，不能简单依据“机器不能被骗”来推翻这一认定结论。

关键词：数字经济；电子代理；预设同意；诈骗罪；盗窃罪

【专论】

6.我国重大职务犯罪案件指定管辖制度研究

作者：邓思清（最高人民检察院检察理论研究所）

内容提要：随着我国反腐败斗争的深入发展，对重大职务犯罪案件进行指定管辖已成为一种新常态。司法实践中对重大职务犯罪案件进行指定管辖不仅具有法律依据，而且是查处重大职务犯罪案件的现实需要、维护重大职务犯罪案件两审终审制的法治需要、实现对重大职务犯罪案件公正审判的客观需要。目前，重大职务犯罪案件指定管辖制度存在五个方面的问题，即监察机关的指定调查影响甚至决定了后续的司法管辖；指定管辖与法定的级别管辖标准存在一定的冲突；协商指定管辖耗时较长、效率低下；互涉案件存在重复商请指定管辖的问题；重大职务犯罪案件与关联犯罪案件办理程序不同步而出现事实认定不一致等。建议从明确法院司法指定管辖的最终决定权、完善重大职务犯罪案件的级别管辖标准、成立指定管辖协商领导小组、明确监察机关负责关联案件的协商指定管辖事宜、明确关联案件随主案并案或者集中管辖等方面，完善我国重大职务犯罪案件指定管辖制度。

关键词：重大职务犯罪；指定管辖；反腐败

7.约定优先购买权的类型化与规则构建

作者：吴训祥（北京大学法学院）

内容提要：我国《民法典》未对约定优先购买权规则进行明确规定，但当事人按照意思自治原则而约定的先买权应具有效力。在当事人约定不明时，我国《民法典》第726条以下的法定先买权规范有准用空间。形成权视野下的约定先买合同具有双重独立性，既独立于租赁合同等前合同，又独立于买卖合同即后合同。根据先买合同中是否存在对后合同价款的明确约定，可以进一步将先买权进行限制性与非限制性的类型化区分，该类型化在通知义务内容和同等条件的认定上具有意义。限制性先买合同与预约合同存在重大区别。独立的先买合同本身不产生具有牵连性的主给付义务，而仅为权利人设立附条件的形成权。在先买情形出现时，负担人应当及时履行通知义务，权利人凭借单方意思表示在其与负担人之间成立买卖合同。约定先买合同不具有对抗第三人的效力，负担人可以选择履行后合同或第三人合同并承担“一物二卖”的责任。

关键词：优先购买权；限制性；非限制性；预约合同；同等条件

【争鸣园地】

8.“冰上丝绸之路”倡议下北极外大陆架的治理困境与消解路径

作者：杨显滨（中国人民大学、上海大学法学院）

内容提要：近年来，北极永久冻土层加速融化，沿岸国在《联合国海洋法公约》第76条框架下展开对外大陆架的权利争夺，呈现竞争样态“白热化”、利益核心区域“集中化”、具体权利主张“多元化”趋势。以大陆架界限委员会为治理主体，“自然延伸原则”为划界依据的治理模式无法妥善协调北极沿岸国间及其与北极利益攸关国间在专属经济区、公海、国际海底区域、公海保护区方面的利益冲突。在“冰上丝绸之路”倡议下应依据“公平原则”“等距离线规则”“适当顾及原则”对外大陆架进行划界，保障利益攸关国的北极事务参与权。通过国家管辖外海洋生物多样性机制协调公海保护区设置与沿岸国外大陆架权利行使。发挥北极理事会的作用，协调沿岸国相关权利行使，力争完善以协议为基础的北极海域外大陆架治理模式。

关键词：北极外大陆架治理；自然延伸原则；适当顾及原则；协调适用

9.我国上市药品专利信息登记制度的完善

作者：胡潇潇（中南林业科技大学政法学院）

内容提要：上市药品专利信息登记是药品专利链接制度的重要组成部分和运行基础。我国上市药品专利信息登记制度存在四个方面的问题，一是药品专利信息登记制度相关条款不周延，存在法律漏洞，二是药品专利信息登记缺乏审查、监督机制，三是药品专利信息登记后缺乏异议程序，四是不当登记的法律责任不明确。我国上市药品专利信息登记制度的设计和运行应当兼顾效率与公平，维护利益平衡，促进医药市场良性竞争。完善我国上市药品专利信息登记应当从制度内部进行优化以化解固有矛盾；坚持形式审查原则，赋予药品监督管理部门删除、修改不当登记的药品专利信息的权力；设立药品监督管理部门和专利行政部门之间的职能衔接机构，从行政和司法两个方面建立不当登记的异议程序；明确不当登记的法律责任，增加违法成本，遏制对上市药品专利信息登记制度的滥用。如此才能保持药品专利信息登记的真实性、准确性和完整性，保障药品专利链接制度有效运行，实现药品专利纠纷的早期解决，达致药品专利链接制度既激励药品创新也鼓励专利到期后仿制药及时上市提升药品可及性的立法目标。

关键词：药品专利链接；上市药品专利信息登记；不当登记；异议程序；利益平衡

【实务研究】

10.论法律援助制度的中国特色

作者：冀祥德（中国社会科学院法学研究所、中国社会科学院大学法学院）

内容提要：法律援助制度是一个国家司法制度“木桶最短的一块木板”。党的领导是中国特色法律援助制度最本质特征，以人民为中心是中国特色法律援助制度的构建宗旨，致力提升社会治理法治化水平是中国特色法律援助制度的重要功能，被追诉人权利保障和被害人权利保护是中国特色法律援助制度的二元价值共同追求，法律职业共同体构建模式在中国法律援助制度中首先得到体现。以这些要素为主要标志的中国法律特色法律援助制度，随着我国《法律援助法》2022年1月1日施行，已经初步形成。未来，应当以用中国制度解决中国问题的思路，以法律援助量的扩大为基础，以质的提升为核心，按照刑事诉讼原理调适委托辩护与法律援助辩护关系，在重构值班律师制度基础上，建立法律职业共同体参加的法律援助综合机构，并通过设置法律援助程序性违法的法律后果，使得中国特色法律援助制度更好地助力于让人民群众都感受到法律公平正义法治目标的实现。

关键词：法律援助法；法律援助制度；中国特色；未来发展

11.论刑事法律援助的保障机制

——以法律援助范围之扩大为分析重点

作者：陈永生（北京大学法学院）

内容提要：2012年修正的《刑事诉讼法》以及近年发布的多个规范性文件对刑事法律援助范围的扩大在实践中未能得到充分实现。造成这一问题的原因有三个：法律援助的实施程序几乎空白；法律援助的人员无法满足实践的需要；法律援助的经费严重滞后于法律援助案件的增长。《法律援助法》大幅度完善了法律援助的保障机制，但仍存在严重不足：对法律援助实施程序的规定存在漏洞；对法律援助经费保障的规定过于笼统；对公安司法人员违反《法律援助法》未设置完善的责任追究机制。欲使《法律援助法》对刑事法律援助范围的扩大在实践中得到落实，必须对我国法律援助的实施程序、经费保障制度、责任追究机制进行系统完善。

关键词：法律援助；保障机制；实施程序；经费保障；责任追究机制

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 韩爽

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