《国家检察官学院学报》2022年第4期要目

【主题研讨——收买被拐卖妇女、儿童罪的规范内涵与立法抉择】

编者按：拐卖和收买妇女、儿童的行为不仅侵犯了妇女、儿童的个体法益，更因该类行为将妇女、儿童商品化，还亵渎了人类集体尊严。正因如此，相关争议性案例甫一曝光，旋即引发法学界尤其是刑法学界的聚焦论战。理论和实务围绕着“买卖妇女应否同罚”的核心议题，渐次形成了“维持现状论”和“提高刑罚论”两个立场阵营。然而，对于“买卖妇女应否同罚”的回答，不能仅仅停留在道德直觉的层面，作提高刑罚与否的简单判断，而是应当溯及“如何妥当评价对合犯法定刑轻重”“收买与拐卖的保护法益异同及其不法程度高低”“法定刑的配置方式和体系协调”等元问题。对这些元问题的追问和探究，其意义将超出对个罪进行教义学解释和立法论完善的范畴，而辐射至对合犯领域中刑罚轻重的比较方法、关联法益的互参印证、法定刑的应然配置等议题，从而在更为宏大的层面指引司法适用、推动立法革新。为此，本刊特邀知名学者基于相互对立的见解，分别从解释论和立法论的维度，深度探讨收买被拐卖妇女、儿童罪的规范内涵与法定刑的调整方案，以期通过推动更为全面、系统的学术争鸣，在避免浅层次、碎片化论战的同时，更为及时、准确形成理论共识。

1.关涉他罪之对合犯的刑罚比较：以买卖妇女、儿童犯罪为例

作者：陈兴良（北京大学博雅讲席）

内容提要：拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪是当前我国社会公众较为关注的两个罪名，在某些极端个案的带动下，对收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑配置是否过轻的问题在我国刑法学界展开了激烈的争议。对两罪的行为性质和法益侵害程度，不能简单地以法定刑轻重对比加以说明，而应立基于刑法教义学，既要在立法史的维度上把握两罪刑罚轻重的由来，又需围绕刑法对两罪的基本构成要件和加重构成事由进行全面比较，特别是在关涉犯罪场合中还应结合包容犯、转化犯、竞合犯、并合犯的法理，进而为现行法中两罪的刑罚轻重提供合理解释。

关键词：拐卖；收买；妇女、儿童；刑罚比较；对合犯；关涉他罪

2.买卖人口犯罪的教义分析：以保护法益与同意效力为视角

作者：梁根林（北京大学法学院）

内容提要：买卖人口犯罪的保护法益不是被买卖的特定被害人之人身自由、安全、自我决定权等个人人身法益，而是直接被买卖之特定被害人与间接被冒犯的人类全体以人身不可买卖性为核心的人格尊严整体。从以人身不可买卖性为核心的人格尊严整体立场出发，应当否定被买卖的特定被害人同意他人将自己出卖的意志决定的有效性。基于个人人身法益说肯定被害人同意的效力的见解，不具有妥当性。个人行使自我决定权同意他人买卖自己，必然同时冒犯人类全体的人格尊严，无法满足被害人同意对法益主体适格的要求。随着买卖人口的不法内涵与结构形态的变迁，刑法的应对方案应当与时俱进，以更好地实现对人格尊严的辅助性法益保护。

关键词：保护法益；人身不可买卖性；人格尊严；被害人同意；自我决定权

3.法定刑配置的优化：理念与进路

作者：周光权（清华大学法学院）

内容提要：我国刑法分则的法定刑规定在宏观及微观层面都有可优化的空间，绝对确定刑的规定、个别犯罪起刑点过高、部分犯罪第一档最高刑过重、对向犯的法定刑设计失衡等，都冲击了罪刑相适应原则。优化法定刑配置应当立足于法益侵害和罪责，兼顾一般预防的需要建构具体的罪刑关系。在设计法定刑时，犯罪的一般预防因素或行为人危险性的影响不能被高估。现代刑法的法定刑设计必须呈现分化的特征，即对大量传统犯罪处罚轻缓，但对有组织犯罪、部分危害公共安全及经济犯罪可以处罚更重。应当推动以自由刑为中心的刑罚结构向自由刑、罚金刑并重的模式转型；对故意犯、过失犯的法定刑应当尽可能衔接性地做出规定；法定刑配置不能无视司法的习惯和难处；一般性地讨论对向犯同罚的意义有限，收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑配置准确评估了行为的危险性，同时类型性地考虑了行为人的期待可能性，其立法具有合理性。

关键词：刑罚理念；法定刑配置；刑罚轻缓化；法定刑协调；对向犯

4.买卖人口犯罪的保护法益与不法本质

——基于对收买被拐卖妇女罪的立法论审视

作者：劳东燕（清华大学法学院）

内容提要：我国当前实务对收买被拐卖妇女罪与拐卖妇女罪区别对待，尤其是司法中对前者偏于做轻缓的处理。刑事立法上对收买犯罪给予较低的不法评价并配置轻刑，是导致司法宽纵收买犯罪的首要原因；故而，有必要对收买犯罪展开立法论层面的审视。无论是法外因素还是法内因素，均难以为现行立法对收买犯罪做出有别于拐卖犯罪的不法评价提供合理的根据。买卖人口犯罪的保护法益，应当以个人的不被当作商品对待的权利为基础来界定。相关犯罪的不法本质在于将个人当作商品进行买卖，拐卖行为与收买行为在不法构造上属于共同正犯。鉴于当前实务在处理收买犯罪中存在的问题，从司法层面来说，有必要强化对收买犯罪的处罚，用足用好刑法中现有的相关规定，立法层面上则应当明确传达收买犯罪是重罪的价值立场，适当提升收买犯罪的法定刑。

关键词：收买被拐卖妇女罪；保护法益；不得被当作商品对待的权利；对向犯；共同正犯

【检察专论】

5.检察机关人员分类管理的问题、矛盾与应对

作者：龙宗智、吕川（四川大学法学院）

内容提要：检察官员额制及人员分类管理改革平稳运行并取得成效，但运行中也暴露出一些问题。如办案一线检察官员额配置不足，部分入额检察官事业心欠缺，年青检察人员对前景不乐观，后备人才储备不足等。深层原因是分类管理中遇到的多重矛盾，根本上是因改革的司法逻辑与行政逻辑的冲突。完善分类管理，需正视现实，关注未来，协调司法逻辑与行政逻辑，注重补短板、强配套。可试行分类招录、分别培养制度，采取灵活多元的人才引进方式，调整完善逐级遴选制度及领导干部员额资源配置方式，从而完善员额遴选制度；采取改善价值导向，健全动态管理和业绩考核并加强交流等措施，完善员额管理制度；研究实行候补、见习检察官制度；进一步完善司法行政和辅助人员管理制度。

关键词：员额制；人员分类管理；司法官遴选；司法官多元化

【法学专论】

6.现代性社会理论视野下的宏观比较法学

作者：刘毅（北京理工大学法学院）

内容提要：传统的比较法学研究局限于法学的知识体系内部，因而很难有新的突破。透过现代性社会理论的视角，我们会发现比较法学尤其是宏观比较法学与现代性有着密切的关联，具体来说，比较法学的兴起、比较法学的困境以及比较法学的重要问题，都可以在现代性社会理论的背景下予以深度反思。在当前去西方中心主义的全球化时代，新兴的多元现代性理论有助于在文明转型和全球化的背景下重构宏观比较法学的研究方法与范式。

关键词：现代性；文明转型；多元现代性；宏观比较法学

7.二元分离模式下单位刑事责任之重构

作者：张静雅（山东大学法学院、山东省人民检察院）

内容提要：依“同一视论”附加利益判断的单位犯罪归责模式已面临理论与实践危机，同时也与以组织体内部规范化治理作为单位责任减免依据的刑事合规实践存在龃龉，在实体法的个人认定路径和程序法的组织认定路径之间形成巨大鸿沟。组织体内部存在着个人意志向组织体意志“跃进”和组织体意志向个人意志“嵌入”的过程，传统个人路径的判断模式无法准确契合于组织体所具备的“自在自为的理性”。采取单位个人归责与单位组织归责的二元分离模式，在个人责任认定的基础之上，以个人行为以及组织体运行“功能体制上之组织支配”为参考素材，另行判断单位固有责任，并为单位故意与过失的具体认定提供教义学方案。

关键词：单位犯罪；组织体人格；二元分离模式；单位故意和过失；合规管理

8.民法典对我国民事权利保护方法的成功改造

作者：杨立新（广东财经大学法治与经济研究所、广东财经大学法学院、中国法学会民法学研究会）

内容提要：《民法通则》规定民事权利保护方法，采用了统一民事责任的立法模式，无法分清固有请求权和侵权请求权的界限。嗣后的民法单行法立法继续沿着这种立法模式发展，混淆了我国民事权利保护的不同方法，造成体系的混乱和司法实践的无序。《民法典》对民事权利保护方法进行了成功改造：首先在总则编只规定民事责任的一般规则，规定侵权请求权且性质为侵权损害赔偿之债；其次在物权编和人格权编分别规定了物权请求权、占有保护请求权、人格权请求权和身份权请求权等固有请求权；最后在侵权责任编规定了侵权请求权。这样，就实现了固有请求权与侵权请求权的不同功能配置，使固有请求权作为民事权利保护的固有权利，负担对权利受到侵害的恢复性救济；侵权请求权作为民事权利保护的新生权利，负担对权利损害的填补性救济。二者相互补充和衔接，完成了这一民事立法的重大改革，形成了比较完备的民事权利保护方法体系，能够全面保护民事主体的民事权利。目前立法中还存在一些遗留问题，将在司法实践中不断予以完善。

关键词：民事权利保护方法；固有请求权；侵权请求权；民事责任；民法典

9.金融市场基础设施的历史进路及其监管应对

作者：郑彧（华东政法大学国际金融法律学院）

内容提要：金融市场基础设施的发展原本一直根源于提高效率、减少成本动力下的市场自我驱动，呈现出从分散的“一对一”交易到集中的“多对多”交易的诱致性变迁特点。2008年全球金融危机后，以“中心化”为特征的金融市场基础设施被认为是维护主权国家乃至全球金融稳定的有效工具，因此全球金融监管机构希望通过构建一个更加“中心化”的金融市场基础设施来抵御金融市场的不确定性，“强制性”“法定化”逐渐替代“市场化”成为金融市场基础设施发展与监管的主旋律，并呈现出在“金融安全”诉求下以政府为主导的强制性变迁特征。但随着金融区块链、数字货币等金融科技的发展，在“成本”和“安全”的双重因素考虑下，金融市场基础设施的发展出现了从高度“中心化”回归“非中心化”的新动向，以分布式账本为基础的金融技术发展将催化金融市场产生与过往“中心化”结构并不相同的全新变革，由此也使得金融监管面临着更多的应对挑战。

关键词：金融市场基础设施；中心化；区块链；金融监管