《当代法学》2022年第5期要目

《当代法学》2022年第5期要目

【部门法前沿专题】

10.个人信息委托处理中受托人的地位、义务与责任

阮神裕（110）

11.生态型公司法的理论证成及制度实现

【部门法前沿专题】

1.要素市场化配置的经济法调整

作者：张守文（北京大学法学院）

内容提要：在全面深化改革的过程中，要素市场化改革是重点和难点，对其不仅需要经济政策的推动，更需要经济法的保障和促进。目前，在要素领域普遍存在的“计划管理—市场调节”或“政府控制—市场配置”的二元结构，会影响市场主体对要素的平等获取，导致市场机制难以贯通，降低资源的配置效率，上述体制机制问题尤其需要经济法解决。为此，应在保障社会公共利益、维护公平竞争秩序的前提下，通过加强经济法的系统调整，推进要素市场体系建设，促进要素市场的公平竞争并强化价格规制，从而为构建现代化经济体系奠定基础。运用经济法促进要素市场化配置，需要处理好改革与经济法、政府与市场、体制与机制、中央与地方“四大关系”，这既有助于构建新发展格局，促进高质量发展，也有助于深化经济法学理论，拓展社会科学相关领域的交叉研究。

关键词：要素；市场化；改革；经济法；二元结构

2.上市公司股份回购方案的法律性质与规制策略

——民法、公司法与证券法的三重维度

作者：刘俊海（中国人民大学法学院）

内容提要：上市公司的护盘式回购中潜伏着道德风险。公开披露的股份回购方案为要约邀请，是公司决议与信息披露文件，接受民法、公司法与证券法三重规制。公司推出回购方案时要恪守“原则禁止、例外允许”要求，量力而行、适度承诺。公司违反要约邀请规则、滥用要约邀请自由时，对善意信赖方案的公众股东承担缔约过失责任。董监高参与审议决定方案时若有恶意或重大过失，要对公司、股东或第三人承担赔偿责任。若方案信息披露中存在虚假陈述、内幕交易与操纵市场行为，公司及其他责任人对受害投资者承担赔偿责任。交易所和监管者不得强制公司回购股份。基于对公司生存权发展权的尊重，应例外允许公司因正当理由而终止、中止、变更或顺延回购方案。为防范投资风险，公众股东应警惕方案落实的不确定性。建议《公司法》和《证券法》联动修改，建立公司、控制股东、实控人与董监高的差异化义务与责任体系，确认独立董事有限责任原则，引入折中的理性人标准。

关键词：股份回购方案；要约邀请；公司决议；信息披露；民事责任

3.民事判决反射效力研究

作者：王福华（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：民事判决的反射效力，反映的是生效判决能够改变与争讼法律关系存在关联的案外人的权利状态，亦即案外人权利被生效判决改变、波及或影响的法律效果。对于判决反射现象，实体法与诉讼法仅凭各自一己之力都无法解决问题，前者无法回答生效民事判决缘何对案外人法律地位和行为产生影响；后者则囿于诉讼程序和判决结果的相对性约束，无力提供民事判决扩张于案外人的正当依据。判决反射效力理论能够弥合实体法与程序法间的间隙，统一实体法秩序和程序安定两个目标，因此独立于既判力并构成民事判决效力体系的组成部分。在性质上，判决反射效力仅为外部性和附随性效力；在依据上，实体法有关第三人特殊地位的规定，例如对外追偿权、代位诉讼、租赁物转租、公司诉讼等规范均系判决反射效力的实体法依据，但有必要加以限缩解释；在司法层面，判决反射效力作为“程序补丁”虽能平衡法律秩序与裁判统一关系，但在程序救济上须以事前程序保障为优先，严格限制事后救济。

关键词：反射效；既判力；依存关系；事实构成效果

【民法典专题】

4.论私权体系的理论构成与民法典的立法构建

作者：李建华、麻锐（吉林大学法学院、吉林大学理论法学研究中心，吉林省社会科学院法学研究所）

内容提要：私权体系是由一系列具体私权类型构成的权利体系。私权体系包括私权体系的理论构成与私权体系的立法构建两个方面。私权体系的理论构成属于私权体系的应然理论体系，私权体系的理论构成是以私权具体类型为骨干、以私权的共同构成要素为基础和标准而构成的私权理论体系。私权体系的立法构建属于私权体系的实然立法实现，是以私权体系的理论构成为理论根据和立法指南的立法实践结果。私权体系的立法构建是私权体系理论构成的实现机制和检验标准。私权体系的理论构成与立法构建相互影响，相互作用，相辅相成。《民法典》初步实现了对私权体系的立法构建，民法学界应当以此为契机，深化对私权体系的理论研究，为私权体系立法构建的完善提供理论支撑。

关键词：私权体系；理论构成；民法典；立法构建

5.积极老龄化理念下民法典成年监护规范解释论

作者：满洪杰（华东政法大学）

内容提要：积极老龄化要求保障老年人参与社会生活的能力。应通过解释，解除成年监护与行为能力制度的关联，避免概括性剥夺被监护人的行为能力。相较类型主义，一元主义更符合比例原则，故在监护范围上应形成准一元主义模式，以克服类型主义对老年人事务的过度干预。对“限制行为能力”和管理事务作扩张解释，增强现有立法的开放性，对“交易的人”与“身心需求的人”同等关注，在涉及人身、医疗、财产处分等重大事务时，监护人应受特别规制。

关键词：积极老龄化；成年监护；行为能力；监护范围；准一元主义

【网络侵财犯罪界分专题】

6.网络支付方式下盗窃罪与诈骗罪区分的教义学分析

作者：廖斌（广西民族大学法学院）

内容提要：盗窃罪与诈骗罪的区分，居于财产犯罪相关问题研究的首位。传统以行为人的行为手段、行为对象等为区分标准的观点，不能妥当解决两者的区分问题。被害人基于错误认识处分财产，致使财产发生损失的处分行为，不仅是区分盗窃罪与诈骗罪的教义学基础，也是区分的唯一标准。处分意识、处分的自愿性和即时性为正确区分这两种罪名提供了具体路径。其中处分意识既是核心要素，又是区分的第一步；任何有意识地发生并直接导致经济损失的自愿行为、容忍或疏忽都应被理解为因欺诈而获得财产的情况下对财产的处分。处分的自愿性可作为进一步的区分标准，在被害人交出财物的扣押案件中尤其应注意这一点。处分的即时性是指被害人的财产不需要行为人采取进一步的措施就会立刻减少。行为人在被害人没有自我损害的情况下，必须采取进一步的措施才能造成财产损失的，不能定性为诈骗。

关键词：网络支付；盗窃罪；诈骗罪；处分意识；自愿性；即时性

7.财产性利益的界定标准体系重构

——以利益转移罪的认定为中心

作者：邓毅丞（华南师范大学法学院）

内容提要：狭义财物是具有物理管理可能性的财产，而财产性利益是不能通过物理手段进行管理的利益。这一差别对财产性利益的界定有重要影响。利益转移罪有两个基本要素：财产损失和财产转移。与之对应，刑法对财产性利益的保护应以财产价值性和转移可能性为限。首先，财产价值性的判断要素包括经济性和合法性。其中，财产性利益的经济性包括交易的独立性和非人格性。合法性的约束力只及于物权性利益以外的利益。其次，转移可能性的判断要素包括既存性和单向性。既存性的判断不仅要考虑积极的利益，还要考虑消极的利益。对单向性的认定应注意以下问题：区分利益及其对价；区分利益称谓与利益实体；区分利益的保护必要性与利益的转移。根据这些标准，债权债务关系、继承权、虚拟财产、欠条表征的利益、有偿劳务等财产性利益在刑法中的定位得以合理界定。

关键词：财产性利益；利益转移罪；财产价值性；转移可能性

8.规范“互涉”案件中监察机关与刑事司法机关管辖制度

作者：张泽涛（广州大学党内法规研究中心、最高人民检察院法治前海研究基地）

内容提要：《中华人民共和国监察法》及《中华人民共和国监察法实施条例》中确立的“监察机关调查为主、其他机关协助”的“互涉”案件管辖原则，容易导致监察机关管辖权扩大化，压缩了本应由刑事司法机关管辖的案件范围，将“其他机关予以协助”作了过于宽泛的理解，甚至异化为管辖不规范的兜底理由，侵犯了被调查对象和犯罪嫌疑人的权利。应该确立以“主罪为主、次罪为辅”的“互涉”案件管辖原则，赋予律师适度参与监察调查程序的权利，规范“其他机关予以协助”的法定事项，防止其成为兜底“互涉”案件管辖不规范的理由，赋予被调查对象与犯罪嫌疑人、被告人管辖异议权。

关键词：“互涉”案件；监察优先；主罪；次罪；管辖

9.论合宪性审查溯及力的规范模式与裁量方法

作者：梁洪霞（西南政法大学行政法学院）

内容提要：合宪性审查的溯及力问题涉及法秩序稳定和公民权利保护，其影响广泛而深远，亟待立法解决。我国的合宪性审查普遍采取由制定机关修改、废止规范性文件的处理方式，这种法的变动行为仍需纳入合宪性审查的溯及力范畴。在综合考量相关因素的基础上，我国应构建“以不溯及既往为原则，渐进式的溯及既往为例外”的模式，对例外溯及既往的个案要进行充分的利益衡量，全面考察案件性质、案件数量、案件时间、案件内容、当事人信赖、当事人期待、溯及力适用效果等因素，谨慎对待。同时需要完善立法法、各诉讼法、各行政行为法、国家赔偿法等相关规定，实现与合宪性审查溯及力的立法衔接。

关键词：合宪性审查；溯及力；模式选择；考量因素；立法衔接

10.个人信息委托处理中受托人的地位、义务与责任

作者：阮神裕（中国人民大学法学院）

内容提要：《个人信息保护法》实质上区分了个人信息处理者与受托人的二元角色。相较于个人信息处理者，受托人无法决定处理目的和处理方式，只须承担较少的保护个人信息的法定义务。一是对个人信息处理者的协助义务，二是保障个人信息安全的义务。在委托事项合法时，受托人违反保障个人信息安全的义务造成损害的，应当由委托人承担替代责任。受托人违反协助义务造成损害的，受托人转化成为个人信息处理者，按照定作人责任与委托人承担按份责任。在委托事项违法时，受托人若是明知违法，或者受托人未尽合理审查义务的，应当与委托人承担共同侵权产生的连带责任。受托人已尽合理审查义务却未发现违法事项的，应当类推适用通知－删除规则。

关键词：个人信息；委托处理；共同侵权；定作人责任；审查义务

11.生态型公司法的理论证成及制度实现

作者：侯东德、韦雅君（西南政法大学民商法学院）

内容提要：本轮公司法改革正值我国迈入高质量发展阶段，坚持新发展理念的时代背景之中，社会基础和经济环境的生态性转向决定了公司法向生态型变迁的必然性，奠定了未来公司法发展的大趋势，因此，如何把握此次修改契机打造一部服务于社会生态系统的公司法是实现公司法现代化的必由路径及要义所在。在社会生态系统中，公司不断与制度环境、经济环境、自然环境、社会环境发生交互关系，彼此间相互影响、相互依存。生态型公司法理论打破了公司内外部环境界限，把握公司的特殊性及其与社会环境之间的紧密联系，将公司看作一个既独立又彼此联系的生态系统。该理论是对“理性经济人”假设、“股东至上”理论的否定和对利益相关者理论、公司社会责任理论、企业公民观、ＥＳＧ理念等重要理论的整合与提升。生态型公司法以可持续发展为核心，强调社会整体利益，重视权利保护，追求最多数人利益的实现。公司法发展所面临的主要矛盾的转化奠定了生态型公司法确立的可能性，而基于不同价值取向的公司法的比较分析明确了公司法生态型转向的必要性。我国公司法深受传统理论影响存在重个体轻整体、重权益轻责任、重短期轻长期的生态失衡的缺憾，生态目标的缺失、生态性条款的简陋、生态利益保护不足的规范偏失造成公司文化理念偏差、生态责任承担不足和权益保护失衡的后果。对此，生态型公司法的构建应定位于可持续规范、适应性规范、共治性规范，以一般条款的形式确立生态理念和完善生态目标，并对具有典型性的社会责任制度、利益相关者条款进行设计，逐步引导生态型公司法的构建与完善。

关键词：生态型公司法；公司法改革；社会责任；利益衡量；公司治理

12.平台用工算法规制的劳动法进路

作者：田野（天津大学法学院）

内容提要：算法在平台用工中发挥着中轴作用。由于算法权力的失衡，劳动者有被困在系统里而沦为算法囚徒的风险。算法的遮蔽效应隐藏了真正的雇主，基于消费者评分的考核外包效应转移了劳资矛盾，算法的规训效应使劳动者陷入“自愿”接单的过劳怪圈，劳动者的劳动权、人格权和数字人权均因此面临威胁。应揭开算法中立的面纱，发现平台劳动隐藏的算法从属性，以之作为平台用工法律关系定性的核心标准。平台用工是算法规制的特别场域，以劳动法为进路规制平台算法可从三个维度展开：一是参照劳动规章的规则从内容合法和程序合法两个方面确保负责任的算法制定；二是运用集体协商机制实现劳资算法共治；三是以劳动基准为约束厘定算法的合理边界。

关键词：平台用工；算法规制；算法从属性；劳动法进路

13.国际海洋环境法的司法强化及其对中国的启示

作者：张华（南京大学法学院）

内容提要：国际海洋环境法的司法强化对于中国推动构建海洋命运共同体富有启发意义。《联合国海洋法公约》争端解决机制框架下的强制程序为此司法强化提供了制度化的运作场域。纵观相关司法判例，海洋环境保护成为国际司法机构发布临时措施命令和确立管辖权的重要考量因素，以至于海洋争端司法裁决出现了“环境导向”。国际司法机构奉行动态解释的路径，从实体法和程序法层面不断强化国际海洋环境法的相关原则和义务，具体包括：海洋环境保护的一般性义务、勤勉义务、合作义务、风险预防原则、环境影响评估义务，以及通知、磋商和调查义务。有鉴于此，在海洋命运共同体理念的指引下，中国应在全球海洋治理进程中发挥建设性的作用，落实海洋可持续发展目标。

关键词：国际海洋环境法；实体法；程序法；司法强化；海洋命运共同体

《当代法学》杂志创刊于1987年，系吉林大学主办、吉林大学法学院承办、《当代法学》编辑部编辑、出版的法学核心刊物。自2008年开始，《当代法学》入选中文社会科学引文索引（CLSCI）来源期刊；自2019年开始，入选中国法学核心科研评价来源期刊目录（CLSCI）。《当代法学》杂志创刊30多年来，始终突出以各部门法学基础理论研究、前沿问题、热点问题为重点的办刊定位，在稿件刊发和栏目设置上努力突出杂志的特色。《当代法学》杂志将秉承这一办刊定位和宗旨，为部门法学专家、学者和实务工作者搭建学术研究与交流的平台。

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 韩爽

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