《河北法学》2022年第12期要目

《河北法学》已加入“北大法宝”法学期刊数据库，请登录www.pkulaw.com查看期刊全文。“北大法宝”法学期刊库已收录270家期刊，其中核心期刊（含CLSCI、CSSCI及扩展版、北大中文核心、AMI综合）117家，非核心期刊61家，集刊83家，英文期刊9家。截止2022年12月31日“北大法宝”法学期刊库共收录了97096位作者的288857篇文章，总期数16976期，总字数25.4亿，诚挚邀请您的期刊入驻“北大法宝”，扩大影响，增进传播，服务法治。

【专论】

1.地方立法的规制、备案审查与行政处罚研究

【专论】

1.地方立法的规制、备案审查与行政处罚研究

作者：宋才发（广西民族大学法学院）

内容提要：地方立法创新的基本前提是“不与上位法相抵触”，结合本地实际情况对上位法予以细化，提升地方立法的科学化、精细化、精准化水平。《宪法》《立法法》对地方立法与上位法的关系进行了规制，对民族地区立法变通权进行了规制，对地方立法全过程民主进行了规制，对地方人大制定立法规划进行了规制。面对与此相关的行政备案存在的诸多现实问题，需要规制地方性法规立法程序和合法性审查制度，建立各类社会规范的备案与审查制度。地方性法规是直接关乎当地老百姓切身利益的具体规范，地方立法需要避免与“行政三法”发生冲突，实现地方立法与“行政三法”相互调适。当前地方立法设定行政处罚仍面临着诸多困境，有必要从梳理地方立法设定行政处罚的既有权限出发，厘清地方立法设定行政处罚权限何以需要“限”、何以需要“扩”的界限，形成地方立法行政处罚设定权的完善思路。要建立相应的行政处罚惩罚及行政处罚决定公开制度，坚持以人民为中心、依法按政策解决问题，要规范法院行政案件审理及国家赔偿程序。

关键词：地方立法；不抵触上位法；法律规制；备案审查；行政处罚

【名家论坛】

2.实习争议处理制度创建论纲

作者：问清泓（武汉科技大学文法与经济学院）

内容提要：我国实习争议处理的现状和问题是：实习争议缺乏定型化和法定化，严重缺乏实体权利设置，实习争议分类与处理极其混乱，实习工伤保险救济严重缺失。创建实习争议处理制度，应当包括协商、调解、仲裁和诉讼四大方面。首先，创建调解制度，应当以非诉讼程序为原则，将协商与调解合并，仍需要参鉴域外经验，将调解作为前置性必经程序，集体实习争议还要实行“一调终局”，并实行多方机制。其次，创建仲裁制度，改劳动争议“先裁后审”为自愿性程序，而不再作为诉讼的前置条件，对数额较小的实习争议实行“一裁终局”。再次，实习争议诉讼制度实行“先调后审”和专门管辖，借新设专门劳动法院或法庭之契机，参照苏州劳动法庭经验，将实习等“不完全劳动关系”纳入劳动法院或法庭的专门管辖。最后，制度构建不能或缺法律规范，在后《民法典》时代，应当及时启动实习立法，为实习争议处理提供法律支撑。

关键词：实习争议；调解优先；一调终局；一裁终局；先调后审；劳动法院

3.区际“碳公平”的责任分配与法治进路

作者：陈婉玲、陈亦雨（华东政法大学科学研究院，华东政法大学经济法学院）

内容提要：“双碳经济”下，我国区域间存在着碳排放与碳消费的责任脱离现象，部分区域承担了碳排放利益在时间与空间上的双重让渡，形成了严重的外部性问题，其本质是国家宏观调控下区域发展利益的政策性剥夺。我国现行法律尚未对区域间碳排放利益不公平配置问题作出规制。碳排放利益的“转入区”需承担一定补偿责任，责任来源于碳排放权内含的区域发展权，其强调碳排放责任应在相关区域主体之间均衡分配、以实现区际公平协调发展目标。为使该问题项下的责任分配具有合法性与科学性，需从法理视角对区域责任进行细化分配，引入严格责任以配置碳排放利益转移问题下各类区域的权利义务，并通过明确碳排放权的法律性质与行使机制，构建区际横向补偿与纵向调配法律制度，切实减缓碳排放利益区际外溢问题，构建起以权利为起点、以责任为终点的区域碳排放利益法治体系。

关键词：区际公平；碳排放利益转移；碳排放权；严格责任；法治进路

4.涉案外人权益的民事强制执行制度研究

——以《民事强制执行法（草案）》涉案外人权益条款为中心

作者：黄忠顺（华南理工大学法学院）

内容提要：民事强制执行是国家公权力介入私人生活的场域，因不能归责于本人的事由未受正当程序保障且对不利己财产权属外观的形成不具有可归责性的案外人不负有容忍强制执行之义务。涉案外人权益的民事强制执行制度应当避免误伤他人，以保障不特定第三人的财产安全与生活安宁。基于此，涉案外人权益的民事强制执行制度设计应当遵循平等保护、及时救济、宽严相济等三项基本原理。《民事强制执行法（草案）》涉案外人权益条款已经较好地贯彻了前述原理，但仍存在进一步修改及补充的空间。

关键词：总括式执行；执行依据；程序保障；对物许可执行之诉；案外人异议之诉

5.旅游组团社违约归责的法教义学分析

作者：马俊驹、禹路兵（西南财经大学法学院）

内容提要：关于组团社违约归责现有“过错责任原则说”“严格责任原则说”“严格责任原则为主、过错责任原则为辅说”三种解释，但每种解释均有其不足之处。实际上，现行规范为组团社违约归责确立了过错责任原则与过错推定责任原则为主、严格责任原则为辅的体系。但组团社违约归责的规范设置时，立法者未意识到包价旅游合同作为类型结合混合合同的特征，进而遗漏了其类型结合混合合同适法规则之“结合说”所需的转介规范，导致违反餐饮食品提供义务的归责仅能适用《中华人民共和国旅游法》第67条过错推定责任原则；违反餐饮食品安全义务的归责以及非公共交通运输致人身行李损害赔偿的归责，仅得适用《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条的过错责任原则，其结果均有悖于组团社应承担与服务提供者相当之责任的立法目的，故前述两条规范因文义过广存在隐藏的漏洞，需用附带类推的目的性限缩之方法填补。

关键词：组团社；违约归责；结合说；法律漏洞；附带类推的目的性限缩

【青年法学家】

6.论特许经营协议明确性的逻辑展开

作者：周泽中、王学辉（湖南师范大学法学院，西南政法大学行政法学院）

内容提要：细致观察最高人民法院近年发布的两批行政协议典型案例，着重选取了其中的两则特许经营协议纠纷，争议焦点均涉及主体资格和权利义务不够明确，故而亟待思考特许经营协议的明确性问题。将其理论依据追溯至行政行为明确性和法的安定性等原则内容，要求特许经营协议的法律效果应当明确，其中最为直接影响法律效果的两项核心内容便是主体要件和优益权要件。对于前者的明确性需要经由上下位阶规范内容的审查修正以及参照民事法律规范“授权委托”的效果确认签约主体，确保特许经营协议纠纷适格被告认定的制度化。对于后者的明确性则需要通过确立行政机关的法定释明义务，有效限缩“公共利益”等不确定法律概念的泛化空间，建构良性的沟通机制建构有助于增强行政相对人对行政优益权行使条件的可接受程度。

关键词：行政协议；特许经营协议；明确性；被告资格；行政优益权

7.数字社会人权保护的伦理进路

作者：李建新（郑州大学法学院）

内容提要：以网络和人工智能技术为基础的数字社会对于传统社会的公平、正义以及尊严等人权提出了严峻而广泛的挑战。侵犯隐私、泄露个人信息、“黑箱”“暗算”等层出不穷的侵权现象似乎难以从单个的法律规范中寻求有力的权利救济。以数字人权的理论进行总体统摄性保护的思路，遇到了传统人权理论的有力诘难。此种境况下，法伦理学因道德规范具有的先行预设价值成为解决数字社会人权侵犯问题的重要路径。途径是把人权的基本权利转化为数字社会相关方的道德义务，进而形成制度化的伦理规范。在现代责任伦理的框架下建立数字社会人权保障的道德惩戒和道德激励，而不是完全依靠传统伦理学上的道德自觉。数字社会人权伦理保障的机制与已有的法律保障之间不存在对立，两者完全可以实现伦理与法律之间的二元互补和保障相容。

关键词：数字社会；人权；法伦理；责任伦理；道德激励

8.先秦诗歌中政法思想及其当代意义

作者：詹福瑞，王馨一（河北大学文学院）

内容提要：先秦诗歌所展现的敬德保民、明德慎罚、德法共治的德政思想，是周人对商朝亡国之失的总结，它开创了中国古代德法合治的先路。汉代德主刑辅理念沿袭了周初明德慎罚的策略，使德法共治走进了一个新的阶段。贞观年间沿袭了汉代的德法共治策略，使德法共治理论得到进一步完善。总之中国古代德法共治策略的实施及历史经验具有当代意义。

关键词：德政；美政；诗经；政法思想；明德慎罚

【热点问题透视】

9.“三权分置”视域下集体所有制的权能结构与权利派生

作者：申始占（首都经济贸易大学经济学院）

内容提要：“权能分离”论不能有效解释集体所有制内部权利生成的特殊性。在集体所有制下，集体土地权能的动态调整引起了产权结构的模糊性，而模糊的产权结构又否定了“权能分离”论的适用性。结合公有制实现形式可知，“集体——成员”之间的产权分割是一种“权能内生”状态，而不是非此即彼的“权能分离”状态。申言之，其又表现为权能配置的层次性、权能分割的动态性以及权能界定的身份性。若依据该理论匹配中国的农村土地制度改革可知，“包产到户”改革是“权能内生”引致“权能分离”的结果，而“三权分置”改革是“权能分离”引致“权能内生”的结果。故此，集体所有制的权利派生分为“权能内生”和“权能分离”两个层次，两者之间的相互配合构成了集体所有制权能结构和权利派生的完整图谱。

关键词：三权分置；权能分离；权能内生；成员权；土地制度

【司法实践】

10.证明责任视角下越权代表的规范适用问题研究

——以《民法典》第504条为中心展开

作者：王刚、要亚玲（华东政法大学法律学院，河北政法职业学院）

内容提要：以《民法典》第504条为中心，并辅之该法第61条第2、3款和《公司法》（第16条为代表）相关规定共同构成了法定代表人超越权限为代表行为的规范体系。越权代表行为的规范适用的核心是要件事实的证明责任分配，既是民事诉讼的逻辑起点，又于诉讼终结时决定司法裁判。司法审判中越权代表的规范适用路径为：首先，进行证明责任的规范性质识别；其次，在当事人之间就要件事实进行证明责任的分配。一般情况下，当事人应就于己有利的规范要件负证明责任。最后，区分代表权限制类型，根据立法精神与规范意旨进行修正，以实现司法裁判的实体正义。在约定限制下，应由法人对相对人为“恶意”负证明责任；在法定限制下，应由相对人对其为“善意”负证明责任。法定限制下相对人对“善意”的证明体现在审查对象和审查标准两个方面，一般担保和关联担保涉及的审查对象不同，但相对人均应尽到一般理性社会人的审慎的形式审查义务。

关键词：法定代表人；越权代表；证明责任分配；规范说；合理审查

《河北法学》是法学专业学术期刊，1983年8月创刊，国内外公开发行，月刊，大16开本，内文200页，期定价18元。由中共河北省委政法委主管，河北政法职业学院、河北省法学会主办。本刊为“中文核心期刊”、“CSSCI扩展版来源期刊”、中国人文社会科学核心期刊。《河北法学》读者对象为法学研究人员、政法院校师生及立法与司法实践工作者。目前所设置的栏目有：专论，名家论坛，青年法学家，热点问题透视，博士生园地，司法实践等。

-END-

关注下方公众号，获取更多法律信息