《法学》2023年第4期要目

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1.成文法：中国租界法制的一个共性

王立民

2.自由贸易试验区授权立法方式的优化

陈建平

3.单位行政违法双罚制的立法模式选择

杨东升

4.妨害兴奋剂管理罪的争议问题

李冠煜

5.违规披露、不披露重要信息罪的法益证成与教义学解读

——基于《刑法修正案十一》的立法修正

商浩文

6.轻微违约下限制约定解除权之质疑

刘凝

7.金融机构适当性义务纠纷中的过失相抵法理

尚连杰

8.问责原则与安全原则下的个人信息泄露侵权认定

林洹民

9.刑事诉讼参与人的教义延展

蔡元培

10.论金融监管法的体系化建构

靳文辉

11.从单向负担到多元分担：生育假期制度之重塑

战东升

12.财产税制度的分配逻辑及法学解构

胡翔

13.国际税收争议解决机制的新发展及其应对

卢颖异

1.成文法：中国租界法制的一个共性

作者：王立民（华东政法大学法律学院、涉外法治研究院）

内容摘要：中国租界法制是一种由相关国家在中国的租界自己制定或认可，并在本租界实施的近代区域法制。当时的中国租界分别为英美法系、大陆法系、斯拉夫法系三个法系国家所建立，它们的法制有一个共性，即成文法，而非判例法。它们的立法主体、法律渊源、法律体例与法条等都与成文法高度吻合，而与判例法体系相差甚远。形成这一共性的成因主要是：中国租界的成文法是成文化的不平等条约的延伸与具体化、中国租界的成文法符合中国的法制传统、英美法系国家建立的中国租界传承了其本国制定成文法的做法，以及上海租界的成文法被中国其他租界仿效等。中国租界成文法具有重要启示，即它的制定与修订都是为了解决租界存在的问题，这也是租界法制发展的内在动力。

关键词：中国租界法制；成文法；近代中国法制

2.自由贸易试验区授权立法方式的优化

作者：陈建平（西南政法大学行政法学院）

内容摘要：自由贸易试验区授权立法是国家在特定区域调整中央与地方权限的立法试验，这种授权既要求确保中央的统一领导，也要求赋予地方必要的权限，以发挥地方主动性和积极性。但我国目前自由贸易试验区授权立法方式仍存在不足，既表现在立法没有完全主动适应改革发展的需要，也表现在自由贸易试验区地方自主权模糊、管理体制设置不清晰、授权立法监督不完善等方面。完善自由贸易试验区授权立法方式优化的路径包括：制定《自由贸易试验区法》，通过法条方式进行授权立法；在中央设置中国自由贸易试验区管理委员会，授予其管理自由贸易试验区的一切职权；授予地方自由贸易试验区管理机构地方性法规拟制权；完善立法监督方式，实现制度创新与法治的双向推进。

关键词：自由贸易试验区；授权立法；地方立法；中央与地方关系

3.单位行政违法双罚制的立法模式选择

作者：杨东升（泰州学院公法研究中心）

内容摘要：单位行政违法双罚制作为未来推动中国行政法治迈向新高度的重要制度，可以弥补“单罚制”的制裁漏洞，遏制单位负责人利用单位实施违法行为谋取个人利益及规避法律责任。“行政违法责任连带”“民事委托代理理论”“法人人格否认理论”“制裁漏洞论”为单位行政违法双罚制提供了法理基础。结合我国立法现状，借鉴域外法制经验，通过修订《行政处罚法》全面建立“普遍适用”的双罚制模式具有必要性和可行性。为防止行政机关滥用双罚制，规范其裁罚行为，双罚制具体立法条款应对单位负责人的范畴、单位负责人存有故意或者重大过失的主观过错、未尽善良管理人的注意义务的判定、单位负责人采取的必要监督措施应有“期待可能性”、单位负责人的责任限度等因素予以考量，作为并同处罚单位负责人的构成要件。

关键词：行政处罚；单位行政违法；双罚制；立法模式

4.妨害兴奋剂管理罪的争议问题

作者：李冠煜（华中科技大学法学院）

内容摘要：妨害兴奋剂管理行为入刑后，其保护法益、犯罪结构和罪量要素尚待进一步研究。这三个问题不仅密切相关，而且与归责目的、归责类型和归责要素相对应，从而决定了本罪的归责必要性与合理性。本罪侵犯的法益是体育竞赛公平竞争价值倡导下运动员们的身体健康，属于真正的集合法益。本罪在整体上是情节犯，具体来说属于情节犯群组中的抽象危险犯。以促使行为对使用行为的作用力为分类标准，其不法行为可被分为精神推使型、直接推使型和强力推使型三类。“情节严重”仅限于客观的构成要件要素，且本罪抽象危险犯的性质无法容纳结果不法要素，故罪量要素包括行为不法要素和客观外界要素。

关键词：妨害兴奋剂管理罪；保护法益；犯罪结构；罪量要素

5.违规披露、不披露重要信息罪的法益证成与教义学解读

——基于《刑法修正案十一》的立法修正

作者：商浩文（北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院）

内容摘要：为了有效惩治信息披露违法行为，《刑法修正案（十一）》因应新《证券法》中证券发行注册等资本制度改革，对违规披露、不披露重要信息罪作了重大修改。立法修改后，该罪的形式法益体现为信息披露制度，实质法益应界定为金融信用。在司法适用中，应以《证券法》规范等前置法为依据来确定其犯罪主体，对控股股东、实际控制人进行实质认定；在入罪判断标准上，应当依据不同的犯罪主体区分相关犯罪行为类型；直接责任人员与控股股东、实际控制人身份竞合时，应结合利益归属、是否利用支配力等因素确定直接责任人员及其刑事责任范围。

关键词：违规披露、不披露重要信息罪；法益侵害；控股股东；实际控制人；直接责任人员

6.轻微违约下限制约定解除权之质疑

作者：刘凝（北京大学法学院）

内容摘要：《全国法院民商事审判工作会议纪要》第47条确立了轻微违约下限制约定解除权发生的规则。司法实践在适用该规则时主要考量“是否补正履行”“义务违反程度”“因合同关系产生的既有投入”等因素。尽管该规则在司法实践中得到全面认可，比较法上亦不乏采纳类似立场者，但其正当性值得怀疑。以实质意义上的当事人真意不能证成该规则的合理性，至多只能作为概括约定与具体约定的区分依据；由于所涉利益状况的不同，违约金酌减等司法干预规则不足以从体系评价一致性上说明该规则具有合理性；诚实信用原则虽然构成对解除权行使的限制，但不能证成轻微违约下应当一般性地限制约定解除权发生，当事人利益可能失衡的问题可以交由解除制度内外的一系列规则处理。该规则可能排斥当事人关于解除事项的特别安排并损害当事人对于法律关系确定性的信赖，因而会架空约定解除权的主要功能，《民法典》第562条未承认类似规则的做法应予肯定。

关键词：轻微违约；约定解除权；合同解释；诚实信用原则；利益平衡

7.金融机构适当性义务纠纷中的过失相抵法理

作者：尚连杰（南京大学法学院）

内容摘要：当金融机构违反适当性义务时，应当承认过失相抵规则的适用空间，从而实现买者当心和卖者尽责两项原则之间的平衡。既有的司法实践揭示了当事人在分担损失时应考虑的要素，虽具有一定的合理性，但也存在相当的恣意空间。过错、原因力、风险三项要素的综合权衡方案的可操作性存疑，应转向过错要素的单一权衡方案。具言之，应区分投资者类型、认知能力和判断能力的大小以及金融机构类型，对双方的过错程度进行判断。在此基础之上，区分投资者与金融机构均为故意或重大过失、金融机构为故意或重大过失而投资者为一般过失、金融机构为一般过失而投资者为故意或重大过失、投资者与金融机构均为一般过失四种情形，确定更为精确的损失分担方案。

关键词：适当性义务；过失相抵；过错；损失分担

8.问责原则与安全原则下的个人信息泄露侵权认定

作者：林洹民（浙江大学光华法学院）

内容摘要：当发生个人信息泄露时，个人信息主体多因泄露源头不清而难以有效证明侵权责任的成立。对此司法机关或利用表见证据规则，或利用因果关系倒置，平衡两造在诉讼中的力量关系，但也存在合法性欠缺、混淆行为与损害等问题。破题之策在于借助《个人信息保护法》第9条规定的问责原则与安全原则，柔化《民法典》一般侵权规范的适用。根据问责原则，个人信息处理者应自证个人信息处理行为的合规性，证明已经履行必要的作为义务。与之配合，安全原则要求个人信息处理者承担特殊的安全管理义务，义务内容包括但不限于《个人信息保护法》第51条的相关规定。就因果关系证明而言，问责原则要求个人信息处理者对民事损害负责，当存在不法个人信息处理行为时，可以依据法规目的说判定因果关系的成立；鉴于个人信息处理者承担特殊的安全管理义务，即便个人信息是从第三人处泄露或存在第三人故意介入的因素，因果关系也并非当然中断。

关键词：个人信息泄露；问责原则；安全原则；安全管理义务；因果关系

9.刑事诉讼参与人的教义延展

作者：蔡元培（中国政法大学刑事司法学院）

内容摘要：随着刑事诉讼制度不断走向民主化和现代化，越来越多的人逐渐参与到刑事诉讼当中。然而《刑事诉讼法》第108条对“诉讼参与人”的穷举式定义，导致“参与诉讼的人”未必都能够成为“诉讼参与人”。“名分”并非可有可无，名不正则言不顺，拥有“名分”可以使得参与诉讼的人享有更多的诉讼权利和更高的诉讼地位，从而更好地发挥诉讼活动监督者、辅助者和见证者的角色。作为诉讼的主体，人只要被卷入到诉讼中，就必然享有一定的与之相伴的诉讼权利，不能因缺乏明文规定就予以否认。常规的解释方案无法填补这一漏洞，需要对具体的权利条款作类推解释，并适时启动修法。法律是由概念构成的，但法律没有必要对每个概念都作定义式概括。法律定义的失误，不仅会导致相关概念无法适应制度变革，制造法律适用上的分歧和障碍，也浪费了立法资源。

关键词：诉讼参与人；诉讼主体；诉讼权利；法律定义

10.论金融监管法的体系化建构

作者：靳文辉（重庆大学法学院）

内容摘要：金融监管法的体系化建构对于保障金融监管的连贯性、一致性、条理性和稳定性至为关键。当下我国的金融监管法因体系化不足导致的立法碎片化现象客观存在，监管法实施中的波动现象时有发生。随着金融市场的发展，金融监管法数量急剧增加、制度规模不断扩大、规范内容日益庞杂的现实使得金融监管法的体系化建构尤为迫切。金融监管法应以金融安全原则、金融公平原则和金融效率原则为内容及序位来构建内在体系所要求的价值系统，以监管行为为“规定功能”的法概念，以预防行为、预警行为和处置行为为内容来构建外在体系所要求的规则系统。实践中，对金融监管法的融贯性和开放性的保障，对“原则—规则”模式的落实，是金融监管法体系化功能展开的具体内容。

关键词：金融监管法；体系化；内在体系；外在体系

11.从单向负担到多元分担：生育假期制度之重塑

作者：战东升（西南政法大学经济法学院）

内容摘要：随着社会少子高龄化程度的加深，作为生育政策重要配套支持措施之一的生育假期制度不断调整，这虽对促进我国人口增长和结构优化具有积极意义，但也极易对女性劳动权益保障产生逆向激励作用。现行的传统单向型生育假期制度模式具体表现为对女性生育责任过度强调所形成的制度思路单向，以及对企业生育责任过度分配所形成的假期成本分担单向。应对该制度模式予以反思，建议向多元参与型生育假期制度模式进行转变：在理念上，强调性别平等以均衡女性和男性之间的家庭生育责任，合理分配企业、国家和社会之间的生育假期负担成本；在实施路径上，通过保障男性休假权利、灵活设置休假安排、合理设计休假长度等实现对生育假期制度的重塑，同时通过完善生育保险制度、加大财税政策支持力度等方式，提供更加全面的配套支持措施，最终实现生育权与劳动权之间的动态平衡。

关键词：生育假期；假期成本；传统单向型；多元参与型；女性劳动权益保障

12.财产税制度的分配逻辑及法学解构

作者：胡翔（首都经济贸易大学法学院）

内容摘要：财产税制是我国新时期税制改革的薄弱环节，其制度调整过缓的深层原因在于对财产税的分配逻辑不够明晰。财产税的历史发展趋势表明，调节分配已成为其制度的核心功能，可从价值取向、功能定位、关联场域等方面明确财产税的分配内涵，进而为制度设计找准逻辑基础。制度变革需从规范层面发轫，基于对财产税主体、客体、行为等要素进行的法学解构，统筹税收关系内部的利益分配与外部的可能影响。为了回应我国加快推进共同富裕的政治呼吁，财产税制度改革宜以调节财产分配作为主要目标，在此基础上进一步完善财产税制度的法律框架，同时基于财产税制度具备较强的外部影响，还须重视相邻领域制度的配套与协同。

关键词：共同富裕；财产税制改革；分配功能；规范解构

13.国际税收争议解决机制的新发展及其应对

作者：卢颖异（武汉大学法学院）

内容摘要：经济全球化和数字化的高速发展为资本跨境流动创造了条件，但在经济快速发展的同时，法律规则的滞后性导致国家间税制协调和税收利益分配方面的矛盾日益凸显。为了消除国际经济交往中的税收冲突，世界各国开始尝试对传统国际税收争议解决机制进行改革。美国在双边税收协定网络中引入了强制性仲裁程序，欧盟从《仲裁公约》到《争议解决指令》，实现了类仲裁机制的设置和完善，OECD全球税改方案提出了具有强制性、有约束力的争议预防与解决机制。中国作为深度参与全球税收治理的发展中国家，应从纵深发展和横向辐射两个角度探索争议解决机制的完善思路，充分发挥“一带一路”倡议的引领作用，在国际合作中设置多边税收争议解决常设机构，在国内区域间引入咨询委员会独立意见程序，以此提高区域间税收争议的解决效率，为国际税收协调提供创新性产品，同时推动中国深度参与全球税收治理。

关键词：国际税收协调；税收争议解决；相互协商程序；税收仲裁

《法学》是华东政法大学主办的中文法学类期刊，也是全国为数不多的法学理论类月刊，创刊于1956年。本刊已逐步形成“紧贴现实发展、冲击法学前沿、反对无病呻吟、彰显学理深度、论证严谨规范、文字清新易懂”的用稿特色。

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