《山东法官培训学院学报》2023年第4期要目

【专家论坛】

1.证券行政处罚的三重规范效应

——基于中国证监会发布典型案例的分析

作者：章志远、陈劲竹（华东政法大学）

内容提要：中国证监会发布的七批共140个证监稽查典型违法案例，是研究当下证券行政处罚权运行实效的可靠样本。证券监管机关合理运用双罚制与裁量空间科学分配违法责任，贯彻精准执法的基本要求。针对证券期货市场日趋复杂的法律关系，证券监管机关以行政处罚为牵引，同刑事司法程序与民事赔偿诉讼实现法法衔接，助力行刑民三位一体责任追究体系建立，回应金融案件多部门法律问题交织的现实难题。基于回应性执法理论的要求，证券监管机关应当采取“威慑—合作”型执法模式，以事后强制裁性处罚为保障，探索运用事中合作性措施，实现监管对象自觉守法的目标。作为证券监管工作阶段性总结与成果展示的典型案例，应当逐步实现向规范统一的行政执法指导性案例的转变。

关键词：证券行政处罚；精准执法；法法衔接；“威慑—合作”型执法

【专栏：破产衍生诉讼问题研究】

2.无法清算破产衍生诉讼案件的裁判思路

作者：张元华（浙江省温州市中级人民法院温州破产法庭）

内容提要：无法清算破产衍生诉讼案件兼具企业破产及无法清算的特点，其审理和裁决过程相当复杂。在请求权基础方面，需要合理区分为未及时申请清算与未依法配合清算两种类型或两种路径。在当事人身份及责任主体方面，需根据法定义务履行情况明确原告、被告或第三人，厘定债务人企业的法定代表人、有关人员及股东的责任，明确相关法律适用的障碍与衔接问题。在因果关系方面，需要依法认定债务人企业的有关人员行为与无法清算所致债权人损失之间的因果关系，并界定免责抗辩事由。在赔偿范围确定与判决主文表述等方面，需要更加审慎明确地结合无法清算破产衍生诉讼案件公平受偿特点，将赔偿款项归入破产财产。

关键词：破产衍生诉讼；无法清算；请求权基础；管理人代表

3.破产衍生诉讼中的证据规则适用

——以破产债权确认诉讼为例

作者：韩荣（肇庆学院政法学院/知识产权学院）

内容提要：破产债权确认之诉案件中，各方当事人对于通知已知债权人行为性质的认识存在分歧。基于统一公平处理债权债务的立法目的，破产法对于当事人的意思自治及诉讼权利进行了一定的限制，根据法院中立地位、管理人职责及其与当事人角色的区别，可以明确法院或管理人通知已知债权人的行为属于履行职责的程序性行为，不构成自认，了解并掌握已知债权人所依据的清产核资报告也不适用不利证据推定规则。除破产法明确与民事诉讼法及相关证据规定不一致的规定外，破产程序及其衍生诉讼仍应适用民事诉讼法及相关证据规则。

关键词：破产法；民事诉讼法；证据规则；程序性行为；自认

【刑事司法】

4.高空抛物罪“情节严重”的内涵与边界

作者：唐大利、石艳明（北京市朝阳区人民法院刑事审判庭）

内容提要：《刑法修正案（十一）》增设高空抛物罪为依法妥当惩治频发的高空抛物行为提供了更为直接的法律依据。实证研究表明，该罪在司法适用过程中其构成要件要素“情节严重”存在主客观要素体现不充分、边界不清晰、量刑不对应等问题。多维度透视高空抛物罪“情节严重”的内涵和边界是尝试破解上述问题的可取之道：一是规范透视，通过物理学和语义学分析法，以形式和实质解释为路径，阐释“高空”“抛掷”“物品”等构成要件要素达到“情节严重”的规范标准；二是本体透视，以双层法益、情节犯及不同犯罪类型为分析视角，锁定高空抛物罪的罪体属性和主客观边界；三是体系透视，动态适用法条竞合两种处理规则，廓定高空抛物犯罪与其他犯罪的界限，形成完整严密的高空抛物犯罪规范治理体系。

关键词：高空抛物罪；情节严重；多维透视

5.盗窃行为的教义学重塑：财产性利益盗窃的展开

作者：杨贤耀（贵州省台江县人民法院执行局）

内容提要：盗窃罪的法益是静态的财产控制关系，盗窃有体物或财产性利益，在共用这一法益的基础上其解释结论亦不能突破“盗窃”一词的可能含义，这是形塑盗窃客观行为构造的前提。占有理论的解释路径在丧失占有概念明确性的同时也混淆了占有转移和财物转移的问题。鉴于此，需立足法益的解释论功能，结合财产性利益的基本属性，在与有体物盗窃的比较中，揭示盗窃罪“侵入—打破—取得”的客观行为构造，并用这一行为构造对实务中网络侵财行为进行评析。网络侵财行为虽通过解释财产性利益盗窃能得到妥当安置，但立法仍有必要增设计算机诈骗罪。

关键词：盗窃；财产性利益；占有；计算机诈骗

6.“认罪越早，从宽越多”量刑理念的检视与修正

作者：李文慧（山东省曲阜市人民法院）

内容提要：“认罪越早，从宽越多”量刑理念强调时间要素的重要性，认罪时间业已成为量刑的隐形构成要件在实践中发挥着不可小觑的影响力。这一要件的加入使得犯罪嫌疑人因急于认罪而出现错案风险，司法机关也因急于定罪而加大量刑从宽幅度从而出现重罪轻判。把认罪时间作为量刑的隐形构成要件并不符合认罪认罚从宽制度的规范目的，在实践中存在诸多问题。根据时间要素在不同刑事司法模式对主体策略的影响，结合“认罪越早，从宽越多”量刑理念的桎梏，需要塑造“法益恢复好，量刑从宽多”的正当理念，加大对法益恢复的考量。构建在各方主体信息对称的情形下体现辩护人与被告人平等协商的双重同意制度，制定统一量刑指南及多层次量刑从宽体系，避免量刑失衡，有利于实现刑罚目的。

关键词：认罪时间；量刑；刑事司法模式；法益恢复

【民事司法】

7.地名商标与地理标志的冲突及解决

作者：王文洁、赵耀彤（聊城大学，山东省聊城市东昌府区检察院）

内容提要：地理标志与普通商标均具有识别商品来源的功能，但其作为某区域生产者所共同拥有的一种集体财产，理论上不能被注册为普通商标。然而，我国地理标志保护制度起步较晚，大量地理标志被注册为普通商标，从而引发了地名商标与地理标志的权利冲突。囿于我国现有商标法规定和商标审查机制，仍存在地理标志被注册为普通商标的可能。实践中在处理这类商业标识权利冲突案件时，应首先明确地理标志是一种独立的知识产权类型，地名商标上可能存在商标权和地理标志权两种独立的知识产权。其次，在适用《商标法》第59条时，应在明确区分通用名称抗辩与商标合理使用抗辩基础上，选择将商标合理使用行为的判断作为化解地名商标与地理标志冲突的策略，谨慎将涉案地理标志认定为通用名称。

关键词：地名商标；地理标志；通用名称；合理使用

8.彩礼返还纠纷的类案裁判规则与法律适用问题研究

作者：薛建明（山东省泰安市岱岳区人民法院）

内容提要：彩礼习俗是我国民间嫁娶活动中的一项传统习惯。随着彩礼数额逐步增长，彩礼返还纠纷日渐成为司法实践中婚姻家庭纠纷类案件中重要类型。由于现行彩礼返还纠纷法律规范体系层次性、实操性、灵活性不足，迄今尚未形成明确完备、统一适用的裁判规则。司法实务中出现风俗习惯与法律规范冲突、彩礼性质与返还范围模糊不清、彩礼返还纠纷诉讼主体混乱、彩礼返还比例标准存在差异等问题。为实现彩礼返还纠纷的类案同判，需要通过多种路径完善彩礼返还纠纷裁判规则，合理确定彩礼的性质和返还范围，类型化区分彩礼返还纠纷诉讼主体，明确彩礼返还比例，为司法实践提供统一明确的裁判依据，进一步推动法律适用，彰显司法公平正义。

关键词：彩礼返还；裁判规则；法律适用

9.论债权让与之债权变动模式

作者：杜梓潇（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：债权让与同物权让与相似，既有让与基础关系，又有权利变动，但理论和实践却往往忽视了债权变动的“类似物权”的特点，导致裁判观点不一致，裁判效果不佳。从性质上看，债权让与属于无因的双方处分行为。物权的绝对性是物债二分体系下的必然结果，公示对抗模式与善意取得制度相联系才能与物权法体系兼容，而债权让与既不适用善意取得，也没有充足的理由支持公示对抗，因此不适用公示对抗模式。登记生效模式是理论和实践上最佳的债权变动模式，既符合充分公示和登记能力的要求，也是保障受让人和转让人权益的最佳选择，其适用不会与《民法典》第546条的通知制度相矛盾，长期来看会使得该制度逐渐式微。登记生效模式应适用于所有的债权让与，即采取债权变动一元论。

关键词：债权让与；债权变动；登记生效；处分行为

【行政司法】

10.招商引资类行政协议案件审理规则探析

作者：王海燕、宋海东（山东省高级人民法院行政庭）

内容提要：涉招商引资类行政协议案件的审理一直以来是行政审判的难点。招商引资类行政协议具有行政缔约主体多元但恒为“行政机关”、权利义务内容宽泛而多为框架性约定、履行期限长且常发生情势变更、合法性不明晰而潜藏纠纷、受关注度高而易引发舆情等特点。其主要诉请类型包括请求判令继续履行或解除招商引资协议、请求判令返还行政机关扣留的财产。对于相关案件的审理规则，可从程序和实体两方面进行探讨，具体而言，包括招商引资类行政协议受案范围、起诉期限的程序性审查要点，协议是否有效的判断要件，履约之诉、解除之诉、撤销之诉的实体审查标准，以及相应的行政机关优益权的行使、相对人违约责任的承担及违约金调整、相对人欺诈情形下行政协议的效力判断等。

关键词：行政协议；招商引资；审理规则；履约；解除

【司法综合】

11.刑事类案检索报告的互动与回应

作者：肖慧（江西省人民检察院）

内容提要：信息技术与司法活动的融合发展使刑事类案检索呈现“技术—权力—主体”的合作治理模式，对不同司法主体的类案检索意见进行回应则兼具增强裁判可接受性、实现司法公信力提升的作用。司法实践中，辩方类案运用的行动惯习致使其提交的类案检索报告往往偏向于列举对己方有利的类案，从而导致法官疲于回应泛在化司法智识的类案意见。以刑事案件中影响法官回应的因素进行场景分类为前提，类型化演绎法官回应辩方罪名、犯罪情节、量刑、附加刑等类案检索意见提供内部证成加外部证成的法律论证结构，从而探索在有效回应视野下“辩—审”主体的良性参与、互动逻辑，有助于实现整合、引导、调控等司法功能溢出的外在社会效果。

关键词：辩方类案检索报告；法官回应；主体互动

12.指导性案例适用及完善研究

——基于指导性案例十年适用的实证考察

作者：王璐（山东省德州市乐陵市人民法院）

内容提要：自2011年12月最高人民法院发布第一批指导性案例以来，指导性案例对于规范法律适用、形塑法官和其他法律共同体的行为发挥了重要作用。然而，考察这一历史进程，发现其存在制度性的逻辑偏离，实践中出现了套用案例、借用案例、转用案例和不用案例等异化样态。结合人民法院审级职能改革的背景，需厘清指导性案例的逻辑偏离，修正指导性案例的适用路径。具体而言，简化技术流程修正指引模式、运用明示原则修正适用模式、提炼法理价值修正论证模式、规范回应标准修正引述模式，以及精准定位，扩大指导性案例体量。在指导性案例适用技术和方法改进的同时，矫正法官适用理念，助力制度与观念的契合，使指导性案例回归改革初衷。

关键词：指导性案例；逻辑偏离；规范适用

13.终结本次执行程序案件退出机制研究

作者：陈沫冰（山东大学法学院）

内容提要：终结本次执行程序为执行不能的案件提供了暂时性退出窗口，是化解法院内部积案的重要手段。然而，该程序中大量案件无法恢复执行，亟待建构案件退出机制以化解积案。终结本次执行程序属于特殊的终结执行，理论上具备终结执行可能性，后续管理措施亦为案件退出执行程序提供了现实基础。终结本次执行程序案件退出的前提条件是被执行人有合理的无财产可供执行事由并在执行过程中履行法定配合义务，且案件客观上无法通过破产程序清退。对于退出机制的建构，兼顾实体规则与程序规则：实体方面，穷尽后续财产发现措施并延长案件退出考察期，最大化保障执行无法恢复之状况的法律真实性；程序方面，考察期届满后法院审查被执行人申请和申请执行人意见并作出终结执行裁定。

关键词：终结本次执行程序；终结执行；执行不能；退出机制

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 宋思婕 

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