《法治社会》2023年第4期要目

【本期特稿】

1.环境法典编纂研究的现状与未来

作者：吕忠梅（中国政法大学、中国法学会、中国法学会环境资源法学研究会）

内容提要：“人与自然和谐共生的现代化”是中国式现代化的本质特征之一， 也是环境法典编纂研究必须准确理解和努力推进实现的目标。在中国法学会环境资源法学研究会的组织推动下，环境法学界围绕环境法典编纂的研究取得了丰富的成果，达成了环境法典编纂条件已经成熟、采用适度法典化模式、编纂“领域型”法典、以可持续发展为核心价值建构法典框架等共识。下一阶段，环境法典编纂研究应进一步统一法典编纂理路、准确把握“统筹立改废释纂”的整体要求，着力解决好明确价值判断标准、妥善处理几对基本关系、增强环境法典编纂研究的法学理性等问题。

关键词：中国式现代化；环境法典；领域法

【法律文化】

2.作为“法”的“礼”

作者：严存生（西北政法大学法治学院）

内容提要：人的社会性决定了国家权力产生的必然性，也决定了国家必须治之以法。但这只是一种应然和理想，要变为现实须经过漫长的历史过程。就我国而论，最初产生的是宗法组织的国家（家国），被这种国家所认可的两种“俗” 是“礼”和“刑”。它们分别产生于祭祀上的礼仪和战争中对俘虏的惩罚的习俗。后来也分别适用于上层社会的“士”和下层社会的“庶人”。其本质是“法律化”的“俗”。它们分别为历代所编纂，由此产生“九朝律”“周礼”和“大唐开元礼”。春秋战国时代所发生的“德治”（礼治）和“法（刑）治”之争，正是分别抓住一种“法”而提出的社会治理的两种主张。儒家是“德治”（礼治）的代表，“秦法家”则是“法（刑）治”的代表。汉时两种主张融而为一，德主刑辅，成为我国几千年封建社会占主流的社会治理的意识形态。这种观念对我国古代社会的发展和繁荣曾起过重要的作用，但它并不是真正意义上的“法治”。本文就是想对“礼”和“礼治”论者作一些评析。

关键词：古代；作为“法”的“礼”；礼法之治

3.龚自珍与中国近代法理学的萌生

作者：喻中（中国政法大学）

内容提要：在第一次鸦片战争（1840—1842）期间去世的龚自珍（1792—1841），在1839年的一首诗里，以“但开风气”自我定位，事实上他也享有这样的思想地位。从法理学的角度来看，龚自珍以源于君命的法取代源于天命的法， 以功利本位的法取代德性本位的法，以公私并重的法取代大公无私的法。这三个方面的法理变革，既象征着中国古代法理学的终结，同时也标志着中国近代法理学的萌生，进而开启了中国法理学史的一个新阶段，那就是中国近代法理学史。

关键词：龚自珍；法理；经学；传统文化；礼法

【宪法专题】

4.论宪法渊源

作者：王锴（北京航空航天大学法学院）

内容提要：宪法渊源的界定需要首先界定法的渊源，而法的渊源的界定又需要区分法的渊源与法、法的渊源与部门法的渊源，应当根据不同渊源在裁判中的作用，将法的渊源分为依据渊源和理由渊源。宪法渊源是指宪法部门的渊源，即宪法部门中调整宪法关系的规范的表现形式，这些规范可以蕴含在宪法典中，也可以蕴含在宪法性法律、宪法惯例、宪法判例、宪法解释、国际条约中。在合宪性审查中，宪法典主要是作为依据渊源，即在适用时不会质疑其内容的正确性；而其他的形式主要作为理由渊源，辅助宪法典的适用，尤其是在宪法典的内涵不明确的情况下，它们以其内容的正确性来对宪法典作为裁判依据进行外部证立， 从而增强合宪性审查的说服力。我国的宪法渊源包括宪法典（宪法原则、宪法精神）、宪法性法律、宪法惯例、合宪性审查成例、宪法解释、国际条约。

关键词：宪法渊源；法的渊源；依据渊源；理由渊源；宪法原则；宪法精神

5.社会给付请求权的宪法依据及其规范效力

作者：王健（中南大学法学院、中南大学人权研究中心）

内容提要：探讨社会给付请求权的概念内涵、宪法基础及其如何保障和实现， 对国家、个人以及社会法的发展来说都是一个崭新而重要的议题。学理上，社会给付请求权在我国宪法上可以依据社会权条款直接导出，也可以依据自由权条款和平等权条款间接导出。学界对社会权是否同时具有主观法上的效力多持保留态度，进而基本上否定社会给付请求权具有可诉性。究其缘由，主要在于司法机关在对相关案件进行裁判时会面临四重障碍：基本权利之间的冲突、国家财政资源有限、权利本身的抽象性、法院侵蚀分权。尽管制度局限确实存在，但是徒以形式之制度原理概括地否定所有社会给付请求权的可诉性，有过于速断之嫌疑，且忽视了司法机关的特有价值和功能。为防止我国公民的社会给付请求权成为充饥之画饼，可从财产权保障和程序保障两个方面探寻其可能的司法实现。

关键词：社会给付请求权；公法请求权；宪法依据；基本生存保障

【民法典论】

6.民法典签署制度纵横论

作者：周清林（西南政法大学民商法学院、西南政法大学最高人民法院应用法研究基地民商事案件研究中心）

内容提要：《民法典》第四百九十条旨在确认当事人以合同书形式订立合同时的成立时点。为准确适用该条，需要进行体系化解释和精细化构造。当事人是否采用合同书，取决于当事人约定。书面形式包括合同书，合同书包括确认书。确认书签署并无特别之处，因此确认书成立条款应当按照合同书理解。签署旨在确认合同条款，签名、盖章与按指印之间为确认意思之表示，应根据合同自由理解签署方式。签名只需名字具有识别性，且签名只对其上或其前文字产生效力覆盖。盖章与签名一样，在于确证当事人对合同条款认可。理论与实务上都需要区分不同印章类型，以认定当事人是否具有订约意思。举证责任上，需要区分举证对象为“章”还是“盖”而有所不同。

关键词：合同书；签署制度；签名；盖章；合同成立

7.权利上的权利：一个法学上的发现

作者：张志坡（南开大学法学院）

内容提要：权利物权是权利上的权利之典型，而非全部。担保物权的客体担保财产指向财产权；物的交换价值同样指向财产权；物的担保权益超过用益物权之担保权益，物的担保实为物之所有权担保；实体思维是所有权担保隐形的原因。担保物权的命名和归属有违逻辑规则。担保物权的客体是真正之物权 （所有权、 用益物权）、知识产权、债权、股权等财产权，其是该等权利的共同面向，其本质是权利上的权利，功能上为担保权，其地位不亚于物权，并独立于物权。

关键词：权利上的权利；担保物权；权利功能；权利物权

8.审执分离向何处去？

作者：王杏飞（厦门大学法学院）

内容提要：准确理解民事执行权的性质是推进审执分离改革的理论基础与逻辑前提。当前对民事执行权性质存在不同的认识。从国家权力分工属性而言， 有司法权说、行政权说与折衷说；从民事执行权的归属而言，有债权人说、国家说和折衷说。域外对民事执行权的性质并无统一的立法模式与认识，执行实践也各具特色。我国民事执行“执中有审、执审糅杂”，对执行实施行为与审查行为亦未做严格区分。民事执行权是实现债权人私法上权益的国家强制力，旨在实现生效法律文书确定的权益并维持正常的法秩序。以此为基点来审视民事执行权与谋划审执分离改革，执行审查权由法院专属行使，部分执行实施权从法院分离，探索建立多元执行机制，有利于实现当事人利益与执行效率最大化的目标。

关键词：民事执行权；执行实施权；执行审查权；审执分离

9.再探确定共有物分割方法之诉的性质

——兼评我国《民事强制执行法（草案）》第一百七十一条第三款

作者：徐文海（同济大学法学院）

内容提要：新近公布的《民事强制执行法（草案）》中，对共有物分割设专章予以规定，其深化《民法典》第三百零三条，赋予法院更为细化的规则指引， 其中第一百七十一条第三款更是明确了申请分割之非讼审理方式。确定共有物分割方法之诉的性质应为诉之强制性合并（形成之诉与给付之诉），并非非讼事件， 亦不契合“诉讼事件非讼化”之理论构造。分割判决产生类似公证债权文书的强制执行力，非讼法理融于其中以贯彻“促进物之效用”及“分割之自由”原则。

关键词：非讼事件；诉的强制性合并；诉讼事件；程序保障