《法治社会》2022年第5期要目

【本期特稿】

1.论刑法中的利用职务上的便利

作者：张明楷（清华大学法学院）

内容提要：对不同法条中的同一用语作相同解释，不是体系解释的要求；不同犯罪中的“利用职务上的便利”的含义并不相同。职务侵占罪中的利用职务上的便利，是指行为人基于职务（业务）占有了本单位财物；贪污罪中的利用职务上的便利，是指国家工作人员基于职务占有了公共财物或者主管公共财物；挪用公款罪中的利用职务上的便利比贪污罪略为宽泛，包括国家工作人员基于职务而对公款形成了占有辅助的情形；受贿罪中的利用职务上的便利的外延最为宽泛。既不能按贪污罪中利用职务上的便利的含义认定职务侵占罪，也不能依受贿罪中利用职务上的便利的含义认定贪污罪与挪用公款罪。在认定贪污、挪用公款罪时，不能因为不（未）处罚不法层面的正犯，就扩大解释贪污罪、挪用公款罪中的利用职务上的便利；也不能认为正犯的刑事责任一概重于共同正犯，就将贪污罪、挪用公款罪中的共同正犯“提升”为正犯。

关键词：利用职务上的便利；职务侵占罪；贪污罪；挪用公款罪；受贿罪

2.中国宪制起源的关键词展开

作者：王人博（中国政法大学）

内容提要：中国的宪制发端于近代，以1840年为关键时点。这种宪制话语由人民、民主、民权、共和、国体等一系列概念组成，探究这些概念本身的发端与演进，对研究中国宪制及其相关制度实践而言尤具价值。这些关键词的引进及其发展并不是单向地接受彼时更为先进的西方及日本概念，而是概念语词在中国本土“再生”的过程。在这个过程中，颇具西方性的语词被中国知识者转用在本土语境之中，也被赋予了充满历史印迹的任务。辗转于语言和文化之间的中国宪制语境中的诸关键词，也就随着特定的译法流露出不同的神韵，也为我们研究中国宪制的特定意涵提供了丰富的学术资源。

关键词：宪制；宪法；概念史；近代中国转型

【视野纵横】

3.从自然财产权到制度性权利

——全貌审视下的知识产权“时代正当性”方法探议

作者：冉昊（广东财经大学法治与经济发展研究所、法学院）

内容提要：长久以来，人们倾向于从个体权利法角度来单一认知知识产权，将构型于近代西方的知识产权制度解读为资本主义发展带来个人伟大觉醒下的自然财产权。但从史学细节、哲学叙事、国际关系等方面全貌审视，知识产权的源起和发展中贯穿的是利益集团间的争斗和不同国家基于自身定位的国别抗争，而作者个人权利不过是争斗的借口，所以以自然财产权认知来主张对知识产权人的强保护诉求，并不当然地具有普遍的意义。我们应从本质上破除源自有体物原型的自然主义财产法教义规则对知识产权的当然适用，而通过反思知识产权的想象原型，将其理解为兼具私人产品和公共产品双重性质的“制度性权利”，正适于强能动的动态界限调整。进一步，就可引入“时代正当性”概念来确立差别化的动态标准，具体地判断在不同时代阶段下公益私权彼此消长的优劣得失，寻求符合本土国情的平衡点，从而对知识产权私益保护程度和公益适用例外做出符合时代需求的配置。

关键词：知识产权；大叙事；制度性权利；时代正当性

4.法典化语境下刑事立法的理性与抉择

——刑法多元立法模式的再倡导

作者：姚建龙、刘兆炀（上海社会科学院法学研究所，上海政法学院）

内容提要：《中华人民共和国民法典》的颁布并不意味着我国刑法再法典化也应当沿袭其法典编纂的成功经验而采取单一法典模式，而是要保持理性，并清醒地认识到民法典编纂与刑法再法典化所存在的差异，选择最符合时代发展需要的立法模式。自1997年《刑法》修订以来，随着社会发展的不断加速，单一刑法典所暴露出的问题也越来越多，俨然陷入了内外交困的境地中。即使是采用刑法修正案的方式，刑法典也难以及时适应社会变化，更无法彻底解决立法模式本身的问题。在社会发展千变万化的现实之下，多元立法模式绝非罔顾前车之鉴的“倒退”，而是更能够兼顾法典稳定性与适应社会变化的最佳方案，也更切合我国刑法立法未来发展的趋势。

关键词：民法典；再法典化；单一刑法典模式；多元立法模式

5.气候变化诉讼的法域、类型及新发展

作者：王慧、邱歆菡（上海海事大学法学院）

内容提要：在气候变化的应对中，司法被视为减缓和适应气候变化的重要力量。分析已有的气候变化诉讼案件，不难发现气候变化诉讼的法律依据众多，而且在有些国家原告可以依据现行的任一环境法律提起气候变化诉讼。从全球已有案件的领域分布来看，气候变化诉讼主要聚焦于温室气体排放控制、保护生物多样性、气候变化信息披露、气候变化影响评估、气候变化损害赔偿和气候变化金融等领域。当下，基于人权的气候变化诉讼成为全球气候变化诉讼的新领域，但是也面临被告选择、责任份额划分、域外国家责任追究和价值冲突等难题。

关键词：气候变化诉讼；法律依据；基本类型；人权诉讼

【民法典论】

6.民法典中业主大会决议行为的法教义学体系

作者：王雷（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：业主大会和业主委员会均可在各自职责范围内作出决议行为。业主大会决议事项为区分所有建筑物共有部分和共同管理事务。业主成员权是建筑物区分所有权的有机组成部分，业主成员权主要包括共同管理权、知情权和监督权。业主大会决议行为是业主行使共同管理权的重要方式。业主大会决议成立是判断其效力是否存在瑕疵的前提，其要件包括：业主大会会议外观的存在，业主委员会向全体业主发送会议通知或者公告并召集业主大会会议；业主大会实际作出决议；业主大会决议满足多数决要求。侵害业主合法权益或者违反法律、行政法规规定的召集程序、表决方式的业主大会或者业主委员会决议，属可撤销。不能因为业主大会决议违反管理规约而认定该业主大会决议行为可撤销。业主大会或者业主委员会作出的决议违反法律或者行政法规的效力性强制性规定的，该决议无效。越权决议行为因未经有追认权人追认而导致终局无效。

关键词：民法典；业主大会；决议行为；业主委员会；团体法

7.“紧急救助免责”规则的限缩适用与体系协调

作者：昝强龙（中南财经政法大学）

内容提要：《民法典》新增第一百八十四条确立紧急救助人不承担责任的规则。从该条制定的历史来看，救助人免责的规定具有明显的“道德鼓励”色彩；同时，它与“通过过错程度决定责任成立”或“通过法官裁量酌减责任承担份额”的两种比较法模式均不相同。基于紧急救助对无因管理制度的隶属，有必要在遵循立法原意的前提下，对规范效果的妥当性加以检讨。在适用范围上，当存在职业救助、救助人有错误的危险认知、危险后果自始不能消除等情形时，救助人免责的规定自始需被限缩。在外部体系上，当紧急救助免责规定与正当防卫、紧急避险规定形成规范竞合时，存在归责标准的体系矛盾；受助人事前同意或事后承认适用委托的规定也与救助人免责规定相冲突。“道德法律化”之立法进程若缺乏体系性与技术性关照，势必导致解释学负担过重。在漏洞无法通过解释填补时，应对立法原意形成突破。

关键词：紧急救助；免责；无因管理；构成要件；体系协调

8.民法典中强制性规定条款在行政协议无效认定中的适用

作者：张莹莹（中共中央党校[国家行政学院]政治和法律教研部）

内容提要：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》明确法院可以适用民法规范确认行政协议无效，由此产生了民法典中的强制性规定条款在行政协议无效认定中的适用问题。行政协议的本质属性是行政性，不与行政法体系不相容是适用强制性规定条款的基本前提，强制性规定条款应改造为“违反效力性强制性规定”作为行政协议的无效情形。行政协议的无效认定应以重大且明显违法为实质标准，违反效力性强制性规定因构成重大且明显违法而具有无效化行政协议之效。由于“违反效力性强制性规定”属于引致条款，当效力性强制性规定以没有依据等行为为规制内容时，就发生了强制性规定条款与其他无效情形的竞合，法院需要区分竞合情形选择不同的裁判依据。

关键词：行政协议；无效认定；强制性规定；重大且明显违法；相容性

【实务观察】

9.网购促销预售模式中“定金不退”条款的效力

作者：汪洋、刘硕（清华大学法学院）

内容提要：“定金+尾款”的预售模式业已成为当下网购促销时的惯行做法，在预售模式下普遍设置的“定金不退”条款面临着含义模糊、与消费者反悔权冲突、隐蔽地侵害消费者权益等问题。网购促销预售模式中的“定金不退”条款应被认定为违约定金。该条款对消费者不甚公平合理，无法通过格式条款的效力审查。即使维持其效力，定金罚则的适用也应考虑是否构成根本违约以及参照适用违约金司法酌减规则。消费者反悔权与“定金不退”条款存在法律评价冲突，而且该条款的实际效果未必满足商家利益和条款设立目的。

关键词：定金不退条款；违约定金格式条款；消费者反悔权；网购促销

10.公司担保案件裁判路径之检视与完善

——基于对563份裁判文书的案例研究

作者：赵爽（吉林大学法学院、吉林大学中俄法律研究中心）

内容提要：针对我国各级法院近五年间关于公司担保纠纷的563例判决进行实证分析，结果显示：此类案件数量逐年增长，集中于经济较发达地区，多发生于公司为股东借款提供担保的场合，法院的裁判呈现较大分歧，且主要裁判路径一定程度上存在理论应用及利益衡平的缺失。尽管当前司法实践正逐渐贴近理论研究，但其间不足仍待完善。在《公司法》第十六条构成法定权限限制规范的前提下，未经决议之担保行为是为越权，相关纠纷应依据越权行为之法律规范进行裁判。法院在认定越权担保合同效力时应厘清合同效力归属与效力认定的区别，在分配相关责任时须转变相对人保护倾向，在判定担保合同对公司不生效时为公司留下完全免责空间。

关键词：公司担保；越权担保；表见代表；表见代理

《法治社会》（双月刊）是在广东省法学会长期编辑出版《广东法学》内刊基础上创办的公开出版发行的法学学术理论刊物。办刊宗旨为：立足广东、面向全国，及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果，传播最新法治信息，交流最新学术思想，促进法学研究成果的转化应用，为我国社会主义法治建设和法学研究事业的繁荣发展服务，为建设法治中国、法治广东服务。

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