疫情法规解读：新型冠状病毒感染肺炎疫情防控下“生产销售伪劣产品罪”的理解与辩护

京师文品部京师律师 2021-09-27

文：王国元北京市京师（西安）律师事务所

一、引语

据媒体报道，2020年2月9日，湖北仙桃警方将辖区某公司实际控制人李某冰以涉嫌生产、销售伪劣产品罪进行刑事拘留。经查，嫌疑人李某冰在发现新冠病毒疫情爆发后口罩成为紧缺商品。于是一边通过网络进行销售宣传，一边安排亲属对自己公司库存的一批过期库存口罩（表面发黄、无防护作用）进行清理分拣从而进行销售。目前，执法人员扣押了全部问题口罩36万余只，案件在进一步查处过程中。无疑，该案的发生令人愤慨和深思。

近期，新型冠状病毒感染肺炎从湖北武汉爆发，进而疫情肆虐全国，至今每日仍有确诊增量，导致假期延长，全面复工难以确定，在疫情防控日益严峻的情况下，大量的口罩、防护服等防护医疗物资和日常居家生活用品成为紧缺资源。但是，除通过正规生产厂家及经销商采购外，有不法商家或个人仍趁机顶风作案，生产、销售不合格的产品（特别是口罩等）投放市场或经采购作为物资进行捐赠，严重影响疫情的有序防控，造成了极大的人身、财产损失及恶劣的社会影响。为了在疫情防控时期准确适用法律，依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪，就在2020年2月10日，两高两部又及时公布并出台了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，用以指导司法实践。作为法律工作者，现试以“生产销售伪劣产品罪”为例，结合实践中的难点与疑点，从律师的角度探讨新型冠状病毒感染肺炎疫情防控下的刑事犯罪预防与辩护，从而进一步将该罪的理解与辩护具体化和可操作化。

二、关于“生产销售伪劣产品罪”犯罪构成的概念梳理与理解

生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，就会涉嫌构成“生产销售伪劣产品罪”，该罪规定在我国《刑法》第三章第一节第140条，属于破坏社会主义市场经济秩序罪范畴，该罪的行为主体为自然人和单位，均可构成犯罪。同时，由于刑法规定的较为宏观，为适应司法实践需要，两高于2001年4月9日发布了《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释距今也已经十余年了，但仍然有效，是司法实务中重要的司法解释和适用依据。

从生产、销售者的犯罪行为来看，首先，关于在产品中“掺杂掺假”，゛以假充真〞是重点对该种行为的结果即゛致使产品不符合质量要求，降低、或不具有应有的使用性能〞进行法律概括，如“掺杂掺假”的犯罪行为导致产品无法达到国家标准或行业标准从而无法使用等，这种杂或假，从立法本意来看，是要通过行为影响结果，从而认定犯罪行为进行追责。同时，犯罪嫌疑人的杂和假通过结果表现还要有一定的社会危害性，才能进入刑法规制的层面。其次，关于゛以次充好〞，一般是指以质量差的产品冒充质量好的产品的行为，如将“残次废”的产品冒充合格产品，库存积压重新喷漆的以旧产品充新的产品等。另外，关于“不合格产品冒充合格产品”，重点仍要关注我国《产品质量法》等相关法律法规等，从而更好确定相关罪与非罪的界限。实际上，上述四种犯罪行为之间的关系在理解上和实践中存在一定的混同和重复，中国政法大学曲新久教授认为：“以不合格产品冒充合格产品”是前三种行为方式的“法律”特征，而“掺杂、掺假，以假充真，以次充好”等三种行为方式则是“以不合格产品冒充合格产品”的“事实”意义上的表现形式，同时，合格与否的区分还要有具体的标准，没有质量标准的，无所谓“合格”与“不合格”，从而可见该罪在立法表述上存在一定的问题。

从该罪的立案标准及处罚情节来看，生产、销售行为人销售金额达到五万元以上即构成犯罪，应当被追究刑事责任，同时在五万元之上又确定了从二十万到二百万不等的金额标准，从而将量刑处罚做了细化及分层。关于销售金额，司法解释第二条规定，刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。

在司法实践中，关于销售金额的问题，还存在以下疑点及难点问题：

一是犯罪金额是该罪的既遂未遂条件还是犯罪构成的必要条件？一般情况下根据刑法规定将该罪划分到数额犯，而且是其中的结果数额犯，即销售金额在五万元以上才构成犯罪，该五万元属于犯罪构成要件之一，从而否认了本罪的既遂未遂说。但是，为了弥补上述立法缺陷，2001年出台的司法解释又明确“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”即生产伪劣产品十五万以上即可按本罪的未遂犯定罪处罚。现实中，查获的案件大多数发生在生产环节，销售金额无从谈起，而且，大部分伪劣产品的生产者、销售者都不做账或者做假账，因为缺乏会计记录，即使发现其销售的某批产品中有制假售假现象，但对其销售的产品无法查证；即使有明确的去向，由于调查成本高昂，也很难进一步追查。而无法查清伪劣商品的销售金额，就导致大量案件无法进行刑事立案或者查而不实，进而难以真正追究刑事责任。

二是对该罪既遂和未遂量刑的问题。我国《刑法》规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。而在本罪中，往往存在大量的既遂与未遂共存的情况，这时候往往法官在主刑裁量权上比照时容易掌握，效果显而易见，但是该罪在量刑时第二档即（二十万元以上金额）就需并处罚金，而未遂犯的附加刑如何掌握金额的百分之五十到两倍，从而处以适当的罚金就非常困难，在实践中司法者如何体现比照既遂犯从轻或者减轻处罚是值得探讨的问题，不能机械地理解和适用法律，同时立法者在立法时也要考虑周全，以防止解释及适用出现不统一现象。

三、“生产销售伪劣产品罪”与“生产、销售不符合标准的医用器材罪”的辨析及难点

在实务中处理“生产销售伪劣产品罪”案件，难免会存在此罪与彼罪的定性问题，犯罪竞合的定罪量刑问题等，特别是在新型冠状病毒感染肺炎疫情防控的背景下，以“口罩”为代表的大量伪劣产品或不符合标准的医疗器械、医用卫生材料等非法进入市场，于是辨析该罪与“生产、销售不符合标准的医用器材罪”的不同与难点，更具有特殊的意义。

“生产、销售不符合标准的医用器材罪”同样规定在我国《刑法》第三章第一节145条，在依法认定和辨析两个罪名时，应当注意以下区别与难点：

（一）要严格辨析两个罪名的重要区别：首先是行为犯和危险犯的不同，“足以严重危害人体健康”导致二者存在质的差异，“生产销售伪劣产品罪”的犯罪构成只对销售金额进行了明确和量化，只要销售金额达到五万元就可以立案追究刑事责任，而“生产、销售不符合标准的医用器材罪”则以对人体健康的危害程度作为追究刑事责任的标准，而销售金额只是罚金的处罚参考依据；其次，犯罪对象不同，“生产、销售不符合标准的医用器材罪”将犯罪对象具体细化到医疗器械、医用卫生材料；另外，两罪对犯罪行为的认定依据不同。“生产销售伪劣产品罪”对掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品规定的较为宽泛，对其中的“杂假次”只没有严格限定认定标准，甚至可以从结果来倒推“杂假次”；而“生产、销售不符合标准的医用器材罪”则将不符合标准的依据严格限定为国家标准和行业标准，从而进行了具体化，导致在实践中该罪的认定难度增加，甚至考验法律工作者的医疗专业知识。

（二）在实践中两罪竞合时要正确处理。该两罪在竞合时，应当从一重罪处罚。从司法者的角度，生产、销售不符合标准的医用器材尚未对人体健康造成严重危害，但其销售金额已达五万元时，应当以”生产、销售伪劣产品罪”定罪处罚。另外，若生产、销售不符合标准的医用器材对人体健康已造成了严重危害但尚未达到后果特别严重，但销售金额已超过五十万元的，或者尚未达到情节特别恶劣但销售金额超过二百万元的，应以“生产、销售伪劣产品罪”定罪处罚。上述都是合理地利用两个罪名在定罪处罚时的空间，从而做到择一重罪处罚，正确适用法律。

（三）特别注意司法解释中“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”中的疗机构或者个人，在上述两类犯罪主体购买使用时，立法机关在立法时本意就是认定其购买、使用医用器材的行为属于以牟利为目的的经营行为，与销售医用器材的行为无异，所以要以“生产、销售不符合标准的医用器材罪”追究刑事责任。

四、律师在新型冠状病毒感染肺炎疫情防控下处理“生产销售伪劣产品罪”等的辩点及思考

在新型冠状病毒感染肺炎疫情防控下，律师作为法律工作者，在处理“生产销售伪劣产品罪”时，应从以下几个辩点来认定和处理：

第一，严格理解和适用法律，在明确犯罪构成及量刑标准后判断罪与非罪，此罪与彼罪的问题；

第二，严格把握生产销售金额，从而认定犯罪的既遂与未遂问题；

第三，对于生产、销售伪劣商品的共犯问题，要严格把握事前的通谋和事中的明知，即明知他人制假仍为其提供贷款、资金等便利条件和技术等；

第四，严格把握《最高人民法院关于实施修订后的<关于常见犯罪的量刑指导意见>的通知》第三部分第14条”对于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间故意犯罪的，根据案件的具体情况，可以增加基准刑的20%以下” 的适用，在“从重”量刑时做到有法可依；

第五，积极争取自首、坦白等法定从轻情节，甚至在经得各方同意的情况下可以适用认罪认罚程序，将犯罪行为造成的损害结果和不良社会影响进一步减轻，争取把握主动权，取得相对最好的结果。

实际上，在新型冠状病毒感染肺炎疫情防控下从“生产销售伪劣产品罪”出发，重新审视及思考刑法的规制，会引发重大的法律及社会衍生问题。如在疫情肆虐的情况下，如果因为受害人佩戴伪劣的口罩被感染病毒最终致人死亡如何用刑法进行规制？何种罪名和处罚才是最得当的？疫情防控关系重大，而法律有其滞后性，但法律毕竟是社会实践科学，是用来解决问题和规范行为的，新的意见强调，对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的，要作为从重情节予以考量，依法体现从严的政策要求，有力惩治震慑违法犯罪，维护法律权威，维护社会秩序，维护人民群众生命安全和身体健康。但是，作为法律工作者，我们不但要考虑有法可依和正确适用，同时还要考虑罪刑法定及罪责刑相适应，才能真正做到在疫情肆虐的情况下理性思考，达到法律效果与社会效果相统一。

参考文献：

1、景岩：《湖北仙桃一男子涉嫌生产、销售伪劣产品被刑拘》载《人民网》网址http://hb.people.com.cn/BIG5/n2/2020/0210/c194063-33781794.html最后访问时间为2020年2月10日；

2、曲新久：《论生产、销售伪劣产品罪的几个问题》，载《人民检察》2016年第3期；

3、徐强：《认定生产、销售伪劣产品罪的几个问题》，载《检察日报》20170719第三版；

4、聂昭伟：《生产、销售伪劣产品罪中销售金额、既未遂认定及量刑选择》，载《人民司法（案例）》2007年第8期。

作者简介

王国元律师，毕业于西北政法大学。自2006年开始从事法律工作以来，先后办理上千件诉讼及非诉业务，担任数十家企事业单位、社会团体法律顾问，执业经验丰富。

▍社会职务：

京师（全国）刑事专业委员会理事

陕西省律师协会第六届宣传联络专业委员会委员

陕西省室内装饰协会法律工作委员会委员

▍行业荣誉：