（31）山东高院：使用“烟富111”苹果名称推广销售，不构成虚假宣传，也不构成擅自使用与他人有一定影响的商品名称的不正当竞争行为

一、一审原告松立公司诉讼请求

1.立即停止发布广告，停止推广、销售侵犯松立公司取得非主要农作物登记证书的“烟富111”苹果苗木；

2.赔偿松立公司经济损失300万元（包括公证费、调查费、律师费等）；

3.承担诉讼费。

二、裁判结果

一审法院（烟台中院）：驳回松立公司的诉讼请求。

二审法院（山东高院）：驳回上诉，维持原判。

三 、裁判理由

一审法院（烟台中院）：

（一）万林公司不存在虚假宣传的不正当竞争行为。

从查明的事实看，由于“烟富111”苹果苗木选育的时间比较长，松林公司在将“烟富111”作为非主要农作物品种名称进行登记前，对“烟富111”这一新品种苹果苗木有过不同的称呼。根据松立公司网站上自己的宣传和前工作人员牟积轻、牟积宴的证言并结合万林公司2018年在当地电视台和新闻网站的公开报道，一审法院认为，可以认定万林公司和松立公司签订的《宁阳市万林农业科技有限公司引进烟台市松立农业科技有限公司苗木欠款》协议中所载明的“乔化嫁接111小苗”系“烟富111”的一个旧称，“矮化（m9t337）”亦有可能是“烟富111”采用另一种方式表达的旧称。因此，松立公司关于其从未向万林公司销售过“烟富111”苹果苗木的陈述与事实不符，一审法院不予认定。由于已查明的事实能够证明万林公司从松立公司购买过“烟富111”苹果苗木，万林公司有权对其购买的苹果苗木进行栽培和再次销售，而松立公司未能提供充分证据证明万林公司对其销售的“烟富111”苹果苗木在“性能、质量、销售状况、用户评价及曾获荣誉”方面对消费者存在故意欺骗、误导的行为，故一审法院对松立公司关于万林公司存在虚假宣传不正当竞争行为的主张不予支持。

（二）万林公司使用“烟富111”作商品名称推广、销售苹果苗木的行为不构成擅自使用他人有一定影响的商品名称。

本案要认定万林公司使用“烟富111”商品名称的行为构成不正当竞争，首先应当认定“烟富111”系一种商品的特有名称而非通用名称，其次是万林公司使用“烟富111”的行为能够造成相关公众混淆或误认。

“烟富111”系一种商品的通用名称，而非系一种商品的特有名称。商品的通用名称是用来称呼同一类商品的名称，用来区别不同种类的商品；而商品的特有名称，是指具有显著区别性特征的、通过使用能够使消费者将一种商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称，二者功能和适用对象不同。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的“有一定影响的商品名称”，只能是具有将商品经营者进行区分的某种商品的特有名称，而非通用名称。而“烟富111”系松立公司选育出来并经过国家农业农村部依法登记的红富士系列苹果中的一个新的品种名称，该名称仅代表着此类品种的苹果苗木具有区别于其他品种红富士苹果苗木的某种特征、特性，系一种商品的通用名称，而非特有名称。

万林公司使用“烟富111”的行为不会造成相关公众混淆或误认。正如一审法院在前项理由中所作的分析，“烟富111”系一种商品的通用名称而非归某个经营者所有的某种商品的特有名称，任何经营者单纯地使用该通用名称经营商品时，不可能产生导致相关公众对商品经营者产生混淆或误认的后果。因此，一审法院对松立公司关于万林公司使用“烟富111”的行为会造成相关公众对二者经营的商品产生混淆或误认从而构成不正当竞争的主张不予支持。

（三）万林公司经营“烟富111”苹果苗木的相关行为没有侵犯了松立公司作为非主要农作物品种登记人的相关权利。

松立公司登记“烟富111”系依据《中华人民共和国种子法》和《非主要农作物品种登记办法》的相关规定对其选育的苹果品种进行的一种自愿登记行为，开展非主要农作物品种登记，系国家为规范种子市场秩序，从源头上解决种子市场存在的“一品多名”“一名多品”等现象采取的一种管理措施。根据《中华人民共和国种子法》第二十三条第三款规定，申请人对品种名称登记后，只是获得了对该登记品种发布广告、推广、销售的权利，并不享有像植物新品种权所有人那样在一定期限内禁止他人为商业目的生产或销售该品种繁殖材料的独占性排他权，因此，即使万林公司存在利用从松立公司获得的“烟富111”苹果苗木进行生产或销售该品种繁殖材料等经营行为，该行为并不被现行法律法规所禁止，不能被认定对松立公司构成侵权。

二审法院（山东高院）：

（一）万林公司不存在虚假宣传的不正当竞争行为。

本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，松立公司主张万林公司以“烟富111”的名义推广销售其自己培育的苹果苗木系虚假宣传，但松立公司并未举证证明万林公司推广销售的苹果苗木特征特性与松立公司的“烟富111”品种有何不同，亦未能证明万林公司存在其他对商品性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的虚假宣传行为。所以，松立公司的现有证据尚不足以证明万林公司实施了虚假宣传的不正当竞争行为。

（二）万林公司使用“烟富111”作为商品名称推广、销售苹果苗木的行为不构成擅自使用他人有一定影响的商品名称的不正当竞争行为。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。首先，虽然《非主要农作物品种登记办法》第二十一条规定，登记证书载明的品种名称为该品种的通用名称，禁止在生产、销售、推广过程中擅自更改。但该办法规定的通用名称与商标法意义上的通用名称含义不同，一审法院认定“烟富111”为通用名称不当，本院予以纠正。其次，虽然松立公司一审期间提交了《苗木购销合同》以及证明等证据，但上述证据尚不足以证明“烟富111”构成有一定影响的商品名称，故万林公司使用“烟富111”作为商品名称推广、销售苹果苗木的行为不构成擅自使用与他人有一定影响的商品名称相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的不正当竞争行为。综上，由于万林公司的被诉行为不构成不正当竞争，亦不必承担民事责任。

合议庭：于志涛、柳维敏、张金柱

裁判日期：2022.6.10

烟台市松立农业科技有限公司、山东万林新生态农业科技发展有限公司不正当竞争纠纷民事二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁民终390号

上诉人（原审原告）：烟台市松立农业科技有限公司。

住所地：山东省烟台市栖霞市官道镇官道村商业街南。

法定代表人：牟积松，总经理。

委托诉讼代理人：谢光义，山东智宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：祝贝贝，山东智宇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东万林新生态农业科技发展有限公司。

住所地：山东省泰安市宁阳县葛石镇柳沟村91号。

法定代表人：刘万林，总经理。

委托诉讼代理人：苏超峰，山东复圣律师事务所律师。

上诉人烟台市松立农业科技有限公司（以下简称松立公司）因与被上诉人山东万林新生态农业科技发展有限公司（以下简称万林公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2021）鲁06民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

松立公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持松立公司一审诉讼请求。

事实和理由：1.一审判决认定“烟富111”是通用名称不当。松立公司培育的“烟富111”苹果苗木于2018年12月26日由国家农业农村部颁发《非主要农作物品种登记证书》，品种名称“烟富111”，“烟富111”是松立公司特有的商品名称，能够与其他苹果品种相区分，并非通用名称。2.万林公司存在虚假宣传的不正当竞争行为。万林公司未取得“烟富111苹果苗木”登记证书，却以“烟富111苹果苗木”的名义推广。万林公司将其自行培育的苹果苗木冠以松立公司的“烟富111”名称推广、销售，使他人误认为是松立公司商品或与松立公司存在特定联系，造成消费者混淆，其行为构成不正当竞争。3.不论万林公司是否从松立公司处购得“烟富111”，其均没有再行繁育和推广、销售的权利，万林公司是否从松立公司购得“烟富111”苹果苗木与本案无关。

万林公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

松立公司向一审法院起诉请求判令万林公司：1.立即停止发布广告，停止推广、销售侵犯松立公司取得非主要农作物登记证书的“烟富111”苹果苗木；2.赔偿松立公司经济损失300万元（包括公证费、调查费、律师费等）；3.承担诉讼费。

一审法院认定事实：

（一）松立公司培育、登记及推广、销售“新烟富111”苹果苗木的有关情况

2018年2月1日，松立公司对其自行培育的苹果新品种“烟富111”向国家农业农村部申请进行非主要农作物品种登记。申请书载明，该品种的发现和选育工作始于2002年。基于该品种满足国家关于非主要农作物品种应具备的特异性、稳定性、一致性要求，经申请，松立公司于2018年12月获得国家农业农村部颁发的登记编号为GPD苹果（2018）370048《非主要农作物品种登记证书》，证书载明“品种名称：烟富111，育种者：烟台市松立农业科技有限公司，适宜种植区域及季节：适宜在山东、山西、河南、河北、云南、贵州、四川、新疆春秋两季栽培。”

2019年1月2日，松立公司与客户苏敏签订《苗木购销合同》，约定松立公司向苏敏提供“烟富111”苹果苗3200棵，规格1.5，每棵15元，共计48000元。苏敏当日向松立公司完成付款。

2019年4月13日，松立公司与客户刘忠全签订《苗木购销合同》，约定松立公司向刘忠全提供“烟富111”苹果苗50000棵，规格1.2，每棵13元，共计650000元。刘忠全当日支付定金35000元，后于2020年12月13日、2021年2月13日又支付了300000元和315000元。

2019年12月10日，松立公司的法定代表人牟积松与客户化建山签订《苗木购销合同》，约定松立公司向化建山提供“烟富111”苹果苗木10000棵，每棵12元，共计120000元。化建山当日向松立公司完成付款。

2020年8月13日，烟台市果茶工作站出具证明，证明“烟富111”成功选育以来，在烟台地区大面积推广种植，取得显著效果，成为烟台富士品种中具有较大影响力的条纹苹果新品种，同时每年向山东、河南、河北、贵州、四川、新疆等地输送大量苗木进行推广种植，获得广大果农和社会各界的一致认可和好评。

2021年1月19日，栖霞市农业农村局出具证明，证明“烟富111”自推广到社会后，得到广大果农和社会各界的一致认可和好评，每年向山东、河南、贵州、四川、新疆等省市地区发展推广种植万亩以上，是烟台苹果的品种当中具有一定影响的品种，在烟台苹果的发展生产中产生了好的影响，并对全国苹果品质改良做出了贡献。

一审庭审中，松立公司表示其有100亩育苗基地，每亩地产苗13000棵，年销售额达1690万元。

（二）松立公司和万林公司之间进行苹果苗木业务合作的有关情况

2017年4月16日，松立公司和万林公司为解决此前双方开展苹果苗木合作支付剩余款项一事，共同签订了《宁阳市万林农业科技有限公司引进烟台市松立农业科技有限公司苗木欠款》协议，协议确认万林公司欠付松立公司苹果苗木款及海棠种子款共计1225410元，其中万林公司购买的苹果苗木包括“乔化嫁接111小苗”355000棵，“m9t337大苗”7080棵。双方约定针对剩余款项1225410元，万林公司自2017年3月起，每月向松立公司支付200000元，直到全部付清为止。后因万林公司未履行该付款协议，松立公司于2019年7月12日将万林公司诉至山东省栖霞市人民法院，后双方达成调解，山东省栖霞市人民法院出具调解书。

2018年3月12日，泰安电视台、宁阳电视台、泰山网皆报道了万林公司从松立公司引进“烟富111”苹果苗木的相关情况，万林公司的法定代表人刘万林在节目中接受了采访。2019年10月1日，刘万林与松立公司的原技术人员牟积宴通话，通话内容显示松立公司卖给万林公司包括“烟富111”的相关苹果苗木后，曾派出技术人员牟积宴到万林公司指导。2020年7月14日下午，松立公司的原工作人员牟积轻来到山东复圣律师事务所接受苏超峰律师的调查，牟积轻表示其自2015年至2018年6月跟随松立公司的负责人牟积松打工，主要从事苹果树苗的繁育、管理、嫁接等技术工作。2017年春天，万林公司从松立公司购买了“乔化嫁接111”小苗，松立公司承诺育苗成功后，帮助万林公司销售，并派技术人员牟积宴到万林公司进行技术指导。牟积轻表示“乔化嫁接111小苗”就是“烟富111”。一审庭审中，万林公司主张《宁阳市万林农业科技有限公司引进烟台市松立农业科技有限公司苗木欠款》中的“乔化嫁接111小苗”和“m9t337大苗”均为“烟富111”，系松立公司取得《非主要农作物品种登记证书》之前，销售推广该品种时对其不同的旧称。

（三）万林公司培育、推广、销售“烟富111”苹果苗木的有关情况

2017年6月3日，万林公司在其“山东万林农业”微信公众号上发文，称截止2016年12月，万林公司已经流转3000亩土地用于苹果新品种的栽植和培育，栽植品种为“烟富111”“宫藤富士”“秀彬红富士1号”等优秀品种。其中，2016年在宁家庄基地栽植“新烟富111”苹果苗木13万棵，2017年培育“新烟富111”苹果苗木100万棵。2019年11月29日，万林公司销售经理秦福涛在其微信朋友圈发布“烟富111”品种苗木的广告销售信息。2020年1月4日，万林公司法定代表人刘万林在与客户朱兰芹微信聊天时，在对方询问“烟富111是你公司2016年刚选育的新品种吗？”刘万林回答“是的。”朱兰芹问“你公司这个新品种还有多少棵？”刘万林回答“我们已订出去大部分，应该还剩不到二百万株。”朱兰芹问“二百万棵全是这个品种吗？”刘万林回答“大部分是这个品种，有少部分其他。”另外聊天中刘万林还表示2019年万林公司卖出去150万棵“烟富111”。

2020年1月12日，客户朱兰芹与万林公司法定代表人刘万林签订《苹果苗木买卖协议书》购买松林公司的“烟富111”苹果苗木，约定1公分粗的乔化苗25万棵，单价为4.5元。2公分粗的乔化苗5万棵，单价为6元。合同总价值1425000元。朱兰芹支付定金50000元，但该合同后来未能实际履行。

2020年2月5日，万林公司法定代表人刘万林在其微信朋友圈发布“烟富111”品种苗木的广告销售信息。一审另查明，万林公司在其经营的“一亩田”APP及公司网站皆有宣传、销售“烟富111”品种苗木的信息，其销售价格6-25元每棵不等。

松立公司为本案支出律师费30000元，公证费6500元。

一审法院认为，（一）万林公司是否存在虚假宣传的不正当竞争行为。松立公司主张万林公司存在虚假宣传的事实依据是其从未向万林公司销售过“烟富111”苹果苗木，双方并未在该项目上开展过合作，万林公司对外发布广告和推广、销售并非来源于松立公司的所谓“烟富111”苹果苗木的行为构成虚假宣传。一审法院认为，从查明的事实看，由于“烟富111”苹果苗木选育的时间比较长，松林公司在将“烟富111”作为非主要农作物品种名称进行登记前，对“烟富111”这一新品种苹果苗木有过不同的称呼。根据松立公司网站上自己的宣传和前工作人员牟积轻、牟积宴的证言并结合万林公司2018年在当地电视台和新闻网站的公开报道，一审法院认为，可以认定万林公司和松立公司签订的《宁阳市万林农业科技有限公司引进烟台市松立农业科技有限公司苗木欠款》协议中所载明的“乔化嫁接111小苗”系“烟富111”的一个旧称，“矮化（m9t337）”亦有可能是“烟富111”采用另一种方式表达的旧称。因此，松立公司关于其从未向万林公司销售过“烟富111”苹果苗木的陈述与事实不符，一审法院不予认定。由于已查明的事实能够证明万林公司从松立公司购买过“烟富111”苹果苗木，万林公司有权对其购买的苹果苗木进行栽培和再次销售，而松立公司未能提供充分证据证明万林公司对其销售的“烟富111”苹果苗木在“性能、质量、销售状况、用户评价及曾获荣誉”方面对消费者存在故意欺骗、误导的行为，故一审法院对松立公司关于万林公司存在虚假宣传不正当竞争行为的主张不予支持。

（二）万林公司使用“烟富111”作商品名称推广、销售苹果苗木的行为是否构成擅自使用他人有一定影响的商品名称。一审法院认为，本案要认定万林公司使用“烟富111”商品名称的行为构成不正当竞争，首先应当认定“烟富111”系一种商品的特有名称而非通用名称，其次是万林公司使用“烟富111”的行为能够造成相关公众混淆或误认。关于“烟富111”是否系一种商品的特有名称。一审法院认为，商品的通用名称是用来称呼同一类商品的名称，用来区别不同种类的商品；而商品的特有名称，是指具有显著区别性特征的、通过使用能够使消费者将一种商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称，二者功能和适用对象不同。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的“有一定影响的商品名称”，只能是具有将商品经营者进行区分的某种商品的特有名称，而非通用名称。而“烟富111”系松立公司选育出来并经过国家农业农村部依法登记的红富士系列苹果中的一个新的品种名称，该名称仅代表着此类品种的苹果苗木具有区别于其他品种红富士苹果苗木的某种特征、特性，系一种商品的通用名称，而非特有名称。关于万林公司使用“烟富111”的行为能否造成相关公众混淆或误认。正如一审法院在前项理由中所作的分析，“烟富111”系一种商品的通用名称而非归某个经营者所有的某种商品的特有名称，任何经营者单纯地使用该通用名称经营商品时，不可能产生导致相关公众对商品经营者产生混淆或误认的后果。因此，一审法院对松立公司关于万林公司使用“烟富111”的行为会造成相关公众对二者经营的商品产生混淆或误认从而构成不正当竞争的主张不予支持。

（三）万林公司经营“烟富111”苹果苗木的相关行为是否侵犯了松立公司作为非主要农作物品种登记人的相关权利。一审法院认为，松立公司登记“烟富111”系依据《中华人民共和国种子法》和《非主要农作物品种登记办法》的相关规定对其选育的苹果品种进行的一种自愿登记行为，开展非主要农作物品种登记，系国家为规范种子市场秩序，从源头上解决种子市场存在的“一品多名”“一名多品”等现象采取的一种管理措施。根据《中华人民共和国种子法》第二十三条第三款规定，申请人对品种名称登记后，只是获得了对该登记品种发布广告、推广、销售的权利，并不享有像植物新品种权所有人那样在一定期限内禁止他人为商业目的生产或销售该品种繁殖材料的独占性排他权，因此，即使万林公司存在利用从松立公司获得的“烟富111”苹果苗木进行生产或销售该品种繁殖材料等经营行为，该行为并不被现行法律法规所禁止，不能被认定对松立公司构成侵权。

综上，松立公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第八条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款第一项，《中华人民共和国种子法》第二十二条第一款、第二十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回松立公司的诉讼请求。案件受理费30800元，由松立公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。松立公司提交对牟积晏的调查笔录一份，拟证明牟积晏、牟积轻没有参与过松立公司苹果品种选育工作，其二人到万林公司工作并非松立公司指派。牟积轻与松立公司法定代表人牟积松有矛盾，牟积轻证言不应采信。万林公司质证称，对该证据的真实性、关联性和证明目的均有异议。本院对上述证据的证明力将结合其他案件事实予以综合评判。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点问题为万林公司的被诉行为是否构成不正当竞争及应如何承担民事责任。

（一）关于万林公司是否存在虚假宣传的不正当竞争行为问题。

本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，松立公司主张万林公司以“烟富111”的名义推广销售其自己培育的苹果苗木系虚假宣传，但松立公司并未举证证明万林公司推广销售的苹果苗木特征特性与松立公司的“烟富111”品种有何不同，亦未能证明万林公司存在其他对商品性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的虚假宣传行为。所以，松立公司的现有证据尚不足以证明万林公司实施了虚假宣传的不正当竞争行为。

（二）关于万林公司使用“烟富111”作为商品名称推广、销售苹果苗木的行为是否构成擅自使用他人有一定影响的商品名称的不正当竞争行为问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。首先，虽然《非主要农作物品种登记办法》第二十一条规定，登记证书载明的品种名称为该品种的通用名称，禁止在生产、销售、推广过程中擅自更改。但该办法规定的通用名称与商标法意义上的通用名称含义不同，一审法院认定“烟富111”为通用名称不当，本院予以纠正。其次，虽然松立公司一审期间提交了《苗木购销合同》以及证明等证据，但上述证据尚不足以证明“烟富111”构成有一定影响的商品名称，故万林公司使用“烟富111”作为商品名称推广、销售苹果苗木的行为不构成擅自使用与他人有一定影响的商品名称相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的不正当竞争行为。综上，由于万林公司的被诉行为不构成不正当竞争，亦不必承担民事责任。

此外，松立公司二审提交的证据内容与本案不正当竞争判断无关；松立公司获得《非主要农作物品种登记证书》并非取得植物新品种权，无权限制他人的繁育、推广等行为。

综上所述，松立公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30800元，由上诉人烟台市松立农业科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审  判  长    于志涛

审  判  员    柳维敏

审  判  员    张金柱

二〇二二年六月十日

法官助理    赵有芹

书  记  员    邢晓宇