一、原告新创华公司诉讼请求1.判令被告立即停止生成侵权奥特曼图片，并将案涉奥特曼物料从其训练数据集中删除；2.判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权而支出的合理费用30万元；3.被告承担本案全部诉讼费用。后提交《变更诉讼请求申请书》：案由变更为著作权侵权纠纷，向被告主张复制权、改编权及信息网络传播权侵权，明确除“将案涉奥特曼物料从其训练数据集中删除”外，还包括被告应采取合理措施，阻断Tab生成与案涉奥特曼作品相同或相似的图片。二、涉案作品与侵权作品三、裁判结果1.被告AI公司于本判决发生法律效力之日起立即停止侵害原告上海新创华文化发展有限公司案涉奥特曼作品著作权的行为，立即采取相应技术措施，在提供服务过程中防止用户正常使用时，生成侵犯原告上海新创华文化发展有限公司案涉著作权的图片；2.被告AI公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告上海新创华文化发展有限公司10000元（含合理开支）；3.驳回原告上海新创华文化发展有限公司的其他诉讼请求。四、裁判理由1.被告侵犯了原告的复制权、改编权和信息网络传播权（1）被告侵犯了原告复制权《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项规定：“著作权包括下列人身权和财产权：……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利；……”案涉奥特曼作品享有较高的知名度，且其可在爱奇艺等各大视频网站进行访问、查阅及下载，在被告无相反证据的情况下，被告存在接触案涉奥特曼作品的可能性。原告所提供的、由Tab网站生成的案涉图片，部分或完全复制了“奥特曼”这一美术形象的独创性表达。因此，被告未经许可，复制了案涉奥特曼作品，侵犯了原告对案涉奥特曼作品的复制权。（2）被告侵犯了原告改编权《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十四项规定：著作权包括下列人身权和财产权：（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；......”案涉生成图片部分保留了“迪迦奥特曼复合型”作品的独创性表达，并在保留该独创性表达的基础上形成了新的特征。被告上述行为构成对案涉奥特曼作品的改编。因此，被告未经许可，改编了案涉奥特曼作品，侵犯了原告对案涉奥特曼作品的改编权。（3）原告主张被告侵犯其信息网络传播权不再重复评价《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项规定：“著作权包括下列人身权和财产权：（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利；……”判定被告是否侵犯复制权和改编权，还是信息网络传播权，该问题仅涉及侵犯具体著作权权利的认定，并不影响其侵权行为成立与否，即不会对权利人与社会公众利益造成实质性的影响。对原告关于另行侵犯信息网络传播权的主张，考虑到本案是生成式人工智能发展背景下生成物侵权的新情况，且本院已支持了其复制权、改编权侵权的主张，在同一被诉侵权行为已经纳入复制权、改编权控制范畴的情况下，本院不再进行重复评价。2.被告应当承担的民事责任根据《中华人民共和国著作权法》第五十二条和第五十三条的规定，被告的行为侵害了原告对案涉奥特曼作品享有的复制权、改编权，依法应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本院具体分析如下：（1）关于停止侵害本案中原告要求被告停止生成侵权图片，并将案涉奥特曼物料从其训练数据集中删除。2023年7月13日，国家网信办联合国家发展改革委、教育部、科技部、工业和信息化部、公安部、国家广电总局公布《生成式人工智能服务管理暂行办法》，自2023年8月15日起施行。这是中国首次对生成式人工智能研发及服务作出专门规定。该办法第二十二条第二款规定：“生成式人工智能服务提供者，是指利用生成式人工智能技术提供生成式人工智能服务（包括通过提供可编程接口等方式提供生成式人工智能服务）的组织、个人。”按照被告的陈述，其系通过可编程接口的方式接入第三方服务商的系统，进而向用户提供生成式人工智能服务，因此，被告属于生成式人工智能服务提供者（以下简称服务提供者）。按照该办法第十四条第一款规定，“提供者发现违法内容的，应当及时采取停止生成、停止传输、消除等处置措施，采取模型优化训练等措施进行整改，并向有关主管部门报告。”本案中，被告作为服务提供者，侵犯了原告对案涉奥特曼作品所享有的著作权，应承担停止侵权，即停止生成的责任。关于被告主张AI绘画服务系由第三方服务商提供，其不承担责任的抗辩，本院不予采纳。根据生成式人工智能的技术原理，不采取一定的技术防范措施，被告所经营的Tab能够继续生成与案涉奥特曼作品实质性相似的图片，故对于原告要求被告停止生成的诉请，本院予以支持。被告应采取技术性措施来停止生成与案涉奥特曼作品实质性相似的图片。本案中，被告已经采取关键词过滤等措施，停止生成相关图片，并达到了一定效果。然而，庭审中，在原、被告双方见证下，当向Tab输入与奥特曼相关的其他关键词时，仍可产生实质性相似的图片。因此，被告应进一步采取关键词过滤等措施，防范其服务继续生成与案涉奥特曼作品实质性相似的图片，防范程度应达到：用户正常使用与奥特曼相关的提示词，不能生成与案涉奥特曼作品实质性相似的图片。关于原告将案涉奥特曼物料从其训练数据集中删除的诉请因被告并未实际进行模型训练行为，本院对该项诉请不予支持。（2）关于赔偿损失原告要求被告赔偿其经济损失及为制止侵权而支出的合理费用。赔偿损失责任的承担需要考虑被告的过错问题。相关类案判决认为，生成式人工智能具有一定的工具属性。生成式人工智能既可以用于合法目的，也可以用于非法目的。《生成式人工智能服务管理暂行办法》第四条强调，生成式人工智能服务提供者应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德和伦理道德，应当尊重知识产权。因此，服务提供者在提供生成式人工智能服务时应尽合理的注意义务。但在本案中，被告作为服务提供者未尽到合理的注意义务。本院具体分析如下：第一，投诉举报机制的欠缺。《生成式人工智能服务管理暂行办法》第十五条规定：“提供者应当建立健全投诉、举报机制设置便捷的投诉、举报入口，公布处理流程和反馈时限，及时受理、处理公众投诉举报并反馈处理结果。”结合本案认定事实，特别是本院当庭查明情况，截至开庭之日，被告经营的Ta网站并未建立相关投诉举报机制，使得权利人难以通过投诉举报机制来保护其著作权。第二，潜在风险提示的欠缺。《生成式人工智能服务管理暂行办法》第四条规定：“提供和使用生成式人工智能服务，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德和伦理道德，遵守以下规定：……（三）尊重知识产权、商业道德，保守商业秘密，不得利用算法、数据、平台等优势，实施垄断和不正当竞争行为；……（五）基于服务类型特点，采取有效措施，提升生成式人工智能服务的透明度，提高生成内容的准确性和可靠性。”本案中，被告作为服务提供者未以服务协议等方式提示用户不得侵害他人著作权。而与一般的网络服务存在显著区别的是，一般而言，用户在使用生成式人工智能服务时，对他人特别是著作权人的潜在侵权风险缺乏明确认知，因此生成式人工智能服务提供者有义务对用户进行提示，这其中就包括用户不能利用其服务侵犯他人著作权。第三，显著标识的欠缺。《生成式人工智能服务管理暂行办法》第十二条规定：“提供者应当按照《互联网信息服务深度合成管理规定》对图片、视频等生成内容进行标识。”《互联网信息服务深度合成管理规定》第十七条规定：“深度合成服务提供者提供以下深度合成服务，可能导致公众混淆或者误认的，应当在生成或者编辑的信息内容的合理位置、区域进行显著标识，向公众提示深度合成情况：......（五）其他具有生成或者显著改变信息内容功能的服务。”生成式人工智能服务提供者在生成物可能导致公众混淆或者误认的情况下，有义务对其提供的生成物进行显著标识。经标识后，有关权利人能够明确认识到生成物系由人工智能生成，进而采取更具针对性和有效的维权措施，更好地保护其权利。因此，标识义务不仅是对公众知情权的尊重，也是对权利人的一种保护性义务。就本案而言，被告并未显著标识案涉生成图片，未尽标识义务。综上所述，被告未尽到上述注意义务，主观上存在过错，因此应对侵权行为承担相应的赔偿责任。（3）关于赔偿数额的确定《中华人民共和国著作权法》第五十四条第一、二、三款分别规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。”“权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。”“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，根据现有证据无法确定原告因案涉侵权行为所遭受的实际损失或被告的违法所得。本院综合考虑以下等因素对赔偿数额进行酌定：一是案涉奥特曼作品具有较高的市场知名度：二是被告在应诉后，积极采取技术性措施，防范继续生成相关图片，且实现了一定的效果；三是被告仅面向用户生成案涉图片，影响范围有限；四是原告因维权确实发生了取证费支出，结合费用支出的合理性、必要性，本院酌情予以部分支持。综上，本院依法酌定被告向原告赔偿经济损失10000元（含合理开支）。经审本案，本院需要强调的是，人工智能是引领未来的战略性技术，是新一轮科技革命和产业变革的核心驱动力，被认为是发展新质生产力的主要阵地。我国人工智能技术快速发展、数据和算力资源日益丰富、应用场景不断拓展，为开展人工智能场景创新奠定了坚实基础。考虑到生成式人工智能产业正处于发展的需更同时兼顾权利促陪和立业发展，不宜过度加重服务提供者的义务。在技术的飞速发展过程中，服务提供者应当主动积极履行合理的、可负担的注意义务，从而为促进形成安全与发展相济、平衡与包容相成、创新与保护相容的中国式人工智能治理体系提供助益。独任庭：田绘裁判时间：2024.2.8附相关链接：1.【AI第一案】北京互联网法院：AI创作构成美术作品，被告使用AI创作的美术作品构成侵权

一、涉案权利商标标志商标信息注册号：603857核定商品（第3类）：美容膏；化妆品；润肤液；香水；爽身粉1.1994年1月27日，商评委作出（1994）商评字第15号《“金银花”商标注册不当裁定书》，对涉案商标予以撤销，且于1995年3月28日进行公告。2.2022年8月15日，国知局作出第233号决定，撤销涉案商标转让、续展，并于2022年9月13日进行公告。附1：涉案商标的所有公告信息附2：侵权产品与商标权人产品附3：1994年《“金银花”商标注册不当裁定书》附件4：《注册商标注册不当裁定申请书》附件2-4图片来源：“金银花”商标案背后：涉案商标27年前曾因注册不当被撤销二、一审原告上海碧丽化妆品有限公司诉讼请求1.诗妍公司立即停止生产、销售侵害其涉案商标注册商标专用权的商品；2.润发公司立即停止销售侵害其涉案商标注册商标专用权的商品；3.诗妍公司、润发公司赔偿其经济损失共计20万元（含为维权所支付的公证费、律师费、购买侵权产品费、差旅费），润发公司在5万元的范围内承担连带赔偿责任；4.诗妍公司、润发公司共同承担本案诉讼费用。三、裁判结果一审法院（苏州中院）：1.诗妍公司立即停止生产、销售侵害碧丽公司涉案商标专用权的商品；2.诗妍公司于判决生效之日起十日内赔偿碧丽公司经济损失及为制止侵权行为产生的合理开支共计100000元；3.驳回碧丽公司的其他诉讼请求。二审法院（江苏高院）：1.撤销江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05知初824号民事判决；2.诗妍公司、润发公司立即停止生产、销售侵害碧丽公司涉案商标权的商品；3.诗妍公司于判决生效之日起十日内赔偿碧丽公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计120000元，润发公司对其中的20000元承担连带赔偿责任；4.驳回碧丽公司的其他诉讼请求。再审法院（最高法院）：1.撤销江苏省高级人民法院（2020）苏知终24号民事判决；2.撤销江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05知初824号民事判决；3.驳回上海碧丽化妆品有限公司的诉讼请求。四、裁判理由一审法院（苏州中院）：结合碧丽公司涉案商标的设计美感度以及相应的宣传使用历史，应认定该商标具有一定显著性。诗妍公司在本案中不能举证证明依据法律规定、国家或行业标准，“金银花花露水”已成为通用，亦不能证明相关公众普遍认为“金银花花露水”为特定类别的商品。涉案商标依法应予以保护。涉案包装一花露水所使用的“金银花”文字具有较强的识别性，与涉案商标构成近似，会使公众产生混淆与误认，应认定构成商标侵权。“金银花”属于花露水商品的原料。包括诗妍公司在内的其他市场主体可出于描述商品具体原料成分的目的将“金银花”文字使用在花露水商品上。包装二花露水上的“金银花”文字与碧丽公司的涉案商标存在一定差异，不会使公众产生混淆或误认。包装二花露水上使用“金银花”文字的行为属于合理使用，不构成对涉案商标的侵权。诗妍公司、润发公司就其生产、销售涉案包装二花露水的行为无需承担任何责任。二审法院（江苏高院）：涉案商标合法有效，经过权利人的宣传使用，为广大消费者熟知，具有一定的知名度和美誉度。涉案两款被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品属于同一种类。两款被诉侵权商品均在正面显著位置突出使用了“金银花”标识，具有区分商品来源的作用，构成商标性使用。将两款被诉侵权商品上使用的“金银花”标识与涉案商标相比，所使用的字体虽略有差异，但读音、文字、含义、排列顺序、排列方向均相同，从呼叫功能上无法进行区分，且整体结构和视觉效果均相似，构成近似商标。普通消费者施以一般注意力容易引起混淆或误认，认为被诉侵权商品来源于碧丽公司或与碧丽公司存在关联，故两款被诉侵权商品属于侵害碧丽公司注册商标专用权的商品。诗妍公司未经许可生产、销售两款被诉侵权商品，润发公司未经许可销售包装二花露水，侵害了碧丽公司涉案商标专用权。诗妍公司未能提供证据证明依据法律规定、国家或行业标准，“金银花”已成为花露水的通用名称，亦不能证明“金银花”系约定俗成的花露水的通用名称。涉案商标早在20世纪90年代即被权利人注册，该商标注册并不违背当时的法律规定，故不能以现行商标法的相关规定来否认已注册商标的效力。涉案商标在注册后经过权利人的宣传使用，已获得一定的显著性，起到了识别商品来源的作用，理应受到保护。被诉侵权商品包装上“金银花”标识字体醒目、位置突出，已超出了为描述商品成分或者说明商品其他特点而正当使用的界限，不属于正当使用。再审法院（最高法院）：通常情况下，仅有本商品的通用名称、图形、型号的，或者仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，以及其他缺乏显著特征的标志，不得作为商标注册。如果这些标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，则可以作为商标注册。但需要注意的是，如果其他经营者只是使用了已注册商标中包含的公共领域中的描述性信息，则该种对商标构成要素的正当使用不构成侵权。由此，《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”依照该规定，注册商标中含有的表明本商品主要原料或其他特定特点的文字、图形、三维标志，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。涉案商标为“”，单从“金银花”文字本身看，其固有含义是指一种草本植物，又名忍冬花，作为中药材，具有清热去火、通经活络的功能。将金银花作为原料成分的花露水商品，使用“金银花”文字，具有表明商品原料、功能的属性。因此，单纯文字形式的“金银花”标志在花露水商品上的固有显著性不高。虽然涉案商标的“金银花”文字进行了一定程度的艺术设计，但考虑到其前述属性，即使通过使用强化了显著性，其保护范围也应仅限于具有该特定艺术设计形式的文字。因此，如果他人以介绍商品的主要原料为目的，使用明显不同的字体，在必要范围内对金银花文字进行正常使用，就属于对商标要素的正当使用而不构成侵权，权利人也无权禁止。此外，证据显示，在国产非特殊用途化妆品备案平台备案的金银花花露水商品超过90个，“金银花花露水”是消费者在淘宝、百度等平台搜索花露水商品的重要索引。上述事实表明，以金银花作为原料的花露水属于常见的商品类型，相关消费者能够对涉案商标与公共领域的权利界限进行区分，不会仅因“金银花”文字的使用对商品来源产生混淆。因此，将“金银花”文字与花露水商品名称共同使用，并未超出为说明商品或服务、便于消费者辨认的必要限度。具体到本案而言，首先，从使用目的看。被诉侵权商品为花露水，其备案成分为：乙醇、水、香精、冰片、薄荷醇、麝香草酚、忍冬花（即金银花）提取物等。瓶贴中标明：本品选用金银花、薄荷脑、冰片等多种天然植物。因此，由于被诉侵权商品含有金银花成分，诗妍公司在包装瓶贴上使用“金银花”属于对商品原料名称的指明。其将“金银花”独立于其他原料予以特别的指示，符合介绍商品类型的市场惯例。其次，从视觉效果看。涉案包装一花露水与包装二花露水中的“金银花”文字均与花露水商品名称共同使用，竖向排列，且文字大小一致。包装一花露水的“金银花”三个字中，尽管“花”字与涉案商标的“花”字近似，但整体视觉效果与涉案商标并不相同；包装二花露水的“金银花”三个字与涉案商标的差异更加明显。由此可见，被诉侵权商品对“金银花”文字的标注方式已经对涉案商标进行了避让。诗妍公司关于其使用“金银花”文字的行为是出于说明商品原料的目的，具有正当理由的抗辩主张，符合商标法第五十九条第一款的规定。碧丽公司主张诗妍公司和润发公司侵害其商标专用权，依据不足，本院不予支持。一审、二审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。一审合议庭：王燕仓、任小明、林银勇裁判日期：2019.12.27二审合议庭：史蕾、张长琦、刘莉裁判日期：2020.12.4再审合议庭：佟姝、马秀荣、傅蕾裁判日期：2023.9.27判决书正文中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2022）最高法民再238号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：苏州诗妍生物日化有限公司。住所地：江苏省苏州市相城区阳澄湖镇湘城湘陆路2号。法定代表人：平生福，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵智庆，江苏简文律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏诗雨，江苏简文律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：上海碧丽化妆品有限公司。住所地上海市崇明区竖新镇响椿路58号（上海竖新经济开发区）。法定代表人：宋勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：长丰润发商贸有限公司。住所地：安徽省合肥市长丰县水湖镇长寿路。法定代表人：王正贵，该公司执行董事。再审申请人苏州诗妍生物日化有限公司（以下简称诗妍公司）因与被申请人上海碧丽化妆品有限公司（以下简称碧丽公司）及二审被上诉人长丰润发商贸有限公司（以下简称润发公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2020）苏知终24号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2021）最高法民申4829号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。诗妍公司申请再审称，1.碧丽公司的第603857号“”商标（以下简称涉案商标）权利存在重大瑕疵。原国家工商行政管理局商标评审委员会于1994年1月27日作出（1994）商评字第15号《“金银花”商标注册不当裁定书》，对涉案商标予以撤销，且于1995年3月28日进行公告。国家知识产权局亦于2022年8月15日作出决定，撤销涉案商标转让、续展，并于2022年9月13日进行公告。2.“金银花”仅表示商品的原料特点并容易误导公众，不应予以核准注册，也不应禁止其他市场主体对“金银花花露水”的合理使用。3.碧丽公司未提交证据证明“金银花”经过商业使用而产生显著性，与碧丽公司建立对应关系，或客观上形成金银花花露水唯一或主要主体的市场格局。4.碧丽公司在国产非特殊用途化妆品备案服务平台进行多次备案，应当知晓该平台大量存在金银花花露水备案的情况，但其并未提出异议，已经默认“金银花花露水”属于商品通用名称，也视为其同意其他市场主体对“金银花花露水”的使用方式。因碧丽公司长期不对“金银花”进行有效的商业使用，放任并怠于行使权利，“金银花”不具有区分商品来源的功能和作用，不应给予保护。5.诗妍公司对“金银花”的使用未构成商标性使用。被诉侵权商品上使用的是“清润”注册商标，处于显著位置，具有区分商品来源的作用。碧丽公司在金银花花露水商品上并无任何知名度和商誉，诗妍公司无需攀附。请求撤销一审判决第一项、第二项，撤销二审判决。碧丽公司辩称，碧丽公司已就国家知识产权局作出的国知商标审撤字（2022）233号《关于撤销核准第603587号“金银花”注册商标转让、续展的决定》（以下简称第233号决定）提起行政诉讼。涉案商标在二审判决作出时处于有效状态，即使第233号决定被司法确认有效，也不应改变之前的生效判决和行政决定。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求驳回诗妍公司的再审请求。润发公司提交意见称，同意诗妍公司的诉讼意见。碧丽公司向江苏省苏州市中级人民法院（以下简称一审法院）起诉，请求判令：1.诗妍公司立即停止生产、销售侵害其涉案商标注册商标专用权的商品；2.润发公司立即停止销售侵害其涉案商标注册商标专用权的商品；3.诗妍公司、润发公司赔偿其经济损失共计20万元（含为维权所支付的公证费、律师费、购买侵权产品费、差旅费），润发公司在5万元的范围内承担连带赔偿责任；4.诗妍公司、润发公司共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1992年7月30日，上海红星日用化学品厂（以下简称红星厂）经原国家工商行政管理局商标局核准注册了涉案商标，核定使用商品为第3类，包括：化妆品、润肤液、香水、爽身粉、美容膏。1999年4月28日，上海彩蝶化妆品有限公司（以下简称彩蝶公司）经核准受让涉案商标。2009年7月20日，原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）受理转让人为彩蝶公司、受让人为碧丽公司的涉案商标转让申请，并于2010年2月6日作出商标核准转让公告。涉案商标经续展注册有效期至2022年7月29日。权利人取得涉案商标后，进行了使用宣传。相关出版物中也对红星厂金银花花露水商品广告语进行了举例和评述。碧丽公司在京东网上经营有“碧丽化妆品官方旗舰店”，开店时间为2019年3月19日；在淘宝网上经营有“上海碧丽日化品店”，开店时间为2018年12月28日。上述两网店均销售使用涉案商标的花露水。2012年11月7日，诗妍公司经商标局核准注册了第9881416号“清润”商标，核定使用商品为第3类，包括：化妆剂、化妆品、香水等。9881416号“清润”商标经续展注册有效期至2022年11月6日。2019年5月6日，碧丽公司的委托代理人申请保全证据公证。2019年5月27日，上海市新虹桥公证处出具（2019）沪新虹桥证经字第1012号公证书，对淘宝网上购买的花露水商品实物及订单信息等进行了公证。一审当庭拆封实物，内有塑料瓶装花露水两瓶（详见附图，以下简称包装一花露水），瓶身正面标注有“清润®”“金银花花露水”“清香型”字样。其中“金银花花露水”文字中“金银花”为艺术字体，“花”字用笔流畅，笔画相互勾连；“花露水”文字为类隶书字体，字体与上方“金银花”文字存在明显不同。瓶身反面标注有“清润®”“金银花花露水”字样，载有“本品选用金银花、薄荷脑、冰片等多种天然植物，采用传统工艺与现代生物科技研制而成”，并在下方标有“苏州诗妍生物日化有限公司”。2019年5月21日，安徽宏玮律师事务所申请办理保全证据公证。2019年6月5日，安徽省淮北市国信公证处就购买的花露水商品实物及付款过程等出具（2019）皖淮国公证字第4292号公证书。一审当庭拆封实物，内有塑料瓶装花露水一瓶（详见附图，以下简称包装二花露水），除瓶身正面主体部分的“金银花花露水”文字与（2019）沪新虹桥证经字第1012号公证书公证实物存在差异外，其余部分均一致。“金银花花露水”文字中“金银花”为类隶书字体，“花”字笔画不相勾连；“花露水”文字为类隶书字体，与上方“金银花”文字字体一致。根据2010年2月5日颁布的《化妆品命名规定》（国食药监许[2010]72号），化妆品名称一般应当由商标名、通用名、属性名组成，名称中使用具体原料名称或表明原料类别词汇的，应当与配方成分相符。市场上存在不同主体将“金银花”文字标注在花露水商品上的情况。根据2011年1月21日颁布的《国产非特殊用途化妆品备案管理办法》（国食药监许[2011]181号），国产非特殊用途化妆品备案内容应包括产品名称及配方。诗妍公司于2014年12月29日对涉案商品进行了国产非特殊用途化妆品备案，编号为苏G妆网备字2014003617，名称为“清润金银花花露水”，成分为忍冬花（金银花）提取物、乙醇、水、香精、冰片、薄荷醇、麝香草酚。碧丽公司于2011年4月13日在第3类商品上申请第9334638号“”商标，商标局于2012年11月15日以该标志中“金银花”直接表示指定使用商品的原料等特点，同时“金银花”作为商标使用在指定商品上易使消费者对指定商品的原料等特点产生误认为由驳回该商标申请。后碧丽公司分别于2013年11月18日、2015年2月2日、2017年6月7日在第3类商品上向商标局申请第13555913号“”、第16279909号“”、第24540010号“”商标，均被商标局以类似理由驳回。碧丽公司成立于1995年，注册资本为133.3万元，经营范围为：日用化妆品、消雾灵，洗洁灵等。诗妍公司成立于1998年，注册资本为150万元，经营范围为：发用、护肤、香水、美容修饰类产品等的制造、加工、销售。润发公司成立于2000年，注册资本为50万元，经营范围为：烟酒、副食、日用百货等。一审法院认为，结合碧丽公司涉案商标的设计美感度以及相应的宣传使用历史，应认定该商标具有一定显著性。诗妍公司在本案中不能举证证明依据法律规定、国家或行业标准，“金银花花露水”已成为通用，亦不能证明相关公众普遍认为“金银花花露水”为特定类别的商品。涉案商标依法应予以保护。涉案包装一花露水所使用的“金银花”文字具有较强的识别性，与涉案商标构成近似，会使公众产生混淆与误认，应认定构成商标侵权。“金银花”属于花露水商品的原料。包括诗妍公司在内的其他市场主体可出于描述商品具体原料成分的目的将“金银花”文字使用在花露水商品上。包装二花露水上的“金银花”文字与碧丽公司的涉案商标存在一定差异，不会使公众产生混淆或误认。包装二花露水上使用“金银花”文字的行为属于合理使用，不构成对涉案商标的侵权。诗妍公司、润发公司就其生产、销售涉案包装二花露水的行为无需承担任何责任。一审法院判决：一、诗妍公司立即停止生产、销售侵害碧丽公司涉案商标专用权的商品；二、诗妍公司于判决生效之日起十日内赔偿碧丽公司经济损失及为制止侵权行为产生的合理开支共计100000元；三、驳回碧丽公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元由诗妍公司负担。碧丽公司和诗妍公司不服一审判决，向江苏省高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉。碧丽公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判诗妍公司生产并由润发公司在实体店销售的包装二花露水使用的“金银花”与其涉案商标构成近似，判决诗妍公司、润发公司停止侵权并赔偿相应的损失。诗妍公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.依法改判驳回碧丽公司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由碧丽公司负担。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审法院认为：一、关于诗妍公司、润发公司在涉案花露水商品上使用“金银花”标识是否侵害了碧丽公司涉案注册商标专用权的问题涉案商标合法有效，经过权利人的宣传使用，为广大消费者熟知，具有一定的知名度和美誉度。涉案两款被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品属于同一种类。两款被诉侵权商品均在正面显著位置突出使用了“金银花”标识，具有区分商品来源的作用，构成商标性使用。将两款被诉侵权商品上使用的“金银花”标识与涉案商标相比，所使用的字体虽略有差异，但读音、文字、含义、排列顺序、排列方向均相同，从呼叫功能上无法进行区分，且整体结构和视觉效果均相似，构成近似商标。普通消费者施以一般注意力容易引起混淆或误认，认为被诉侵权商品来源于碧丽公司或与碧丽公司存在关联，故两款被诉侵权商品属于侵害碧丽公司注册商标专用权的商品。诗妍公司未经许可生产、销售两款被诉侵权商品，润发公司未经许可销售包装二花露水，侵害了碧丽公司涉案商标专用权。诗妍公司未能提供证据证明依据法律规定、国家或行业标准，“金银花”已成为花露水的通用名称，亦不能证明“金银花”系约定俗成的花露水的通用名称。涉案商标早在20世纪90年代即被权利人注册，该商标注册并不违背当时的法律规定，故不能以现行商标法的相关规定来否认已注册商标的效力。涉案商标在注册后经过权利人的宣传使用，已获得一定的显著性，起到了识别商品来源的作用，理应受到保护。被诉侵权商品包装上“金银花”标识字体醒目、位置突出，已超出了为描述商品成分或者说明商品其他特点而正当使用的界限，不属于正当使用。二、关于诗妍公司、润发公司应承担的民事责任的问题诗妍公司、润发公司未经许可生产、销售被诉侵权花露水侵害了碧丽公司涉案商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因碧丽公司未能提供证据证明其因诗妍公司、润发公司侵权所遭受的实际损失或诗妍公司、润发公司因侵权所获得的利益，也没有提供涉案商标许可使用费的倍数标准供参考，请求适用法定赔偿。二审法院综合考虑涉案商标的知名度，诗妍公司及润发公司的经营规模，侵权行为的情节，涉案侵权商品销售价格、销售数量、销售模式，诗妍公司和润发公司的主观过错以及碧丽公司为制止侵权所需支出的合理费用等相关因素，酌情确定诗妍公司及润发公司应承担的赔偿数额。碧丽公司在起诉前三年实际使用了涉案商标，故诗妍公司主张不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立。二审法院判决：一、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05知初824号民事判决；二、诗妍公司、润发公司立即停止生产、销售侵害碧丽公司涉案商标权的商品；三、诗妍公司于判决生效之日起十日内赔偿碧丽公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计120000元，润发公司对其中的20000元承担连带赔偿责任；四、驳回碧丽公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，二审案件受理费4600元，共计8900元，由诗妍公司负担8000元，润发公司负担900元。本院对一审、二审查明的事实予以确认，另补充查明以下事实：2022年8月15日，国家知识产权局作出第233号决定，撤销对涉案商标的转让和续展。针对第233号决定，碧丽公司向北京知识产权法院提起行政诉讼，该案仍在审理当中。碧丽公司官网显示，其以“”作为商标的商品有多款，包括金银花花露水、金银花祛痱止痒花露水、金银花驱蚊花露水等。市场上多家厂商生产金银花花露水商品，在文字设计及包装上与碧丽公司的金银花花露水存在明显不同。淘宝、百度平台上搜索金银花花露水，可见多款其他品牌商品。在国产非特殊用途化妆品备案平台，可见多款金银花花露水商品。本院认为，本案再审的焦点问题是：诗妍公司生产销售被诉侵权商品的行为是否侵害了碧丽公司的商标权。通常情况下，仅有本商品的通用名称、图形、型号的，或者仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，以及其他缺乏显著特征的标志，不得作为商标注册。如果这些标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，则可以作为商标注册。但需要注意的是，如果其他经营者只是使用了已注册商标中包含的公共领域中的描述性信息，则该种对商标构成要素的正当使用不构成侵权。由此，《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”依照该规定，注册商标中含有的表明本商品主要原料或其他特定特点的文字、图形、三维标志，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。涉案商标为“”，单从“金银花”文字本身看，其固有含义是指一种草本植物，又名忍冬花，作为中药材，具有清热去火、通经活络的功能。将金银花作为原料成分的花露水商品，使用“金银花”文字，具有表明商品原料、功能的属性。因此，单纯文字形式的“金银花”标志在花露水商品上的固有显著性不高。虽然涉案商标的“金银花”文字进行了一定程度的艺术设计，但考虑到其前述属性，即使通过使用强化了显著性，其保护范围也应仅限于具有该特定艺术设计形式的文字。因此，如果他人以介绍商品的主要原料为目的，使用明显不同的字体，在必要范围内对金银花文字进行正常使用，就属于对商标要素的正当使用而不构成侵权，权利人也无权禁止。此外，证据显示，在国产非特殊用途化妆品备案平台备案的金银花花露水商品超过90个，“金银花花露水”是消费者在淘宝、百度等平台搜索花露水商品的重要索引。上述事实表明，以金银花作为原料的花露水属于常见的商品类型，相关消费者能够对涉案商标与公共领域的权利界限进行区分，不会仅因“金银花”文字的使用对商品来源产生混淆。因此，将“金银花”文字与花露水商品名称共同使用，并未超出为说明商品或服务、便于消费者辨认的必要限度。具体到本案而言，首先，从使用目的看。被诉侵权商品为花露水，其备案成分为：乙醇、水、香精、冰片、薄荷醇、麝香草酚、忍冬花（即金银花）提取物等。瓶贴中标明：本品选用金银花、薄荷脑、冰片等多种天然植物。因此，由于被诉侵权商品含有金银花成分，诗妍公司在包装瓶贴上使用“金银花”属于对商品原料名称的指明。其将“金银花”独立于其他原料予以特别的指示，符合介绍商品类型的市场惯例。其次，从视觉效果看。涉案包装一花露水与包装二花露水中的“金银花”文字均与花露水商品名称共同使用，竖向排列，且文字大小一致。包装一花露水的“金银花”三个字中，尽管“花”字与涉案商标的“花”字近似，但整体视觉效果与涉案商标并不相同；包装二花露水的“金银花”三个字与涉案商标的差异更加明显。由此可见，被诉侵权商品对“金银花”文字的标注方式已经对涉案商标进行了避让。诗妍公司关于其使用“金银花”文字的行为是出于说明商品原料的目的，具有正当理由的抗辩主张，符合商标法第五十九条第一款的规定。碧丽公司主张诗妍公司和润发公司侵害其商标专用权，依据不足，本院不予支持。一审、二审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第二百一十四条第一款规定，判决如下：一、撤销江苏省高级人民法院（2020）苏知终24号民事判决；二、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05知初824号民事判决；三、驳回上海碧丽化妆品有限公司的诉讼请求。一审案件受理费4300元，二审案件受理费4600元，由上海碧丽化妆品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长

一、涉案商标及许可情况标志商标信息注册号：1567181申请日：1999.12.16核准注册日：2001.2.7核定商品（第30类）：面包；糕点；饼干(曲奇)；月饼；饼干；蛋卷；杏仁饼(糕点)权利人：荣华饼家有限公司注册号：1567182（指定颜色）申请日：1999.12.16核准注册日：2001.2.7核定商品（第30类）：面包；糕点；饼干(曲奇)；月饼；饼干；蛋卷；杏仁饼(糕点)权利人：荣华饼家有限公司注册号：1567183（指定颜色）申请日：1999.12.16核准注册日：2001.2.7核定商品（第30类）：面包；糕点；饼干(曲奇)；月饼；饼干；蛋卷；杏仁饼(糕点)权利人：荣华饼家有限公司注册号：1567184申请日：1999.12.16核准注册日：2001.2.7核定商品（第30类）：面包；糕点；饼干(曲奇)；月饼；饼干；蛋卷；杏仁饼(糕点)权利人：荣华饼家有限公司注册号：1538547申请日：1999.11.16核准注册日：2000.12.14核定商品（第30类）：茶；糖果；饼干；华夫饼干；月饼；薄烤饼；糕点；面包；蛋糕；米糕；馅饼权利人：荣华饼家有限公司注册号：1951149申请日：2001.6.7核准注册日：2022.7.14核定商品（第30类）：可可制品；茶；茶叶；糖果；巧克力；黄色糖浆；龟苓膏；月饼；薄烤饼；华夫饼干；糕点；蛋糕；饼干；糕饼糊；面包；米糕；饼干(曲奇)；馅饼权利人：荣华饼家有限公司1.2006年9月15日，香港荣华公司与东莞荣华公司签署《商标许可使用合同》，约定香港荣华公司将其第1538547号“”注册商标免费许可东莞荣华公司使用，许可使用的期限自2001年5月1日起至2011年3月13日。2.2006年9月15日，香港荣华公司与东莞荣华公司签署《商标许可使用合同》，约定香港荣华公司将其第1951149号“”注册商标免费许可东莞荣华公司使用，许可使用的期限自2002年12月10日起至2012年10月13日。上述两份《商标许可使用合同》均未约定商标许可使用的类型。注册号：533357申请日：1989.11.14核准注册日：1990.8.10核定商品（第30类）：糖果；糕点【注：当时没有“月饼”商品】权利人：佛山市顺德区勒流镇苏氏荣华食品厂注册号：1393583申请日：1998.9.21核准注册日：2000.2.7核定商品（第30类）：麦乳精；糖果；龟苓膏；糕点；月饼；馅饼（点心）权利人：佛山市顺德区勒流镇苏氏荣华食品厂注册号：1255171申请日：1997.10.17核准注册日：1998.12.14核定商品（第30类）：糖果；月饼；面包；糕点；馅饼；谷类制品；面条；大米花；冰淇淋；食用蜂王浆（非医用）权利人：佛山市顺德区勒流镇苏氏荣华食品厂注册号：1317036申请日：1998.4.20核准注册日：1999.6.21核定商品（第30类）：咖啡，茶，糖果，冰糖燕窝，糕点，月饼，馅饼，冰淇凌，方便面，调味品权利人：佛山市顺德区勒流镇苏氏荣华食品厂核准注册号：N/000529核准注册日：1996.10.23有效期至：2003.5.16核定类别：30注册地：澳门权利人：余国华核准注册号：N/013183核准注册日：2004.7.7有效期至：2011.7.7核定类别：30注册地：澳门权利人：余国华1.苏*荣的第533357号“”注册商标许可给今明公司使用。今明公司使用形态为“”。2.香港荣华公司的使用的“”“”。二、一审原告香港荣华公司诉讼请求1.今明公司、好又多公司、世博分公司停止侵犯香港荣华公司、东莞荣华公司注册商标专用权的行为；2.认定今明公司、好又多公司、世博分公司的荣华月饼侵犯了香港荣华公司、东莞荣华公司的荣华月饼知名商品特有名称权与驰名商标，构成不正当竞争，停止侵权行为；3.赔偿香港荣华公司和东莞荣华公司经济损失人民币100万元；4.今明公司、好又多公司、世博分公司在《东莞日报》《广州日报》《中山日报》上公开赔礼道歉，内容由法院审定。三、裁判结果一审法院（东莞中院）：1.今明公司、世博分公司立即停止侵犯第1567181号“”、第1567182号“”、第1567183号“”、第1567184号“”注册商标专用权的行为；2.今明公司、世博分公司立即停止对“荣华”未注册驰名商标的侵权行为；3.限今明公司于判决生效之日起七日内，向香港荣华公司赔偿经济损失人民币10万元；4.驳回香港荣华公司和东莞荣华公司其他诉讼请求。二审法院（广东高院）：1.维持东莞中院（2006）东中法民三初字第35号民事判决第一、三、四项；2.变更东莞中院（2006）东中法民三初字第35号民事判决第二项为：今明公司、世博分公司立即停止对香港荣华公司、东莞荣华公司“荣华”月饼知名商品特有名称的侵权行为。再审法院（最高法院）：1.维持广东高院（2007）粤高法民三终字第412号民事判决第一项，即今明公司、世博分公司立即停止侵犯香港荣华公司第1567181号“”、第1567182号“”、第1567183号“”、第1567184号“”注册商标专用权的行为；今明公司于判决生效之日起七日内向香港荣华公司赔偿经济损失人民币10万元；驳回香港荣华公司、东莞荣华公司其他诉讼请求。2.撤销广东高院（2007）粤高法民三终字第412号民事判决第二项，即今明公司、世博分公司立即停止对香港荣华公司、东莞荣华公司“荣华月饼”知名商品特有名称的侵权行为。再审法院（最高法院）：维持最高人民法院（2012）民提字第38号民事判决。四、裁判理由一审法院（东莞中院）：1.今明公司、世博分公司、好又多公司侵犯了香港荣华公司的注册商标专用权就本案而言，香港荣华公司的注册商标是四个图形商标，将今明公司、世博分公司所使用商标与香港荣华公司商标的主要部分进行比对，虽然两者在花的种类及朵数上不一样，被诉侵权商品没有使用繁星，而是使用“花好月圆”的小图章，但这些都只是细微的区别，两者在花月的空间位置、形状大小等要素上均构成近似，足以造成相关公众和普通消费者的混淆和误认。苏*荣虽然在案件审理过程中提交了第1317036号“”商标注册证书，但今明公司对此并不享有权利，亦无证据显示苏*荣授权今明公司使用该商标以及今明公司的案涉授权商品使用了该商标，故对该抗辩不予采纳。据此，今明公司侵犯了香港荣华公司第1567181号“”、第1567182号“”、第1567183号“”、第1567184号“”注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。世博分公司作为销售者已经履行了合理的注意义务，不应当承担赔偿责任，但仍应承担停止销售案涉侵权商品的民事责任。2.应认定“荣华”二字为使用在月饼商品上的未注册驰名商标香港荣华公司和东莞荣华公司为证明荣华月饼自1987年开始进入内地销售，以及其后在深圳特区深圳国贸大厦设点销售的主要证据是香港公开发行的《今天日报》《明报》《华侨日报》《信报》《成报》《天天日报》《星岛日报》《东方日报》等报纸。经过长期、持续的使用和宣传，使相关公众能够普遍认知，将“荣华”未注册商标与香港荣华公司和东莞荣华公司及其关联企业相联系，“荣华”已经获得了极强的后天显著性。根据香港荣华公司和东莞荣华公司所提交的其在内地长期持续宣传、销售荣华月饼及其所获行业奖项荣誉、消费者对荣华月饼的认知和反响等证据来看，无论从相关公众对香港荣华公司的“荣华”未注册商标的知晓程度，还是该商标使用的持续时间，以及该商标宣传的持续时间、程度和地理范围，“荣华”均符合一个驰名商标的特征，且该商标驰名的事实早于苏*荣1997年12月28日受让第533357号注册商标之前。由于香港荣华公司在内地早于永乐糖果厂在月饼上使用“荣华”商标，构成在先权利，且亦无证据证明该厂曾将该注册商标使用于月饼商品之上，因此永乐糖果厂享有专用权的第533357号“”注册商标不能阻却和限制香港荣华公司在月饼上使用“荣华”未注册商标，香港荣华公司使用“荣华”未注册商标也并不侵犯第533357号“”注册商标的专用权。综上可见，苏*荣的第533357号“”注册商标与香港荣华公司和东莞荣华公司“荣华”未注册驰名商标在本案中构成权利冲突。对此，东莞中院认为，“荣华”未注册驰名商标与苏*荣的第533357号“”注册商标产生权利冲突有其历史的原因，应当根据公平、诚实信用及保护在先权利的原则进行处理。如上所述，香港荣华公司无论较之苏*荣还是永乐糖果厂，均在先使用“荣华”商标于月饼之上，且其使用方式也与第533357号“”注册商标并不相同，其对于“荣华”商标的贡献无疑是独特和巨大的。在后注册的第533357号“”注册商标被核准的范围是“糖果、糕点”，并不包含月饼这一商品项目，且既无证据证明该厂曾将该注册商标使用于月饼之上，亦无证据显示其对于香港荣华公司和东莞荣华公司“荣华”品牌的驰名有任何贡献，如将二者的使用方式混淆，必将导致消费者对于相关商品来源的混淆和误认。为此，按照诚实信用原则和公平原则，苏*荣及其他制造商应当对第533357号“”注册商标的使用作严格规范，以避免造成相关公众的误认，引起市场的混乱，使其真正成为各自商品来源及制造商的识别依据。解决两者权利冲突应遵循以下原则：由于第533357号“”注册商标是一个变形文字构成的图形商标，在香港荣华公司和东莞荣华公司的“荣华”未注册商标已是使用于月饼上的驰名商标的前提下，由于受到香港荣华公司和东莞荣华公司的“荣华”未注册驰名商标这一在先民事权利的限制，苏*荣受让取得第533357号“”商标后对该注册商标的使用应严格与香港荣华公司和东莞荣华公司的“荣华”未注册驰名商标区分开来。在月饼商品上，其只能依照该注册商标本身的构成、作为不可分割使用的、封闭的文字图形商标来进行使用，而不能将其变形文字从图形中抽离出来单独使用，也即不能以与香港荣华公司和东莞荣华公司相同或近似的方式加以使用。换言之，在“荣华”未注册商标经过长期宣传使用已经成为驰名商标、并被相关公众所认知并将其与香港荣华公司和东莞荣华公司生产的月饼相联系的情况下，苏*荣及今明公司不能在月饼上直接以香港荣华公司和东莞荣华公司“荣华”驰名商标相同或近似的方式使用其受让获得的第533357号“”注册商标。苏国荣授权今明公司使用的是第533357号“”注册商标，但今明公司在案涉授权商品中并未正确使用第533357号“”注册商标，其对该注册商标的使用与香港荣华公司和东莞荣华公司“荣华”未注册驰名商标的使用方式极其一致，显然属于模仿“荣华”未注册驰名商标的行为。综上，今明公司摹仿香港荣华公司和东莞荣华公司的未注册驰名商标“荣华”文字，并在相同商品上使用，导致相关公众的混淆和误认，其侵权行为成立，应当承担停止侵害的民事责任。世博分公司应当知道“荣华”是香港荣华公司和东莞荣华公司的商品标识，而仍然进行销售，显然属于恶意侵权，也应当承担停止侵害的民事责任。由于香港荣华公司和东莞荣华公司未能举证证明今明公司和世博分公司的侵权行为给其商誉造成损害，对其要求赔礼道歉的诉讼请求不予支持。3.没有认定香港荣华公司第1567181号“”、第1567182号“”、第1567183号“”、第1567184号“”注册商标为驰名商标今明公司生产的商品是月饼而非月饼盒，本案并非跨类商标侵权案件，通过保护香港荣华公司的上述第1567181号“”、第1567182号“”、第1567183号“”、第1567184号“”注册商标专用权已经足以提供权利救济，并无认定上述4个商标为驰名的必要性。4.没有认定“荣华月饼”（文字）与“花好月圆”（具体图案为第1567184号“”注册商标所显示的图案）的组合图形标识为使用在月饼商品上的未注册驰名商标香港荣华公司主张“荣华月饼”（文字）与“花好月圆”（图形）的组合图形标识为其使用在月饼商品上的未注册驰名商标，但其并未具体限定上述注册商标的文字和图案及其具体组合方式，其所指的该组合形式的未注册商标在形式和内容上均具有不确定性。在已经认定“荣华”为香港荣华公司和东莞荣华公司使用在月饼商品上未注册的驰名商标，且其与第1567184号注册商标，两者均能够提供有效的权利救济之前提下，并无认定“荣华月饼”（文字）与“花好月圆”（第1567184号注册商标所显示的图案）的组合图形标识为使用在月饼商品上的未注册驰名商标的必要性。二审法院（广东高院）：1.关于香港荣华公司、东莞荣华公司的“荣华”文字认定为未注册驰名商标亦或知名商品特有名称的问题香港荣华公司、东莞荣华公司向东莞中院提起诉讼时，既请求认定第1567181号“”、第1567182号“”、第1567183号“”、第1567184号“”注册商标为驰名商标，也请求认定“荣华”文字为未注册驰名商标、认定“荣华”文字加“花好月圆”（图形）组合标识为未注册驰名商标，还请求认定“荣华月饼”为知名商品特有名称。因一审判决未支持香港荣华公司关于认定四个注册商标以及“荣华”文字加“花好月圆”（图形）组合标识为驰名商标的诉讼请求且香港荣华公司未提起上诉，故广东高院不予审理。香港荣华公司、东莞荣华公司请求认定的未注册驰名商标与知名商品特有名称分别为“荣华”和“荣华月饼”。综合考虑本案的实际情况，无需认定“荣华”文字为未注册驰名商标，而应认定“荣华月饼”为香港荣华公司的知名商品特有名称，理由在于：（1）香港荣华公司在内地最早将“荣华月饼”作为商品的名称使用在月饼类商品上。尽管永乐糖果厂在1990年11月10日经核准注册第533357号“”商标，核定使用商品是“糖果、糕点”，但当时并没有包含“月饼”的商品名称。虽然在此之后随着商标注册有商品分类的修订和变更，“月饼”这一商品并被划分到“糕点”类商品，但在苏*荣受让该商标之前，没有证据证明第533357号“”注册商标实际使用在月饼或该商标核定使用的糖果、糕点等商品上，更不具有知名度。苏*荣于1997年12月28日受让该商标之后，就本案苏*荣许可今明公司生产的被控侵权商品使用商标的状况而言，被控侵权商品并没有使用该商标。而现有证据已表明，早在第533357号商标核准注册和苏*荣核准受让该商标之前，香港荣华公司已大量销售“荣华月饼”，通过抽奖活动、赞助世界女排大奖赛等方式，使“荣华月饼”在香港和内地具有相当高的知名度。而且，佛山中院于2000年4月28日作出的生效民事判决中，已认定香港荣华公司的“荣华月饼”为知名商品，其包装、装潢为知名商品的特有包装装潢。故一审判决认定香港荣华公司在内地最早将“荣华月饼”作为商品名称使用在月饼商品上符合客观事实。（2）“荣华月饼”作为商品名称具有区别商品来源的显著特征，应当认定知名商品的特有名称。香港荣华公司使用“荣华”和“月饼”结合作为商品名称使用在月饼上具有一定创意，该名称没有直接表示商品的功能、用途及质量、主要原料、重量、数量等特征，不是相关商品的通用名称。由于“荣华月饼”的优良品质和香港荣华公司对该商品进行持续地、大量地宣传、销售，以及在使用过程中消费者已将“荣华月饼”与香港荣华公司联系在一起，“荣华月饼”已成为使用在月饼商品上的特有名称。香港“荣华月饼”应当认定为知名商品的特有名称，香港荣华公司享有排除他人相同使用的专有效力。综上，“荣华月饼”应认定为知名商品的特有名称，香港荣华公司、东莞荣华公司享有“荣华月饼”这一知名商品的特有名称权，任何人未经许可不得使用“荣华月饼”作为月饼商品的名称。由于香港荣华公司、东莞荣华公司对“荣华月饼”具有排除他人作相同使用的专有效力，通过认定知名商品特有名称并适用《中华人民共和国反不正当竞争法》足以保护香港荣华公司的合法权利，故“荣华”文字在本案中无需认定为未注册驰名商标。2.关于苏*荣以其享有第533357号“”注册商标专用权作为不侵权的抗辩理由是否成立的问题知名商品的特有名称与商标权均是知识产权的重要组成部分。前者是由《中华人民共和国反不正当竞争法》所保护和调节的权利，后者则是商标权人依法支配其注册商标而享有的排他性权利。但本案的情况是，今明公司所生产的被控侵权商品包装盒上，并没有使用苏*荣许可的第533357号“”注册商标，而是使用了“荣华月饼”名称。香港荣华公司、东莞荣华公司“荣华月饼”知名商品特有名称与苏*荣第533357号“”注册商标均有各自的权利保护范围，尽管“荣华月饼”中的“荣华”文字与第533357号“”注册商标中圆圈内的文字相同，但两者在表现方式和实际使用中均存在差异，在规范使用的情况下，相关公众施以一般注意力不会导致混淆和误认：（1）在表现方式上，两者并不相同。“荣华月饼”采用魏碑字体以及从左到右的排列方式，“荣华月饼”四个文字的周边分别加上边框，通过边框内的白底反衬文字的色彩并使用在包装盒的上部。而第533357号“”注册商标是“圆圈”加“荣华”文字的组合商标，“荣华”文字采用黑体变体字、且居于“圆圈”内。（2）在实际使用中，若规范使用，两者不会造成混淆和误认。香港荣华公司在先将“荣华月饼”作为商品名称使用在月饼商品上，且从上世纪60年代起就已在香港、并从80、90年代起在澳门及国外部分国家销售荣华月饼，香港荣华公司的“荣华月饼”具有较高的知名度和显著性，消费者已经把“荣华月饼”和香港荣华公司紧密联系在一起。而苏*荣受让第533357号“”注册商标之前，该商标没有实际使用，也缺乏相应的知名度；在苏*荣受让该商标之后，也没有证据证明该商标具有知名度和显著性。如果今明公司在月饼上规范使用第533357号“”注册商标，而不使用与香港荣华公司相同的“荣华月饼”名称，消费者是可以将两者的商品区别开来，不会误认和混淆。同时，商标权人规范使用其注册商标，既是我国商标法明文规定的内容，也是商标权人应尽的义务，其作用在于标示商品的来源进而彰显商标和企业的信誉。在一审程序中，苏*荣以第三人的地位参加诉讼，香港荣华公司没有请求判令苏*荣承担法律责任，一审判决也没有判决苏*荣承担相应的法律责任，仅在认定事实部分要求苏*荣规范使用第533357号“”注册商标。该论述是正确的，也是必要的。综上，苏*荣以其享有第533357号“”注册商标专用权作为不侵权的抗辩理由不能成立，不予支持。3.一审判决确定今明公司、好又多公司及世博分公司承担的法律责任是否正确（1）今明公司生产、世博分公司销售的被控侵权商品与香港荣华公司第1567181号“”、第1567182号“”、第1567183号“”、第1567184号“”注册商标是否构成近似以及应否承担法律责任的问题。今明公司生产、世博分公司销售的被控侵权商品与香港荣华公司第1567181号“”、第1567182号“”、第1567183号“”、第1567184号“”注册商标核定使用的商品为同一种商品。被控侵权商品的包装盒为四方形的铁盒，构成要素为花朵、月亮及“花好月圆”的图章。香港荣华公司第1567181号“”、第1567182号“”、第1567183号“”、第1567184号“”注册商标均为图形商标，图形均呈四方形，构成要素为花朵、月亮及繁星。采用整体观察、隔离比对的方式，以相关公众的一般注意力进行判断，可以认定两者构成近似，足以造成一般消费者的混淆和误认。今明公司虽经苏*荣授权使用第533357号“”注册商标，但今明公司在被控侵权商品上并无使用该注册商标，故一审判令其承担停止侵权并赔偿损失的法律责任是正确的。好又多公司、世博分公司销售了被控侵权商品，但提供了被控侵权商品的合法来源，故一审判决根据法律规定仅判令世博分公司承担停止侵权的民事责任是正确的，予以维持。（2）今明公司、好又多公司及世博分公司是否侵犯香港荣华公司、东莞荣华公司“荣华月饼”知名商品特有名称权的问题。如前所述，香港荣华公司最早将“荣华月饼”作为商品名称使用在月饼上，今明公司没有规范使用其第533357号“”注册商标，而是将圈内的文字单独抽取出来，摹仿香港荣华公司“荣华”月饼的字体、包装、装潢，同样将“荣华月饼”作为其商品名称，容易使消费者误认为是香港荣华公司的商品，已构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。好又多公司及世博分公司销售了侵犯香港荣华公司、东莞荣华公司“荣华月饼”知名商品特有名称权的商品，但有合法来源，故应承担停止侵权的法律责任。今明公司既侵犯香港荣华公司、东莞荣华公司的注册商标专用权，又侵犯“荣华月饼”知名商品特有名称，故东莞中院酌定今明公司赔偿人民币10万元并无不当。苏*荣在二审中还提交了北京一中院、北京高院的行政判决书，证明其对第1255171号“”商标和第1317036号“”商标享有专用权的问题。上述行政判决所涉及的商标并非本案争议的商标，苏*荣在本案诉讼中，均以其合法使用第533357号“”注册商标为由进行不侵权抗辩，故苏*荣是否拥有或在申请其他商标，均与本案原告指控的侵权行为和双方争议焦点无关，故苏*荣提交的上述证据并不影响本案的处理。再审法院（最高法院）：1.关于广东高院认定今明公司、世博分公司等的行为构成侵权是否具有事实与法律依据本案东莞中院曾认定香港荣华公司的“荣华”为未注册驰名商标，广东高院对此已进行改判，香港荣华公司与东莞荣华公司在二审及再审程序中均未对此提出异议。此外，各方当事人亦未在再审程序中对广东高院所作今明公司、世博分公司侵犯香港荣华公司第1567181号“”、第1567182号“”、第1567183号“”、第1567184号“”注册商标专用权行为的认定提出异议，故对上述内容，均不再予以评述。本案中，第533357号“”商标由案外人永乐糖果厂于1990年11月10日获准注册，核定使用在国际分类第30类的“糖果、糕点”商品上，后经商标局核准，该商标转让于苏*荣开办的个体工商户顺德市勒流镇荣华面包厂，经续展，第533357号商标目前仍在权利有效期内，且其注册商标专用权仍归属于苏*荣目前实际经营的佛山市顺德区勒流苏氏荣华食品商行。2006年7月20日，今明公司与苏*荣就第533357号注册商标签订了《商标许可使用合同》，许可今明公司自2006年7月19日至2007年4月30日期间在第30类商品上使用第533357号商标。根据已经查明的事实，香港荣华公司公证购买由今明公司生产、世博分公司实际销售的被诉侵权商品和进行网上证据保全行为的时间均在上述商标许可使用合同的期限内，被诉侵权商品上文字部分的主要识别部分“荣华”与今明公司被许可使用的第533357号商标的文字组合及呼叫基本相同，且该标识使用在月饼商品上，故今明公司在被诉侵权商品上使用“荣华月饼”文字的行为具有正当性。因此，香港荣华公司和东莞荣华公司所提今明公司、世博分公司生产、销售被诉侵权商品的行为侵犯了其知名商品特有名称权的主张缺乏事实与法律依据，广东高院所作今明公司和世搏分公司的行为侵犯了香港荣华公司和东莞荣华公司知名商品特有名称权的认定不当，对此予以纠正。2.关于本案赔偿数额的确定是否恰当的问题一审、二审法院在综合考虑侵权行为的性质、期间、后果以及香港荣华公司注册商标的知名度等因素后，酌定由今明公司赔偿香港荣华公司经济损失人民币10万元，该赔偿数额的确定基本恰当。此外，各方当事人再审阶段并未对一审、二审法院所作关于今明公司侵犯香港荣华公司“花好月圆”等四个注册商标专用权行为的认定提出异议，且东莞中院在确定赔偿额时也主要考虑的是对侵犯注册商标专用权行为的救济，赔偿的对象是上述注册商标专用权人香港荣华公司。综合考虑上述因素，虽然本院对广东高院所作与知名商品特有名称的侵权认定予以改判，但并未对赔偿数额的确定产生实质性影响，故本院不再对此作出进一步的调整。再审法院（最高法院）：1.香港荣华公司方“荣华月饼”满足知名商品一般条件所谓知名商品，是指在一定地域范围内具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。知名商品的认定，需结合商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，以及宣传的持续时间、程度和地域范围，还有作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。而从香港荣华公司方提交的证据看，其生产的“荣华月饼”满足知名商品的一般条件。首先，从销售情况看，香港荣华公司方的“荣华月饼”在内地进行了长期、持续、大面积销售。1987年开始，香港荣华公司及其关联企业在中国大陆即设有销售主体。1990年11月8日、9日，荣华集团创业40周年举办的中秋消费通抽奖活动得到了众多回条，其中内地有北京、上海、沈阳、兰州、新疆、内蒙古、广东等地消费者的回条。1991年开始，在广东当地主流报纸上刊登广告。1994年12月11日，东莞荣华公司成立后，于1995年至1997年间有在广东、北京、福建等地销售荣华月饼的事实。1997年后，香港荣华公司通过网上购物等方式在全国各地持续销售荣华月饼，到2006年全国所有省、市、自治区及香港、澳门、台湾等地区均有“荣华月饼”销售，并在消费者中享有较高赞誉。其次，从宣传情况看，香港荣华公司方的“荣华月饼”在内地进行了持续、广泛宣传。1991年开始，香港荣华公司和东莞荣华公司及其关联企业每年中秋节前在广东主要报纸、广播电台、电视台进行了持续的广告宣传。1995年、1996年，香港荣华公司两度冠名赞助了“荣华月饼杯”世界女排大奖赛。1997年起至2005年期间，香港荣华公司方还在《都市人》、《广东电视周刊》、《美食之旅》、《深圳航空》、《娱乐周刊》、《中国焙烤》等刊物刊登广告宣传销售荣华月饼。再次，从知名情况看，香港荣华公司方的“荣华月饼”在内地获得了诸多荣誉。2001年9月，在“2001中国月饼节”上获得“名牌月饼”称号；2002年9月，在“上海中秋经典月饼选展”上获得“月饼口味经典奖”称号；2004年9月11日，在2004（第十届）中国月饼节上获得“名牌月饼”称号，在中国食品工业协会主办的2004中国著名月饼品牌评议推举活动上获得“国饼十佳”称号。2005年7月16日，获得中国食品工业协会颁发的“中国最佳特色月饼”称号。2006年9月，在“2006（第十二届）中国月饼节”上获得“名牌月饼”称号，并获得中国食品工业协会颁发的“2006年度中国最佳特色月饼”称号及2006年度中国十佳月饼“国饼十佳”称号。最后，从受保护情况看，香港荣华公司方的“荣华月饼”已获相关生效判决认定为知名商品。2000年4月28日，佛山中院作出（1999）佛中法知初字第124号民事判决书，认定香港荣华公司和东莞荣华公司“荣华月饼”为知名商品。综上，根据香港荣华公司方提举的证据，从销售、宣传、获得荣誉、受保护等情况看，在1997年苏*荣受让注册商标至2006年被诉侵权商品生产销售时，香港荣华公司方的“荣华月饼”符合知名商品的一般条件。2.尽管同类商品已有“”注册商标存在，仍可认定香港荣华公司方的“荣华月饼”为知名商品苏*荣方所有的第533357号“”商标目前仍在权利有效期内，且核定使用在国际分类第30类的“糖果、糕点”商品上，而香港荣华公司方的“荣华月饼”中“荣华”文字与该注册商标中圆圈内的文字相同。在此情况下，还能否认定香港荣华公司方的“荣华月饼”为知名商品，需要看两项权利法律上是否有共存空间，消费者施以一般注意力是否会导致混淆和误认，是否有利于鼓励诚信经营，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。首先，认定香港荣华公司方的“荣华月饼”为知名商品，不排斥“”注册商标中圆圈内的“荣华”文字的使用。对知名商品名称、包装、装潢等标识的保护，目的在于禁止他人仿冒知名商品进行不正当竞争，对名称、包装、装潢等标识近似的判断，依据的是商品主要部分和整体印象，标准是一般购买者施以普通注意会不会发生误认；个别、局部标识虽有相同或近似，但整体效果不会让人对相关商品混淆的，不能视为与知名商品名称、包装、装潢等标识的相同近似。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不属于不正当竞争行为；因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。这一规定也表明，知名商品名称、包装、装潢等标识近似与否，看的是主要部分和整体印象，只要足以区分商品来源，并不排斥个别或局部标识的相同或近似。因此，认定香港荣华公司方的“荣华月饼”为知名商品，不排斥“”注册商标中圆圈内的“荣华”文字的使用。其次，香港荣华公司方“荣华月饼”商品对“荣华”文字的使用亦不构成侵犯注册商标权。商标的作用在于，用易于识别的显著性标志将不同经营者的商品区别开。对注册商标的保护，是禁止他人未经注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。据此，若知名商品上的某一标识与注册商标的部分标志相同或近似，但知名商品的该标识并不作商标之用，亦非识别该知名商品的主要部分，并未产生商标的实际效果，则该标识不会侵犯注册商标权。相反，若该标识为知名商品的主要部分，因其与注册商标的部分标志相同或相近，导致该知名商品与商标注册人之商品无法区分，则可能侵犯注册商标权。具体到本案，一方面，香港荣华公司方“荣华月饼”通过长期使用“花好月圆图案”与和及等组合标识，使其包装及装潢形成了极具辨识度的显著特征，“荣华月饼”文字只是整体组合标识中的组成部分之一。另一方面，即便是“荣华月饼”文字本身，在表现形式上也与“”注册商标存在明显区别。香港荣华公司方“荣华月饼”商品中，“荣华月饼”文字采用魏碑字体以及从左到右的排列方式，“荣华月饼”四个文字的周边分别加上边框，通过边框内的白底反衬文字的色彩并使用在包装盒的上部，整体效果为“”。而第533357号注册商标是“圆圈”加“荣华”文字的组合商标，“荣华”文字采用黑体变体字、且居于“圆圈”内，整体效果为“”，“”与“”的区别明显，可以轻易辨识，而不会形成混淆和误认，故香港荣华公司方“荣华月饼”商品对“荣华”文字的使用不构成侵犯注册商标权。再次，认定香港荣华公司方的“荣华月饼”为知名商品，有利于鼓励诚信经营，保护经营者和消费者的合法权益。其一，香港荣华公司在内地最早将“荣华月饼”作为商品的名称使用在月饼类商品上。在苏*荣受让该商标之前，没有证据证明第533357号“”注册商标实际使用在月饼或该商标核定使用的糖果、糕点等商品上，更不具有知名度，而香港荣华公司已大量销售“荣华月饼”，通过抽奖活动、赞助世界女排大奖赛等方式，使“荣华月饼”在香港和内地具有相当高的知名度。其二，香港荣华公司方的“荣华月饼”享有更高市场知名度，更为消费者所知悉和认可。否定香港荣华公司方“荣华月饼”为知名商品，禁止其相关商品使用“荣华”文字，将使其多年经营形成的、具有显著特征的包装及装潢面目全非，增加消费者辨识相关商品的难度，更容易混淆和误认，不利于消费者权益保护。其三、香港荣华公司方“荣华月饼”商品的知名，既得益于其对该商品持续、大量的宣传，更源于其商品的优良品质。反观“”注册商标持有人，并未专注于商品质量提升进而提升其商品和商标的知名度认可度，在本案被诉侵权商品上未使用其注册商标，而是蓄意仿冒香港荣华公司方“荣华月饼”商品。因此认可香港荣华公司方“荣华月饼”为知名商品更有利于鼓励诚信经营，制止不正当竞争行为。最后，知名商品经营者和商标注册权人都有义务规范权利的行使，依法公平竞争，共同维护消费者合法权利。在月饼这一商品中，既有香港荣华公司方的知名商品“荣华月饼”，又有“”注册商标权人生产经营的月饼，有可能导致消费者混淆、误认。在此情况下，两方经营者应持更高注意义务，依法、规范行使自己的权利，共同维护消费者合法权益。香港荣华公司方在“荣华月饼”商品上对“荣华”文字的使用，应依其在该商品包装、装潢上多年形成的原有方式继续使用，以及客观叙述其商品时的正当使用。根据商标法规定，使用注册商标时不得自行改变注册商标，故“”注册商标权人生产经营的月饼商品上对“荣华”文字的使用，应依其注册商标形式使用，即“圆圈”加“荣华”文字的组合商标，“荣华”文字采用黑体变体字、且居于“圆圈”内。综上，尽管同类商品已有“”注册商标存在，但两项权利并不存在法律冲突，双方经营者规范权利行使，消费者施以一般注意均可辨识，为鼓励诚信经营和公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益，可认定香港荣华公司方的“荣华月饼”为知名商品，其特有的名称、包装、装潢，他人不得擅自使用相同或者近似的标识。本院知识产权审判庭于2013年7月11日向商标局发出的《关于“荣华月饼”是否为知名商品特有名称等有关问题的复函》缺乏相应的事实和法律依据，本院依法予以撤销。3.被诉侵权商品对“荣华月饼”四字使用方式不当，与其他图案的组合使用侵犯了知名商品特有包装、装潢权首先，被诉侵权商品对“荣华月饼”四字的使用并非是对“”注册商标的使用。第533357号注册商标是“圆圈”加“荣华”文字的组合商标，“荣华”文字采用黑体变体字、且居于“圆圈”内，整体效果为“”。而被诉侵权商品中“荣华”两字，去掉了圆圈；由简体字改变为繁体字；由圆形字体的黑体字变更为方形的行楷字体；从左到右的书写改为从右到左的书写，整体效果为“”。“”和“”视觉差距明显，显然被诉侵权商品上“荣华月饼”四字的使用，并非对注册商标的使用。其次，被诉侵权商品上“荣华月饼”四字与香港荣华公司方知名商品“荣华月饼”上“荣华月饼”文字标识相近。被诉侵权商品与香港荣华公司方知名商品均为“荣华月饼”四字共用，均为繁体字，字体也近似，“”和“”整体效果并无明显视觉差异。最后，被诉侵权商品“荣华月饼”与其他图案组合，致其与知名商品特有的包装装潢视觉上基本无差别。一是“荣华月饼”四字整体相似；二是四字所处包装位置相似，均在包装整体上部；三是包装盒均为四方形铁盒；四是包装盒图案构成要素相似，主要构成要素均为花朵、月亮及“花好月圆”图案。采用整体观察、隔离比对的方式，以相关公众的一般注意力进行判断，可以认定两者构成近似，足以造成一般消费者的混淆和误认。综上，香港荣华公司方知名商品“荣华月饼”多年形成的包装装潢上最显著的特有标识为“荣华月饼文字+花好月圆图案”的组合标识，而被诉侵权商品也采用“荣华月饼文字+花好月圆图案”，其“荣华月饼”四字并非注册商标的使用，且四字和“花好月圆”图案均与知名商品特有包装装潢相近，故应当认定被诉侵权商品使用“荣华月饼”四字的方式不当，四字和其他图案的组合使用侵犯了香港荣华公司方知名商品“荣华月饼”的特有包装装潢权，构成不正当竞争。因一审认定构成商标侵权的情况下，没有必要再适用反不正当竞争法提供重复的司法救济，并不再确认今明公司和世博分公司、好又多公司生产、销售“荣华月饼”的行为构成不正当竞争，各方对此并未提出异议，本院对此予以确认。四、被诉侵权商品对“荣华月饼”文字的使用并未侵犯知名商品特有名称权虽然被诉侵权商品使用“荣华月饼”四字方式不当，与其他图案组合侵犯了知名商品特有包装装潢权，但“”注册商标权人有权以正确方式使用“荣华月饼”四字称呼、客观叙述其月饼商品，因而不构成侵犯知名商品特有名称权。首先，被诉侵权商品销售和进行网上证据保全时，“”注册商标仍在权利有效期内，也在商标许可使用合同的期限内。文字商标用于某商品后，一般呼叫即为“商标文字+商品名称”，注册商标“”的主要识别部分为文字“荣华”，将其使用在月饼商品上，按一般呼叫习惯即为“荣华月饼”。商标权人规范使用其注册商标，是其法定的权利和义务，在其获准使用的商品上使用注册商标标识和商品名称也是其应有权利，而本案所涉商标标识+商品名称即为“月饼”，抛开其字型、字体、字号等具体表现形式而言，其文字即为“荣华月饼”四字。也即被诉侵权商品使用“荣华月饼”四字方式不当，但不能否定其有权以正确方式使用“荣华月饼”四字称呼、描述、介绍其月饼商品，因而不构成侵犯知名商品特有名称权。其次，香港荣华公司方提交的证据不足以证明其“荣华月饼”（商标或商品）在“”商标申请日或核准日前在内地已经“驰名”“知名”或有一定影响，也即“”注册商标早于香港荣华公司“荣华月饼”在内地知名之前。而香港荣华公司于1991年7月在内地申请注册“荣华”商标被驳回时，其即应知同类商品上注册商标“”的存在，也应知注册商标权人有权生产月饼并按一般习惯以“荣华月饼”称呼其月饼、客观叙述其月饼、正常介绍其月饼。因此，香港荣华公司方以其在后获得的“荣华月饼”知名商品特有名称权否定在先注册商标权人对“荣华月饼”四字的合法正当使用，无法获得支持。当然，如“”注册商标权人非依法正常使用、特别是仿冒香港荣华公司方知名商品“荣华月饼”中四字使用方式使用时，仍会侵犯知名商品特有包装装潢权，构成不正当竞争。第三，1999年9月8日，香港荣华公司、东莞荣华公司因不正当竞争纠纷向佛山中院起诉苏*荣开办的顺德苏氏荣华厂。2000年4月28日，佛山中院作出（1999）佛中法知初字第124号民事判决书，认定香港荣华公司和东莞荣华公司“荣华月饼”为知名商品，同时判定苏*荣开办的顺德苏氏荣华厂使用“荣华月饼”名称合法，双方均未上诉。也表明香港荣华公司认可“”注册商标权人使用“荣华月饼”名称合法。综上，被诉侵权商品侵犯申诉人注册商标权，原审确定的赔偿金总额各方不持异议，对此无需调整；申诉人的商品“荣华月饼”在本案争议诉至法院时可认定为知名商品；被诉侵权商品使用“荣华月饼”四字方式不当，与其使用的其他图案组合侵犯了知名商品特有包装装潢权，属不正当竞争行为；因“”注册商标合法存续，商标权人有权以正当方式依法使用“荣华月饼”四字称呼、客观叙述其月饼商品，因而不构成侵犯知名商品特有名称权；各方均应按本判决所示，规范权利行使，依法公平竞争，共同维护市场秩序和消费者合法权利；本院知识产权审判庭发出的《关于“荣华月饼”是否为知名商品特有名称等有关问题的复函》缺乏相应事实和法律依据，依法予以撤销；本院原再审判决判理有欠周全，前文予以纠正，原判结果可予维持。合议庭：李相波、王朝辉、马成波裁判日期：2023.12.15判决书正文中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2017）最高法民再197号抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：荣华饼家有限公司。住所地：香港特别行政区新界元朗泰利街18号荣华工业中心5字楼。授权代表人：刘培龄，该公司总经理。委托诉讼代理人：董咏宜，广东三环汇华律师事务所律师。委托诉讼代理人：温旭，广东三环汇华律师事务所律师。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：东莞荣华饼家有限公司。住所地：广东省东莞市石碣镇新城区新风西路129号。法定代表人：刘培龄，该公司董事长。委托诉讼代理人；顾芳，广东盈隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗丽群，广东盈隆律师事务所律师。被申诉人（一审第三人、二审上诉人）：苏*荣。委托诉讼代理人：侯玉静，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：常亚春，北京市康达律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：广州市好又多（天利）百货商业有限公司。住所地：广东省广州市天河区龙口西路1号。法定代表人：于曰江，该公司董事长。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：广州市好又多（天利）百货商业有限公司世博分公司。住所地：广东省东莞市东城区岗贝东城大道世博广场B区首层至三层。负责人：严文志，该公司总经理。被申诉人（一审被告）：中山市今明食品有限公司。住所地：广东省中山市阜沙镇卫民工业区。法定代表人：高贞球，该公司总经理。申诉人荣华饼家有限公司（以下简称香港荣华公司）、东莞荣华饼家有限公司（以下简称东莞荣华公司）因与被申诉人苏*荣、广州市好又多（天利）百货商业有限公司（以下简称好又多公司）、广州市好又多（天利）百货商业有限公司世博分公司（以下简称世博分公司）、中山市今明食品有限公司（以下简称今明公司）侵犯注册商标专用权和不正当竞争纠纷一案，不服本院（2012）民提字第38号民事判决，向检察机关申请监督。最高人民检察院以高检民抗【2016】1号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院作出（2016）最高法民抗126号民事裁定书，依法另行组合议庭再审本案，公开开庭进行了审理。最高人民检察院指派检察员罗箭、书记员陈昶丞出席法庭，香港荣华公司的委托诉讼代理人董咏宜、温旭，东莞荣华公司的委托诉讼代理人顾芳、罗丽群，苏*荣及其委托诉讼代理人常亚春到庭参加诉讼，好又多公司、世博分公司、今明公司经本院合法传唤，未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。2006年10月16日，香港荣华公司、东莞荣华公司诉至广东省东莞市中级人民法院（以下简称东莞中院），请求判令：一、今明公司、好又多公司、世博分公司停止侵犯香港荣华公司、东莞荣华公司注册商标专用权的行为；二、认定今明公司、好又多公司、世博分公司的荣华月饼侵犯了香港荣华公司、东莞荣华公司的荣华月饼知名商品特有名称权与驰名商标，构成不正当竞争，停止侵权行为；三、赔偿香港荣华公司和东莞荣华公司经济损失人民币100万元；四、今明公司、好又多公司、世博分公司在《东莞日报》《广州日报》《中山日报》上公开赔礼道歉，内容由法院审定。一、香港荣华公司和东莞荣华公司及其关联企业的有关情况1950年，荣华酒楼（元朗荣华酒楼）成立，其住所地位于香港元朗大马路86号。1962年8月24日，金兴（元朗）有限公司成立，经营荣华大酒楼；1975年8月27日，金牲（元朗）饮食业有限公司成立。此后，由金兴（元朗）有限公司与金牲（元朗）饮食业有限公司作为两大股东联同刘培龄投资有限公司等股东，于1978年10月31日成立了荣华食品制造业有限公司（FLOURISHFOODMANUFACTORYLIMITED），经营大荣华酒楼和元朗荣华酒楼；由金兴（元朗）有限公司与金牲（元朗）饮食业有限公司作为两大股东联同曾英荣、杨光等自然人股东，于1980年4月15日成立了香港荣华公司（FLOURISHCAKESHOPLIMITED）。1993年3月11日，香港荣华公司的英文名称变更为WINGWAHCAKESHOPLIMITED；1994年12月10日，又由香港荣华公司和东莞市石碣万通实业有限公司在东莞投资成立了东莞荣华公司。湾仔金菊园大饭店有限公司成立于1967年12月1日，经营有湾仔荣华酒楼，荣华控股集团有限公司成立于2000年5月19日，两公司均为香港荣华公司的关联企业。二、香港荣华公司及其关联企业在国外及港台地区销售荣华月饼的事实1966年9月25日的《华侨日报》显示元朗荣华酒家刊登广告销售“白莲蓉月饼”；1971年9月27日的《星岛日报》显示湾仔荣华酒楼、元朗荣华酒家刊登广告销售“白莲蓉月饼”；1973年9月4日的《星岛日报》显示元朗荣华酒楼刊登广告销售“白莲蓉月饼”；1975年9月6日、1975年9月30日、1976年9月1日、1976年9月2日、1976年9月3日、1977年9月18日、1978年8月31日、1978年12月6日、1979年9月25日、1980年8月20日的《星岛日报》，1980年9月16日的《天天日报》、1981年7月21日的《华侨日报》、1983年9月4日的《东方日报》显示湾仔荣华酒楼、元朗荣华酒楼、元朗大荣华酒楼刊登广告销售“白莲蓉月饼”；1986年9月2日的《东方日报》、1986年9月5日的《华侨日报》、1988年9月9日的《明报》、1988年9月13日的《华侨日报》、1988年9月9日的《信报》、1991年9月6日的《星岛晚报》显示，湾仔荣华酒楼、元朗大荣华酒楼、元朗荣华酒楼刊登广告销售“荣华”标志的“首创白莲蓉月饼”，并使用“荣华月饼+花好月圆图案”的组合标识。1986年9月11日《华侨日报》显示，湾仔荣华酒楼、元朗大荣华酒楼、元朗荣华酒楼刊登广告销售“荣华”标志的“荣华白莲蓉月饼”，并使用“荣华月饼+花好月圆图案”的组合标识。1980年代和90年代期间，元朗大荣华酒楼、元朗荣华酒楼、湾仔荣华酒楼、香港荣华公司等主体还在《星岛日报》《星岛日报》（欧航版）《星岛日报》（纽西兰版）《大公报》《大温新闻》《文汇报》《文汇报》（欧洲版）《香港经济日报》《世界日报》《联合晚报》等众多香港和国外报刊上刊登有关荣华月饼的广告，以在美国、加拿大、澳洲、日本、新加坡、中国台湾、英国、荷兰、西班牙以及其他国家和地区销售荣华月饼。三、香港荣华公司和东莞荣华公司及其关联企业在中国大陆产销荣华月饼的事实1987年9月22日发行的香港报纸《今天日报》刊载广告显示有“荣华首创白莲蓉月饼”、“清香嫩滑、零舍不同”、“风行全世界”、“省港直通车、油麻地广州飞翔船有售”的字样，广告下方载有湾仔荣华酒楼、元朗大荣华酒楼、元朗荣华酒楼等主体的住所地和联系电话，旁边还注明“集团经营，服务忠诚”的字样。1987年9月27日发行的香港报纸《明报》显示，“荣华首创白莲蓉月饼”在“省港直通车”和“油麻地广州飞翔船”上有销售。1988年9月13日的香港报纸《华侨日报》刊载广告显示，上有“荣华首创白莲蓉月饼”、“清香嫩滑零舍不同”的字样，以及各式荣华月饼广告图案，广告下方为“港九新界各特约经销商号”名号，内中包括“九广铁路沿线餐厅”和“港穗直通车”二主体，此外，广告最下方载有湾仔荣华酒楼、元朗大荣华酒楼、元朗荣华酒楼、九龙荣华饼家、官塘荣华饼家、荣华饼家（旺角特约门市部）等主体的住所地和联系电话。1988年9月9日的香港报纸《信报》刊载广告显示，上有“荣华首创白莲蓉月饼”、“清香嫩滑零舍不同”的字样，以及各式荣华月饼广告图案，广告下方写明“九广铁路沿线餐厅”和“港穗直通车”等销售主体，此外，广告最下方载有湾仔荣华酒楼、元朗大荣华酒楼、元朗荣华酒楼、九龙荣华饼家、官塘荣华饼家、荣华饼家（旺角特约门市部）等主体的住所地和联系电话。1988年9月14日的香港报纸《成报》刊载广告显示，上有“荣华白莲蓉月饼”的字样，以及荣华月饼广告图案，广告下方为“荣华月饼港九新界各特约经销商号”名号，内中包括“九广铁路沿线餐厅”和“港穗直通车”等销售主体，此外，广告最下方载有湾仔荣华酒楼、元朗大荣华酒楼、元朗荣华酒楼、九龙荣华饼家、官塘荣华饼家、荣华饼家（旺角特约门市部）等主体的住所地和联系电话。1989年9月10日香港报纸《成报》刊载广告显示，上有“荣华月饼”、“清香嫩滑零舍不同”的字样，以及各式荣华月饼广告图案，广告下方为“港九新界各特约经销商号”名号，内中包括“港穗直通车”，此外，广告最下方载有湾仔荣华酒楼、元朗荣华酒楼、元朗大荣华酒楼、荣华饼家（青山道门市部）、荣华饼家（官塘门市部）、荣华饼家（旺角门市部）、荣华饼家（旺角特约门市部）等主体的住所地和联系电话。1990年9月22日的香港报纸《天天日报》刊载广告显示上有“荣华月饼首创白莲蓉”、“清香嫩滑零舍不同”的字样，以及各式荣华月饼广告图案，广告下方为“港九新界各特约经销商号”名号，内中包括“深圳特区国营外贸免税商场深圳国贸大厦四楼”、“港穗直通车”、“珠江旅运客运码头”等主体，此外，广告最下方载有“荣华酒楼集团门市部”的住所地和联系电话。1990年9月19日的香港报纸《星岛日报》刊载广告显示，上有“荣华月饼首创白莲蓉”、“清香嫩滑零舍不同”的字祥，以及各式荣华月饼广告图案，广告下方为“港九新界各特约经销商号”名号，内中包括“深圳特区国营外贸免税商场深圳国贸大厦四楼”、“港穗直通车”、“珠江旅运客运码头”等主体，此外，广告最下方载有“荣华酒楼集团门市部”的各处住所地和联系电话。1990年9月21日的《星岛日报》刊载广告显示，上有“荣华月饼首创白莲蓉”、“清香嫩滑零舍不同”的字样，以及各式荣华月饼广告图案，广告下方为“港九新界各特约经销商号”名号，内中包括“深圳特区国营外贸免税商场深圳国贸大厦四楼”、“港穗直通车、“珠江旅运客运码头”等主体，此外，广告最下方载有“荣华酒楼集团门市部”的各处住所地和联系电话。1990年9月19日的《东方日报》刊载广告显示，上有“荣华月饼首创白莲蓉”、“清香嫩滑零舍不同”的字样，以及各式荣华月饼广告图案，广告下方为“港九新界各特约经销商号”名号，内中包括“深圳特区国营外贸免税商场深圳国贸大厦四楼”“港穗直通车”“珠江旅运客运码头”等主体，此外，广告最下方载有“荣华酒楼集团门市部”的各处住所地和联系电话。1991年9月7日的《广州日报》显示，元朗大荣华酒楼作为荣华月饼的“香港总代理”在该报刊登广告销售茶尊月饼和标志的“首创白莲蓉月饼”，并有“清香嫩滑，零舍不同”的商品描述；1996年9月14日的《广州日报》、1996年9月14日的《深圳特区报》、1997年9月2日的《佛山日报》、1997年9月2日的《羊城晚报》、1998年9月17日的《珠海特区报》、1998年9月19日的《广州日报》、1999年9月11日的《中山日报》、1999年9月11日的《南方都市报》显示，香港荣华公司和东莞荣华公司及其关联企业以“荣华饼家广东门市部”、“香港荣华集团”、“香港荣华（广州）门市部”、“香港荣华（东莞）门市部”、“香港荣华饼家集团”、“东莞市石碣荣华饼家”的名义在上述报纸上广泛刊登“荣华月饼首创白莲蓉月饼”、“荣华月饼独创白莲蓉月饼”的广告，在大陆的广州、深圳、惠州、中山、佛山、江门、江头、东莞，以及上海、北京、武汉、广西、江西、福建、云南、四川、广东各地均有销售，并使用了和、“荣华月饼文字+花好月圆图案”的组合商标以及等商标标识。1993年7月19日、1993年7月28日、1993年11月11日的图文传真，1993年11月12日的中国工商银行电汇凭证，1994年8月18日签署的《协议书》能相互印证，显示大荣华酒楼、香港荣华公司与广州友谊商店股份有限公司就荣华月饼在大陆的销售存在合作关系，大荣华酒楼提供荣华月饼给广州友谊商店股份有限公司及其门店，顾客“香港买单、广州提货”，也即到广州友谊商店股份有限公司及其门店提货，广州友谊商店股份有限公司则凭其顾客收取的提货券，向大荣华酒楼收取手续费。广州人民广播电台、惠阳广播电视广告公司、佛山日报社、珠江商报社、顺德电视台、广东南方电视台、广州花都区广播电视台、广州市白云有限电视广告中心、广州电视台、《珠江时报》、《南海日报》、佛山珠江网络有限公司南海网络分公司大沥镇支公司、佛山电视台南海分台、佛山珠江传媒网络有限公司顺德区容桂街道支公司、佛山珠江传媒网络有限公司顺德区乐从镇支公司、东莞广播电视台、虎门有限广播电视台、东莞市塘厦镇广播电视站、厚街镇文化广播电视服务中心、樟木头文化广播电视服务中心、东莞市石碣镇文化广播电视服务中心、东莞市石龙镇文化广播电视服务中心、东莞市长安广播电视站于2006年10月份各自就荣华月饼的广告宣传情况出具了《证明》，这些《证明》显示，香港荣华公司“十多年时间来”、“近10年来”或“多年来”，分别通过上述广告宣传媒体或中介对荣华月饼进行了广泛的广告宣传。香港荣华公司和东莞荣华公司提交的国内公开发行刊物《都市人》《广东电视周刊》《美食之旅》《深圳航空》《娱乐周刊》《中国焙烤》等证据显示，香港荣华公司和东莞荣华公司及其关联企业以“香港荣华集团”“香港荣华饼家集团”“香港荣华（广州）门市部”“香港荣华（东莞）门市部”“荣华饼家”“东莞荣华公司”“香港荣华饼家控股集团”“香港荣华控股集团”的名义，从1997年起至2005年期间，在上述刊物刊登广告宣传销售荣华月饼。四、香港荣华公司商标的注册及许可使用情况2001年5月7日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，香港荣华公司注册了第1567181号“”图形商标、第1567182号“”图形商标（指定颜色）、第1567183号“”图形商标（指定颜色）、第1567184号“”图形商标，核定使用商品均为第30类的面包，糕点、饼干（曲奇），月饼，饼干，蛋卷，杏仁饼（糕点）；注册有效期自2001年5月7日至2011年5月6日。此外，香港荣华公司还就第30类商品，包括月饼等商品上分别注册了第600301号“”图形商标、第1654849号“”图形文字商标、第1510083号“WINGWAH”文字商标、第1951149号“”图形商标、第1353912号“”文字及图形商标、第1343949号“”图形商标、第1510084号“”文字及图形商标、第1510213号“”文字及图形商标、第1538547号“”图形商标；就第6类商品：金属瓶盖、容器用金属盖、金属储藏盒、金属包装容器、金属容器、普通金属盒，香港荣华公司注册了第1613559号“”图形商标、第1515133号“”文字及图形商标；此外，香港荣华公司还注册了第1403646号“”服务商标，核定服务项目为第40类，糕点加工，腊肠加工。2006年9月15日，香港荣华公司与东莞荣华公司签署《商标许可使用合同》，约定香港荣华公司将其第1538547号“”注册商标免费许可东莞荣华公司使用，许可使用的期限自2001年5月1日起至2011年3月13日；另，2006年9月15日，香港荣华公司与东莞荣华公司签署《商标许可使用合同》，约定香港荣华公司将其第1951149号“”注册商标免费许可东莞荣华公司使用，许可使用的期限自2002年12月10日起至2012年10月13日。上述两份《商标许可使用合同》均未约定商标许可使用的类型。五、“荣华月饼”在中国大陆的知名度情况“荣华月饼”在我国大陆获得了诸多荣誉。2001年9月，香港荣华公司的“荣华月饼”在中国焙烤食品糖制品工业协会、商业技能鉴定与饮食服务发展中心、2001年中国月饼节组委会举办的“2001中国月饼节”上获得“名牌月饼”称号；2002年9月，香港荣华酒楼的“双黄白莲”在上海市粮油烘烤食品专业委员会、上海市包装技术协会、上海商情信息中心主办的“上海中秋经典月饼选展”上获得“月饼口味经典奖”称号；2004年9月11日，东莞荣华公司的“荣华月饼”在中国焙烤食品糖制品工业协会、中国饮食服务发展中心、2004（第十届）中国月饼节组织委员会主办的2004（第十届）中国月饼节上获得“名牌月饼”称号。2004年8月5日，东莞荣华公司的“荣华月饼”在中国食品工业协会主办的2004中国著名月饼品牌评议推举活动上获得“国饼十佳”称号。2005年7月16日，东莞荣华公司的“荣华蛋黄白莲蓉月饼”获得中国食品工业协会颁发的“中国最佳特色月饼”称号。2006年9月，东莞荣华公司的“荣华月饼”在中国焙烤食品糖制品工业协会、商业技能鉴定与饮食服务发展中心主办的“2006（第十二届）中国月饼节”上获得“名牌月饼”称号；2006年8月16日，东莞荣华公司的“荣华蛋黄白莲蓉月饼”获得中国食品工业协会颁发的“2006年度中国最佳特色月饼”称号；2006年8月6日，东莞荣华公司的“荣华月饼”获得中国食品工业协会授予的2006年度中国十佳月饼“国饼十佳”称号。六、苏*荣受让和注册相关商标的情况苏*荣曾开设荣华饼食店，1996年更名为顺德市勒流镇荣华面包厂，该个体工商户注册号为：顺勒个字第0639号；该个体工商户于1998年6月18日经核准变更为顺德市勒流镇苏氏荣华食品厂，该厂于2000年1月24日经核准换照，换照后的注册号为440681306000639；并于2004年4月30日经核准变更名称为佛山市顺德区勒流镇苏氏荣华食品厂（以下简称顺德苏氏荣华厂），经营范围及方式为：生产：面包、糕点、饼食。苏*荣向东莞中院提交的已经发生法律效力的（1999）佛中法知初字第124号民事判决中认定如下事实：被告（即顺德苏氏荣华厂）于1983年注册成立后，一直使用‘荣华’为企业名称，及作为其生产的月饼的名称……。第533357号“”翻注册商标是由山东省沂水县永乐糖果厂（以下简称永乐糖果厂）于1990年11月10日经商标局依法核准注册的商标，核定使用商品为第30类“糖果、糕点”。商标局1988年版的《类似商品区分表》（试用本）不含“月饼”一类商品，但是2002年版的《类似商品和服务区分表》包含“月饼”，区分码为C300132。1997年12月28日，第533357号商标经商标局依法核准转让给第三人苏*荣开办的个体工商户顺德市勒流镇荣华面包厂，2000年9月21日，商标局核准第533357号商标续展注册，有效期至2010年11月9日。随着苏*荣开办的个体工商户名义的变更，2001年2月7日，第533357号商标经商标局核准变更注册人名义为顺德市勒流镇苏氏荣华食品厂，2004年4月30日该厂变更名称为佛山市顺德区勒流镇苏氏荣华食品厂。1998年9月21日，顺德市勒流镇荣华面包厂向商标局提出商标注册申请，申请在第30类商品“馅饼（点心），糖果，月饼，麦乳精，龟苓膏，糕点”上注册“”商标，经商标局初步审定公告，商标号为第1393583号。香港荣华公司对此提出异议，商标局于2000年12月21日作出（2000）商标异字第2364号《“荣华”商标异议裁定书》，裁定香港荣华公司所提异议理由不成立，第1393583号商标予以核准注册。香港荣华公司不服，向商标评审委员会申请复审，该案现仍处于商标异议复审过程中。经商标局核准，顺德市勒流镇荣华面包厂于1999年3月14日获得第1255171号“”特殊文字商标的注册，核定使用商品为第30类“糖果，食用蜂王浆（非医用），糕点，面包，月饼，馅饼，谷类制品，面条，大米花，冰淇淋”，注册有效期为1999年3月14日至2009年3月13日。2001年2月7日，经商标局核准，该注册商标变更注册人名义为顺德苏氏荣华厂。2000年5月31日，香港荣华公司向商标评审委员会提出撤销注册申请，申请撤销顺德苏氏荣华厂注册的第1255171号商标。2007年7月16日，商标评审委员会作出商评字（2007）第4131号《关于第1255171号“荣华月”商标争议裁定书》，裁定维持顺德苏氏荣华厂第1255171号商标。经商标局核准，顺德市勒流镇荣华面包厂于1999年9月21日获得第1317036号“”图形注册商标，核定使用商品为第30类“咖啡，茶，糖果，冰糖燕窝，糕点，月饼，馅饼，冰淇凌，方便面，调味品”，注册有效期为1999年9月21日至2009年9月20日。2001年2月7日，经商标局核准，该注册商标变更商标注册人名义为顺德苏氏荣华厂。2000年5月31日，香港荣华公司向商标评审委员会提出撤销注册申请，申请撤销顺德苏氏荣华厂注册的第1317036号商标。2007年7月16日，商标评审委员会作出商评字（2007）第4132号《关于第1317036号图形商标争议裁定书》，裁定维持顺德苏氏荣华厂第1317036号图形商标。七、今明公司产销被诉侵权商品的情况及其与案外人余国华之间的关系今明公司成立于2000年7月31日，经营范围是：生产、销售：糕点、饼类、糖果；销售：调味品。2006年7月20日，今明公司与苏*荣开办的顺德苏氏荣华厂签订《商标许可使用合同》，该合同第一条约定，“甲方（顺德苏氏荣华厂）将在第30类商品上注册的第533357号‘荣华’（）商标许可乙方（今明公司）在第30类商品上使用，许可使用的商品项目为该商标核准使用的商品项目及类似商品项目；第二条约定许可使用的形式为普通许可；第三条约定，“许可使用的期限自2006年7月19日起至2007年4月30日止”。2006年11月21日，商标局对该商标使用许可合同审核备案。2005年11月24日，今明公司与澳门永久性居民余国华签署《授权书》，内容为：“澳门‘荣华月饼’，（经济厅注册编号NO.N/013183）商标权利人，澳门荣华饼家（PastelariaVengVa）持牌人：余国华（UKUOKWAO15109485478）男，已婚，澳门永久性居民身份证编号5039284（4），现授权今明公司在中国大陆独家使用澳门荣华饼家名称，制造、包装和在内地及国外销售：澳门荣华杏仁饼类（粒粒杏仁饼，夹肉杏仁饼），澳门荣华炒米饼，澳门荣华绿豆饼，澳门荣华凤凰饼，澳门荣华蟹黄饼，澳门荣华果仁酥，澳门荣华鸡仔饼，澳门荣华什锦饼，澳门荣华蛋卷类，澳门荣华曲奇饼类等，以及澳门荣华月饼系列等中式饼，食糖果商品。期限从2005年11月23日至2015年11月23日止。以上授权，概以澳门‘荣华月饼’商标权利人及荣华饼家持牌人个人意愿进行签署及履行。”世博分公司是好又多公司的分公司，成立于2005年5月19日。2006年9月5日，今明公司向世博分公司批发销售月饼一批，填写《广东省中山市今明食品有限公司发货单》一份，其中包括品名规格、数量、单价、金额等内容。该发货单显示，此次发货包括以下货物：荣华双黄白莲蓉14盒，单价103.50元，合计1656元；荣华书形荷韵40盒，单价88.20元，合计3528元；荣华福寿月6盒，单价169.20元，合计1015.20元；荣华感恩月6盒，单价241.20元，合计1447.20元；荣华百年经典5盒，单价151.20元，合计907.20元；荣华中澳团圆6盒，单价169.20元，合计1015.20元；总价款为人民币16394.40元。世博分公司当天出具《验收单》一份，并签章确认。案外人余国华于1996年10月23日，经“澳门经济司”核准注册N/000529号“”组合商标，核定使用商品为第30类，有效期至2003年5月16日；另于2004年7月7日经核准，在澳门注册N/013183号“”商标核定使用商品为第30类，有效期至2011年7月7日。关于上述事实，今明公司提供的有关证据系在澳门特别行政区形成且无履行相应的证明手续，鉴于香港荣华公司和东莞荣华公司对其证据的真实性予以确认，东莞中院对上述事实亦予以认可。2006年9月28日，香港荣华公司以诉讼需要为由，依法申请东莞市公证处对位于东莞市东城区世博广场好又多购物中心内销售荣华月饼的情况进行证据保全。公证处依香港荣华公司申请，到东莞市东城区世博广场好又多购物中心购买2盒月饼，取得销售发票和电脑小票各1张，公证人员将购买的2盒月饼贴上封条，同时进行了拍照，并制作了现场勘验笔录。此后，东莞市公证处于2006年10月11日出具（2006）东证内字第8553号公证书。公证书显示：一、发票号为NO31216513，发票记载的“品名规格”为“荣华月饼澳门”，下面注明“中山市今明食品有限公司”字样，数量为2盒，单价为124.20元，总金额为人民币248.40元，开票时间为2006年9月28日，该发票上加盖了世博分公司发票专用章。二、电脑小票抬头为“好又多量贩--世博店”，商品名称为：“荣华月饼澳门”，数量2盒，单价为124.20元，总金额为人民币248.40元；电脑小票打印时间为2006年9月28日，小票上并加盖有“已开发票”章一枚。三、上述保全封存的2盒“荣华月饼澳门”实物显示，该商品为今明公司生产，是一种“双黄纯白莲蓉月饼”，净含量为740克，该商品包装铁盒中间有“荣华月饼”字样，深蓝底色盒面上为月季花和月亮图案，上面点缀“花好月圆”等小图章，铁盒周边一面注明“授权商：澳门荣华饼家”。2006年10月8日，香港荣华公司以侵权为由依法申请东莞市公证处进行网上证据保全，公证处通过专线上网方式进入网址为“http：//www.data.cid.cn/3alove/hua.htm”的主页，对相关网页内容进行证据保全，并于2006年10月10日出具（2006）东证内字第8549号公证书。公证书保全的相关网页显示，该主页为“城市在线茂名月饼网”，网页所载内容为今明公司的月饼商品宣传，在这些网站广告宣传中，今明公司使用了“澳门老字号荣华月饼”的字样，相关月饼包装图片上也显示其月饼商品使用了“荣华”和“荣华月饼”的标识，商品品种包括八星贺月、福寿月、感恩月、富贵吉祥、中澳团圆、百年经典、荣华书形荷韵、感恩鱼翅鲍鱼月、荣华老字号铁盒、繁华锦秋月、小花月情、五仁月饼、金秋六福等品种。该网页上，今明公司还使用了标志。东莞中院在今明公司处进行证据保全取得的相关证据显示：一、其中一个“荣华月饼”月饼盒与上述东莞市公证处在世博分公司购买并封存的月饼的包装铁盒系同一商品，文字图案等均完全一致；二、证据保全所获得的荣华月饼红色月饼袋文字图案与上述月饼包装铁盒相比，除了底色为红色之外，其余完全一致；三、荣华月饼黑色包装铁盒上印制有“荣华月饼”字样，铁盒周边一面注明“澳门荣华饼家”字样。八、此前另案诉讼情况1999年9月8日，香港荣华公司、东莞荣华公司因不正当竞争纠纷向佛山市中级人民法院（以下简称佛山中院）起诉苏*荣开办的顺德苏氏荣华厂。2000年4月28日，佛山中院作出（1999）佛中法知初字第124号民事判决书，认定香港荣华公司和东莞荣华公司“荣华月饼”为知名商品，同时判定苏*荣开办的顺德苏氏荣华厂使用“荣华月饼”名称合法，双方均未上诉，该判决已经生效。九、当事人授权情况香港荣华公司和东莞荣华公司于2007年8月24日向东莞中院提交的《权利授予及转让同意书（经中国委托公证人公证，并加盖司法部委托香港律师办理内地使用的公证文书转递专用章）》《权利授予及转让同意书（经香港律师证明）》显示，元朗荣华酒楼、大荣华酒楼、湾仔荣华酒楼、荣华食品制造业有限公司、湾仔金菊园大饭店有限公司、金兴（元朗）有限公司、金牲（元朗）饮食业有限公司、荣华控股集团有限公司共同签署该两份文件，并于其中声明，香港荣华公司和东莞荣华公司在本案中所主张的与荣华月饼商品有关的全部权利，“是由权利授予及转让人（即上述八个主体）的元朗荣华酒楼所创造并由权利授予及转让人与香港荣华公司、东莞荣华公司所共同享有的”，并声明，“认同香港荣华公司、东莞荣华公司……所主张的与‘荣华月饼’商品有关的全部权利。……将权利授予及转让人在中国大陆依法享有的全部权利转让给香港荣华公司、东莞荣华公司，由香港荣华公司、东莞荣华公司承受并行使与‘荣华月饼’商品有关的所有民事权利。……权利授予及转让人已无必要且不再参加该两案（含本案）的诉讼。”东莞中院经审理认为：一、关于香港荣华公司和东莞荣华公司的权利主体资格问题香港荣华公司和东莞荣华公司于2007年8月24日向东莞中院提交的《权利授予及转让同意书（经中国委托公证人公证，并加盖司法部委托香港律师办理内地使用的公证文书专递专用章）》《权利授予及转让同意书（经香港律师证明）》显示，元朗荣华酒楼、大荣华酒楼、湾仔荣华酒楼、荣华食品制造业有限公司、湾仔金菊园大饭店有限公司、金兴（元朗）有限公司、金牲（元朗）饮食业有限公司、荣华控股集团有限公司等关联企业已经在该两份文件中明确认可香港荣华公司和东莞荣华公司于本案的主张及将本案所涉有关民事实体权利全部移转香港荣华公司、东莞荣华公司承受，同时放弃本案的诉讼权利和实体权利。因此，无需再追加元朗荣华酒楼、大荣华酒楼、湾仔荣华酒楼、荣华食品制造业有限公司、湾仔金菊园大饭店有限公司、金兴（元朗）有限公司、金牲（元朗）饮食业有限公司、荣华控股集团有限公司等关联企业作为本案的共同原告。二、关于香港荣华公司和东莞荣华公司是否在举证期限外增加或变更了诉讼请求香港荣华公司和东莞荣华公司在2007年3月16日提交的《起诉状》的“事实与理由”部分进一步明确其所指驰名商标的含义，不应视为增加或变更诉讼请求，其只应视为对诉讼请求的具体化。因此，东莞中院对于今明公司的异议不予采纳。三、今明公司、世博分公司、好又多公司是否侵犯香港荣华公司的注册商标专用权就本案而言，香港荣华公司的注册商标是四个图形商标，将今明公司、世博分公司所使用商标与香港荣华公司商标的主要部分进行比对，虽然两者在花的种类及朵数上不一样，被诉侵权商品没有使用繁星，而是使用“花好月圆”的小图章，但这些都只是细微的区别，两者在花月的空间位置、形状大小等要素上均构成近似，足以造成相关公众和普通消费者的混淆和误认。苏*荣虽然在案件审理过程中提交了第1317036号商标注册证书，但今明公司对此并不享有权利，亦无证据显示苏*荣授权今明公司使用该商标以及今明公司的案涉授权商品使用了该商标，故对该抗辩不予采纳。据此，今明公司侵犯了香港荣华公司第1567184号、第1567181号、第1567182号、第1567183号注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。世博分公司作为销售者已经履行了合理的注意义务，不应当承担赔偿责任，但仍应承担停止销售案涉侵权商品的民事责任。另外，由于香港荣华公司和东莞荣华公司未能举证证明今明公司、世博分公司、好又多公司的行为对其商誉造成损害，对其要求赔礼道歉的诉讼请求不予支持。四、应否认定“荣华”二字为使用在月饼商品上的未注册驰名商标香港荣华公司和东莞荣华公司为证明荣华月饼自1987年开始进入内地销售，以及其后在深圳特区深圳国贸大厦设点销售的主要证据是香港公开发行的《今天日报》《明报》《华侨日报》《信报》《成报》《天天日报》《星岛日报》《东方日报》等报纸。经过长期、持续的使用和宣传，使相关公众能够普遍认知，将“荣华”未注册商标与香港荣华公司和东莞荣华公司及其关联企业相联系，“荣华”已经获得了极强的后天显著性。根据香港荣华公司和东莞荣华公司所提交的其在内地长期持续宣传、销售荣华月饼及其所获行业奖项荣誉、消费者对荣华月饼的认知和反响等证据来看，无论从相关公众对香港荣华公司的“荣华”未注册商标的知晓程度，还是该商标使用的持续时间，以及该商标宣传的持续时间、程度和地理范围，“荣华”均符合一个驰名商标的特征，且该商标驰名的事实早于苏*荣1997年12月28日受让第533357号注册商标之前。由于香港荣华公司在内地早于永乐糖果厂在月饼上使用“荣华”商标，构成在先权利，且亦无证据证明该厂曾将该注册商标使用于月饼商品之上，因此永乐糖果厂享有专用权的第533357号注册商标不能阻却和限制香港荣华公司在月饼上使用“荣华”未注册商标，香港荣华公司使用“荣华”未注册商标也并不侵犯第533357号注册商标的专用权。综上可见，苏*荣的第533357号注册商标与香港荣华公司和东莞荣华公司“荣华”未注册驰名商标在本案中构成权利冲突。对此，东莞中院认为，“荣华”未注册驰名商标与苏*荣的第533357号注册商标产生权利冲突有其历史的原因，应当根据公平、诚实信用及保护在先权利的原则进行处理。如上所述，香港荣华公司无论较之苏*荣还是永乐糖果厂，均在先使用“荣华”商标于月饼之上，且其使用方式也与第533357号注册商标并不相同，其对于“荣华”商标的贡献无疑是独特和巨大的。在后注册的第533357号注册商标被核准的范围是“糖果、糕点”，并不包含月饼这一商品项目，且既无证据证明该厂曾将该注册商标使用于月饼之上，亦无证据显示其对于香港荣华公司和东莞荣华公司“荣华”品牌的驰名有任何贡献，如将二者的使用方式混淆，必将导致消费者对于相关商品来源的混淆和误认。为此，按照诚实信用原则和公平原则，苏*荣及其他制造商应当对第533357号注册商标的使用作严格规范，以避免造成相关公众的误认，引起市场的混乱，使其真正成为各自商品来源及制造商的识别依据。解决两者权利冲突应遵循以下原则：由于第533357号注册商标是一个变形文字构成的图形商标，在香港荣华公司和东莞荣华公司的“荣华”未注册商标已是使用于月饼上的驰名商标的前提下，由于受到香港荣华公司和东莞荣华公司的“荣华”未注册驰名商标这一在先民事权利的限制，苏*荣受让取得第533357号商标后对该注册商标的使用应严格与香港荣华公司和东莞荣华公司的“荣华”未注册驰名商标区分开来。在月饼商品上，其只能依照该注册商标本身的构成、作为不可分割使用的、封闭的文字图形商标来进行使用，而不能将其变形文字从图形中抽离出来单独使用，也即不能以与香港荣华公司和东莞荣华公司相同或近似的方式加以使用。换言之，在“荣华”未注册商标经过长期宣传使用已经成为驰名商标、并被相关公众所认知并将其与香港荣华公司和东莞荣华公司生产的月饼相联系的情况下，苏*荣及今明公司不能在月饼上直接以香港荣华公司和东莞荣华公司“荣华”驰名商标相同或近似的方式使用其受让获得的第533357号注册商标。苏国荣授权今明公司使用的是第533357号注册商标，但今明公司在案涉授权商品中并未正确使用第533357号注册商标，其对该注册商标的使用与香港荣华公司和东莞荣华公司“荣华”未注册驰名商标的使用方式极其一致，显然属于模仿“荣华”未注册驰名商标的行为。综上，今明公司摹仿香港荣华公司和东莞荣华公司的未注册驰名商标“荣华”文字，并在相同商品上使用，导致相关公众的混淆和误认，其侵权行为成立，应当承担停止侵害的民事责任。世博分公司应当知道“荣华”是香港荣华公司和东莞荣华公司的商品标识，而仍然进行销售，显然属于恶意侵权，也应当承担停止侵害的民事责任。由于香港荣华公司和东莞荣华公司未能举证证明今明公司和世博分公司的侵权行为给其商誉造成损害，对其要求赔礼道歉的诉讼请求不予支持。五、能否认定香港荣华公司第1567181号、第1567182号、第1567183号、第1567184号注册商标为驰名商标今明公司生产的商品是月饼而非月饼盒，本案并非跨类商标侵权案件，通过保护香港荣华公司的上述第1567181号、第1567182号、第1567183号、第1567184号注册商标专用权已经足以提供权利救济，并无认定上述4个商标为驰名的必要性。六、能否认定“荣华月饼”（文字）与“花好月圆”（具体图案为第1567184号注册商标所显示的图案）的组合图形标识为使用在月饼商品上的未注册驰名商标香港荣华公司主张“荣华月饼”（文字）与“花好月圆”（图形）的组合图形标识为其使用在月饼商品上的未注册驰名商标，但其并未具体限定上述注册商标的文字和图案及其具体组合方式，其所指的该组合形式的未注册商标在形式和内容上均具有不确定性。在已经认定“荣华”为香港荣华公司和东莞荣华公司使用在月饼商品上未注册的驰名商标，且其与第1567184号注册商标，两者均能够提供有效的权利救济之前提下，并无认定“荣华月饼”（文字）与“花好月圆”（第1567184号注册商标所显示的图案）的组合图形标识为使用在月饼商品上的未注册驰名商标的必要性。七、今明公司和世博分公司、好又多公司在生产、销售案涉侵权商品时使用“荣华月饼”字样是否属于擅自使用香港荣华公司和东莞荣华公司的荣华月饼知名商品特有名称及构成不正当竞争由于香港荣华公司和东莞荣华公司所主张的知名商品特有名称与其所主张的“荣华”未注册驰名商标名称相同，在已经认定香港荣华公司和东莞荣华公司“荣华”未注册商标为驰名商标，并判定今明公司和世博分公司侵犯“荣华”未注册驰名商标专用权，构成商标侵权的情况下，没有必要再适用《中华人民共和国反不正当竞争法》提供重复的司法救济，因此，不再确认今明公司和世博分公司、好又多公司生产、销售“荣华月饼”的行为构成不正当竞争。八、关于如何确定赔偿数额的问题由于香港荣华公司和东莞荣华公司没能提供证据证明其因被侵权所受到的损失以及今明公司因侵权所获的利益，东莞中院根据香港荣华公司和东莞荣华公司的请求，适用《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。综合考虑今明公司侵权行为的性质、期间和后果，香港荣华公司注册商标的知名度等因素，判定今明公司向香港荣华公司和东莞荣华公司赔偿经济损失人民币10万元。综上，东莞中院于2007年9月6日作出（2006）东中法民三初字第35号民事判决：一、今明公司、世博分公司立即停止侵犯第1567181号、第1567182号、第1567183号、第1567184号注册商标专用权的行为；二、今明公司、世博分公司立即停止对“荣华”未注册驰名商标的侵权行为；三、限今明公司于判决生效之日起七日内，向香港荣华公司赔偿经济损失人民币10万元；四、驳回香港荣华公司和东莞荣华公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15010元，保全费5520元，合计20530元，由香港荣华公司、东莞荣华公司负担6530元，由今明公司、好又多公司、世博分公司负担14000元。好又多公司、世博分公司及苏*荣均不服，上诉至广东省高级人民法院（以下简称广东高院），请求：撤销一审判决，驳回香港荣华公司和东莞荣华公司的诉讼请求。广东高院对东莞中院查明的事实予以确认。二审法院另查明：1990年11月8日、9日，香港的《华侨日报》《明报》对荣华集团创业40周年举办的抽奖活动进行了报道。从报道的内容看，荣华集团举办的中秋消费通抽奖活动（即每盒月饼附送一份抽奖回条）得到了众多回条，其中有北京、沈阳、上海、新疆、内蒙、广东、兰州等地，及美国、澳洲、日本、台湾、马来西亚、新加坡等国家、地区消费者的回条。1995年，香港荣华公司冠名赞助了“荣华月饼杯”世界女排大奖赛，该赛事电视报道的范围覆盖内地大部分地区，包括北京、广东、上海、成都、长春、福州、广西、哈尔滨、湖南、江西、山东、武汉、西安等地。1996年，香港荣华公司再度冠名赞助了“荣华月饼杯”世界女排大奖赛，该赛事电视报道的范围覆盖内地大部分地区，包括上海、北京、广东、厦门、福州、成都、长春、广西、哈尔滨、湖南、江西、青岛、武汉、西安、郑州等地。1995年香港荣华公司赞助香港公开羽毛球锦标赛，当时各大媒体均有报导，除新华社外，广东、上海、北京、湖北、河南、大连、苏州、宁波等地均播映了赛事。1994年12月10日，东莞荣华公司成立后，于1995年至1997年间有在广东、北京、福建等地销售荣华月饼的事实。1997年后，香港荣华公司通过网上购物等方式在全国各地持续销售荣华月饼，到2006年全国所有省、市、自治区及香港、澳门、台湾等地区均有“荣华月饼”销售，并在消费者中享有较高赞誉。1998年6月12日，苏*良、苏*荣、苏*权在香港注册成立香港苏氏食品有限公司，注册地址为香港九龙湾常悦道20号环球工商大厦6楼8室。2007年12月10日，载鹏有限公司（TAKERESULTLIMITED）在香港调查了香港苏氏食品有限公司的有关情况：从香港土地注册处的资料显示，由1987年10月起，“金标投资有限公司（GOLDPOINTINVESTMENTLIMITED）”系香港九龙湾常悦道21号环球工商大厦6楼8室的业主，香港苏氏食品有限公司没有在香港的电话公司登记，也没有涉及任何民事钱债的记录。2007年12月20日，北京市第一中级人民法院（以下简称北京一中院）作出（2007）一中行初字第1355号行政判决，维持商评委作出的商评字（2007）第4131号《关于第1255171号“荣华月”商标争议裁定书》。第4131号裁定是针对香港荣华公司就顺德苏氏荣华厂（苏*荣为法定代表人）享有的第1255171号“荣华月”商标提出的撤销注册申请作出的，该裁定对第1255171号商标予以维持。2008年5月13日，北京市高级人民法院（以下简称北京高院）作出（2008）高行终字第107号行政判决，维持前述一审行政判决。2007年12月20日，北京一中院作出（2007）一中行初字第1364号行政判决，维持商评委作出的商评字（2007）第4132号《关于第1317036号图形商标争议裁定书》。第4132号裁定是针对香港荣华公司就顺德苏氏荣华厂（苏*荣为法定代表人）享有的第1317036号图形商标提出的撤销注册申请作出的，该裁定对第1317036号图形商标予以维持。2008年5月13日，北京高院作出（2008）高行终字第113号行政判决，维持前述一审行政判决。香港荣华公司于1991年向商标局申请注册“榮華”与“榮華WINGWAH1950及圖”商标，但被驳回，理由是“榮華”与“榮華WINGWAH1950及圖”商标与永乐糖果厂注册在相同商品上的第533357号注册商标的“榮華”文字相同。苏*荣在一审判决后曾向东莞中院提交了上诉状，东莞中院以其为无独立请求权的第三人为由未准许苏*荣提起上诉。广东高院于2007年10月11日向苏*荣开具诉讼收费专用票据，收取苏*荣预交的2300元二审案件受理费用。广东高院在法庭调查时已当庭向香港荣华公司、东莞荣华公司及好又多公司、世博分公司送达了苏*荣的上诉状，并当庭对苏*荣的上诉请求进行了调查。广东高院认为：一、关于一审审理程序是否合法的问题（一）关于应否准许一审第三人苏*荣提起上诉的问题。原审判决虽未判令苏*荣承担民事责任，但在判决中对苏*荣持有的“荣华”图形商标的使用进行了一些限制，故该判决对苏*荣的民事权利具有实质影响，苏*荣可以提起上诉。（二）关于一审是否超出香港荣华公司和东莞荣华公司的诉讼请求进行审理的问题。由于香港荣华公司持有众多的商标，既有未注册商标，也有已核准注册的商标，香港荣华公司在开庭时所提交的《起诉状》只是进一步明确请求法院认定哪个商标为驰名商标，并无增加新的诉讼请求，故好又多公司、世博分公司及苏*荣认为东莞中院超出香港荣华公司和东莞荣华公司的诉讼请求进行审理，与事实不符，不予支持。二、关于世博分公司有无销售案涉被控侵权商品的问题东莞市公证处（2006）东证内字第8553号公证书虽有瑕疵，即拍照封存地点不在购买现场、封条未签名等，但这些情况不影响本案所认定的世博分公司销售案涉被控侵权商品的事实。因此，好又多公司及世博分公司该上诉请求不能成立，予以驳回。三、关于香港荣华公司、东莞荣华公司的“荣华”文字认定为未注册驰名商标亦或知名商品特有名称的问题香港荣华公司、东莞荣华公司向东莞中院提起诉讼时，既请求认定第1567181、1567182、1567183、1567184号注册商标为驰名商标，也请求认定“荣华”文字为未注册驰名商标、认定“荣华”文字加“花好月圆”（图形）组合标识为未注册驰名商标，还请求认定“荣华月饼”为知名商品特有名称。因一审判决未支持香港荣华公司关于认定四个注册商标以及“荣华”文字加“花好月圆”（图形）组合标识为驰名商标的诉讼请求且香港荣华公司未提起上诉，故广东高院不予审理。香港荣华公司、东莞荣华公司请求认定的未注册驰名商标与知名商品特有名称分别为“荣华”和“荣华月饼”。综合考虑本案的实际情况，无需认定“荣华”文字为未注册驰名商标，而应认定“荣华月饼”为香港荣华公司的知名商品特有名称，理由在于：（一）香港荣华公司在内地最早将“荣华月饼”作为商品的名称使用在月饼类商品上。尽管永乐糖果厂在1990年11月10日经核准注册第533357号“”商标，核定使用商品是“糖果、糕点”，但当时并没有包含“月饼”的商品名称。虽然在此之后随着商标注册有商品分类的修订和变更，“月饼”这一商品并被划分到“糕点”类商品，但在苏*荣受让该商标之前，没有证据证明第533357号“”注册商标实际使用在月饼或该商标核定使用的糖果、糕点等商品上，更不具有知名度。苏*荣于1997年12月28日受让该商标之后，就本案苏*荣许可今明公司生产的被控侵权商品使用商标的状况而言，被控侵权商品并没有使用该商标。而现有证据已表明，早在第533357号商标核准注册和苏*荣核准受让该商标之前，香港荣华公司已大量销售“荣华月饼”，通过抽奖活动、赞助世界女排大奖赛等方式，使“荣华月饼”在香港和内地具有相当高的知名度。而且，佛山中院于2000年4月28日作出的生效民事判决中，已认定香港荣华公司的“荣华月饼”为知名商品，其包装、装潢为知名商品的特有包装装潢。故一审判决认定香港荣华公司在内地最早将“荣华月饼”作为商品名称使用在月饼商品上符合客观事实。（二）“荣华月饼”作为商品名称具有区别商品来源的显著特征，应当认定知名商品的特有名称。香港荣华公司使用“荣华”和“月饼”结合作为商品名称使用在月饼上具有一定创意，该名称没有直接表示商品的功能、用途及质量、主要原料、重量、数量等特征，不是相关商品的通用名称。由于“荣华月饼”的优良品质和香港荣华公司对该商品进行持续地、大量地宣传、销售，以及在使用过程中消费者已将“荣华月饼”与香港荣华公司联系在一起，“荣华月饼”已成为使用在月饼商品上的特有名称。香港“荣华月饼”应当认定为知名商品的特有名称，香港荣华公司享有排除他人相同使用的专有效力。综上，“荣华月饼”应认定为知名商品的特有名称，香港荣华公司、东莞荣华公司享有“荣华月饼”这一知名商品的特有名称权，任何人未经许可不得使用“荣华月饼”作为月饼商品的名称。由于香港荣华公司、东莞荣华公司对“荣华月饼”具有排除他人作相同使用的专有效力，通过认定知名商品特有名称并适用《中华人民共和国反不正当竞争法》足以保护香港荣华公司的合法权利，故“荣华”文字在本案中无需认定为未注册驰名商标。四、关于苏*荣以其享有第533357号“”注册商标专用权作为不侵权的抗辩理由是否成立的问题知名商品的特有名称与商标权均是知识产权的重要组成部分。前者是由《中华人民共和国反不正当竞争法》所保护和调节的权利，后者则是商标权人依法支配其注册商标而享有的排他性权利。但本案的情况是，今明公司所生产的被控侵权商品包装盒上，并没有使用苏*荣许可的第533357号“”注册商标，而是使用了“荣华月饼”名称。香港荣华公司、东莞荣华公司“荣华月饼”知名商品特有名称与苏*荣第533357号“”注册商标均有各自的权利保护范围，尽管“荣华月饼”中的“荣华”文字与第533357号“”注册商标中圆圈内的文字相同，但两者在表现方式和实际使用中均存在差异，在规范使用的情况下，相关公众施以一般注意力不会导致混淆和误认：（一）在表现方式上，两者并不相同。“荣华月饼”采用魏碑字体以及从左到右的排列方式，“荣华月饼”四个文字的周边分别加上边框，通过边框内的白底反衬文字的色彩并使用在包装盒的上部。而第533357号“”注册商标是“圆圈”加“荣华”文字的组合商标，“荣华”文字采用黑体变体字、且居于“圆圈”内。（二）在实际使用中，若规范使用，两者不会造成混淆和误认。香港荣华公司在先将“荣华月饼”作为商品名称使用在月饼商品上，且从上世纪60年代起就已在香港、并从80、90年代起在澳门及国外部分国家销售荣华月饼，香港荣华公司的“荣华月饼”具有较高的知名度和显著性，消费者已经把“荣华月饼”和香港荣华公司紧密联系在一起。而苏*荣受让第533357号“”注册商标之前，该商标没有实际使用，也缺乏相应的知名度；在苏*荣受让该商标之后，也没有证据证明该商标具有知名度和显著性。如果今明公司在月饼上规范使用第533357号“”注册商标，而不使用与香港荣华公司相同的“荣华月饼”名称，消费者是可以将两者的商品区别开来，不会误认和混淆。同时，商标权人规范使用其注册商标，既是我国商标法明文规定的内容，也是商标权人应尽的义务，其作用在于标示商品的来源进而彰显商标和企业的信誉。在一审程序中，苏*荣以第三人的地位参加诉讼，香港荣华公司没有请求判令苏*荣承担法律责任，一审判决也没有判决苏*荣承担相应的法律责任，仅在认定事实部分要求苏*荣规范使用第533357号“”注册商标。该论述是正确的，也是必要的。综上，苏*荣以其享有第533357号“”注册商标专用权作为不侵权的抗辩理由不能成立，不予支持。五、一审判决确定今明公司、好又多公司及世博分公司承担的法律责任是否正确（一）今明公司生产、世博分公司销售的被控侵权商品与香港荣华公司第1567181、1567182、1567183、1567184号注册商标是否构成近似以及应否承担法律责任的问题。今明公司生产、世博分公司销售的被控侵权商品与香港荣华公司第1567181、1567182、1567183、1567184号注册商标核定使用的商品为同一种商品。被控侵权商品的包装盒为四方形的铁盒，构成要素为花朵、月亮及“花好月圆”的图章。香港荣华公司第1567181、1567182、1567183、1567184号注册商标均为图形商标，图形均呈四方形，构成要素为花朵、月亮及繁星。采用整体观察、隔离比对的方式，以相关公众的一般注意力进行判断，可以认定两者构成近似，足以造成一般消费者的混淆和误认。今明公司虽经苏*荣授权使用第533357号“”注册商标，但今明公司在被控侵权商品上并无使用该注册商标，故一审判令其承担停止侵权并赔偿损失的法律责任是正确的。好又多公司、世博分公司销售了被控侵权商品，但提供了被控侵权商品的合法来源，故一审判决根据法律规定仅判令世博分公司承担停止侵权的民事责任是正确的，予以维持。（二）今明公司、好又多公司及世博分公司是否侵犯香港荣华公司、东莞荣华公司“荣华月饼”知名商品特有名称权的问题。如前所述，香港荣华公司最早将“荣华月饼”作为商品名称使用在月饼上，今明公司没有规范使用其第533357号“”注册商标，而是将圈内的文字单独抽取出来，摹仿香港荣华公司“荣华”月饼的字体、包装、装潢，同样将“荣华月饼”作为其商品名称，容易使消费者误认为是香港荣华公司的商品，已构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。好又多公司及世博分公司销售了侵犯香港荣华公司、东莞荣华公司“荣华月饼”知名商品特有名称权的商品，但有合法来源，故应承担停止侵权的法律责任。今明公司既侵犯香港荣华公司、东莞荣华公司的注册商标专用权，又侵犯“荣华月饼”知名商品特有名称，故东莞中院酌定今明公司赔偿人民币10万元并无不当。苏*荣在二审中还提交了北京一中院、北京高院的行政判决书，证明其对第1255171号“”商标和第1317036号“”商标享有专用权的问题。上述行政判决所涉及的商标并非本案争议的商标，苏*荣在本案诉讼中，均以其合法使用第533357号“”注册商标为由进行不侵权抗辩，故苏*荣是否拥有或在申请其他商标，均与本案原告指控的侵权行为和双方争议焦点无关，故苏*荣提交的上述证据并不影响本案的处理。综上所述，一审判决认定“荣华”文字为未注册驰名商标不当，予以纠正。好又多公司、世博分公司、苏*荣的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国商标法》第八条、第十三条、第五十二条第一项、第五十六条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一、三项之规定，经广东高院审判委员会讨论决定，于2009年4月29日作出（2007）粤高法民三终字第412号民事判决：一、维持东莞中院（2006）东中法民三初字第35号民事判决第一、三、四项；二、变更东莞中院（2006）东中法民三初字第35号民事判决第二项为：今明公司、世博分公司立即停止对香港荣华公司、东莞荣华公司“荣华”月饼知名商品特有名称的侵权行为。本案一审受理费15010元，保全费5520元，合计20530元，由香港荣华公司和东莞荣华公司负担6159元。今明公司、好又多公司、世博分公司负担14371元。二审案件受理费4600元，由香港荣华公司和东莞荣华公司负担1380元，由好又多公司、世博分公司、苏*荣负担3220元。苏*荣不服，申诉至本院，请求：在依法对本案进行再审的基础上，撤销二审判决第二项，并判决由香港荣华公司和东莞荣华公司负担诉讼费用。本院于2011年10月9日作出（2010）民申字第183号民事裁定，提审本案。本院原再审查明，一审、二审法院查明的事实基本属实。另查明：在再审期间，苏*荣提交了商标评审委员会的裁定、香港荣华公司的宣传资料、香港荣华公司申请注册商标的情况及《关于佛山市顺德区勒流苏氏荣华食品商行经营方式问题的咨询函》等，主要为证明苏*荣经营企业的生产经营状况以及“荣华月饼”知名度产生的时间。香港荣华公司和东莞荣华公司提交了其通过登报形式寻找“荣华月饼”在内地使用、销售的相关证据的情况，但仅涉及9个当事人，且当事人多表明其保存的月饼盒是由香港的亲戚或朋友赠送或带回，仅一人表示为自己购买，一人无法说明来源。此外，香港荣华公司、东莞荣华公司还就其自身在2006年之后的生产经营状况，以及苏*荣所经营企业在2008年之后的生产经营状况提交了审计报告等证据材料。另经商标局核准，第533357号“”商标的注册人名义于2011年6月7日变更为佛山市顺德区勒流苏氏荣华食品商行。本院原再审认为：根据当事人申请再审的理由和查明的事实，本案主要有以下三个争议问题：一、关于广东高院撤销一审判决所作“荣华”为未注册驰名商标的认定，直接改判“荣华月饼”为知名商品特有名称的行为是否违反了法定程序首先，根据二审法院已经查明的事实可知，香港荣华公司、东莞荣华公司于2006年10月16日向东莞中院提起诉讼时的第二项诉讼请求为“认定今明公司、好又多公司及世博分公司生产、销售荣华月饼的行为侵犯了香港荣华公司和东莞荣华公司的‘荣华月饼’知名商品特有名称权与驰名商标权，构成不正当竞争，请求判令今明公司、好又多公司及世博分公司停止侵权行为”。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百八十条条的规定，二审法院按照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对苏*荣、好又多公司、世博分公司、今明公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。据此，虽然苏*荣未对涉及知名商品特有名称认定的问题提出上诉请求，但香港荣华公司与东莞荣华公司在向东莞中院提起本案诉讼时，已经明确提出与知名商品特有名称的认定有关的诉讼主张，广东高院在该诉讼主张的范围内，在对苏*荣所提上诉主张进行审查的基础上，对东莞中院所作相关认定进行的调整，既未遗漏对苏*荣上诉请求的审查，也不存在程序违法之处。对苏*荣与此有关的再审主张，不予支持。此外，对于苏*荣所提二审判决还超出请求范围对其是否侵犯香港荣华公司相关权利的问题进行了审理，本院认为，广东高院在“苏*荣以其享有第533357号“”注册商标专用权作为不侵权抗辩的理由是否成立”一节的评述，所针对的是今明公司是否在被诉侵权商品上规范使用了第533357号“”商标的问题，并未对苏*荣的行为是否侵权作出任何评述，不存在超出请求范围进行审理的问题。据此，苏*荣所提相关主张不能成立，对此不予支持。二、关于广东高院认定今明公司、世博分公司等的行为构成侵权是否具有事实与法律依据本案东莞中院曾认定香港荣华公司的“荣华”为未注册驰名商标，广东高院对此已进行改判，香港荣华公司与东莞荣华公司在二审及再审程序中均未对此提出异议。此外，各方当事人亦未在再审程序中对广东高院所作今明公司、世博分公司侵犯香港荣华公司第1567181号“”、第1567182号“”、第1567183号“”、第1567184号“”注册商标专用权行为的认定提出异议，故对上述内容，均不再予以评述。本案中，第533357号“”商标由案外人永乐糖果厂于1990年11月10日获准注册，核定使用在国际分类第30类的“糖果、糕点”商品上，后经商标局核准，该商标转让于苏*荣开办的个体工商户顺德市勒流镇荣华面包厂，经续展，第533357号商标目前仍在权利有效期内，且其注册商标专用权仍归属于苏*荣目前实际经营的佛山市顺德区勒流苏氏荣华食品商行。2006年7月20日，今明公司与苏*荣就第533357号注册商标签订了《商标许可使用合同》，许可今明公司自2006年7月19日至2007年4月30日期间在第30类商品上使用第533357号商标。根据已经查明的事实，香港荣华公司公证购买由今明公司生产、世博分公司实际销售的被诉侵权商品和进行网上证据保全行为的时间均在上述商标许可使用合同的期限内，被诉侵权商品上文字部分的主要识别部分“荣华”与今明公司被许可使用的第533357号商标的文字组合及呼叫基本相同，且该标识使用在月饼商品上，故今明公司在被诉侵权商品上使用“荣华月饼”文字的行为具有正当性。因此，香港荣华公司和东莞荣华公司所提今明公司、世博分公司生产、销售被诉侵权商品的行为侵犯了其知名商品特有名称权的主张缺乏事实与法律依据，广东高院所作今明公司和世搏分公司的行为侵犯了香港荣华公司和东莞荣华公司知名商品特有名称权的认定不当，对此予以纠正。三、关于本案赔偿数额的确定是否恰当的问题一审、二审法院在综合考虑侵权行为的性质、期间、后果以及香港荣华公司注册商标的知名度等因素后，酌定由今明公司赔偿香港荣华公司经济损失人民币10万元，该赔偿数额的确定基本恰当。此外，各方当事人再审阶段并未对一审、二审法院所作关于今明公司侵犯香港荣华公司“花好月圆”等四个注册商标专用权行为的认定提出异议，且东莞中院在确定赔偿额时也主要考虑的是对侵犯注册商标专用权行为的救济，赔偿的对象是上述注册商标专用权人香港荣华公司。综合考虑上述因素，虽然本院对广东高院所作与知名商品特有名称的侵权认定予以改判，但并未对赔偿数额的确定产生实质性影响，故本院不再对此作出进一步的调整。综上，二审判决认定事实和适用法律均有错误，苏*荣再审申请的部分理由成立，予以支持。依据《中华人民共和国商标法》第四十条、第五十二条第一项、第五十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第二、三项之规定，本院于2012年8月28日作出（2012）民提字第38号民事判决：一、维持广东高院（2007）粤高法民三终字第412号民事判决第一项，即今明公司、世博分公司立即停止侵犯香港荣华公司第1567181、第1567182、第1567183、第1567184号注册商标专用权的行为；今明公司于判决生效之日起七日内向香港荣华公司赔偿经济损失人民币10万元；驳回香港荣华公司、东莞荣华公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、撤销广东高院（2007）粤高法民三终字第412号民事判决第二项，即今明公司、世博分公司立即停止对香港荣华公司、东莞荣华公司“荣华月饼”知名商品特有名称的侵权行为。本案一审案件受理费15010元，保全费5520元，合计20530元，由香港荣华公司、东莞荣华公司负担6159元，今明公司、好又多公司、世博分公司负担14371元。二审案件受理费4600元，由香港荣华公司、东莞荣华公司负担1380元，由今明公司、好又多公司、世博分公司负担3220元。香港荣华公司、东莞荣华公司不服上述再审判决，向检察机关申请监督。最高人民检察院向本院提出抗诉认为，本院（2012）民提字第38号民事判决认定“今明公司在被诉侵权商品上使用‘荣华’文字的行为具有正当性”，并撤销广东高院（2007）粤高法民三终字第412号民事判决第二项内容，即今明公司、世博分公司立即停止对香港荣华公司、东莞荣华公司“荣华月饼”知名商品特有名称的侵权行为，认定事实和适用法律均有错误。理由如下：一、今明公司实际使用的“荣华月饼”与香港荣华公司使用的商品相近似，足以造成两者月饼商品的混淆误认，本案存在对香港荣华公司的是否为知名商品特有名称予以司法认定的必要。香港荣华公司起诉今明公司实际使用商品标识的相关行为构成不正当竞争，其请求人民法院给予权利保护的商品标识为，在两个实际使用的未注册商品标识存在混淆误认的情况下，香港荣华公司是否为知名商品的特有名称是被诉不正当竞争行为的法律要件事实，人民法院应予认定。二、再审判决未将今明公司被诉实际使用的商品标识与香港荣华公司请求进行权利保护的商品标识进行判断对比，以今明公司实际使用的“荣华月饼”为被许可使用的第533357号“”注册商标的近似商标为由认定其为正当使用，认定事实与适用法律均有错误。三、香港荣华公司提起本案不正当竞争之诉，并举示若干证据以证明是善意在先使用、长期持续使用并已具有较高市场知名度，以期获得知名商品特有名称的司法认定、制止他人的不正当竞争行为，再审判决以今明公司实际使用的“荣华月饼”为被许可使用的第533357号“”注册商标的近似商标为由认定其行为的正当合法性，未给予香港荣华公司这一具有一定知名度、为相关公众所熟知，积累了一定商誉的商品名称以制止他人不正当竞争的司法保护，不能定纷止争，确有不当。本案再审判决生效后，在苏*荣以香港荣华公司和东莞荣华公司等为被告提起的侵犯注册商标专用权一案的诉讼中，北京一中院作出的（2011）一中民初字第14867号民事判决认定香港荣华公司和东莞荣华公司侵犯了苏*荣第533357号“”注册商标专用权。该判决引用了本院（2012）民提字第38号再审判决认定第533357号“”注册商标被许可人今明公司该实际使用行为是正当使用的结论，认为苏*荣可以具有正当性地使用“荣华月饼”文字，就应当禁止包括香港荣华公司和东莞荣华公司在内的任何人在与案涉商标核定使用商品相同或类似商品上使用“荣华月饼（繁体）”或“荣华（繁体）”等文字。对于香港荣华公司“荣华月饼”这具有一定知名度、为相关公众所熟知的商品标识，此侵权认定不公平，有违市场公平与诚信。四、结合法院审判卷宗内已有证据材料和质证意见，再审判决另查明“香港荣华公司和东莞荣华公司提交了其通过登报形式寻找‘荣华月饼’在内地使用、销售的相关证据的情况，但仅涉及9个当事人，且当事人多表明其保存的月饼盒是由香港的亲戚或朋友赠送或带回，仅一人表示为自己购买，一人无法说明来源”，存在不当之处，可能影响其他法院对香港荣华公司生产的荣华月饼在内地市场是否具有知名度的认定。在本院本轮再审中，香港荣华公司同意上述抗诉意见。明确其再审请求为：撤销原再审判决，维持二审判决。具体理由如下：一、本案有审查香港荣华公司、东莞荣华公司的“荣华”月饼是否为知名商品特有名称的必要性。（一）虽然今明公司得到苏*荣的许可使用第533357号“荣华加圈”的图文组合商标，但今明公司在实际使用过程当中并没有按其被授权的方式使用，反而是摹仿香港荣华公司的“”商品名称在使用。（二）今明公司使用的“”标识侵权其知名商标特有名称的权益。二、香港荣华公司的“荣华”月饼符合知名商品特有名称的认定标准。（一）二审判决认定香港荣华公司的“荣华”月饼是知名商品特有名称，再审判决认定一审、二审法院查明的基本事实，对此并未否定。（二）现有大量其他的裁判文书认定香港荣华公司的“”是知名商品，认定其“”是知名商品特有名称、未注册驰名商标或者有一定影响力的商标。1.（1999）佛中法知初字第124号生效民事判决书，认定1997年的香港荣华公司的是知名商品，同时认定苏*荣1997年的月饼构成对其知名商品特有包装装潢的侵权。2.东莞中院的（2006）东中民三初字第34号判决书，认定了香港荣华公司的“”为未注册驰名商标。3.东莞中院的（2011）东中民三初字第166号民事判决书，认定香港荣华公司含有“”四个字的月饼包装装潢是知名商品特有包装装潢。4.北京高院的（2014）高行终字第2010、2011号行政判决书终审认定香港荣华公司的“榮華”商标在月饼等商品上是他人已经使用并有一定影响的商标，以及知名商品特有名称。（三）现有证据足以证明在1990年11月10日第533357号“荣华加圈”图文商标被核准注册前，香港荣华公司已经在月饼商品上在先使用“”并具有一定的知名度，构成知名商品特有名称，具有极高的知名度。三、香港荣华公司的荣华月饼是知名商品特有名称，今明公司使用的“”与香港荣华公司“”在视觉上基本无差别属于相同，对此今明公司、苏*荣没有任何合理的解释，其行为系不正当竞争。据香港荣华公司调查，从2007年起至今今明公司再没有使用与“荣华月饼”知名商品特有名称及“花好月圆”注册商标相同或近似的标识。第533357号“”商标目前是注册商标，“”也系香港荣华公司在先长期使用的知名商品的特有名称，这种权利共存的情况由于历史的原因在中国并不罕见。只要双方都严格按照法律规定，规范各自的使用行为，避免权利人超范围行使权利，是可以避免相关公众的混淆和误认的。四、再审判决的改判使得原本有可能区别开来的双方商品再次陷入混乱，并引起新的纠纷，导致香港荣华公司在北京一中院被分别起诉赔偿两个九千万，在长沙市中级人民法院被起诉赔偿5000万。其中北京一中院更在（2011）一中民初字第14867号民事判决中认定香港荣华公司使用的“”构成对苏*荣第533357号“”商标的侵权，需要赔偿1740万。东莞荣华公司明确其再审请求为：撤销原再审判决，维持一审判决。具体理由如下：一、已有材料可证明，苏*荣在原再审案件过程中，为谋求诉讼优势，达到案件改判、支持其再审请求的目的，涉嫌向法官行贿，以致原再审案件枉法裁判。二、原办案部门超越审判权限，于2013年7月11日向商标局作出《最高人民法院知识产权审判庭关于“荣华月饼”是否为知名商品特有名称等有关问题的复函》，以致香港荣华公司、东莞荣华公司在先使用的“荣华月饼”知名商品特有名称被否认。三、香港荣华公司、东莞荣华公司的“荣华”为未注册驰名商标，不仅仅是知名商标特有名称。四、香港荣华公司、东莞荣华公司使用在月饼上的“荣华”为未注册驰名商标，形成了在先权利，依法应受法律保护，在香港荣华公司、东莞荣华公司的“荣华”和苏*荣的第533357号“”商标都规范使用的情况下并不会造成混淆，也不会造成权利冲突，本案的产生完全是由于苏*荣恶意、不规范使用其第533357号“”商标引发的。苏*荣许可今明公司使用第533357号“”注册商标，但今明公司并没有规范使用被授权使用的商标，而是使用与香港荣华公司、东莞荣华公司“”极为相似的“”标识，并使用与香港荣华公司、东莞荣华公司极为相似的包装装潢，致使消费者混淆，从而导致权利冲突的出现。因此，认定香港荣华公司、东莞荣华公司的“荣华”为未注册驰名商标非常必要。五、双方各自规范使用自己的权利，避免造成权利冲突，才是真正的解决问题之道。香港荣华公司、东莞荣华公司的“荣华”未注册驰名商标或“荣华月饼”知名商品特有名称与苏*荣的第533357号“”注册商标在表现形式上有很大的区别。香港荣华公司、东莞荣华公司的“荣华月饼”采用横排魏碑繁体字体以及从左到右的排列方式，文字的周边分别加上边框，通过边框的白底反衬文字的色彩，并使用在包装盒的上部，具体为“”，这一表现形式几十年来从未改变过；而苏*荣的第533357号“”注册商标是“圆圈”加“荣华”文字的组合商标，“荣华”文字采用黑体变体字、且居于“圆圈”内。这两种权利都属于需要保护的知识产权，在二者都规范使用的情况下并不会造成混淆，也不会导致权利冲突的出现。苏*荣述称：本案应在抗诉的理由和范围内进行审查。一、第533357号“荣华”注册商标专有权人苏*荣及被许可使用人今明公司在月饼商品上使用“荣华月饼”文字符合法律规定，具有正当性，应当得到法律保护，再审判决认定正确。二、在案证据不能证明香港荣华公司及东莞荣华公司在第533357号“荣华”注册商标申请注册日1989年11月14日前在中国内地在先使用荣华商标，并具有一定影响力，再审判决关于“香港荣华公司在1990年11月10日前的宣传和使用行为主要发生在香港地区，并没有证据证明香港荣华公司的‘荣华月饼’在第533357号‘荣华’商标核准注册前已在内地具有一定的知名度”一节及《最高人民法院知识产权审判庭关于‘荣华月饼’是否为知名商品特有名称等有关问题的复函》相关认定正确。三、在第533357号“荣华”注册商标有效存续的情况下，香港荣华公司及东莞荣华公司通过在后使用“荣华月饼”取得知名商品特有名称权于法无据。苏*荣与香港荣华公司一样，在注册“荣华”商标时，遇到了第533357号“荣华”注册商标的障碍，苏*荣通过协商的方式，合法受让了该注册商标，公平参与市场竞争。香港荣华公司和东莞荣华公司在月饼商品上大量使用宣传“荣华月饼”，并通过司法诉讼谋求“荣华月饼”知名商品特有名称权，系恶意回避中国内地的商标注册制度，违背了诚实信用原则。希望法院维持原审判决，依法驳回香港荣华公司和东莞荣华公司的再申请求。好又多公司、世博分公司、今明公司未提交书面答辩意见。本院再审查明的事实与原审查明的事实相同。另查明，本院知识产权审判庭于2013年7月11日向商标局发出了一份《关于“荣华月饼”是否为知名商品特有名称等有关问题的复函》，主要内容为：你局商标函字（2013）38号《关于请明确‘荣华月饼’是否为知名商品特有名称等有关问题的函》收悉。答复如下：第533357号“荣华”商标于1990年11月10日即在“糖果、糕点”商品上获得注册。在他人已有注册商标专用权存在的情况下，香港荣华公司不能依据其在后对“荣华月饼”的使用行为，以相同或者近似标识在“月饼”这一类似商品上再取得一个知名商品特有名称权。再审中，各方当事人对被诉侵权商品侵犯申诉人的注册商标权以及原审确定的赔偿金额没有提出异议，本院依法予以确认。根据抗诉机关的抗诉意见、香港荣华公司和东莞荣华公司的申诉理由、苏*荣的意见，并经各方当事人当庭确认，本案再审争议焦点为：被诉侵权商品是否侵犯了申诉人的知名商品特有名称权。具体涉及四个方面的问题：一是香港荣华公司方的“荣华月饼”是否满足知名商品的一般条件；二是在同类商品已有“荣华”文字注册商标存在的情况下，还能否认定香港荣华公司方的“荣华月饼”为知名商品；三是被诉侵权商品对“荣华月饼”文字的使用是否正当；四是在认定申诉人“荣华月饼”为知名商品的情况下，被诉侵权商品对“荣华月饼”文字的使用是否侵害了知名商品特有名称权。对争议焦点及所涉具体问题，本院分别评析如下：一、香港荣华公司方“荣华月饼”满足知名商品一般条件所谓知名商品，是指在一定地域范围内具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。知名商品的认定，需结合商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，以及宣传的持续时间、程度和地域范围，还有作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。而从香港荣华公司方提交的证据看，其生产的“荣华月饼”满足知名商品的一般条件。首先，从销售情况看，香港荣华公司方的“荣华月饼”在内地进行了长期、持续、大面积销售。1987年开始，香港荣华公司及其关联企业在中国大陆即设有销售主体。1990年11月8日、9日，荣华集团创业40周年举办的中秋消费通抽奖活动得到了众多回条，其中内地有北京、上海、沈阳、兰州、新疆、内蒙古、广东等地消费者的回条。1991年开始，在广东当地主流报纸上刊登广告。1994年12月11日，东莞荣华公司成立后，于1995年至1997年间有在广东、北京、福建等地销售荣华月饼的事实。1997年后，香港荣华公司通过网上购物等方式在全国各地持续销售荣华月饼，到2006年全国所有省、市、自治区及香港、澳门、台湾等地区均有“荣华月饼”销售，并在消费者中享有较高赞誉。其次，从宣传情况看，香港荣华公司方的“荣华月饼”在内地进行了持续、广泛宣传。1991年开始，香港荣华公司和东莞荣华公司及其关联企业每年中秋节前在广东主要报纸、广播电台、电视台进行了持续的广告宣传。1995年、1996年，香港荣华公司两度冠名赞助了“荣华月饼杯”世界女排大奖赛。1997年起至2005年期间，香港荣华公司方还在《都市人》、《广东电视周刊》、《美食之旅》、《深圳航空》、《娱乐周刊》、《中国焙烤》等刊物刊登广告宣传销售荣华月饼。再次，从知名情况看，香港荣华公司方的“荣华月饼”在内地获得了诸多荣誉。2001年9月，在“2001中国月饼节”上获得“名牌月饼”称号；2002年9月，在“上海中秋经典月饼选展”上获得“月饼口味经典奖”称号；2004年9月11日，在2004（第十届）中国月饼节上获得“名牌月饼”称号，在中国食品工业协会主办的2004中国著名月饼品牌评议推举活动上获得“国饼十佳”称号。2005年7月16日，获得中国食品工业协会颁发的“中国最佳特色月饼”称号。2006年9月，在“2006（第十二届）中国月饼节”上获得“名牌月饼”称号，并获得中国食品工业协会颁发的“2006年度中国最佳特色月饼”称号及2006年度中国十佳月饼“国饼十佳”称号。最后，从受保护情况看，香港荣华公司方的“荣华月饼”已获相关生效判决认定为知名商品。2000年4月28日，佛山中院作出（1999）佛中法知初字第124号民事判决书，认定香港荣华公司和东莞荣华公司“荣华月饼”为知名商品。综上，根据香港荣华公司方提举的证据，从销售、宣传、获得荣誉、受保护等情况看，在1997年苏*荣受让注册商标至2006年被诉侵权商品生产销售时，香港荣华公司方的“荣华月饼”符合知名商品的一般条件。二、尽管同类商品已有“”注册商标存在，仍可认定香港荣华公司方的“荣华月饼”为知名商品苏*荣方所有的第533357号“”商标目前仍在权利有效期内，且核定使用在国际分类第30类的“糖果、糕点”商品上，而香港荣华公司方的“荣华月饼”中“荣华”文字与该注册商标中圆圈内的文字相同。在此情况下，还能否认定香港荣华公司方的“荣华月饼”为知名商品，需要看两项权利法律上是否有共存空间，消费者施以一般注意力是否会导致混淆和误认，是否有利于鼓励诚信经营，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。首先，认定香港荣华公司方的“荣华月饼”为知名商品，不排斥“”注册商标中圆圈内的“荣华”文字的使用。对知名商品名称、包装、装潢等标识的保护，目的在于禁止他人仿冒知名商品进行不正当竞争，对名称、包装、装潢等标识近似的判断，依据的是商品主要部分和整体印象，标准是一般购买者施以普通注意会不会发生误认；个别、局部标识虽有相同或近似，但整体效果不会让人对相关商品混淆的，不能视为与知名商品名称、包装、装潢等标识的相同近似。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不属于不正当竞争行为；因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。这一规定也表明，知名商品名称、包装、装潢等标识近似与否，看的是主要部分和整体印象，只要足以区分商品来源，并不排斥个别或局部标识的相同或近似。因此，认定香港荣华公司方的“荣华月饼”为知名商品，不排斥“”注册商标中圆圈内的“荣华”文字的使用。其次，香港荣华公司方“荣华月饼”商品对“荣华”文字的使用亦不构成侵犯注册商标权。商标的作用在于，用易于识别的显著性标志将不同经营者的商品区别开。对注册商标的保护，是禁止他人未经注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。据此，若知名商品上的某一标识与注册商标的部分标志相同或近似，但知名商品的该标识并不作商标之用，亦非识别该知名商品的主要部分，并未产生商标的实际效果，则该标识不会侵犯注册商标权。相反，若该标识为知名商品的主要部分，因其与注册商标的部分标志相同或相近，导致该知名商品与商标注册人之商品无法区分，则可能侵犯注册商标权。具体到本案，一方面，香港荣华公司方“荣华月饼”通过长期使用“花好月圆图案”与和及等组合标识，使其包装及装潢形成了极具辨识度的显著特征，“荣华月饼”文字只是整体组合标识中的组成部分之一。另一方面，即便是“荣华月饼”文字本身，在表现形式上也与“”注册商标存在明显区别。香港荣华公司方“荣华月饼”商品中，“荣华月饼”文字采用魏碑字体以及从左到右的排列方式，“荣华月饼”四个文字的周边分别加上边框，通过边框内的白底反衬文字的色彩并使用在包装盒的上部，整体效果为“”。而第533357号注册商标是“圆圈”加“荣华”文字的组合商标，“荣华”文字采用黑体变体字、且居于“圆圈”内，整体效果为“”，“”与“”的区别明显，可以轻易辨识，而不会形成混淆和误认，故香港荣华公司方“荣华月饼”商品对“荣华”文字的使用不构成侵犯注册商标权。再次，认定香港荣华公司方的“荣华月饼”为知名商品，有利于鼓励诚信经营，保护经营者和消费者的合法权益。其一，香港荣华公司在内地最早将“荣华月饼”作为商品的名称使用在月饼类商品上。在苏*荣受让该商标之前，没有证据证明第533357号“”注册商标实际使用在月饼或该商标核定使用的糖果、糕点等商品上，更不具有知名度，而香港荣华公司已大量销售“荣华月饼”，通过抽奖活动、赞助世界女排大奖赛等方式，使“荣华月饼”在香港和内地具有相当高的知名度。其二，香港荣华公司方的“荣华月饼”享有更高市场知名度，更为消费者所知悉和认可。否定香港荣华公司方“荣华月饼”为知名商品，禁止其相关商品使用“荣华”文字，将使其多年经营形成的、具有显著特征的包装及装潢面目全非，增加消费者辨识相关商品的难度，更容易混淆和误认，不利于消费者权益保护。其三、香港荣华公司方“荣华月饼”商品的知名，既得益于其对该商品持续、大量的宣传，更源于其商品的优良品质。反观“”注册商标持有人，并未专注于商品质量提升进而提升其商品和商标的知名度认可度，在本案被诉侵权商品上未使用其注册商标，而是蓄意仿冒香港荣华公司方“荣华月饼”商品。因此认可香港荣华公司方“荣华月饼”为知名商品更有利于鼓励诚信经营，制止不正当竞争行为。最后，知名商品经营者和商标注册权人都有义务规范权利的行使，依法公平竞争，共同维护消费者合法权利。在月饼这一商品中，既有香港荣华公司方的知名商品“荣华月饼”，又有“”注册商标权人生产经营的月饼，有可能导致消费者混淆、误认。在此情况下，两方经营者应持更高注意义务，依法、规范行使自己的权利，共同维护消费者合法权益。香港荣华公司方在“荣华月饼”商品上对“荣华”文字的使用，应依其在该商品包装、装潢上多年形成的原有方式继续使用，以及客观叙述其商品时的正当使用。根据商标法规定，使用注册商标时不得自行改变注册商标，故“”注册商标权人生产经营的月饼商品上对“荣华”文字的使用，应依其注册商标形式使用，即“圆圈”加“荣华”文字的组合商标，“荣华”文字采用黑体变体字、且居于“圆圈”内。综上，尽管同类商品已有“”注册商标存在，但两项权利并不存在法律冲突，双方经营者规范权利行使，消费者施以一般注意均可辨识，为鼓励诚信经营和公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益，可认定香港荣华公司方的“荣华月饼”为知名商品，其特有的名称、包装、装潢，他人不得擅自使用相同或者近似的标识。本院知识产权审判庭于2013年7月11日向商标局发出的《关于“荣华月饼”是否为知名商品特有名称等有关问题的复函》缺乏相应的事实和法律依据，本院依法予以撤销。三、被诉侵权商品对“荣华月饼”四字使用方式不当，与其他图案的组合使用侵犯了知名商品特有包装、装潢权首先，被诉侵权商品对“荣华月饼”四字的使用并非是对“”注册商标的使用。第533357号注册商标是“圆圈”加“荣华”文字的组合商标，“荣华”文字采用黑体变体字、且居于“圆圈”内，整体效果为“”。而被诉侵权商品中“荣华”两字，去掉了圆圈；由简体字改变为繁体字；由圆形字体的黑体字变更为方形的行楷字体；从左到右的书写改为从右到左的书写，整体效果为“”。“”和“”视觉差距明显，显然被诉侵权商品上“荣华月饼”四字的使用，并非对注册商标的使用。其次，被诉侵权商品上“荣华月饼”四字与香港荣华公司方知名商品“荣华月饼”上“荣华月饼”文字标识相近。被诉侵权商品与香港荣华公司方知名商品均为“荣华月饼”四字共用，均为繁体字，字体也近似，“”和“”整体效果并无明显视觉差异。最后，被诉侵权商品“荣华月饼”与其他图案组合，致其与知名商品特有的包装装潢视觉上基本无差别。一是“荣华月饼”四字整体相似；二是四字所处包装位置相似，均在包装整体上部；三是包装盒均为四方形铁盒；四是包装盒图案构成要素相似，主要构成要素均为花朵、月亮及“花好月圆”图案。采用整体观察、隔离比对的方式，以相关公众的一般注意力进行判断，可以认定两者构成近似，足以造成一般消费者的混淆和误认。综上，香港荣华公司方知名商品“荣华月饼”多年形成的包装装潢上最显著的特有标识为“荣华月饼文字+花好月圆图案”的组合标识，而被诉侵权商品也采用“荣华月饼文字+花好月圆图案”，其“荣华月饼”四字并非注册商标的使用，且四字和“花好月圆”图案均与知名商品特有包装装潢相近，故应当认定被诉侵权商品使用“荣华月饼”四字的方式不当，四字和其他图案的组合使用侵犯了香港荣华公司方知名商品“荣华月饼”的特有包装装潢权，构成不正当竞争。因一审认定构成商标侵权的情况下，没有必要再适用反不正当竞争法提供重复的司法救济，并不再确认今明公司和世博分公司、好又多公司生产、销售“荣华月饼”的行为构成不正当竞争，各方对此并未提出异议，本院对此予以确认。四、被诉侵权商品对“荣华月饼”文字的使用并未侵犯知名商品特有名称权虽然被诉侵权商品使用“荣华月饼”四字方式不当，与其他图案组合侵犯了知名商品特有包装装潢权，但“”注册商标权人有权以正确方式使用“荣华月饼”四字称呼、客观叙述其月饼商品，因而不构成侵犯知名商品特有名称权。首先，被诉侵权商品销售和进行网上证据保全时，“”注册商标仍在权利有效期内，也在商标许可使用合同的期限内。文字商标用于某商品后，一般呼叫即为“商标文字+商品名称”，注册商标“”的主要识别部分为文字“荣华”，将其使用在月饼商品上，按一般呼叫习惯即为“荣华月饼”。商标权人规范使用其注册商标，是其法定的权利和义务，在其获准使用的商品上使用注册商标标识和商品名称也是其应有权利，而本案所涉商标标识+商品名称即为“月饼”，抛开其字型、字体、字号等具体表现形式而言，其文字即为“荣华月饼”四字。也即被诉侵权商品使用“荣华月饼”四字方式不当，但不能否定其有权以正确方式使用“荣华月饼”四字称呼、描述、介绍其月饼商品，因而不构成侵犯知名商品特有名称权。其次，香港荣华公司方提交的证据不足以证明其“荣华月饼”（商标或商品）在“”商标申请日或核准日前在内地已经“驰名”“知名”或有一定影响，也即“”注册商标早于香港荣华公司“荣华月饼”在内地知名之前。而香港荣华公司于1991年7月在内地申请注册“荣华”商标被驳回时，其即应知同类商品上注册商标“”的存在，也应知注册商标权人有权生产月饼并按一般习惯以“荣华月饼”称呼其月饼、客观叙述其月饼、正常介绍其月饼。因此，香港荣华公司方以其在后获得的“荣华月饼”知名商品特有名称权否定在先注册商标权人对“荣华月饼”四字的合法正当使用，无法获得支持。当然，如“”注册商标权人非依法正常使用、特别是仿冒香港荣华公司方知名商品“荣华月饼”中四字使用方式使用时，仍会侵犯知名商品特有包装装潢权，构成不正当竞争。第三，1999年9月8日，香港荣华公司、东莞荣华公司因不正当竞争纠纷向佛山中院起诉苏*荣开办的顺德苏氏荣华厂。2000年4月28日，佛山中院作出（1999）佛中法知初字第124号民事判决书，认定香港荣华公司和东莞荣华公司“荣华月饼”为知名商品，同时判定苏*荣开办的顺德苏氏荣华厂使用“荣华月饼”名称合法，双方均未上诉。也表明香港荣华公司认可“”注册商标权人使用“荣华月饼”名称合法。综上，被诉侵权商品侵犯申诉人注册商标权，原审确定的赔偿金总额各方不持异议，对此无需调整；申诉人的商品“荣华月饼”在本案争议诉至法院时可认定为知名商品；被诉侵权商品使用“荣华月饼”四字方式不当，与其使用的其他图案组合侵犯了知名商品特有包装装潢权，属不正当竞争行为；因“”注册商标合法存续，商标权人有权以正当方式依法使用“荣华月饼”四字称呼、客观叙述其月饼商品，因而不构成侵犯知名商品特有名称权；各方均应按本判决所示，规范权利行使，依法公平竞争，共同维护市场秩序和消费者合法权利；本院知识产权审判庭发出的《关于“荣华月饼”是否为知名商品特有名称等有关问题的复函》缺乏相应事实和法律依据，依法予以撤销；本院原再审判决判理有欠周全，前文予以纠正，原判结果可予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第一款之规定，判决如下：维持最高人民法院（2012）民提字第38号民事判决。本判决为终审判决。审判长

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一、一审原告深圳某公司诉讼请求1.立即停止侵害深圳某公司权利软件著作权的行为，并立即删除和销毁被诉侵权软件及其源代码；2.连带赔偿深圳某公司经济损失200万元；3.承担深圳某公司为制止侵权行为所支出的合理费用共计10万元；4.承担本案全部诉讼费用。二、裁判结果一审法院（杭州中院）：驳回深圳某公司的全部诉讼请求。二审法院（最高法知产庭）：1.撤销浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01知民初272号民事判决；2.杭州某公司立即停止侵害深圳某公司“商品运营管理系统[简称：OC]V1.0”计算机软件著作权的行为，即立即删除或重新编写“运营后台”软件中与“商品运营管理系统[简称：OC]V1.0”中的9个代码文件相同或实质性相似的源代码；3.杭州某公司自本判决生效之日起十日内赔偿深圳某公司经济损失20万元及合理开支5万元，以上共计25万元；4.驳回深圳某公司的其他诉讼请求。三、裁判理由一审法院（杭州中院）：经鉴定，杭州某公司的被诉侵权软件仅有9个文件存在与深圳某公司权利软件相同或实质性相似的代码。相同代码在权利软件中占比为1.085%，即双方源代码不同比例约为98.915%，且相同代码极为分散。一审法院认为，由此可以认定杭州某公司的被诉侵权软件与深圳某公司的权利软件不构成相同亦不构成实质性相似。杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某认为鉴定相同的源代码中部分代码系开源代码，应当予以排除。对此，一审法院认为，对于杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某提交的开源证据：（1）比对深圳某公司相关代码与开源文件“RequestCriteria.php”可知，两者皆存在apply方法，虽然该方法的功能、参数、返回值均相同（其中功能属于思想范畴），但其编码（表达）却存在显著差异。因此，过滤掉与开源文件相同的代码后重新比对，双方代码仍然存在相同部分（apply方法），该证据对鉴定结论无实质影响；（2）杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某关于“获取本地ip”的开源证据，其代码构成了深圳某公司“IP.PHP”中getLocalIP函数的实质部分，应予以过滤；杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某关于“ip处理”的开源证据，其代码构成了深圳某公司“IP.PHP”中ip2long_v6函数的实质部分，并且与long2ip_v6函数完全相同，应予以过滤；杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某关于“获取ip”的开源证据，其代码与深圳某公司“IP.PHP”中getIP函数的编码（表达）存在显著差异，相关代码不应进行过滤。因此，过滤掉开源代码后重新比对，双方代码仍然存在完全相同的部分（getIP函数），该证据对鉴定结论无实质影响；（3）双方的“ApiResponse.php”文件与开源文件存在显著差异，并非开源代码文件。对于杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某补充提交的开源证据：（1）杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某未明确“https://github.com/bosnadev/repository”中涉及的具体代码文件，无法进行比对，因此不能证明其主张；（2）github中Journey-Z账号下（该账号的url信息显示为：“patpat.com”）的admin-template项目代码首次提交时间为2019年10月14日，晚于权利软件登记时间。且杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某未指出该项目声明了何种开源协议，因此无法证明相关代码为开源代码；（3）github中Journey-Z账号下的laravel-log-collection项目代码首次提交时间为2018年11月22日，虽早于权利软件登记时间，但符合软著登记中关于首次发表时间的描述。并且杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某未指出该项目声明了何种开源协议，因此无法证明相关代码为开源代码。司法鉴定报告中显示在杭州某公司的部分源代码中找到了如“patpat”“Bruce.He”等关键字，且有部分源代码相同，杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某当庭解释称杭州某公司部分工作人员曾经在深圳某公司工作，前述相同的情况可能系其部分工作人员个人编码习惯造成。深圳某公司就此主张杭州某公司未经许可复制其软件源代码并进行修改，且登记为杭州某公司的著作权，构成著作权侵权。对此，一审法院认为，从深圳某公司的上述主张来看，其以权利软件为权利基础来主张复制权、修改权、署名权，是否构成对前述著作权权利的侵权仍应当遵循“接触+实质性相似”的一般原则，本案中，尽管黄某某、陈某某、叶某有在先接触到深圳某公司权利软件的可能，但在司法鉴定报告已经明确两个软件不构成相同或实质性相似的情况下，即杭州某公司的被诉侵权软件不构成对深圳某公司权利软件的著作权侵权，深圳某公司的相关主张不成立。虽然本案中，杭州某公司的被诉侵权软件不构成著作权侵权，但杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某对部分特定关键字相同、部分源代码相同的问题的解释不具有合理性，深圳某公司有权对此主张其他相关权利。二审法院（最高法知产庭）：原则上，任何能够体现著作权人独创性表达、相对独立的软件内容均属软件著作权保护范围。通常情况下，复制权利软件的数量或者比例并不影响侵权行为性质的认定，但因其直接影响损害后果、反映侵权人的主观过错程度，故不同数量或者比例的侵权复制行为将影响侵权责任的确定。本案中，一审法院虽采信了被诉侵权软件的部分代码与权利软件9个代码文件相同或实质性相似的鉴定意见，但认为相同代码在权利软件中占比较低且极为分散，最终认定被诉侵权软件与权利软件不构成相同亦不构成实质性相似。对此，本院认为，首先，杭州某公司提供的证据无法证明前述被诉侵权软件中的代码文件是由于可供选用的表达方式有限或者来源于开源软件等而与权利软件相似，继而推翻上述鉴定意见，亦无证据推翻权利软件相应代码的独创性；其次，通常情况下，一个单独代码文件在整个软件中实现相对独立的功能，且根据其实现的相关功能进行命名。在没有相反证据的情况下，前述权利软件中的9个代码文件在整个软件中能够实现相对独立的功能。综上，构成相同或者实质性相似的9个代码文件属于深圳某公司相对独立的、具有独创性的表达，一审法院已经查明杭州某公司的部分员工以及成立时的股东的亲属系深圳某公司的离职员工，有接触权利软件的可能性，根据在案证据可以认定杭州某公司未经深圳某公司许可部分复制了权利软件，杭州某公司应当对其部分复制权利软件的行为依法承担相应法律责任。合议庭：徐卓斌、颜峰、黄中华裁判日期：2023.6.27正文

一、一审原告西门子诉讼请求1.判令五被告立即停止侵害涉案商标专用权的行为，停止侵害西门子公司、西门子中国公司企业名称权的不正当竞争行为，即：停止在生产和销售的洗衣机、产品包装、产品宣传册、合同文书、互联网页面上使用“上海西门子电器有限公司”名称；2.判令奇帅公司赔偿西门子公司、西门子中国公司经济损失人民币1亿元及合理开支163000元，龚某其、王某对上述经济损失及合理开支承担连带赔偿责任；新维创公司和武前志在300万元范围内承担连带赔偿责任；3.判令奇帅公司和新维创公司在《法治日报》刊登公告以消除影响（公告面积不小于15×8CM）；4.案件诉讼费由五被告承担。二、涉案商标标志商标信息原告商标注册号：G637074权利人：西门子股份公司核定类别：17、40、14、36、42、41、35、7等被告商标注册号：9845563【无效宣告维持，一审撤销，二审中】权利人：慈溪市湖滨塑料喷涂厂核定商品（第7类）：洗碟机；厨房用电动机器；家用豆浆机；食品加工机(电动)；干洗机；投币式洗衣机；洗衣店用洗衣机；洗衣机；洗衣甩干机；真空吸尘。三、裁判结果一审法院（江苏高院）：1.新维创公司、奇帅公司立即停止侵害涉案商标专用权及不正当竞争行为，即停止在生产和销售的洗衣机、产品包装、产品宣传册、合同文书、互联网页面上使用“上海西门子电器有限公司”名称；2.奇帅公司、龚某其、王某自判决生效之日起三十日内，连带赔偿西门子公司、西门子中国公司经济损失1亿元及合理开支163000元；新维创公司、武前志就上述款项在50万元范围内承担连带赔偿责任；3.奇帅公司自判决生效之日起三十日内，在《法治日报》刊登公告以消除影响（内容需经一审法院审核），逾期未登载的，由一审法院选择媒体刊登判决书内容，所需费用由奇帅公司负担；4.驳回西门子公司、西门子中国公司的其他诉讼请求。二审法院（最高法院）：驳回上诉，维持原判。四、裁判理由一审法院（江苏高院）：（一）被诉侵权行为构成商标侵权西门子公司、西门子中国公司主张五被告构成商标侵权的理由主要包括两个方面：一是奇帅公司所生产的洗衣机产品上标注有“上海西门子电器有限公司”，该公司的名称以较粗字体体现，使用的“西门子”文字与西门子公司、西门子中国公司的“西门子”商标完全相同，使公众会产生混淆和误认，符合2013年修正的商标法第五十七条“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的规定；二是奇帅公司将“SIMBMC”商标与“上海西门子电器有限公司”结合使用，会使公众误认为中文“西门子”对应的英文是“SIMBMC”，从而会弱化西门子公司、西门子中国公司中英文商标一一对应的关系。对此，一审法院认为，首先，本案中奇帅公司虽然将“西门子”商标作为企业名称在相同商品上使用，但其并未突出使用“西门子”或“上海西门子”字号，故奇帅公司在洗衣机产品上标注“上海西门子电器有限公司”的行为不属于2013年修正的商标法第五十七条第七项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为。其次，奇帅公司在洗衣机产品上使用了“SIMBMC”标识，与涉案商标“SIEMENS”核定使用商品类别相同。同时，“SiMBMC”商标申请注册并获核准的字母组合商标中为小写的“i”字母，但奇帅公司在被诉侵权产品上使用的商业标识为“SIMBMC”，与经获准注册商标并不一致，其中“i”变形为大写“I”字母，视觉差异较为明显，该种使用方式已经改变了商标作为标识使用时的显著特征，从一般消费者观察的角度，上述行为在客观上导致“SIMBMC”标识与涉案商标“SIEMENS”商标更加近似，容易导致公众的混淆或误认。“SIMBMC”与“SIEMENS”相比较，两者开头均由“SI”字母组成，且读音开头均是“SIM”发音，当消费者看到“SIMBMC”标识与“上海西门子电器有限公司”一起使用时，显然很容易误认为“SIMBMC”标识就是西门子公司的英文商标，且根据西门子公司、西门子中国公司举证，在实际场景下确实已有用户产生了误认。奇帅公司对于“SIMBMC”商标的解释并不能充分说明其设计思路以及该选择与企业或相关产品、服务在市场经营层面以及价值追求层面的关联，难谓合理。因此，奇帅公司将“SIMBMC”与“上海西门子电器有限公司”一起使用的行为弱化了涉案商标“SIE-MENS”的识别性，属于2013年修正的商标法第五十七条第七项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为，构成商标侵权。最后，新维创公司作为专业的家电产品销售商，其对西门子公司的涉案商标知名度应有清晰认知，但其仍从奇帅公司处购进被诉侵权洗衣机产品进行销售，主观上存在过错，故其辩称已尽到合理审查义务，不应承担赔偿责任的抗辩理由不能成立，其销售被诉侵权产品的行为仍构成商标侵权。（二）被诉侵权行为构成不正当竞争2017年修订的反不正当竞争法第六条第二项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；……。本案中，已查明的事实可以表明，西门子公司及西门子中国公司共同的字号“西门子”已经有一定的影响，其相关的企业名称也属于有一定影响的企业名称。奇帅公司在洗衣机产品上标注“上海西门子电器有限公司”字样的行为，属于擅自使用他人有一定影响的企业名称，构成不正当竞争。虽然奇帅公司辩称其使用上海西门子公司的名称是受上海西门子公司的委托生产被诉侵权洗衣机产品，但综合全案证据看，奇帅公司的该抗辩意见不能成立理由如下：第一，西门子作为公司企业名称的知名度非常高，作为专业洗衣机生产厂家，奇帅公司不可能不了解西门子相关公司的企业名称知名度，但其仍然接受上海西门子公司的委托生产洗衣机产品，且涉诉之后除提交一份上海西门子公司的注册登记证复印件之外，无法提交任何与上海西门子公司主体相关的证明资料明显有违商业领域经营活动的一般认知。第二，从奇帅公司生产被诉侵权产品的过程看，除了塞舌尔共和国的一纸公司注册证复印件之外，被诉侵权产品从3C认证的申请、生产、销售、售后均由奇帅公司负责，可以说除了名义上属于上海西门子公司委托生产，实际上被诉侵权产品的所有认证、生产、销售、售后等流程均由奇帅公司负责，在此情形下，奇帅公司无法提交任何与上海西门子公司之间的委托合同、生产合同、资金结算证明等证据，明显不符常理。第三，从奇帅公司实际控制人龚某其与王某的过往行为看，其在与西门子公司、西门子中国公司无任何关联的情形下，于2003年在香港设立香港西门子公司，以西门子作为字号使用，攀附西门子公司、西门子中国公司企业知名度的主观故意非常明显。王某还与深圳西门子公司的法定代表人王福根共同设立了深圳奇帅公司。第四，奇帅公司在被诉侵权产品上标注“上海西门子电器有限公司”的行为，容易导致消费者的混淆或误认，认为上海西门子公司与西门子公司、西门子中国公司存在一定的关联，进而误认为被诉侵权产品是西门子公司、西门子中国公司的产品或与其存在特定联系。综上，一审法院认为奇帅公司的被诉侵权行为，主观上存在攀附西门子公司、西门子中国公司商誉的故意，客观上也容易导致消费者误认，构成不正当竞争。新维创公司作为专业的家电产品销售商，其对西门子作为公司企业名称的知名度显然应有清晰认知，但其仍从奇帅公司处购进标注“上海西门子电器有限公司”的洗衣机产品进行销售，主观上存在过错，客观上销售了擅自使用他人有一定影响的企业名称的产品，其行为同样构成不正当竞争。对涉案商标的不正当竞争行为。根据2013年修正的商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照2017年修订的反不正当竞争法处理。本案中，“西门子”除了是西门子公司、西门子中国公司企业的字号，还是注册商标。奇帅公司将包含西门子公司、西门子中国公司注册商标的企业名称标注在被诉侵权产品上，误导公众，属于2017年修订的反不正当竞争法第六条第四项中的“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”，构成不正当竞争。亦如前述，新维创公司主观上存在过错，其销售被诉侵权产品亦属于不正当竞争行为。（三）五被告的民事责任应如何承担奇帅公司、新维创公司实施了商标侵权及不正当竞争行为，应承担相应民事责任。1.奇帅公司与龚某其、王某应承担的民事责任首先，关于具体的赔偿数额。一审法院认为，西门子公司、西门子中国公司主张以新闻报道中年销售额15亿元作为奇帅公司因侵权产品、侵权行为获利予以计算并不适当。因为奇帅公司并非只生产上海西门子公司这一种品牌洗衣机，但具体侵权产品的销售额在其总销售额中的占比并不清楚，且商标侵权行为和不正当竞争行为的侵权获利亦不能清晰区分，故在西门子公司、西门子中国公司因侵权所受损失及奇帅公司因侵权所获利益均无法查清的情况下，应当全面考量西门子公司、西门子中国公司的权利状况、奇帅公司实施被诉侵权行为的主观状态和客观行为，依据在案证据及查明的事实，合理分析并综合确定相关赔偿责任，重点考量下述因素：（1）西门子商标及企业名称的知名度。西门子公司作为世界500强企业，西门子品牌作为世界百强品牌，其商标和企业名称的知名度非常高。（2）奇帅公司的侵权主观恶意。如前所述，虽然奇帅公司抗辩其生产被诉侵权洗衣机系受上海西门子公司委托，但其相关抗辩意见与市场经营领域的通常情形及一般认知均存在诸多不符常理之处，且结合奇帅公司实际控制人龚某其与王某在2003年设立香港西门子公司、奇帅公司申请注册“飞利浦”“AO史密斯”等商标、奇帅公司受深圳西门子公司委托进行3C认证、深圳奇帅公司系王某与深圳西门子公司法定代表人共同设立等一系列事实看，奇帅公司主观上明显存在攀附知名企业商誉的故意。（3）奇帅公司的侵权规模。通过西门子公司、西门子中国公司举证及奇帅公司部分宣传资料可知，奇帅公司的生产、销售规模巨大，其宣传年销售额达到15亿元，2015-2017年营销峰会均在几个小时内达到三四亿元的签约额，上述数额虽然不能认定为均系被诉侵权产品销售额，但可作为认定赔偿数额的参考。奇帅公司虽然提交证据证明了其2015年至2017年部分其他品牌的销售额，但其提交发票的总额均不超过1500万元，与其宣称的15亿元销售额相差甚远。通过各地市场监督管理部门的查处情况可知，奇帅公司生产的标注上海西门子公司的洗衣机产品销售范围非常广，涉及四川、江苏、陕西、湖南、云南、河南、贵州、广西、重庆等全国大部分省、直辖市。同时，奇帅公司宣称其全国经销商1500多家，终端经销网点达58000家，进一步证明其产品销售范围广。从奇帅公司申请的3C认证证书涉及的产品型号数量可知，其生产的产品型号众多，数量较大。虽然奇帅公司抗辩申请的许多型号并未实际生产，但即便按照仅一半型号实际生产来计算，其生产的不同型号产品仍有700余个。（4）奇帅公司的侵权持续时间。从新闻报道及西门子公司、西门子中国公司提交的其他佐证可知，奇帅公司使用上海西门子公司名称生产、销售洗衣机的期间至少在2013年至2018年间，持续时间长达五年之久。（5）洗衣机产品的利润率情况。西门子公司、西门子中国公司提交了海尔公司、惠而浦公司的年度报告，证明洗衣机产品的毛利率在34%-37%之间，因上市公司年度报告中相关数据均经专业会计部门审核，故该数据可信度较高。虽然奇帅公司提交了宁波市家电行业协会出具的利润率声明，但家电行业协会并不具备专业的财会审计能力，且宁波市家电行业协会亦未提交声明中数据的具体来源，故对该声明中的行业利润率不予采信。（6）一审法院审理过程中明确要求奇帅公司提交其与上海西门子公司之间合作业务往来的完整财务账册、产品生产计划、生产记录以及其与新维创公司合作的合同、完整的财务往来账册，奇帅公司在应该掌握或持有相关合同、账册的情形下，其显然拥有举证条件并持有相关证据，但拒不提交上述资料。（7）西门子公司、西门子中国公司为维权支出的合理费用。西门子公司、西门子中国公司提交律师费发票158500元及公证费发票14500元，但其在起诉中仅主张合理费用163000元，该主张金额低于其发票金额，应视为西门子公司、西门子中国公司放弃其余合理费用的主张。综上所述，一审法院参考西门子公司、西门子中国公司的主张和提供的证据判定赔偿数额。依据西门子公司、西门子中国公司提交的多篇新闻报道确定奇帅公司每年的销售额为15亿元；根据奇帅公司提交的与其他公司签订的OEM合同等证据，酌定奇帅公司每年涉及被诉侵权产品的销售额为15亿元的十五分之一即1亿元；对于被诉侵权产品的利润率参考海尔公司和惠而浦公司公告的利润率酌定为35%；对于侵权时间酌定为五年，据此，奇帅公司的侵权获利至少为100000000×35%×5=175000000元，该金额远高于西门子公司、西门子中国公司主张的1亿元赔偿额，故一审法院对于西门子公司、西门子中国公司的赔偿请求予以全额支持。同时，西门子公司、西门子中国公司为维权而支出的合理开支163000元也一并予以支持。其次，关于龚某其、王某是否应当承担连带赔偿责任的问题。一审法院认为，一方面，奇帅公司股东为龚某其和王某，且二人为夫妻关系，在财产属性上来说，可以视为其等同于一人有限公司，在龚某其、王某未提交证据证明其夫妻财产独立于公司财产的情况下，龚某其、王某应对奇帅公司的债务承担连带责任。另一方面，龚某其、王某基于夫妻关系具有意思表示的一致性，结合龚某其、王某设立香港西门子公司、通过其他公司申请“SiMBMC”商标、王某与深圳西门子公司法定代表人共同设立深圳奇帅公司等情形，龚某其、王某亦系奇帅公司的实际控制人，二人作为自然人的侵权意图明显，在以公司名义的侵权行为实施过程中起到了重要作用，应视为其与奇帅公司具有共同侵权的故意，构成共同侵权。综上，龚某其、王某与奇帅公司在本案中应承担连带赔偿责任。2.新维创公司与武前志应承担的民事责任因新维创公司主观上存在过错，故即便其仅是销售商，仍应在销售侵权产品的范围内与奇帅公司承担部分连带责任。根据新维创公司被查获侵权产品的数量及武前志在网络上发布的物流需求等信息，一审法院酌定新维创公司在50万元范围内与奇帅公司承担连带赔偿责任。2013年修正的《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。在新维创公司被查出侵权产品时，新维创公司属于武前志一人为股东的有限责任公司，武前志亦未提交证据证明新维创公司财产独立于其个人财产，故其对新维创公司的债务应承担连带责任。3.关于消除影响奇帅公司生产销售标注“上海西门子电器有限公司”的洗衣机产品时间长、销售范围广，且已有普通消费者产生了误认，对西门子公司、西门子中国公司商标识别性和商誉产生了不良影响，故西门子公司、西门子中国公司要求奇帅公司在相关报纸媒体刊登公告以消除影响的诉讼请求，具有事实和法律依据，应予支持。奇帅公司应在公告中明确表明“SIMBMC”“上海西门子电器有限公司”标识与西门子公司、西门子中国公司均不存在关联性，奇帅公司生产的标注上述两标识的产品亦与西门子公司、西门子中国公司不存在任何关联性。因奇帅公司刊登公告已足以消除影响，故对于西门子公司、西门子中国公司要求新维创公司刊登公告的诉请不再予以支持。二审法院（最高法院）：（一）奇帅公司的被诉行为侵害西门子公司及西门子中国公司注册商标专用权本案中，根据西门子公司、西门子中国公司的诉讼主张及在案证据，奇帅公司在被诉侵权产品、产品外包装及相关宣传活动中使用的被诉侵权标识包括“SiMBMC”“SIMBMC”及“上海西门子电器有限公司”。1.关于被诉侵权标识“SiMBMC”“SIMBMC”鉴于西门子公司及西门子中国公司已明确其对于本案涉及的侵害商标权行为不请求赔偿，今后亦不会再另行起诉主张赔偿，且对于被诉侵权标识“SiMBMC”“SIMBMC”，西门子公司、西门子中国公司亦未请求停止使用，可见西门子公司及西门子中国公司针对奇帅公司使用被诉侵权标识“SiMBMC”“SIMBMC”的行为，并无明确的诉讼请求。故本院对该部分行为是否侵害西门子公司及西门子中国公司注册商标专用权的问题不予评述。2.奇帅公司使用被诉侵权标识“上海西门子电器有限公司”侵害西门子公司及西门子中国公司注册商标专用权奇帅公司在本案中使用“上海西门子电器有限公司”标识的行为，可分为三种情形：一是使用在洗衣机机身上，二是使用在洗衣机外包装上，三是使用在宣传活动中。本院对上述使用情形分别进行分析评判。（1）在洗衣机机身上使用的情形。首先，该标识使用在机身面板的显著位置，相关公众易将其作为区分商品来源的标识，应属商标性使用。虽然奇帅公司称该标识系案外人的企业名称，其经合法授权使用该企业名称，但根据本院查明的事实，被诉侵权产品系奇帅公司为自身发展所生产，通常说来，企业在自身产品的显著位置标注他人企业名称并不符合常理；且根据奇帅公司二审庭审陈述，其使用该标识系出于多品牌战略考虑，可见，奇帅公司使用该标识的初衷亦系将该标识作为商标使用，而非作为企业名称使用。其次，奇帅公司将“上海西门子电器有限公司”标识使用在洗衣机机身上，与涉案商标“西门子”核定使用的第7类洗衣物机商品属同类商品。再次，“上海西门子电器有限公司”标识中，“上海”属表示行政区划的地理方位词，“电器有限公司”系体现商业主体性质和组成形式的名词，均不具有显著性，但“西门子”具有较强显著性和识别性，属该标识的显著识别部分，该部分与涉案商标“西门子”完全相同。因此从整体上看，该标识与涉案商标“西门子”构成近似商标。综上，奇帅公司在洗衣机机身上将“上海西门子电器有限公司”整体作为商标使用，并与涉案商标“西门子”构成近似，易导致相关公众混淆和误认，其行为符合2013年修正的商标法第五十七条第二项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆”的情形，该行为侵害了西门子公司及西门子中国公司的注册商标专用权。（2）在商品外包装及宣传活动中使用的情形。通常情况下，生产企业会在商品外包装及宣传活动中标注相关企业名称。本案中，奇帅公司声明被诉侵权产品系其自身产品，其接受案外人上海西门子公司的委托对被诉侵权产品申请3C认证，并经授权合法使用该企业名称。奇帅公司上述声明内容与一审诉讼主张以及二审上诉理由存在较大差异，但由于在产品外包装及宣传活动中标注企业名称属正常商业行为，本院亦可采纳其系使用他人企业名称的诉讼主张。根据2013年修正的商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。故奇帅公司的被诉行为符合上述法律规定的情形，应按照反不正当竞争法处理。本院将在下文中予以评述。综上，奇帅公司在被诉侵权产品机身上使用“上海西门子电器有限公司”的行为侵害了西门子公司及西门子中国公司的注册商标专用权。一审判决对该部分的事实认定及法律适用均有所不当，本院予以纠正。（二）奇帅公司的被诉行为对西门子公司及西门子中国公司构成不正当竞争2013年修正的商标法第五十八条规定，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。2017年修订的反不正当竞争法第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十三条规定，经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定：……（二）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。本案中，根据已查明的事实，西门子公司成立于1897年，距今已有120余年；西门子中国公司成立于1994年，在中国的投资范围包括了电气、电子、机械工业等领域，成立了诸多的关联企业及分公司。西门子中国公司在2011年之后多年的主营收入超过200亿元；2009-2017年，西门子公司均被评为世界500强企业；2013年，西门子品牌在全球最具价值品牌百强榜位于第35位，价值137亿美元；西门子滚筒洗衣机产品获得过诸多荣誉，在2006年市场占有率即已达到第二。上述事实均可以表明，西门子公司及西门子中国公司的字号“西门子”已经有一定的影响，其企业名称也属于有一定影响的企业名称。此外，西门子中、英文商标在1997年、1995年即已在中国注册，原国家工商行政管理总局商标局及法院在既往裁定或判决中均认定过西门子中、英文商标在第9类、第11类商品上驰名。奇帅公司在被诉侵权产品的外包装及宣传活动中使用“上海西门子电器有限公司”的企业名称，由于该企业名称中的字号“西门子”与西门子公司、西门子中国公司的字号及其已注册的中文商标“西门子”均一致，容易使相关公众将被诉侵权产品误认为系西门子公司或西门子中国公司的产品，或误认为与西门子公司或西门子中国公司存在关联关系，故其行为属于擅自使用他人有一定影响的企业名称及将他人的注册商标作为企业名称中的字号使用的行为，符合2017年修订的反不正当竞争法第六条第二项、第四项规定的情形，构成不正当竞争。奇帅公司主张其使用“上海西门子电器有限公司”的企业名称是经过上海西门子公司的授权，属于规范使用企业名称的行为。对此，本院认为，奇帅公司是否获得他人授权使用该企业名称，均不影响该行为构成不正当竞争的认定和处理。再者，上海西门子公司属境外注册公司，奇帅公司称其经依法授权使用该公司名称，但奇帅公司除提交了一份上海西门子公司的注册登记证和委托书之外，未能提交其他与上海西门子公司主体相关的证明资料以及其与上海西门子公司之间的书面合同等关联证据，既不符合常理，又缺乏充分事实依据。即便奇帅公司所述真实，由于西门子公司及西门子中国公司的企业名称及注册商标知名度较高，奇帅公司作为专业洗衣机生产厂家，应当知晓二公司的相关情况，在此情况下，其仍接受上海西门子公司的授权，在洗衣机产品、产品外包装以及宣传活动中标注上海西门子公司的企业名称，主观上难谓善意。另外，从奇帅公司股东龚某其及王某的过往行为来看，二人在与西门子公司、西门子中国公司无任何关联的情形下，于2003年在香港以“西门子”作为字号设立了香港西门子公司并生产销售标注该公司名称的产品，上述行为也体现出奇帅公司具有明显的攀附故意。故本院对奇帅公司的相关上诉主张不予支持。此外，奇帅公司主张同一种被诉侵权行为不能既认定构成侵害商标权行为，又认定构成不正当竞争行为，一审法院将停止侵害商标权行为与不正当竞争行为不加区分、混在一起判决，法律适用错误。本院认为，西门子公司、西门子中国公司对其注册商标“西门子”及企业字号“西门子”分别享有商标权及企业名称权，奇帅公司在不同情形下使用被诉侵权标识“上海西门子电器有限公司”，对西门子公司、西门子中国公司的商标权及企业名称权均构成侵害，西门子公司、西门子中国公司分别依据2013年修正的商标法及2017年修订的反不正当竞争法的规定追究奇帅公司的相应法律责任，人民法院依法分别作出认定并无不当。虽然一审法院未认定奇帅公司单独使用“上海西门子电器有限公司”构成对西门子公司、西门子中国公司注册商标专用权的侵害不当，但因本案中侵害商标权及不正当竞争行为均表现为使用上述标识的行为，因而，一审判决主文第一项一并判决新维创公司、奇帅公司立即停止侵害涉案商标专用权及不正当竞争行为，即停止使用“上海西门子电器有限公司”标识并无不当。（三）对一审法院确定的赔偿数额予以确认鉴于本案二审阶段西门子公司、西门子中国公司明确其仅针对不正当竞争部分主张赔偿，对侵害商标权部分不主张赔偿，故本院仅针对奇帅公司的不正当竞争行为确定赔偿数额。2017年修订的反不正当竞争法第十七条第三款、第四款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，西门子公司、西门子中国公司主张以奇帅公司因侵权行为获得的利益为计算赔偿额的依据。本院认为，奇帅公司因侵权所获得的利益，应当指在被诉侵权期间，奇帅公司因生产、销售被诉侵权产品而获得的利益。鉴于除被诉侵权产品外，奇帅公司还从事其他品牌产品的生产和销售，故在计算侵权获利时，应当在其获利总额的基础上扣除被诉侵权产品以外的生产、销售利润。西门子公司、西门子中国公司除提交了相关新闻报道作为认定赔偿额的依据外，未能提供其他能够证明奇帅公司侵权获利情况的证据。由于上述新闻报道包含的内容是奇帅公司的年销售总额，无法区分被诉侵权产品的销售额在其总销售额中的占比，故以此认定奇帅公司的侵权获利证据不足。从现有证据情况看，第一，从西门子公司、西门子中国公司提交的奇帅公司部分宣传资料可知，奇帅公司的生产、销售规模巨大，多篇新闻报道显示奇帅公司每年的销售额为15亿元。其中，2015-2017年营销峰会均在几个小时内达到三四亿元的签约额；第二，通过各地市场监督管理部门的查处情况可知，奇帅公司生产的标注“上海西门子电器有限公司”的洗衣机产品销售范围非常广，涉及四川、江苏、陕西、湖南、云南、河南、贵州、广西、重庆等全国大部分省、直辖市。同时，奇帅公司宣称其全国经销商有1500多家，终端经销网点达58000家，进一步证明其产品销售范围广；第三，从奇帅公司申请的3C认证证书涉及的产品型号数量可知，其生产的被诉侵权产品型号众多，数量较大。上述情况结合洗衣机行业的利润率等因素，可以认定奇帅公司因生产、销售被诉侵权产品而获得的利益明显超过2017年修订的反不正当竞争法第十七条第四款规定的法定赔偿最高限额300万元。在此情况下，综合考虑西门子公司及西门子中国公司企业名称具有较高的知名度，奇帅公司具有明显的主观恶意，且侵权规模大、侵权持续时间长，并结合洗衣机产品的利润率以及西门子公司、西门子中国公司为维权支出的合理费用等因素，本案应在法定最高限额以上确定赔偿额。一审法院在奇帅公司拒不提交相关财务证据的情况下，将在案的媒体报道内容作为销售总额的计算依据，并按照十五分之一计算被诉侵权产品的销售额占比，在综合相关案件因素的基础上，在法定最高限额以上裁量性确定本案赔偿数额的做法并无不当。奇帅公司主张：1.一审法院依据网站宣传资料认定奇帅公司每年的销售额为15亿元，缺乏事实依据，在此基础上推算被诉侵权产品的销售量，进而确定的赔偿数额亦缺乏依据；2.海尔公司、惠而浦公司的业务结构、公司规模、定价策略等均与奇帅公司不同，不能参照上述公司的利润率确定被诉侵权产品的利润率；3.奇帅公司的生产规模小，与西门子公司、西门子中国公司提交的证据所反映的情况相差甚远。本院认为，首先，奇帅公司虽主张西门子公司及西门子中国公司提交的网站宣传资料等证据与事实不符，但二审庭审中明确表示，其并未对上述媒体报道提出过异议、进行过澄清或诉诸法律途径解决该不实报道，且在本院明确提示其提交相关证据的情况下，仍未能提交与被诉侵权产品相关的财务账册等证据，在没有其他证据证明奇帅公司侵权获利的前提下，人民法院参考上述媒体报道信息确定赔偿数额并无不当；其次，西门子公司与海尔公司、惠而浦公司同属生产洗衣机的头部企业，在确定本案对西门子公司及西门子中国公司的赔偿数额时，上述两公司的利润率具有较强参考性，且该两公司年度报告中反映的洗衣机产品毛利率仅系本案确定赔偿额的参考因素，并非认定的唯一依据，一审法院在认定时亦已经综合考量本案实际情况，并进行了估算和折抵；再次，在案证据材料不足以证明奇帅公司关于其生产规模小、利润率低等诉讼主张。故本院对奇帅公司的上述诉讼主张不予采纳。需要说明的是，虽然西门子公司、西门子中国公司二审中明确表示，其主张的赔偿数额不包括侵害商标权行为的赔偿，但本案侵害商标权及不正当竞争行为均体现为使用被诉侵权标识“上海西门子电器有限公司”，获利数额亦均体现在被诉侵权产品的生产、营销之上，而被诉侵权产品的生产和销售数量是固定的，且根据前述关于赔偿额的确定方式，即使仅考虑不正当竞争部分，确定1亿元的赔偿数额亦无明显不当。故本院对一审确定的赔偿数额予以维持。（四）对一审法院判决龚某其、王某与奇帅公司承担连带赔偿责任予以确认首先，关于一审法院判决龚某其、王某承担连带赔偿责任是否超出诉讼请求的问题。龚某其、王某上诉主张，西门子公司、西门子中国公司在2019年9月29日最后一次提交的变更诉讼请求书中未主张龚某其、王某就奇帅公司的赔偿责任承担连带赔偿责任，一审判决超出诉讼请求。经查，西门子公司、西门子中国公司在一审诉讼过程中确存在多次变更诉讼请求的情况，在2019年8月1日提交的变更诉讼请求的民事起诉状中，表明要求龚某其、王某与奇帅公司承担连带赔偿责任，在2019年9月29日提交的变更诉讼请求书中未主张龚某其、王某就奇帅公司的赔偿责任承担连带赔偿责任，但其委托诉讼代理人在一审法院于2020年6月4日组织的庭审中，明确表示主张龚某其、王某就奇帅公司的赔偿责任承担连带赔偿责任，各方当事人对此均未提出异议，并对该主张发表了相应答辩意见。对此，应视为西门子公司及西门子中国公司最终诉讼请求为主张龚某其、王某承担本案连带赔偿责任，一审法院对此作出审查和判决未超出诉讼请求范围，并无不当。其次，关于龚某其、王某是否应与奇帅公司承担连带赔偿责任的问题。根据本案已经查明的事实，龚某其、王某二人系奇帅公司仅有的两名股东，该二人作为奇帅公司的实际控制人，在奇帅公司侵权行为的实施过程中起到了重要作用；龚某其及王某曾于2003年在香港以“西门子”作为字号设立香港西门子公司，还通过其他公司申请注册“SiMBMC”商标，实际由奇帅公司使用于被诉侵权产品；此外，王某还与深圳西门子公司法定代表人共同设立深圳奇帅公司。可见，龚某其、王某二人在与西门子公司、西门子中国公司无任何关联的情形下，或以奇帅公司名义，或以其他方式从事多项攀附西门子公司、西门子中国公司企业或注册商标知名度的行为，表现出明显的侵权故意。一审法院认定该二人与奇帅公司具有共同侵权的故意，与奇帅公司构成共同侵权，故龚某其、王某在本案中应与奇帅公司承担连带赔偿责任并无不当，本院予以维持。但一审判决关于龚某其、王某二人系夫妻关系，奇帅公司应视为一人公司，龚某其、王某据此应与奇帅公司承担连带责任的认定，事实依据及法律依据不充分，本院对此予以指出。合议庭：晏景、马秀荣、戴怡婷裁判日期：2023.5.27正文最高人民法院民事判决书（2022）最高法民终312号上诉人（一审被告）：宁波奇帅电器有限公司。住所地：中华人民共和国浙江省慈溪市慈东工业区。法定代表人：邱鹏军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李娜，浙江合创律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕甲木，浙江海泰律师事务所律师。上诉人（一审被告）：龚某其。委托诉讼代理人：郑勇，浙江合创律师事务所律师。上诉人（一审被告）：王某。委托诉讼代理人：郑勇，浙江合创律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：西门子股份公司（SIEMENSAKTIENG-SELLSCHAFT）。住所地：德意志联邦共和国慕尼黑维尔纳-冯-西门子路1号（Werner-von-Siemens-Str.1，80333Munich，Germany）。授权代表人：诺伯特·莫里茨博士（Dr.NorbertMoritz）。授权代表人：沃克玛·邦博士（Dr.VolkmarBonn）。委托诉讼代理人：孙建鸽，上海凯正律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙锐锋，上海凯正律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：西门子（中国）有限公司。住所地：中华人民共和国北京市朝阳区望京中环南路七号。法定代表人：肖松（Dr.SongXiao），该公司董事长。委托诉讼代理人：陈希，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孙建鸽，上海凯正律师事务所律师。一审被告：昆山新维创电器有限公司。住所地：中华人民共和国江苏省昆山市周市镇友谊南路62号。法定代表人：武前志，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吕甲木，浙江海泰律师事务所律师。一审被告：武前志。委托诉讼代理人：吕甲木，浙江海泰律师事务所律师。上诉人宁波奇帅电器有限公司（以下简称奇帅公司）、龚某其、王某因与被上诉人西门子股份公司（以下简称西门子公司）、西门子（中国）有限公司（以下简称西门子中国公司）及一审被告昆山新维创电器有限公司（以下简称新维创公司）、武前志侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2019）苏民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人奇帅公司的委托诉讼代理人李娜、吕甲木，上诉人龚某其、王某的委托诉讼代理人郑勇，被上诉人西门子公司、西门子中国公司的委托诉讼代理人孙建鸽，一审被告新维创公司、武前志的委托诉讼代理人吕甲木到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奇帅公司上诉称：1.西门子公司、西门子中国公司一审起诉时间为2017年8月，针对的是起诉前的侵权行为，故本案应当适用1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法），一审法院适用2017年修订的反不正当竞争法错误。2.一审判决内容存在歧义，判决主文与说理部分之间自相矛盾。（1）同一种被诉侵权行为不能既被认定构成商标侵权，又被认定构成不正当竞争；（2）一审判决说理部分认定奇帅公司使用“SIMBMC”标识构成商标侵权，而对使用“上海西门子电器有限公司”的行为并未认定构成商标侵权，但是判决主文第一项却判决停止使用“上海西门子电器有限公司”，而未判决停止使用“SIMB-MC”标识。3.奇帅公司的行为未侵害西门子公司及西门字中国公司“SIEMENS”注册商标的商标权。（1）奇帅公司经销商实际使用的“SIMBMC”标识与“SiMBMC”注册商标基本无差别，未改变显著特征，该行为依法应由行政主管机关解决，一审法院对此予以审理在实体和程序上均无法律依据；（2）奇帅公司使用的标识绝大部分是经案外人许可的“SiMBMC”注册商标，一审法院认定被诉侵权产品使用“SIMBMC”标识，属事实认定错误；（3）被诉侵权标识“SIMBMC”与第G637074号“SIEMENS”商标不构成近似，不会导致相关公众混淆；（4）一审法院以奇帅公司将“SiMBMC”注册商标与“上海西门子电器有限公司”一起使用弱化“SIEMENS”的识别性，构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第七项规定的侵权行为属法律适用错误。4.奇帅公司的行为未对“西门子”商标及字号构成不正当竞争。（1）奇帅公司系根据授权在被诉侵权产品上规范标注委托厂商名称“上海西门子电器有限公司”，一审法院未对与上海西门子电器有限公司（以下简称上海西门子公司）相关的重要事实予以查明，仅以奇帅公司未提交上海西门子公司股东等其他信息为由，认定奇帅公司的抗辩理由不成立，事实认定不当；（2）西门子公司及西门子中国公司并不在中国境内生产和销售洗衣机，也未在洗衣机产品上使用“西门子”商标及企业名称，该商标及字号在洗衣机产品的相关公众中不具有一定影响力和知名度，故奇帅公司的行为不会造成相关公众的混淆、误认。5.一审法院确定1亿元的赔偿数额缺乏依据。（1）一审法院以西门子公司及西门子中国公司提交的多篇新闻媒体报道确定奇帅公司每年的销售额为15亿元，酌定每年涉及被诉侵权产品的销售额为十五分之一，即1亿元，远远超出了奇帅公司的实际经营情况；（2）一审法院参照青岛海尔股份有限公司（以下简称海尔公司）及惠而浦（中国）股份有限公司（以下简称惠而浦公司）的利润率确定被诉侵权产品的利润率为35%缺乏依据；（3）按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商标民事案件适用法律的解释）第十八条规定，本案侵权时间最多应计算为二年，一审法院对于侵权时间酌定为五年，认定事实不清，适用法律错误；（4）一审法院在计算侵权赔偿数额时未考虑商标或企业名称在商品中的贡献率；（5）本案应在300万元的法定赔偿额范围内判决赔偿金额；（6）一审法院漏审关于奇帅公司召回被诉侵权产品等重要事实和情节，判赔金额明显超高。6.龚某其、王某作为奇帅公司的股东，与奇帅公司为不同的法律主体，一审法院认定上述二人与奇帅公司承担连带责任属于法律适用错误。综上，奇帅公司请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回西门子公司、西门子中国公司的诉讼请求或发回重审；2.一二审诉讼费用全部由西门子公司、西门子中国公司承担。龚某其、王某上诉称：1.西门子公司、西门子中国公司在一审阶段几次变更诉讼请求，在最后一次变更的诉讼请求中并未要求龚某其、王某赔偿经济损失，一审法院判决龚某其、王某连带赔偿西门子公司、西门子中国公司经济损失及合理开支，超出西门子公司、西门子中国公司的诉讼请求，严重违反法定程序。2.一审法院认定奇帅公司股东龚某其、王某夫妻二人的财产与公司财产混同、等同于一人有限公司，以及夫妻关系有意思表示的一致性、与奇帅公司具有共同侵权故意，因而构成共同侵权，并据此判决龚某其、王某承担连带赔偿责任属事实认定错误，且法律依据不足，应当予以撤销或发回重审。3.一审法院漏审奇帅公司召回被诉侵权产品的事实情节，判决其承担巨额赔偿，有失公平。综上，龚某其、王某请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回西门子公司、西门子中国公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由西门子公司、西门子中国公司承担。西门子公司、西门子中国公司针对奇帅公司、龚某其、王某的上诉，共同答辩称：1.2017年修订的反不正当竞争法于2018年1月1日起施行，一审法院立案时间为2019年1月15日，且被诉侵权事实仍在持续，损害结果仍然存在，故一审法院适用2017年修订的反不正当竞争法并无不当。2.上海西门子公司只是境外空壳公司，是奇帅公司及龚某其、王某用于侵权的工具，无需列其为当事人即可查清全部事实，其不属于必须追加的共同诉讼当事人；选择诉讼对象是西门子公司、西门子中国公司的权利，奇帅公司无权追加被告，一审法院未列上海西门子公司为当事人并无不当。3.奇帅公司使用的“SIMBMC”商标模仿抄袭了第G637074号“SIE-MENS”商标，与中文“上海西门子”“深圳西门子”“香港西门子”等共同使用，会减弱“SIEMENS”与西门子公司之间的对应关系，造成相关公众混淆。4.一审法院确定赔偿数额的依据正确，有充分的事实和法律依据。5.龚某其和王某应与奇帅公司承担连带责任。（1）龚某其和王某系夫妻，二人作为奇帅公司仅有的两位股东，公司资本来源于夫妻共同财产，收益也是夫妻共同共有，夫妻二人的利益高度一致，且奇帅公司股权构成单一，财产极易混同，应视为一人公司；（2）龚某其和王某作为奇帅公司的实际控制人，故意将奇帅公司作为侵权平台，二人与奇帅公司共同实施了侵权行为，故应当承担共同侵权责任。6.一审阶段，西门子公司、西门子中国公司于2019年9月29日向一审法院提交的变更诉讼请求申请书，漏写了请求龚某其、王某二人承担连带赔偿责任的内容，属于笔误。但在一审庭审中已明确主张二人承担连带赔偿责任（见2020年6月4日庭审笔录第4页），奇帅公司、龚某其、王某均出席了该次庭审并针对该项诉请进行了答辩、举证、质证并发表辩论意见等，充分行使了全部权利；此外，西门子公司、西门子中国公司的诉状、代理词中也明确主张二人的连带赔偿责任，故西门子公司、西门子中国公司并未放弃对二人连带责任的诉讼请求。7.西门子公司提交的委托手续符合法律规定，奇帅公司、龚某其、王某对“受委托人”和“诉讼代理人”的概念理解错误。综上，请求驳回奇帅公司、龚某其、王某的上诉请求。新维创公司、武前志述称：1.西门子中国公司并无证据证明西门子公司将第G683480号“西门子”及第G637074号“SIEMENS”商标许可其使用，故西门子中国公司不具有提起侵害商标权纠纷起诉的原告资格。2.根据商标民事案件适用法律的解释的规定，对于超过二年起诉的持续侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算，一审法院将奇帅公司的侵权获利时间酌定为五年，判决赔偿1亿元，并认为新维创公司在50万元范围内承担连带责任违反了上述司法解释的规定。3.新维创公司没有理由知道其销售的商品系侵犯涉案商标权的产品，根据商标法规定，不承担赔偿责任，即使不能免除赔偿责任，也是独立承担赔偿责任，一审法院认定新维创公司主观上存在过错，应承担50万元的连带责任缺乏事实和法律依据，且确定赔偿数额明显过高。西门子公司、西门子中国公司向一审法院起诉请求：1.判令五被告立即停止侵害涉案商标专用权的行为，停止侵害西门子公司、西门子中国公司企业名称权的不正当竞争行为，即：停止在生产和销售的洗衣机、产品包装、产品宣传册、合同文书、互联网页面上使用“上海西门子电器有限公司”名称；2.判令奇帅公司赔偿西门子公司、西门子中国公司经济损失人民币1亿元及合理开支163000元，龚某其、王某对上述经济损失及合理开支承担连带赔偿责任；新维创公司和武前志在300万元范围内承担连带赔偿责任；3.判令奇帅公司和新维创公司在《法治日报》刊登公告以消除影响（公告面积不小于15×8CM）；4.案件诉讼费由五被告承担。（一）西门子公司、西门子中国公司企业知名度及其涉案商标、产品知名度的相关情况西门子公司于1897年6月18日在德国成立。西门子中国公司于1994年10月6日成立，注册资本9亿欧元，经营范围包括电气、电子、机械工业等领域投资及电气、电子、机械产品的制造经营活动。上述两公司从1993年起，在中国境内大部分主要城市设立多家关联企业及分公司。2009-2017年间，西门子公司均被《财富》杂志评为世界500强企业，排名在第30位至第71位之间；2013-2018年间，“西门子”均位列福布斯全球最具价值品牌百强排行榜前50；西门子中国公司2011-2014年间，各年度主营收入均超过230亿元，利润均在50亿元以上，曾获得多项奖励及荣誉称号。西门子公司、西门子中国公司一审提交的证据显示，其注册相关商标时间早、知名度高。商标行政管理机关出具的相关文书记载，两涉案商标均核定使用在第7、9、10、11类等商品或服务上，其中第7类中包括“洗衣物机、洗衣和处理衣物的设备机器”等；“西门子”商标已成为第11类柜式和箱式冷冻机商品上的驰名商标。同时，亦有相关法院生效判决认定上述两涉案商标在第9类控制器商品上达到驰名。西门子公司、西门子中国公司生产的洗衣机产品主要为滚筒洗衣机且单价在2000元以上，曾在行业内获得诸多荣誉。西门子公司、西门子中国公司提交的多份证据显示，西门子洗衣机的产品知名度及市场占有率较高。（二）西门子公司、西门子中国公司主张五被告侵权的相关事实上海西门子公司系在塞舌尔共和国注册的公司，奇帅公司在诉讼中提交了该公司的注册证明书复印件及委托奇帅公司办理洗衣机产品相关3C认证事宜的委托书，但未提交该公司股东等其他信息。第9845563号“SiMBMC”商标由宁波保税区群鹏贸易有限公司于2011年8月15日申请注册，于2012年10月21日获准注册，指定使用在第7类“洗衣机；干洗机；家用豆浆机”等商品上。该商标于2016年5月13日经核准转让至富士山电器有限公司名下，后又于2019年4月6日经核准转让至慈溪市湖滨塑料喷涂厂名下。西门子公司在诉讼期间针对该商标向国家知识产权局提起无效宣告，国家知识产权局于2021年4月19日作出无效宣告请求裁定书，宣告对该商标予以维持。西门子公司已提起行政诉讼，目前正在审理中。2017年3月至2018年8月，江苏、四川、陕西、湖南、云南、河南、重庆、贵州、广西、浙江等地行政机关先后对市场上相关销售商销售的标注有“上海西门子电器有限公司”及“SIMBMC”标识的洗衣机进行了查处，其中，部分行政机关认定相关销售行为侵害了西门子公司、西门子中国公司的商标权或构成不正当竞争，并作出了处罚决定，没收违法所得或没收侵权商品，并处罚款。2018年8月2日，标注来源于家电圈的网络文章“假冒西门子洗衣机退市撤柜，投机者奇帅电器敲响了谁的警钟”中有涉及奇帅公司紧急通知相关家电经销商停售并撤柜“SIMBMC波轮洗衣机”全线产品的内容。西门子公司、西门子中国公司还提交了多份类似内容的报道，奇帅公司对于其召回部分产品的事实认可，但对于报道中认为其傍名牌违法交易等内容不认可。2014年1月1日，达州晚报报道当地工商机关执法人员查处了110台上海西门子公司生产的“SIMBMC”侵权洗衣机，货值11万余元，该案被评为四川省工商局“红盾春雷行动”十大典型案例。2013年8月13日的《中国企业报》中，刊登了一篇标题为“西门子洗衣机被山寨却浑然不知?"的报道，报道了该报记者以消费者身份致电奇帅电器全国服务热线，并联系一自称上海西门子授权经销商的情况。据该报道介绍，上海西门子授权经销商向该记者发来一份上海西门子公司的公司注册证和一个商标注册证，记者看到，上海西门子公司是2012年4月8日于塞舌尔共和国维多利亚市注册；所谓“上海西门子”商标，则是2012年10月21日获得注册的“SIMBMC”商标，商标注册人为宁波保税区群鹏贸易有限公司，该公司法定代表人邱鹏军同样也是奇帅公司的法定代表人。该报道被多家网站平台转载。2013年8月至2014年4月，在好评家电网、家电消费网、南方农村报等媒体平台中，刊发有多篇文章，内容涉及奇帅公司涉嫌傍名牌，攀附包括“西门子”品牌在内的多个知名品牌等，相关文章在多个网络平台转载。2013年7月至2018年9月，多个用户在百度贴吧等论坛网站中发帖，称其买到了标有“上海西门子电器有限公司”及“SIMBMC”标识的假冒西门子品牌的洗衣机。湖南省工商行政管理局网站公布的2015年一季度流通领域商品质量抽查检验通报及江苏省工商行政管理局在2016年、2017年对流通领域洗衣机的抽检结果中，不合格产品包括上海西门子公司生产的“SIMBMC”品牌的洗衣机。（三）西门子公司、西门子中国公司主张五被告侵权主观恶意及侵权规模大的相关事实2003年，龚某其与王某在香港登记设立香港西门子电器（集团）有限公司（以下简称香港西门子公司），两人为公司唯二股东。2011年，龚某其与王某作为股东投资设立富士山电器有限公司。深圳金典西门子电器有限公司（以下简称深圳西门子公司）的股东、法定代表人王福根与王某共同设立有深圳市奇帅电器有限公司（以下简称深圳奇帅公司）、深圳市三凌科技有限公司等6家企业。2017年4月，广东省工商行政管理局发布公告，认定奇帅公司生产的标称“香港三菱”的洗衣机产品为缺陷商品。奇帅公司在第7类、第11类商品上申请了“飞利浦”“AO史密斯”“富士山及图”"派克及图"等商标，且奇帅公司申请的第3603216号“AO史密斯”商标被北京知识产权法院认定为三年未使用，要求原国家工商行政管理总局商标评审委员会重新作出复审决定。奇帅公司对于受上海西门子公司委托办理3C认证，并在国内将生产洗衣机产品直接投放市场，同时对生产的产品提供售后服务的事实表示认可；奇帅公司对于受深圳西门子公司委托办理3C认证的事实亦表示认可。QQ号为1121445843，昵称为达州惠民电器的QQ空间中，展示了其实体店铺销售“SIMBMC”洗衣机的照片若干，型号以波轮为主，也有少量滚筒洗衣机，信息发布时间从2014年9月至2016年9月。在淘宝、京东、一号店等电商平台存在数十家商家销售上海西门子公司洗衣机的配件产品。根据奇帅公司网站介绍，奇帅公司成立于2003年，占地面积达200余亩，员工1000余人，拥有6条自动化流水线生产设备和完备的质量检测中心，年产能达200万台以上。2016年7月8日，奇帅电器2016年全国营销峰会在宁波泛太平洋成功举办，奇帅电器营销总经理宣布开盘政策后短短3个小时内，奇帅电器实现超3亿的签约额，再次创造了历史性的突破。网站宣传内容还提到奇帅公司通过央视、地方媒体、行业媒体以及58000家位于全国的终端经销网点，进行品牌的宣传和推广。奇帅公司被慈溪市政府评为2013-2018年度百强企业。2013年8月至9月间，网易新闻、东南商报、浙江在线、凤凰网等媒体报道了宁波奇帅跻身全国洗衣机5强的文章。报道中提到：随着奇声、韩派和上海SIMBMC（上海西门子）三大自主品牌的加盟，宁波奇帅集团以年产300万台洗衣机的生产能力，跻身中国洗衣机生产前5强……，公司董事长龚某其说，我们希望通过奇声、韩派和上海西门子三大品牌的加盟，为企业的可持续发展壮大提供强有力的品牌支撑。2014年7月，凤凰财经报道龚某其表示，过去十年间，奇帅电器达到15亿的年产值，100%的增长率。奇帅电器的渠道网络在国内市场已经基本没有空白领域，上千家的代理客户，构建了奇帅电器不同于其他企业的竞争能力。2015年7月20日，中国财经网报道，奇帅集团2015年营销峰会再次实现多项业绩突破，来自全国各地的1500家经销商参加了活动，3个小时实现4.2亿元签约额。中国质量新闻网、网易等平台有类似内容的报道。上述部分媒体还报道了奇帅公司2016年营销峰会3个小时达到3亿元的签约额，2017年一天订单金额达到3.2亿元。奇帅公司在当地购有四块工业用地，面积分别为1.37公顷、1公顷、1.828公顷、1.505公顷，建有二分厂、三分厂。根据中国质量认证中心的中国国家强制性产品认证证书（3C认证）显示，存在多个证书对应的委托人均为上海西门子公司，生产企业均为奇帅公司，对应的产品涉及双桶洗衣机及全自动洗衣机近1400余个型号，证书有效期至2018年8月。香港西门子公司在2012年10月申请了3C认证证书，生产厂商为奇帅公司，涉及型号200余个，该证书在2014年已撤销。深圳西门子公司在2018年申请了3C认证证书，生产厂商为奇帅公司，涉及型号800余个，该证书目前处于有效状态。涉及奇帅公司作为生产厂商的3C认证证书还包括：海南三洋生活电器有限公司、三星（上海）电气有限公司、松电电器南京有限公司、富士山电气（南京）有限公司、海南小天鹅水魔方电器有限公司、香港三菱电器（集团）有限公司、广州万宝集团有限公司、松下（上海）电气有限公司等，涉及产品均为双桶洗衣机及全自动洗衣机。2014年好运物流网及慈溪物流网有用户发布需求，显示长期需要慈溪到昆山9.6米以上货车，拉洗衣机、冰箱等，联系人为武前志，电话0512-36696620，通过360搜索，该电话号码为新维创公司联系电话。（四）五被告情况及奇帅公司的相关抗辩事实奇帅公司成立于2003年6月11日，注册资本2000万元，为有限责任公司；龚某其与王某为奇帅公司股东，分别持股60%和40%，二人为夫妻关系。2012年至2019年，奇帅公司与中视金桥国际传媒集团有限公司、北京尚睫立文化发展中心等签订有广告发布、公关代理、MTV制作、传播策划等合同或合作协议，并邀请相关艺人为代言人。奇帅公司与苏宁云商集团股份有限公司苏宁采购中心、新锐美电子科技（上海）有限公司等公司签订有多份采购合同，涉及奇帅、韩派、派克等品牌洗衣机。奇帅公司还与金羚电器有限公司等十余家公司分别签订了洗衣机产品OEM定牌加工合同、ODM委托生产加工合同、定牌购销合同书、OEM&ODM采购合同等多类合同。奇帅公司在第7类商品上注册有“奇帅”商标，2011年、2017年，浙江省质量技术监督局认定奇帅公司奇帅品牌洗衣机为浙江名牌产品。2015年至2018年期间，龚某其作为发明人、奇帅公司作为专利权人，共申请并获得了19项与洗衣机技术相关的实用新型专利。奇帅公司提交了相关发票，证明2015年、2016年、2017年部分品牌销售额分别达12213115.71元、15095526.28元、8714434.03元；还提交了上海西门子公司在塞舌尔共和国的公司注册证明书复印件及委托其办理洗衣机产品相关3C认证事宜的委托书。新维创公司成立于2013年5月，注册资本50万元，类型为有限责任公司（自然人独资），股东为武前志；2017年9月19日，该公司类型变更为有限责任公司（自然人投资或控股），股东变更为武前志、王亚莉。（五）其他事实根据海尔公司发布的2015年、2016年年度报告显示，海尔洗衣机的产品毛利率2015年为34.33%，2016年为34.64%；根据惠而浦公司2015年、2016年年度报告显示，惠而浦洗衣机产品毛利率2015年为37.49%，2016年为37.40%。2018年10月15日，宁波市家电行业协会出具《关于宁波市洗衣机行业利润率的专项统计声明》，声明中陈述，2013年至2017年，宁波市洗衣机行业利润率从2.883%至3.054%不等。西门子公司、西门子中国公司为主张本案合理费用，提交律师费发票158500元及公证费发票14500元。西门子公司、西门子中国公司在本案中明确主张侵权的产品仅限于标注上海西门子公司的侵权产品。审理过程中，一审法院依法要求奇帅公司提交其与上海西门子公司之间合作业务往来的完整财务账册、产品生产计划、生产记录（包括具体的产品型号、数量）以及其与新维创公司合作的合同、完整的财务往来账册。同时，要求新维创公司提交与被诉侵权产品相关的进货合同、销售记录及财务账册。奇帅公司及新维创公司无正当理由未提交。一审法院认为，本案争议焦点为：（一）五被告实施的被诉行为是否侵害了西门子公司、西门子中国公司的注册商标专用权并构成不正当竞争；（二）如构成，五被告应如何承担法律责任。因本案起诉时间在2019年4月之前，且无证据表明五被告的侵权行为持续至2019年4月之后，故本案适用2013年修正的商标法及2017年修订的反不正当竞争法。（一）关于被诉侵权行为是否构成商标侵权西门子公司、西门子中国公司主张五被告构成商标侵权的理由主要包括两个方面：一是奇帅公司所生产的洗衣机产品上标注有“上海西门子电器有限公司”，该公司的名称以较粗字体体现，使用的“西门子”文字与西门子公司、西门子中国公司的“西门子”商标完全相同，使公众会产生混淆和误认，符合2013年修正的商标法第五十七条“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的规定；二是奇帅公司将“SIMBMC”商标与“上海西门子电器有限公司"结合使用，会使公众误认为中文“西门子”对应的英文是“SIMBMC”，从而会弱化西门子公司、西门子中国公司中英文商标一一对应的关系。对此，一审法院认为，首先，本案中奇帅公司虽然将“西门子”商标作为企业名称在相同商品上使用，但其并未突出使用“西门子”或“上海西门子”字号，故奇帅公司在洗衣机产品上标注“上海西门子电器有限公司”的行为不属于2013年修正的商标法第五十七条第七项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为。其次，奇帅公司在洗衣机产品上使用了“SIMBMC”标识，与涉案商标“SIEMENS”核定使用商品类别相同。同时，“SiMBMC”商标申请注册并获核准的字母组合商标中为小写的“i”字母，但奇帅公司在被诉侵权产品上使用的商业标识为“SIMBMC”，与经获准注册商标并不一致，其中“i”变形为大写“I”字母，视觉差异较为明显，该种使用方式已经改变了商标作为标识使用时的显著特征，从一般消费者观察的角度，上述行为在客观上导致“SIMBMC”标识与涉案商标“SIEMENS”商标更加近似，容易导致公众的混淆或误认。“SIMBMC”与“SIEMENS”相比较，两者开头均由“SI”字母组成，且读音开头均是“SIM”发音，当消费者看到“SIMBMC”标识与“上海西门子电器有限公司”一起使用时，显然很容易误认为“SIMBMC”标识就是西门子公司的英文商标，且根据西门子公司、西门子中国公司举证，在实际场景下确实已有用户产生了误认。奇帅公司对于“SIMBMC”商标的解释并不能充分说明其设计思路以及该选择与企业或相关产品、服务在市场经营层面以及价值追求层面的关联，难谓合理。因此，奇帅公司将“SIMBMC”与“上海西门子电器有限公司”一起使用的行为弱化了涉案商标“SIE-MENS”的识别性，属于2013年修正的商标法第五十七条第七项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为，构成商标侵权。最后，新维创公司作为专业的家电产品销售商，其对西门子公司的涉案商标知名度应有清晰认知，但其仍从奇帅公司处购进被诉侵权洗衣机产品进行销售，主观上存在过错，故其辩称已尽到合理审查义务，不应承担赔偿责任的抗辩理由不能成立，其销售被诉侵权产品的行为仍构成商标侵权。（二）关于被诉侵权行为是否构成不正当竞争2017年修订的反不正当竞争法第六条第二项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；……。本案中，已查明的事实可以表明，西门子公司及西门子中国公司共同的字号“西门子”已经有一定的影响，其相关的企业名称也属于有一定影响的企业名称。奇帅公司在洗衣机产品上标注“上海西门子电器有限公司”字样的行为，属于擅自使用他人有一定影响的企业名称，构成不正当竞争。虽然奇帅公司辩称其使用上海西门子公司的名称是受上海西门子公司的委托生产被诉侵权洗衣机产品，但综合全案证据看，奇帅公司的该抗辩意见不能成立理由如下：第一，西门子作为公司企业名称的知名度非常高，作为专业洗衣机生产厂家，奇帅公司不可能不了解西门子相关公司的企业名称知名度，但其仍然接受上海西门子公司的委托生产洗衣机产品，且涉诉之后除提交一份上海西门子公司的注册登记证复印件之外，无法提交任何与上海西门子公司主体相关的证明资料明显有违商业领域经营活动的一般认知。第二，从奇帅公司生产被诉侵权产品的过程看，除了塞舌尔共和国的一纸公司注册证复印件之外，被诉侵权产品从3C认证的申请、生产、销售、售后均由奇帅公司负责，可以说除了名义上属于上海西门子公司委托生产，实际上被诉侵权产品的所有认证、生产、销售、售后等流程均由奇帅公司负责，在此情形下，奇帅公司无法提交任何与上海西门子公司之间的委托合同、生产合同、资金结算证明等证据，明显不符常理。第三，从奇帅公司实际控制人龚某其与王某的过往行为看，其在与西门子公司、西门子中国公司无任何关联的情形下，于2003年在香港设立香港西门子公司，以西门子作为字号使用，攀附西门子公司、西门子中国公司企业知名度的主观故意非常明显。王某还与深圳西门子公司的法定代表人王福根共同设立了深圳奇帅公司。第四，奇帅公司在被诉侵权产品上标注“上海西门子电器有限公司”的行为，容易导致消费者的混淆或误认，认为上海西门子公司与西门子公司、西门子中国公司存在一定的关联，进而误认为被诉侵权产品是西门子公司、西门子中国公司的产品或与其存在特定联系。综上，一审法院认为奇帅公司的被诉侵权行为，主观上存在攀附西门子公司、西门子中国公司商誉的故意，客观上也容易导致消费者误认，构成不正当竞争。新维创公司作为专业的家电产品销售商，其对西门子作为公司企业名称的知名度显然应有清晰认知，但其仍从奇帅公司处购进标注“上海西门子电器有限公司”的洗衣机产品进行销售，主观上存在过错，客观上销售了擅自使用他人有一定影响的企业名称的产品，其行为同样构成不正当竞争。2.对涉案商标的不正当竞争行为根据2013年修正的商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照2017年修订的反不正当竞争法处理。本案中，“西门子”除了是西门子公司、西门子中国公司企业的字号，还是注册商标。奇帅公司将包含西门子公司、西门子中国公司注册商标的企业名称标注在被诉侵权产品上，误导公众，属于2017年修订的反不正当竞争法第六条第四项中的“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”，构成不正当竞争。亦如前述，新维创公司主观上存在过错，其销售被诉侵权产品亦属于不正当竞争行为。（三）关于五被告的民事责任应如何承担奇帅公司、新维创公司实施了商标侵权及不正当竞争行为，应承担相应民事责任。1.关于奇帅公司与龚某其、王某应承担的民事责任首先，关于具体的赔偿数额。一审法院认为，西门子公司、西门子中国公司主张以新闻报道中年销售额15亿元作为奇帅公司因侵权产品、侵权行为获利予以计算并不适当。因为奇帅公司并非只生产上海西门子公司这一种品牌洗衣机，但具体侵权产品的销售额在其总销售额中的占比并不清楚，且商标侵权行为和不正当竞争行为的侵权获利亦不能清晰区分，故在西门子公司、西门子中国公司因侵权所受损失及奇帅公司因侵权所获利益均无法查清的情况下，应当全面考量西门子公司、西门子中国公司的权利状况、奇帅公司实施被诉侵权行为的主观状态和客观行为，依据在案证据及查明的事实，合理分析并综合确定相关赔偿责任，重点考量下述因素：（1）西门子商标及企业名称的知名度。西门子公司作为世界500强企业，西门子品牌作为世界百强品牌，其商标和企业名称的知名度非常高。（2）奇帅公司的侵权主观恶意。如前所述，虽然奇帅公司抗辩其生产被诉侵权洗衣机系受上海西门子公司委托，但其相关抗辩意见与市场经营领域的通常情形及一般认知均存在诸多不符常理之处，且结合奇帅公司实际控制人龚某其与王某在2003年设立香港西门子公司、奇帅公司申请注册“飞利浦”“AO史密斯”等商标、奇帅公司受深圳西门子公司委托进行3C认证、深圳奇帅公司系王某与深圳西门子公司法定代表人共同设立等一系列事实看，奇帅公司主观上明显存在攀附知名企业商誉的故意。（3）奇帅公司的侵权规模。通过西门子公司、西门子中国公司举证及奇帅公司部分宣传资料可知，奇帅公司的生产、销售规模巨大，其宣传年销售额达到15亿元，2015-2017年营销峰会均在几个小时内达到三四亿元的签约额，上述数额虽然不能认定为均系被诉侵权产品销售额，但可作为认定赔偿数额的参考。奇帅公司虽然提交证据证明了其2015年至2017年部分其他品牌的销售额，但其提交发票的总额均不超过1500万元，与其宣称的15亿元销售额相差甚远。通过各地市场监督管理部门的查处情况可知，奇帅公司生产的标注上海西门子公司的洗衣机产品销售范围非常广，涉及四川、江苏、陕西、湖南、云南、河南、贵州、广西、重庆等全国大部分省、直辖市。同时，奇帅公司宣称其全国经销商1500多家，终端经销网点达58000家，进一步证明其产品销售范围广。从奇帅公司申请的3C认证证书涉及的产品型号数量可知，其生产的产品型号众多，数量较大。虽然奇帅公司抗辩申请的许多型号并未实际生产，但即便按照仅一半型号实际生产来计算，其生产的不同型号产品仍有700余个。（4）奇帅公司的侵权持续时间。从新闻报道及西门子公司、西门子中国公司提交的其他佐证可知，奇帅公司使用上海西门子公司名称生产、销售洗衣机的期间至少在2013年至2018年间，持续时间长达五年之久。（5）洗衣机产品的利润率情况。西门子公司、西门子中国公司提交了海尔公司、惠而浦公司的年度报告，证明洗衣机产品的毛利率在34%-37%之间，因上市公司年度报告中相关数据均经专业会计部门审核，故该数据可信度较高。虽然奇帅公司提交了宁波市家电行业协会出具的利润率声明，但家电行业协会并不具备专业的财会审计能力，且宁波市家电行业协会亦未提交声明中数据的具体来源，故对该声明中的行业利润率不予采信。（6）一审法院审理过程中明确要求奇帅公司提交其与上海西门子公司之间合作业务往来的完整财务账册、产品生产计划、生产记录以及其与新维创公司合作的合同、完整的财务往来账册，奇帅公司在应该掌握或持有相关合同、账册的情形下，其显然拥有举证条件并持有相关证据，但拒不提交上述资料。（7）西门子公司、西门子中国公司为维权支出的合理费用。西门子公司、西门子中国公司提交律师费发票158500元及公证费发票14500元，但其在起诉中仅主张合理费用163000元，该主张金额低于其发票金额，应视为西门子公司、西门子中国公司放弃其余合理费用的主张。综上所述，一审法院参考西门子公司、西门子中国公司的主张和提供的证据判定赔偿数额。依据西门子公司、西门子中国公司提交的多篇新闻报道确定奇帅公司每年的销售额为15亿元；根据奇帅公司提交的与其他公司签订的OEM合同等证据，酌定奇帅公司每年涉及被诉侵权产品的销售额为15亿元的十五分之一即1亿元；对于被诉侵权产品的利润率参考海尔公司和惠而浦公司公告的利润率酌定为35%；对于侵权时间酌定为五年，据此，奇帅公司的侵权获利至少为100000000×35%×5=175000000元，该金额远高于西门子公司、西门子中国公司主张的1亿元赔偿额，故一审法院对于西门子公司、西门子中国公司的赔偿请求予以全额支持。同时，西门子公司、西门子中国公司为维权而支出的合理开支163000元也一并予以支持。其次，关于龚某其、王某是否应当承担连带赔偿责任的问题。一审法院认为，一方面，奇帅公司股东为龚某其和王某，且二人为夫妻关系，在财产属性上来说，可以视为其等同于一人有限公司，在龚某其、王某未提交证据证明其夫妻财产独立于公司财产的情况下，龚某其、王某应对奇帅公司的债务承担连带责任。另一方面，龚某其、王某基于夫妻关系具有意思表示的一致性，结合龚某其、王某设立香港西门子公司、通过其他公司申请“SiMBMC”商标、王某与深圳西门子公司法定代表人共同设立深圳奇帅公司等情形，龚某其、王某亦系奇帅公司的实际控制人，二人作为自然人的侵权意图明显，在以公司名义的侵权行为实施过程中起到了重要作用，应视为其与奇帅公司具有共同侵权的故意，构成共同侵权。综上，龚某其、王某与奇帅公司在本案中应承担连带赔偿责任。2.关于新维创公司与武前志应承担的民事责任因新维创公司主观上存在过错，故即便其仅是销售商，仍应在销售侵权产品的范围内与奇帅公司承担部分连带责任。根据新维创公司被查获侵权产品的数量及武前志在网络上发布的物流需求等信息，一审法院酌定新维创公司在50万元范围内与奇帅公司承担连带赔偿责任。2013年修正的《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。在新维创公司被查出侵权产品时，新维创公司属于武前志一人为股东的有限责任公司，武前志亦未提交证据证明新维创公司财产独立于其个人财产，故其对新维创公司的债务应承担连带责任。3.关于消除影响奇帅公司生产销售标注“上海西门子电器有限公司”的洗衣机产品时间长、销售范围广，且已有普通消费者产生了误认，对西门子公司、西门子中国公司商标识别性和商誉产生了不良影响，故西门子公司、西门子中国公司要求奇帅公司在相关报纸媒体刊登公告以消除影响的诉讼请求，具有事实和法律依据，应予支持。奇帅公司应在公告中明确表明“SIMBMC”“上海西门子电器有限公司”标识与西门子公司、西门子中国公司均不存在关联性，奇帅公司生产的标注上述两标识的产品亦与西门子公司、西门子中国公司不存在任何关联性。因奇帅公司刊登公告已足以消除影响，故对于西门子公司、西门子中国公司要求新维创公司刊登公告的诉请不再予以支持。综上，一审法院依照2013年修正的商标法第五十七条、第五十八条、第六十三条，2017年修订的反不正当竞争法第六条、第十七条，2013年修正的公司法第六十三条，商标民事案件适用法律的解释第一条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，判决：1.新维创公司、奇帅公司立即停止侵害涉案商标专用权及不正当竞争行为，即停止在生产和销售的洗衣机、产品包装、产品宣传册、合同文书、互联网页面上使用“上海西门子电器有限公司”名称；2.奇帅公司、龚某其、王某自判决生效之日起三十日内，连带赔偿西门子公司、西门子中国公司经济损失1亿元及合理开支163000元；新维创公司、武前志就上述款项在50万元范围内承担连带赔偿责任；3.奇帅公司自判决生效之日起三十日内，在《法治日报》刊登公告以消除影响（内容需经一审法院审核），逾期未登载的，由一审法院选择媒体刊登判决书内容，所需费用由奇帅公司负担；4.驳回西门子公司、西门子中国公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币542615元，由奇帅公司、龚某其、王某负担533815元，新维创公司、武前志负担8800元。本案二审立案受理后，本院向各方当事人送达了二审举证通知书，明确告知各方当事人应在收到举证通知书次日起10日内向本院提交证据。逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。奇帅公司于2022年8月30日签收举证通知书，此后分别于2022年10月26日、11月10日、12月7日及2023年1月9日分四次向本院提交了四组、共22份证据，用以证明一审判决确定的赔偿数额过高。西门子公司、西门子中国公司认为，奇帅公司提交的证据已超过了法院指定的举证期限，故不同意质证；另，认为上述证据均不属于二审新证据，不应纳入二审审理范围，且证据内容亦不能证明奇帅公司的诉讼主张。新维创公司、武前志在二审阶段亦向本院提交了13份证据，其证明内容与奇帅公司相应证据所要证明的内容基本一致。西门子公司、西门子中国公司亦以新维创公司及武前志提交证据超过举证期限为由，不同意质证；同时认为，上述证据材料与奇帅公司提交的证据基本一致，新维创公司作为销售商，在诉讼中与生产商形成攻守同盟，故意或受指使帮助生产厂逃避责任，存在不诚信诉讼行为。对于上述证据，本院认为，相关证据无法证明奇帅公司的诉讼主张，且奇帅公司提交证据材料的时间已远远超过本院指定的举证期限，西门子公司、西门子中国公司对此亦明确表示不同意质证，故本院对奇帅公司所提交证据不予采纳。新维创公司、武前志并未提起上诉，且其提交的证据材料系针对奇帅公司的诉讼主张，故本院对新维创公司、武前志提交的证据材料亦不予采纳。二审诉讼期间，奇帅公司、龚某其、王某、新维创公司、武前志均向本院提出异议，认为西门子公司未在民事起诉状中盖章，其委托的受托人不具有诉讼代理人资格，其在起诉状上签字的行为无效，应视为西门子公司未提起诉讼；即使认为上述受托人具有代理人资格，但并未出庭参与诉讼，应按自动撤诉处理。本院对上述当事人针对西门子公司委托代理人的程序以及该公司诉讼主体资格提出的异议进行了审查。经查，西门子公司委托代理人及委托诉讼代理人的行为符合《中华人民共和国民法典》及《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定的程序和条件，该公司具有诉讼主体资格；其委托诉讼代理人亦享有诉讼参与人资格，在本案中有权行使相应诉讼权利。本院经审理查明，奇帅公司在被诉侵权产品、外包装及宣传材料中使用的英文标识，其中部分为“SIMBMC”，部分为“SiMBMC”。一审法院将被诉侵权行为中使用的英文标识均认定为“SIMB-MC”，认定事实存在错误，本院予以指出。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院另查明，奇帅公司在二审庭审中明确表明，奇帅公司生产被诉侵权产品属为其自身需要生产，并非接受他人委托生产；其在被诉侵权产品上以及经营活动中使用“上海西门子电器有限公司”标识，系出于产品多品牌战略的考虑；上海西门子公司法定代表人范留丹系奇帅公司员工，并由奇帅公司为其缴纳社会保险。再查明，北京知识产权法院于2023年4月19日作出（2021）京73行初14416号行政判决，认为第9845563号“SiMBMC”商标的注册构成2001年修正的商标法第十三条第二款、第四十一条第一款规定的情形，应当被宣告无效，判决撤销国家知识产权局维持该商标注册的无效宣告请求裁定书，责令国家知识产权局重新作出裁定；该商标的权利人慈溪市湖滨塑料喷涂厂及国家知识产权局均不服上述判决，提起上诉，目前该案正在二审审理中。西门子公司、西门子中国公司在二审庭审中声明，其本案诉讼请求中的赔偿数额不包括侵害商标权行为的赔偿，即其对于侵害商标权部分不请求赔偿，针对本案涉及的侵害商标权行为，其今后亦不会再另行起诉主张赔偿；此外，对于被诉侵权标识“SiMBMC”“SIMBMC”，西门子公司、西门子中国公司在本案中亦未请求停止使用。上述事实，有一审在案证据、二审庭审中当事人的陈述及相关法律文书予以证实。本院认为，根据各方当事人的上诉和答辩，本案二审争议焦点为：（一）一审法院适用2017年修订的反不正当竞争法处理本案是否正确；（二）奇帅公司的被诉行为是否侵害了西门子公司及西门子中国公司的注册商标专用权；（三）奇帅公司的被诉行为是否对西门子公司及西门子中国公司构成不正当竞争；（四）一审法院确定的赔偿数额是否适当；（五）一审法院判决龚某其、王某与奇帅公司承担连带赔偿责任是否正确。（一）关于本案适用2017年修订的反不正当竞争法是否正确的问题经查，本案西门子公司、西门子中国公司首次提起诉讼的时间为2017年8月，早于2017年修订的反不正当竞争法施行日期2018年1月1日，但西门子公司及西门子中国公司提交的证据显示被诉侵权行为于2018年1月1日后仍在持续，故一审法院适用2017年修订的反不正当竞争法处理本案并无不当。奇帅公司关于本案应适用1993年施行的反不正当竞争法，一审法院适用法律错误的主张不能成立。（二）关于奇帅公司的被诉行为是否侵害西门子公司及西门子中国公司注册商标专用权的问题本案中，根据西门子公司、西门子中国公司的诉讼主张及在案证据，奇帅公司在被诉侵权产品、产品外包装及相关宣传活动中使用的被诉侵权标识包括“SiMBMC”“SIMBMC”及“上海西门子电器有限公司”。1.关于被诉侵权标识“SiMBMC”“SIMBMC”鉴于西门子公司及西门子中国公司已明确其对于本案涉及的侵害商标权行为不请求赔偿，今后亦不会再另行起诉主张赔偿，且对于被诉侵权标识“SiMBMC”“SIMBMC”，西门子公司、西门子中国公司亦未请求停止使用，可见西门子公司及西门子中国公司针对奇帅公司使用被诉侵权标识“SiMBMC”“SIMBMC”的行为，并无明确的诉讼请求。故本院对该部分行为是否侵害西门子公司及西门子中国公司注册商标专用权的问题不予评述。2.关于奇帅公司使用被诉侵权标识“上海西门子电器有限公司”是否侵害西门子公司及西门子中国公司注册商标专用权的问题奇帅公司在本案中使用“上海西门子电器有限公司”标识的行为，可分为三种情形：一是使用在洗衣机机身上，二是使用在洗衣机外包装上，三是使用在宣传活动中。本院对上述使用情形分别进行分析评判。（1）在洗衣机机身上使用的情形。首先，该标识使用在机身面板的显著位置，相关公众易将其作为区分商品来源的标识，应属商标性使用。虽然奇帅公司称该标识系案外人的企业名称，其经合法授权使用该企业名称，但根据本院查明的事实，被诉侵权产品系奇帅公司为自身发展所生产，通常说来，企业在自身产品的显著位置标注他人企业名称并不符合常理；且根据奇帅公司二审庭审陈述，其使用该标识系出于多品牌战略考虑，可见，奇帅公司使用该标识的初衷亦系将该标识作为商标使用，而非作为企业名称使用。其次，奇帅公司将“上海西门子电器有限公司”标识使用在洗衣机机身上，与涉案商标“西门子”核定使用的第7类洗衣物机商品属同类商品。再次，“上海西门子电器有限公司”标识中，“上海”属表示行政区划的地理方位词，“电器有限公司”系体现商业主体性质和组成形式的名词，均不具有显著性，但“西门子”具有较强显著性和识别性，属该标识的显著识别部分，该部分与涉案商标“西门子”完全相同。因此从整体上看，该标识与涉案商标“西门子”构成近似商标。综上，奇帅公司在洗衣机机身上将“上海西门子电器有限公司”整体作为商标使用，并与涉案商标“西门子”构成近似，易导致相关公众混淆和误认，其行为符合2013年修正的商标法第五十七条第二项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆”的情形，该行为侵害了西门子公司及西门子中国公司的注册商标专用权。（2）在商品外包装及宣传活动中使用的情形。通常情况下，生产企业会在商品外包装及宣传活动中标注相关企业名称。本案中，奇帅公司声明被诉侵权产品系其自身产品，其接受案外人上海西门子公司的委托对被诉侵权产品申请3C认证，并经授权合法使用该企业名称。奇帅公司上述声明内容与一审诉讼主张以及二审上诉理由存在较大差异，但由于在产品外包装及宣传活动中标注企业名称属正常商业行为，本院亦可采纳其系使用他人企业名称的诉讼主张。根据2013年修正的商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。故奇帅公司的被诉行为符合上述法律规定的情形，应按照反不正当竞争法处理。本院将在下文中予以评述。综上，奇帅公司在被诉侵权产品机身上使用“上海西门子电器有限公司”的行为侵害了西门子公司及西门子中国公司的注册商标专用权。一审判决对该部分的事实认定及法律适用均有所不当，本院予以纠正。（三）关于奇帅公司的被诉行为是否对西门子公司及西门子中国公司构成不正当竞争的问题2013年修正的商标法第五十八条规定，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。2017年修订的反不正当竞争法第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十三条规定，经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定：……（二）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。本案中，根据已查明的事实，西门子公司成立于1897年，距今已有120余年；西门子中国公司成立于1994年，在中国的投资范围包括了电气、电子、机械工业等领域，成立了诸多的关联企业及分公司。西门子中国公司在2011年之后多年的主营收入超过200亿元；2009-2017年，西门子公司均被评为世界500强企业；2013年，西门子品牌在全球最具价值品牌百强榜位于第35位，价值137亿美元；西门子滚筒洗衣机产品获得过诸多荣誉，在2006年市场占有率即已达到第二。上述事实均可以表明，西门子公司及西门子中国公司的字号“西门子”已经有一定的影响，其企业名称也属于有一定影响的企业名称。此外，西门子中、英文商标在1997年、1995年即已在中国注册，原国家工商行政管理总局商标局及法院在既往裁定或判决中均认定过西门子中、英文商标在第9类、第11类商品上驰名。奇帅公司在被诉侵权产品的外包装及宣传活动中使用“上海西门子电器有限公司”的企业名称，由于该企业名称中的字号“西门子”与西门子公司、西门子中国公司的字号及其已注册的中文商标“西门子”均一致，容易使相关公众将被诉侵权产品误认为系西门子公司或西门子中国公司的产品，或误认为与西门子公司或西门子中国公司存在关联关系，故其行为属于擅自使用他人有一定影响的企业名称及将他人的注册商标作为企业名称中的字号使用的行为，符合2017年修订的反不正当竞争法第六条第二项、第四项规定的情形，构成不正当竞争。奇帅公司主张其使用“上海西门子电器有限公司”的企业名称是经过上海西门子公司的授权，属于规范使用企业名称的行为。对此，本院认为，奇帅公司是否获得他人授权使用该企业名称，均不影响该行为构成不正当竞争的认定和处理。再者，上海西门子公司属境外注册公司，奇帅公司称其经依法授权使用该公司名称，但奇帅公司除提交了一份上海西门子公司的注册登记证和委托书之外，未能提交其他与上海西门子公司主体相关的证明资料以及其与上海西门子公司之间的书面合同等关联证据，既不符合常理，又缺乏充分事实依据。即便奇帅公司所述真实，由于西门子公司及西门子中国公司的企业名称及注册商标知名度较高，奇帅公司作为专业洗衣机生产厂家，应当知晓二公司的相关情况，在此情况下，其仍接受上海西门子公司的授权，在洗衣机产品、产品外包装以及宣传活动中标注上海西门子公司的企业名称，主观上难谓善意。另外，从奇帅公司股东龚某其及王某的过往行为来看，二人在与西门子公司、西门子中国公司无任何关联的情形下，于2003年在香港以“西门子”作为字号设立了香港西门子公司并生产销售标注该公司名称的产品，上述行为也体现出奇帅公司具有明显的攀附故意。故本院对奇帅公司的相关上诉主张不予支持。此外，奇帅公司主张同一种被诉侵权行为不能既认定构成侵害商标权行为，又认定构成不正当竞争行为，一审法院将停止侵害商标权行为与不正当竞争行为不加区分、混在一起判决，法律适用错误。本院认为，西门子公司、西门子中国公司对其注册商标“西门子”及企业字号“西门子”分别享有商标权及企业名称权，奇帅公司在不同情形下使用被诉侵权标识“上海西门子电器有限公司”，对西门子公司、西门子中国公司的商标权及企业名称权均构成侵害，西门子公司、西门子中国公司分别依据2013年修正的商标法及2017年修订的反不正当竞争法的规定追究奇帅公司的相应法律责任，人民法院依法分别作出认定并无不当。虽然一审法院未认定奇帅公司单独使用“上海西门子电器有限公司”构成对西门子公司、西门子中国公司注册商标专用权的侵害不当，但因本案中侵害商标权及不正当竞争行为均表现为使用上述标识的行为，因而，一审判决主文第一项一并判决新维创公司、奇帅公司立即停止侵害涉案商标专用权及不正当竞争行为，即停止使用“上海西门子电器有限公司”标识并无不当。（四）关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题鉴于本案二审阶段西门子公司、西门子中国公司明确其仅针对不正当竞争部分主张赔偿，对侵害商标权部分不主张赔偿，故本院仅针对奇帅公司的不正当竞争行为确定赔偿数额。2017年修订的反不正当竞争法第十七条第三款、第四款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，西门子公司、西门子中国公司主张以奇帅公司因侵权行为获得的利益为计算赔偿额的依据。本院认为，奇帅公司因侵权所获得的利益，应当指在被诉侵权期间，奇帅公司因生产、销售被诉侵权产品而获得的利益。鉴于除被诉侵权产品外，奇帅公司还从事其他品牌产品的生产和销售，故在计算侵权获利时，应当在其获利总额的基础上扣除被诉侵权产品以外的生产、销售利润。西门子公司、西门子中国公司除提交了相关新闻报道作为认定赔偿额的依据外，未能提供其他能够证明奇帅公司侵权获利情况的证据。由于上述新闻报道包含的内容是奇帅公司的年销售总额，无法区分被诉侵权产品的销售额在其总销售额中的占比，故以此认定奇帅公司的侵权获利证据不足。从现有证据情况看，第一，从西门子公司、西门子中国公司提交的奇帅公司部分宣传资料可知，奇帅公司的生产、销售规模巨大，多篇新闻报道显示奇帅公司每年的销售额为15亿元。其中，2015-2017年营销峰会均在几个小时内达到三四亿元的签约额；第二，通过各地市场监督管理部门的查处情况可知，奇帅公司生产的标注“上海西门子电器有限公司”的洗衣机产品销售范围非常广，涉及四川、江苏、陕西、湖南、云南、河南、贵州、广西、重庆等全国大部分省、直辖市。同时，奇帅公司宣称其全国经销商有1500多家，终端经销网点达58000家，进一步证明其产品销售范围广；第三，从奇帅公司申请的3C认证证书涉及的产品型号数量可知，其生产的被诉侵权产品型号众多，数量较大。上述情况结合洗衣机行业的利润率等因素，可以认定奇帅公司因生产、销售被诉侵权产品而获得的利益明显超过2017年修订的反不正当竞争法第十七条第四款规定的法定赔偿最高限额300万元。在此情况下，综合考虑西门子公司及西门子中国公司企业名称具有较高的知名度，奇帅公司具有明显的主观恶意，且侵权规模大、侵权持续时间长，并结合洗衣机产品的利润率以及西门子公司、西门子中国公司为维权支出的合理费用等因素，本案应在法定最高限额以上确定赔偿额。一审法院在奇帅公司拒不提交相关财务证据的情况下，将在案的媒体报道内容作为销售总额的计算依据，并按照十五分之一计算被诉侵权产品的销售额占比，在综合相关案件因素的基础上，在法定最高限额以上裁量性确定本案赔偿数额的做法并无不当。奇帅公司主张：1.一审法院依据网站宣传资料认定奇帅公司每年的销售额为15亿元，缺乏事实依据，在此基础上推算被诉侵权产品的销售量，进而确定的赔偿数额亦缺乏依据；2.海尔公司、惠而浦公司的业务结构、公司规模、定价策略等均与奇帅公司不同，不能参照上述公司的利润率确定被诉侵权产品的利润率；3.奇帅公司的生产规模小，与西门子公司、西门子中国公司提交的证据所反映的情况相差甚远。本院认为，首先，奇帅公司虽主张西门子公司及西门子中国公司提交的网站宣传资料等证据与事实不符，但二审庭审中明确表示，其并未对上述媒体报道提出过异议、进行过澄清或诉诸法律途径解决该不实报道，且在本院明确提示其提交相关证据的情况下，仍未能提交与被诉侵权产品相关的财务账册等证据，在没有其他证据证明奇帅公司侵权获利的前提下，人民法院参考上述媒体报道信息确定赔偿数额并无不当；其次，西门子公司与海尔公司、惠而浦公司同属生产洗衣机的头部企业，在确定本案对西门子公司及西门子中国公司的赔偿数额时，上述两公司的利润率具有较强参考性，且该两公司年度报告中反映的洗衣机产品毛利率仅系本案确定赔偿额的参考因素，并非认定的唯一依据，一审法院在认定时亦已经综合考量本案实际情况，并进行了估算和折抵；再次，在案证据材料不足以证明奇帅公司关于其生产规模小、利润率低等诉讼主张。故本院对奇帅公司的上述诉讼主张不予采纳。需要说明的是，虽然西门子公司、西门子中国公司二审中明确表示，其主张的赔偿数额不包括侵害商标权行为的赔偿，但本案侵害商标权及不正当竞争行为均体现为使用被诉侵权标识“上海西门子电器有限公司”，获利数额亦均体现在被诉侵权产品的生产、营销之上，而被诉侵权产品的生产和销售数量是固定的，且根据前述关于赔偿额的确定方式，即使仅考虑不正当竞争部分，确定1亿元的赔偿数额亦无明显不当。故本院对一审确定的赔偿数额予以维持。（五）关于一审法院判决龚某其、王某与奇帅公司承担连带赔偿责任是否正确的问题首先，关于一审法院判决龚某其、王某承担连带赔偿责任是否超出诉讼请求的问题。龚某其、王某上诉主张，西门子公司、西门子中国公司在2019年9月29日最后一次提交的变更诉讼请求书中未主张龚某其、王某就奇帅公司的赔偿责任承担连带赔偿责任，一审判决超出诉讼请求。经查，西门子公司、西门子中国公司在一审诉讼过程中确存在多次变更诉讼请求的情况，在2019年8月1日提交的变更诉讼请求的民事起诉状中，表明要求龚某其、王某与奇帅公司承担连带赔偿责任，在2019年9月29日提交的变更诉讼请求书中未主张龚某其、王某就奇帅公司的赔偿责任承担连带赔偿责任，但其委托诉讼代理人在一审法院于2020年6月4日组织的庭审中，明确表示主张龚某其、王某就奇帅公司的赔偿责任承担连带赔偿责任，各方当事人对此均未提出异议，并对该主张发表了相应答辩意见。对此，应视为西门子公司及西门子中国公司最终诉讼请求为主张龚某其、王某承担本案连带赔偿责任，一审法院对此作出审查和判决未超出诉讼请求范围，并无不当。其次，关于龚某其、王某是否应与奇帅公司承担连带赔偿责任的问题。根据本案已经查明的事实，龚某其、王某二人系奇帅公司仅有的两名股东，该二人作为奇帅公司的实际控制人，在奇帅公司侵权行为的实施过程中起到了重要作用；龚某其及王某曾于2003年在香港以“西门子”作为字号设立香港西门子公司，还通过其他公司申请注册“SiMBMC”商标，实际由奇帅公司使用于被诉侵权产品；此外，王某还与深圳西门子公司法定代表人共同设立深圳奇帅公司。可见，龚某其、王某二人在与西门子公司、西门子中国公司无任何关联的情形下，或以奇帅公司名义，或以其他方式从事多项攀附西门子公司、西门子中国公司企业或注册商标知名度的行为，表现出明显的侵权故意。一审法院认定该二人与奇帅公司具有共同侵权的故意，与奇帅公司构成共同侵权，故龚某其、王某在本案中应与奇帅公司承担连带赔偿责任并无不当，本院予以维持。但一审判决关于龚某其、王某二人系夫妻关系，奇帅公司应视为一人公司，龚某其、王某据此应与奇帅公司承担连带责任的认定，事实依据及法律依据不充分，本院对此予以指出。综上所述，奇帅公司、龚某其、王某的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定的部分事实不清，适用法律存在不当之处，应予纠正；一审判决结果正确，应予维持。依照2013年修正的《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第五十八条，2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第四项及第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十三条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币542615元，由宁波奇帅电器有限公司、龚某其、王某共同负担。本判决为终审判决。审判长

一、涉案图纸及比对原告涉案专利ZL201710738047.1、201721068665.1图纸被告涉案专利ZL201821143766.5、201821143729.4图纸（不是背景技术）注：原告爱兴公司主张被告图1、图4与涉案图片构成实质性相似涉案图片与被诉图片的比对：原告爱兴公司表示：1.比较涉案图片图2和被诉图片图1，除科美公司、科美博阳公司的图1无后侧框架和底部地脚外，其余部分如产品角度、产品结构和细节、产品底部的螺母孔的数量和位置均一致；此外，二者之间部分标注线的起点、角度与产品结构线重合的位置均一致。2.比较涉案图片图5和被诉图片图4，图4比图5缺少安装该部件的产品主体结构及部分标注线外，其余部分均一致。被告科美公司、科美博阳公司表示：1.爱兴公司的图2有地脚和后侧框架，科美公司、科美博阳公司的图1无地脚及后侧框架；2.双方图片上的标注线不一致，爱兴公司有的标注线突出，科美公司、科美博阳公司的标注线不突出；3.被诉图片的图4仅是涉案图片图5的局部，且标注线的位置不同；4.认可其余部分一致，但均是由于功能性一致，故设计出来的附图存在一致性。科美公司、科美博阳公司强调，在比对时不能单独拆分涉案图片中的某一个元素来比对，需整体比对；涉案图片系对技术方案的简要描述，其表达空间有限，且比对时须排除功能性设计因素。二、一审原告爱兴公司诉讼请求1.科美公司、科美博阳公司立即停止侵害涉案作品著作权的行为；2.科美公司、科美博阳公司在科美诊断网（网址为www.chemclin.com）以及《人民日报》刊登声明，向爱兴公司赔礼道歉、消除影响，刊登时间不少于一个月：3.科美公司、科美博阳公司赔偿爱兴公司经济损失70000元及律师费30000元。三、裁判结果一审法院（北京海淀法院）：1.判决生效之日起三十日内，科美公司、科美博阳公司在科美诊断网（网址为www.chemclin.com）主页连续七日刊登声明，就本案侵权行为为爱兴公司消除影响[声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据爱兴公司申请，在一家全国发行的报纸上刊登判决书主要内容，费用由科美公司、科美博阳公司承担；2.判决生效之日起十日内，科美公司、科美博阳公司赔偿爱兴公司经济损失30000元及合理开支30000元；3.驳回爱兴公司的其他诉讼请求。二审法院（北京知产法院）：1.撤销北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初5102号民事判决；2.驳回成都爱兴生物科技有限公司的全部诉讼请求四、裁判理由一审法院（北京海淀法院）：1.涉案图片构成作品。首先，涉案图片是由点、线、面和各种几何图形组合而成，包含了严谨、精确、简洁、和谐与对称的科学之美；其次，虽其目的在于介绍、阐述涉案专利的实施方法或技术方案，使人能够直观地、形象化地理解专利的每个技术特征和整体技术方案，但显然，该种实施方法、技术特征、技术方案如何通过图形来表达，包括其内部结构、位置、比例、组合、形状等，均具有一定的创作空间，非有限表达；再次，科美公司、科美博阳公司虽主张涉案图片是对涉案专利技术方案的客观表述，且相关细则、指南均对专利说明书附图提出了具体要求，如有多幅附图时，附图标记应当一致等，但前述要求均非就附图应如何表达进行具体的限定要求，仅是就标记及标记一致性、绘制工具、墨水颜色、清晰度、大小等进行相关规定；最后，科美公司、科美博阳公司亦未提交证据证明涉案图片所展示的内容存在在先设计或属于该领域的惯常设计等情形。故，一审法院认定，涉案图片具有独创性，可以认定为受我国著作权法保护的作品。至于作品的类型，一审法院认为，涉案图片作为专利说明书附图，其创作目的并非制造产品，而是为了更清楚地表达专利技术方案内容，其展现的是产品的大体结构和工作基本原理，应属图形作品中的产品示意图。专利说明书作为专利申请文献，经过专利行政机关审查，并由专利行政机关以公告形式予以公开，但专利说明书附图并非具有行政性质的文件，只要其符合著作权法对作品的构成要件，即应获著作权法保护。故对科美公司、科美博阳公司的该项抗辩，一审法院不予采纳。2.爱兴公司享有涉案图片的著作权。一审法院认定，涉案图片作为涉案专利的说明书附图，系爱兴公司与贝泰公司主持的光化学发光检测仪项目的一部分，系代表单位的意志创作，徐辉系利用单位的物质技术条件创作、由单位承担责任的法人作品，爱兴公司与贝泰公司享有涉案图片的全部著作权，爱兴公司有权单独维权。科美公司、科美博阳公司虽对爱兴公司的权属提出质疑，但未提交充分相反证据，故一审法院对其该抗辩意见均不予采纳。3.被诉行为的实施主体为科美公司、科美博阳公司，二公司构成侵害著作权。关于被诉行为的实施主体，一审法院认定，被诉行为实施主体为科美公司、科美博阳公司。科美公司、科美博阳公司提出涉案图片著作权归刘宇卉，其主体不适格的抗辩，一审法院不予采纳。关于被诉行为是否构成侵害著作权，一审法院认为：首先，被诉专利的专利申请日晚于涉案专利的申请日，亦晚于涉案专利的公布日、授权日，科美公司、科美博阳公司具有接触可能性；其次，比较被诉图片与涉案图片，除后侧框架、地脚、附图标记有所不同，其余部分均基本一致，构成实质性相似；再次，科美公司、科美博阳公司虽主张被诉图片作为专利说明书附图，是对涉案专利技术方案的客观表述，但如前所述，专利说明书附图在内部结构、位置、比例、组合、形状等，均具有一定的创作空间，而科美公司、科美博阳公司未合理说明其专利技术方案仅可通过被诉图片展现，亦无证据证明被诉图片内容哪些属于功能性设计故一审法院对其该项抗辩不予采纳。综上，科美公司、科美博阳公司未经许可，在其专利说明书附图中使用爱兴公司享有著作权的图形作品，未为爱兴公司署名侵害了爱兴公司享有的署名权、复制权。关于修改权和保护作品完整权，虽被诉图片与涉案图片个别位置不同，但此种修改并非著作权法意义上修改权的控制范畴，亦不属于侵害爱兴公司保护作品完整权的行为，故对爱兴公司的该主张，不再予以支持。4.法律责任。一审法院将结合现有证据及下列情节，依法酌情确定赔偿数额：1.爱兴公司与科美公司、科美博阳公司处于同一行业，科美公司、科美博阳公司仍实施涉案行为，有一定的主观故意；2.被诉专利已获授权；3.涉案图片系专利说明书附图，有一定的市场价值，但亦应看到其市场价值主要依赖于涉案专利所发挥和体现的价值；4.涉案图片的绘制所占该研发费用比例不大。综合以上因素，一审法院酌定科美公司、科美博阳公司应当支付的赔偿数额为30000元。关于合理开支，爱兴公司提交了相关的票据，科美公司、科美博阳公司应一并予以负担。二审法院（北京知产法院）：1.涉案图片构成著作权法保护的图形作品。（1）具备独创性的专利说明书附图属于著作权法保护的图形作品专利说明书是一种专利文件，专利文件一般由权利要求书说明书摘要、说明书附图等几个部分组成，用以描述发明创造的内容并限定专利权的保护范围。说明书附图是是专利说明书的重要组成部分，用图形补充说明书文字部分的描述，以便专利审查员理解专利的技术特征和整体技术方案。《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）（简称2010年《著作权法》）第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品。”《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”第四条规定：“著作权法和本条例中下列作品的含义：（十二）图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。”我国著作权法保护的客体，是文学艺术科学领域内，具有独创性的作品。专利说明书附图能否成为著作权法保护的图形作品关键在于其是否具有独创性。专利说明书附图是由点、线、面和几何结构组合而成的设计图或示意图。尽管《中华人民共和国专利法》《专利法实施细则》《专利审查指南》对于说明书附图的制作有格式要求，但是格式要求是对图形比例、标记等作形式要求，并未对具体产品的设计结构安排予以限制。专利说明书附图在线条、图案、结构的选择安排上，仍可体现包含严谨、精确、简洁、和谐对称的“科学之美”，具有独创性。因此，具有独创性的专利说明书附图属于著作权法保护的图形作品。（2）涉案图片构成产品示意图产品示意图是通过线条或色彩表达产品结构和工作原理的平面图纸，依照产品示意图不能直接制造产品。本案中，涉案图片中的图2系涉案专利的立体结构示意图，图5系涉案专利的移液机构示意图。涉案专利权利要求书及说明书虽限定了涉案专利的组成模块及涉及技术特征的组件之间的连接关系，但组件的具体形状、比例、内部结构、组件间具体的组合图形、组件间的具体位置安排等，涉案专利文字部分未明确限定。涉案图片通过线条描绘图形的方式表达了涉案专利产品的形状、比例、组合结构、位置和基本工作原理，且在案证据不足以证明前述部分存在在先设计或属于该领域的惯常设计，科美公司、科美博阳公司亦无证据证明前述部分属于功能性设计。因此涉案图片为产品示意图，爱兴公司就涉案图片中产品的具体形状、比例、组件的组合结构、位置等进行了具有独创性的设计编排，体现了严谨、精确、简洁、和谐与对称的科学之美。一审法院认定涉案图片构成产品示意图作品并无不当，本院予以维持。科美公司、科美博阳公司关于涉案图形是对技术方案的客观描述，属于功能性设计，表达空间有限，不具有独创性的主张缺乏事实依据，本院不子支持。（3）说明书附图不属于行政性质的文件2010年《著作权法》第五条规定：“本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文。”我国著作权法之所以规定法律和其他官方文件不受著作权法保护，是因为法律和其他官方文件代表是国家意志，作用在于规范社会公众的行为，形成社会公共秩序，维护社会公共利益，应当鼓励公众复制和传播如果将官方文件赋予著作权，将增加社会公众使用和传播的成本阻碍国家机关正常行使职能，不利于社会公共利益的维护科美公司、科美博阳公司主张涉案图形为专利说明书附图，具有行政性质，属于官方文件，不受著作权法的保护。对此本院认为，判断某一文件是否代表国家意志而属于著作权法不受保护的客体，应当主要从文件创制活动本身是否体现国家意志，文件是否起到立法、行政、司法作用进行考虑。第一，国家专利行政机关的授权活动和专利文件创制活动应当予以界分，行政机关授权阶段的审查活动体现了行政机关的意志，不等于申请文本或授权公告文本的本身创制体现了行政机关的意志。显然，专利说明书及其附图由专利申请人或其委托的其它主体制作，专利申请人提交上述专利文件由国家专利行政机关审查的目的是通过“公开换保护”，获取特定技术方案的专利授权，取得专利权这一私权利。专利审查过程中，虽然可能存在行政机关认为存在形式瑕疵或授权障碍，发出通知，申请人据此修改专利文件的情形，但行政机关并不介入具体如何修改文件，由申请人自行决定是否修改和如何修改，并承担相应风险。可见，虽然授权结果体现了行政机关的意志，但无论是专利文件的创制还是审查过程中的修改，直接体现的是申请人的意志。第二，从专利文件的作用看，主要是界定专利权这一私权的保护范围，并向社会公示了专利技术方案信息，其并不发挥立法、司法作用。针对专利文件的具体行政授权确权活动属于具体行政行为，具有可诉性，相应的复审决定、无效决定等行政裁决才是起到行政作用的文件，而不是专利文件本身。因此，专利文件不属于具有行政性质的文件，国家专利行政机关的审查、公开，不改变专利文件的性质。作为专利说明书组成部分的专利说明书附图，亦不属于行政性质的文件。科美公司、科美博阳公司的前述主张缺乏事实依据，本院不予支持。2.一审法院关于爱兴公司就涉案图片享有著作权的认定正确。2010年《著作权法》第十一条第三项规定：“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”第四项规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”本案中，爱兴公司提交了《技术研发服务合同》、《补充协议》及涉案专利发明人出具的《说明》等证据，根据《技术研发服务合同》和《补充协议》可以认定，爱兴公司委托贝泰公司就光化学发光检测仪进行研发，爱兴公司与贝泰公司共同享有基于光化学发光检测仪项目所产生的全部研发成果的所有知识产权（包括但不限于著作权、技术秘密、专利申请权），同时爱兴公司享有独立维权的权利。另根据涉案专利中发明人出具的《说明》可以认定，涉案专利系爱兴公司与贝泰公司光化学发光检测仪项目的研发成果，涉案图片由徐辉绘制完成。涉案图片作为涉案专利的说明书附图，系爱兴公司与贝泰公司主持的光化学发光检测仪项目的一部分，系徐辉系利用贝泰公司的物质技术条件、代表贝泰公司的意志创作，由贝泰公司承担责任的法人作品。因此，爱兴公司对涉案图片享有著作权，一审法院对此认定正确，本院予以维持。科美公司、科美博阳公司主张涉案图片属于特殊职务作品缺乏事实依据，本院不予支持。3.一审法院关于科美公司、科美博阳公司的被诉行为构成侵权的认定错误。专利说明书及附图具有可著作权性，应当受到著作权法的保护。但是专利说明书及附图不同于一般的作品，专利说明书及附图具有向社会公众传播发明创造技术信息的作用。国家专利行政部门公开专利文件的目的，是为了促进技术信息的传播。而著作权是作者控制作品传播的权利。如果将专利说明书及附图等同于一般作品，专利说明书及附图的著作权人为了维护其著作权，会控制社会公众对专利说明书及附图的使用，这将会影响发明创造技术信息的传播，损害专利法促进创新价值目标的实现。因此，本院认为，为了保证实现专利法的价值目标，在认可专利说明书及附图可著作权性的基础上，应当对专利说明书及附图的著作权人行使著作权作出一定的限制。专利说明书及附图被国家专利行政部门公开后，国家专利行政部门出于传播技术信息的目的，对该专利说明书及附图进行复制、发行、信息网络传播：社会公众出于传播或获取技术信息的目的，对该专利说明书及附图进行复制。前述行为不影响著作权人对专利说明书及附图的正常使用、未不合理地损害专利说明书及附图著作权人的合法权益可以不经其著作权人的许可，不需要支付报酬。专利法的制度模式之外，他人使用具有独创性的专利说明书及附图，应当获得著作权人的许可。他人未经许可，出于商业目的复制、发行、通过信息网络传播包含专利说明书附图实质性部分，可能构成对专利说明书及附图著作权的侵害。本案中，涉案图片中的图2为涉案专利的立体结构示意图图2主要由移液机构、试剂盒托架、丝杆运动模块、滑轨控制模块、二维码检测机构、检测器运动控制模块等图形组成。图2的作用是展示涉案专利的整体结构。图5为涉案专利移液机构结构示意图，图5主要由滑轨运动模块、丝杆运动模块、活塞运动控制模块、活塞、硬性连接头等图形组成。图5的作用是展示涉案专利移液机构的结构。被诉图片中的图1为被诉专利的结构示意图。图1主要由加样机构、竖直移动组件、水平移动组件、移液组件、凹槽等图形组成。图1的作用是展示展示被诉专利的整体结构。图4为移液组件的结构示意图，图4主要由坚直移动组件、活塞机构、连接件等图形组成。图4的作用是展示被诉专利移液组件的结构。通过对比，涉案图片中图2的移液机构、试剂盒托架、滑轨控制模块、丝杆运动模块等图形与被诉图片中图1的移液组件、底座、水平移动组件、竖直移动组件等图形基本一致，构成实质性相似。涉案图片中图5的活塞、硬性连接头等图形与被诉图片中图4的活塞机构、连接件等图形基本一致，构成实质性相似。本院认为，涉案图片通过线条描绘图形的方式表达了涉案专利的形状、结构和基本工作原理。尽管被诉图片与涉案图片构成实质性相似，但是科美公司、科美博阳公司在其说明书附图中复制使用涉案图片，目的是为了更清楚地说明被诉专利的技术方案。社会公众通过阅读专利说明书及附图，可以清楚直观地获取被诉专利的技术信息。科美公司、科美博阳公司的使用范围，限于在公开的专利说明书附图中使用，未超出合理必要的范围。爱兴公司亦未提交证据证明，科美公司、科美博阳公司的复制行为，影响了其对涉案图片的正常使用，降低了涉案图片的市场价值，损害了其基于著作权法享有的财产权益。因此，科美公司、科美博阳公司在其说明书附图中复制涉案图片的行为，符合专利法的价值目标，该行为不影响爱兴公司对涉案图片的正常使用、未不合理地损害爱兴公司的合法权益，属于合理使用行为，并未侵害爱兴公司就涉案图片享有的复制权。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。4.一审法院侵权责任的认定错误。关于消除影响。本院认为，由于专利文件的特殊性，实用新型专利单行本扉页上只会出现专利权人、发明人及专利代理机构、代理人的署名。《著作权法实施条例》第十九条规定：“使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称；但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。”实用新型专利单行本的此种使用方式，即属于《著作权法实施条例》第十九条规定的“由于作品使用方式的特性无法指明的除外”情形。因此，科美公司、科美博阳公司未在说明书附图上为爱兴公司署名，不属于侵害爱兴公司署名权的行为，不应当承担赔礼道歉、消除影响的法律责任。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。合议庭：冯刚、杨洁、宋鹏裁判日期：2023.11.22判决书正文北京知识产权法院民事判决书（2021）京73民终4384号上诉人（一审被告）：科美诊断技术股份有限公司。住所地：北京市海淀区永丰基地丰贤中路7号北科现代制造园孵化楼一层、六层。法定代表人：李临，董事长。委托诉讼代理人：李洪江，北京观韬中茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐珊，科美诊断技术股份有限公司员工。上诉人（一审被告）：科美博阳诊断技术（上海）有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区蔡伦路88号1幢三楼、五楼。法定代表人：李临，董事长。委托诉讼代理人：李洪江，北京观韬中茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡杨，北京观韬中茂律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：成都爱兴生物科技有限公司。住所地：四川省成都市郸都区成都现代工业港北片区港通北三路269号。法定代表人：包德泉，执行董事。委托诉讼代理人：间美霓，北京艺识代律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘满根，北京玄法联合律师事务所律师。上诉人科美诊断技术股份有限公司（简称科美公司）、科美博阳诊断技术（上海）有限公司（简称科美博阳公司）因与被上诉人成都爱兴生物科技有限公司（简称爱兴公司）侵害著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）（2020）京0108民初5102号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。科美公司的委托诉讼代理人李洪江、徐珊，科美博阳公司的委托诉讼代理人李洪江、胡杨，爱兴公司的委托诉讼代理人间美霓、潘满根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。科美公司、科美博阳公司上诉请求：请求撤销一审判决并改判驳回爱兴公司全部诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定涉案图形具有独创性并构成法人作品属于认定错误。首先，涉案图形由案外人徐辉完成并署名，在徐辉未将涉案图形著作权转让给爱兴公司的情况下，涉案图形属于特殊职务作品；其次，涉案图形为专利说明书附图，具有行政性质，不受《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）的保护；最后，涉案图形是对技术方案的客观描述，表达空间有限，不具有独创性。二、即使涉案图形构成作品，与科美公司、科美博阳公司的作品也仅存在部分功能性表达的相似，不应构成著作权侵权。三、一审法院判令科美公司、科美博阳公司消除影响缺乏法律依据。四、科美公司、科美博阳公司与爱兴公司实质上为专利行政纠纷，爱兴公司提起侵害著作权民事诉讼具有恶意。爱兴公司答辩称：不同意科美公司、科美博阳公司的全部上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持。爱兴公司向一审法院起诉请求：1.科美公司、科美博阳公司立即停止侵害涉案作品著作权的行为；2.科美公司、科美博阳公司在科美诊断网（网址为www.chemclin.com）以及《人民日报》刊登声明，向爱兴公司赔礼道歉、消除影响，刊登时间不少于一个月：3.科美公司、科美博阳公司赔偿爱兴公司经济损失70000元及律师费30000元。事实和理由：爱兴公司于2016年10月27日、2019年5月9日与案外人北京贝泰科技有限公司（以下简称贝泰公司）签署了《光化学发光检测仪技术研发服务合同》（简称《技术研发服务合同》）及《补充协议》，约定光化学发光检测仪项目的全部研究成果的知识产权由爱兴公司与贝泰公司共同享有，经贝泰公司同意和授权，爱兴公司享有上述研发成果知识产权独立维权权利。2017年8月24日，爱兴公司与贝泰公司基于前述成果申请了名为“一种光激化学发光即时检测系统”的发明专利（申请号201710738047.1）和实用新型专利（申请号：201721068665.1），其中发明专利申请公布日为2017年11月17日；实用新型专利授权公告日为2018年5月15日，前述两件专利（以下共称涉案专利）说明书中包含了说明书附图，爱兴公司享有涉案专利包括说明书附图在内的全部著作权权利并有权独立维权。后爱兴公司发现，科美公司、科美博阳公司申请的两件实用新型专利（申请号分别为201821143766.5和201821143729.4，以下共称被诉专利）的两幅说明书附图（简称被诉图片）使用了其涉案专利说明书中的图2和图5（简称涉案图片），并进行了修改，侵害了爱兴公司就涉案图片享有的署名权、复制权、修改权和保护作品完整权，故诉至法院。一审法院认定事实如下：一、关于涉案图片2016年10月27日，爱兴公司（甲方）与贝泰公司（乙方）签订《技术研发服务合同》，就甲方委托乙方研发光化学发光检测仪项目进行了相关约定：乙方根据甲方提出的要求进行光化学发光检测仪的研发，并最终向甲方提交研发成果；研发成果包括符合甲方设计要求并经过甲方验证通过的测试样机四台，仪器相关技术资料（包括机械图纸、电路图纸、嵌入软件）；研发周期为2016年10月至2017年4月；甲乙双方共享本项目研发过程中产生的专利，一方未经过对方书面许可不得将专利转让于第三方使用。双方还就研发经费、违约责任等进行了约定，其中委托研发费为60万。2019年5月9日，爱兴公司（甲方）与贝泰公司（乙方）签订《补充协议》，就双方签订的《技术研发服务合同》进行了补充约定：一、甲乙双方确认，乙方因履行《技术研发服务合同》项下义务基于光化学发光检测仪项目所产生的全部研发成果的所有知识产权（包括但不限于著作权、技术秘密、专利申请权）由双方共同享有，研发成果包括测试样机及仪器相关技术资料（如机械图纸、电路图纸、嵌入软件等）。二、乙方确认，乙方授权甲方在全球范围内一项无需付费的使用许可，即允许甲方使用上述研发成果进行生产、经营。三、乙方确认，甲方享有上述研发成果所有知识产权在全球范围内的独立维权的权利，如有任何第三方擅自使用或侵犯甲乙双方共同享有的上述研发成果的知识产权的，乙方同意并授权甲方在全球范围内以甲方名义打击侵犯知识产权的行为，甲方有权自行或委托/授权任何人就第三方的侵权行为采取法律行动，包括但不限于投诉、举报、仲裁、诉讼等方式。2017年8月24日，爱兴公司与贝泰公司申请了名为“一种光激化学发光即时检测系统”的发明专利，申请公布日为2017年11月17日，申请号为201710738047.1，发明人包括杨全琪、张伟、包得泉、王宪华、徐辉，专利代理机构为北京冠和权律师事务所，代理人为李建华。同日，爱兴公司与贝泰公司申请了名为“一种光激化学发光即时检测系统”的实用新型专利，授权公告日为2018年05月15日，申请号为201721068665.1，专利权人为爱兴公司和贝泰公司，发明人包括杨全琪、张伟、包德泉、王宪华、徐辉，杨卫平、程敏卓，专利代理机构为北京冠和权律师事务所，代理人为李建华。为进一步说明发明人与爱兴公司之间的关系，爱兴公司提交了杨全琪、张伟、包德泉、王宪华、徐辉，杨卫平、程敏卓分别出具的《说明》，《说明》载明前述人员于2016年10月至2017年8月参与了爱兴公司与贝泰公司合作的光化学发光检测仪研发项目，是涉案专利的发明人，确认涉案专利说明书附图由贝泰公司的员工徐辉绘制完成，涉案专利的专利权由爱兴公司与贝泰公司共同享有和处分。徐辉出具的《说明》另载明其负责绘制涉案专利说明书附图，其确认绘制完成的涉案专利说明书附图为法人作品，涉案专利的专利权及说明书附图的全部著作权权利均由爱兴公司和贝泰公司共同享有和处分。《说明》后附出具人的身份证明及2016年10月至2017年8月期间的社保记录。另，爱兴公司主张，涉案发明专利中记载的发明人“包得泉”系笔误，应为“包德泉”，其已于2021年3月9日向国家知识产权局申请变更，并提交了国家知识产权局出具的准予变更手续合格通知书。爱兴公司主张，前述两件涉案专利即为爱兴公司与贝泰公司履行《技术研发服务合同》《补充协议》所形成的科研成果基础上完成的。涉案专利说明书附图有6张，其中图2（立体结构示意图）、图5（移液机构结构示意图）（涉案图片见附件）为爱兴公司在本案中主张享有著作权的作品，其主张为法人作品，类型为图形作品，即产品设计图。爱兴公司还提交了涉案图片的电子文件，以此证明系涉案图片的底稿，前述文件显示的修改时间为2017年8月7日。除涉案图片的电子文件外，科美公司、科美博阳公司认可前述爱兴公司提交证据的真实性，但认为：1.涉案图片系徐辉绘制仅凭其提交的《说明》无法确认涉案图片为法人作品，徐辉亦未表示将涉案图片的署名权授权给公司使用。2.不能排除专利代理人参与说明书附图的创作，其亦有可能为涉案图片的作者。3.涉案图片为专利说明书附图，其作为专利申请文献，经过专利行政机关审查，并由专利行政机关以公告的形式予以公开，具有行政性质。而根据我国著作权法的规定，国家机关的决定和其他具有行政性质的文件不应获著作权法的保护。4.涉案图片不具有独创性，不构成作品。专利说明书附图是对技术方案的客观描述，表达空间有限，是对构造和技术方案有关技术特征的表达，并非为了体现长度、比例、大小位置和关系；且我国专利法及实施细则、专利审查指南均对实用新型专利的附图提出了具体的要求，附图应清楚地反映发明或者实用新型的内容，对附图标记也有相关的规定，如专利审查指南第二部分第二章2.3条规定：不能将功能性的特征纳入到保护范围中，涉案图片的结构属于功能性设计的范畴。爱兴公司则表示，涉案专利所列发明人是专利局要求列明参与发明专利的人员，涉案图片属于技术方案中的附图，是爱兴公司与贝泰公司共同组织双方员工参与完成，代表了爱兴公司与贝泰公司的意志，且相关发明人亦出具了《说明》，明确了全部著作权归爱兴公司与贝泰公司所有，因此爱兴公司与贝泰公司享有涉案图片的全部著作权。关于涉案图片的独创性，爱兴公司表示，涉案图片描绘的是即时检测系统的结构，在爱兴公司完成产品研发前，该领域无该类产品，涉案图片中的系统结构、组合、位置关系、部件的形状均是由爱兴公司独创，并非通用的检测产品的惯常设计：涉案图片中的点、线、面所表达的产品形状和结构可以体现独特的设计理念，具有独创性；对于产品设计图类的产品，同时给予著作权法保护和专利权保护并不矛盾。另查，我国专利审查指南第二部分第二章2.3节说明书附图规定：附图是说明书的一个组成部分。附图的作用在于用图形补充说明书文字部分的描述，使人能够直观地、形象化地理解发明或者实用新型的每个技术特征和整体技术方案.......对发明专利申请，用文字足以清楚、完整地描述其技术方案的，可以没有附图。实用新型专利申请的说明书必须有附图。一件专利申请有多幅附图时，在用于表示同一实施方式的各幅图中，表示同一组成部分（同一技术特征或者同一对象）的附图标记应当一致。说明书中与附图中使用的相同的附图标记应当表示同一组成部分......关于附图的绘制要求适用本指南第一部分第一章第4.3节的规定。专利审查指南第一部分第一章第4.3节说明书附图规定：说明书附图应当使用包括计算机在内的制图工具和黑色墨水绘制，线条应当均匀清晰、足够深，不得着色和涂改，不得使用工程蓝图。剖面图中的剖面线不得妨碍附图标记线和主线条的清楚识别。几幅附图可以绘制在一张图纸上。一幅总体图可以绘制在几张图纸上......附图总数在两幅以上的，应当使用阿拉伯数字顺序编号.......附图的大小及清晰度，应当保证在该图缩小到三分之二时仍能清晰地分辨出图中各个细节。二、关于被诉专利及被诉图片2018年7月18日，科美公司、科美博阳公司申请了名为“一种均相化学发光POCT检测装置”的实用新型专利，授权公告日为2019年3月22日，申请号为201821143766.5，发明人包杨阳、赵卫国、刘宇卉、李临，专利代理机构为北京津宏知识产权代理有限公司，代理人为吴大建、陈伟。2018年7月18日，科美公司、科美博阳公司申请了名为“一种均相化学发光POCT检测装置”的实用新型专利，授权公告日为2019年3月1日，申请号为201821143729.4，发明人包杨阳、赵卫国、刘宇卉、李临，专利代理机构为北京幸宏知识产权代理有限公司，代理人为吴大建、陈伟。前述两件被诉专利说明书附图有4张，爱兴公司主张其中图1、图4（即被诉图片，见附件）与涉案图片构成实质性相似，并据此认为，科美公司、科美博阳公司未经许可在其专利说明书附图中使用爱兴公司享有著作权的图形作品，未为爱兴公司署名，且删除了涉案图片中的部分结构，侵害了爱兴公司就涉案图片享有的署名权、修改权、保护作品完整权和复制权。科美公司、科美博阳公司认可其为被诉专利的申请人及专利权人，但表示被诉专利说明书附图系刘宇卉绘制完成，与其他发明人无关，如有相关责任也应由刘宇卉个人承担。为此，科美公司、科美博阳公司提交了两份权利声明，权利声明载明：杨阳、刘宇卉、赵卫国、李临是被诉专利的发明人，共同完成了被诉专利的发明创造工作。在被诉专利申请过程中，杨阳、刘宇卉分工完成被诉专利申请书文件的撰写工作，具体为：杨阳负责被诉专利申请书的文字撰写，刘宇卉负责被诉专利申请书的图形创作。赵卫国、李临未参与被诉专利申请书的创作，仅在被诉专利发明过程中提供技术方案和技术指导。被诉专利申请书的作者为杨阳、刘字卉，被诉专利申请书的文字部分著作权归属杨阳，被诉专利申请书的图形部分著作权归属刘宇卉。被诉专利的专利权归属科美公司、科美博阳公司。北京幸宏知识产权代理有限公司及其员工吴大建、陈伟负责被诉专利申请书等材料的整理、提交工作，不享有被诉专利及申请书等材料的任何权利。其中一份权利声明中有刘宇卉、李临签名，另一份权利声明中有杨阳、赵卫国签名权利声明附有被诉专利发明人的身份证明。爱兴公司否认前述权利声明的真实性，认为无法确认签字是否均为发明人本人签字。爱兴公司表示，即便权利声明真实，亦仅可说明科美公司、科美博阳公司用于申请专利文件的说明书附图的来源，但科美公司、科美博阳公司将被诉图片用于被诉专利的申请，被诉专利权利人亦为科美公司、科美博阳公司，科美公司、科美博阳公司在享有被诉专利权的同时，应就被诉专利说明书附图所涉侵权行为承担责任。三、关于涉案图片与被诉图片的比对爱兴公司表示：1.比较涉案图片图2和被诉图片图1，除科美公司、科美博阳公司的图1无后侧框架和底部地脚外，其余部分如产品角度、产品结构和细节、产品底部的螺母孔的数量和位置均一致；此外，二者之间部分标注线的起点、角度与产品结构线重合的位置均一致。2.比较涉案图片图5和被诉图片图4，图4比图5缺少安装该部件的产品主体结构及部分标注线外，其余部分均一致。科美公司、科美博阳公司表示，涉案图片与被诉图片之间不构成实质性相似。不同之处主要体现在框架、地脚、附图标记上：1.爱兴公司的图2有地脚和后侧框架，科美公司、科美博阳公司的图1无地脚及后侧框架：2.双方图片上的标注线不一致，爱兴公司有的标注线突出，科美公司、科美博阳公司的标注线不突出3.被诉图片的图4仅是涉案图片图5的局部，且标注线的位置不同。4.认可其余部分一致，但均是由于功能性一致，故设计出来的附图存在一致性。科美公司、科美博阳公司强调，在比对时不能单独拆分涉案图片中的某一个元素来比对，需整体比对；涉案图片系对技术方案的简要描述，其表达空间有限，且比对时须排除功能性设计因素。四、其他关于停止侵权。爱兴公司表示，科美公司、科美博阳公司应停止在被诉专利说明书中使用涉案图片。科美公司、科美博阳公司则认为，涉案行为在科美公司、科美博阳公司向国家知识产权局提交审查材料时已经结束，后续行为与科美公司、科美博阳公司无关爱兴公司提交了研发费发票及付款凭证，其上显示爱兴公司陆续向贝泰公司支付了60万元的项目研发费。爱兴公司表示本案中其主张的赔偿数额为估算，参考因素包括爱兴公司支付的研发费用、科美公司、科美博阳公司的主观故意并请求适用惩罚性赔偿。爱兴公司在本案中主张支出律师费3万元，并提交了委托代理合同、律师费发票及付款凭证予以佐证。另查，科美公司的企业名称于2019年9月25日由北京科美生物技术有限公司变更为现名。以上事实，有爱兴公司提交的《研发服务合同》《补充协议》涉案专利文件、被诉专利文件、电子文件、说明、社保记录、身份证明、委托代理合同、发票、付款凭证、通知书、网页打印件，科美公司、科美博阳公司提交的权利声明及身份证明等予以证明，一审法院的证据交换笔录、庭前会议笔录、开庭笔录等亦在案佐证。一审法院认为：鉴于本案中，爱兴公司主张科美公司、科美博阳公司未经许可在被诉专利说明书附图中使用涉案图片，侵害了爱兴公司就涉案图片享有的署名权、修改权、保护作品完整权和复制权，而本案中无证据证明前述复制等使用行为在科美公司、科美博阳公司申请被诉专利后仍在持续，故本案应适用2010年4月1日施行的著作权法。结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点在于：1.涉案图片是否构成作品；2.如构成作品，爱兴公司是否享有涉案图片的著作权；3.被诉行为的实施主体以及是否构成侵害著作权：4.如构成侵害著作权，科美公司、科美博阳公司所应承担的法律责任。一审法院对此分别评析如下：一、涉案图片是否构成作品首先，涉案图片是由点、线、面和各种几何图形组合而成，包含了严谨、精确、简洁、和谐与对称的科学之美；其次，虽其目的在于介绍、阐述涉案专利的实施方法或技术方案，使人能够直观地、形象化地理解专利的每个技术特征和整体技术方案，但显然，该种实施方法、技术特征、技术方案如何通过图形来表达，包括其内部结构、位置、比例、组合、形状等，均具有一定的创作空间，非有限表达；再次，科美公司、科美博阳公司虽主张涉案图片是对涉案专利技术方案的客观表述，且相关细则、指南均对专利说明书附图提出了具体要求，如有多幅附图时，附图标记应当一致等，但前述要求均非就附图应如何表达进行具体的限定要求，仅是就标记及标记一致性、绘制工具、墨水颜色、清晰度、大小等进行相关规定；最后，科美公司、科美博阳公司亦未提交证据证明涉案图片所展示的内容存在在先设计或属于该领域的惯常设计等情形。故，一审法院认定，涉案图片具有独创性，可以认定为受我国著作权法保护的作品。至于作品的类型，一审法院认为，涉案图片作为专利说明书附图，其创作目的并非制造产品，而是为了更清楚地表达专利技术方案内容，其展现的是产品的大体结构和工作基本原理，应属图形作品中的产品示意图。专利说明书作为专利申请文献，经过专利行政机关审查，并由专利行政机关以公告形式予以公开，但专利说明书附图并非具有行政性质的文件，只要其符合著作权法对作品的构成要件，即应获著作权法保护。故对科美公司、科美博阳公司的该项抗辩，一审法院不予采纳。二、爱兴公司是否享有涉案图片的著作权一审法院认定，涉案图片作为涉案专利的说明书附图，系爱兴公司与贝泰公司主持的光化学发光检测仪项目的一部分，系代表单位的意志创作，徐辉系利用单位的物质技术条件创作、由单位承担责任的法人作品，爱兴公司与贝泰公司享有涉案图片的全部著作权，爱兴公司有权单独维权。科美公司、科美博阳公司虽对爱兴公司的权属提出质疑，但未提交充分相反证据，故一审法院对其该抗辩意见均不予采纳。三、被诉行为的实施主体以及是否构成侵害著作权关于被诉行为的实施主体，一审法院认定，被诉行为实施主体为科美公司、科美博阳公司。科美公司、科美博阳公司提出涉案图片著作权归刘宇卉，其主体不适格的抗辩，一审法院不予采纳。关于被诉行为是否构成侵害著作权，一审法院认为：首先，被诉专利的专利申请日晚于涉案专利的申请日，亦晚于涉案专利的公布日、授权日，科美公司、科美博阳公司具有接触可能性；其次，比较被诉图片与涉案图片，除后侧框架、地脚、附图标记有所不同，其余部分均基本一致，构成实质性相似；再次，科美公司、科美博阳公司虽主张被诉图片作为专利说明书附图，是对涉案专利技术方案的客观表述，但如前所述，专利说明书附图在内部结构、位置、比例、组合、形状等，均具有一定的创作空间，而科美公司、科美博阳公司未合理说明其专利技术方案仅可通过被诉图片展现，亦无证据证明被诉图片内容哪些属于功能性设计故一审法院对其该项抗辩不予采纳。综上，科美公司、科美博阳公司未经许可，在其专利说明书附图中使用爱兴公司享有著作权的图形作品，未为爱兴公司署名侵害了爱兴公司享有的署名权、复制权。关于修改权和保护作品完整权，虽被诉图片与涉案图片个别位置不同，但此种修改并非著作权法意义上修改权的控制范畴，亦不属于侵害爱兴公司保护作品完整权的行为，故对爱兴公司的该主张，不再予以支持。四、关于法律责任一审法院认为，科美公司、科美博阳公司将涉案图片作为被诉专利说明书附图用于申请被诉专利，该使用行为在其申请专利时即已完成：科美公司、科美博阳公司庭审中亦表示该使用行为在提交相关专利审查材料时已结束，且本案中无证据证明爱兴公司主张的前述复制等使用行为仍在持续。综上，对爱兴公司要求停止侵权的诉讼请求，一审法院不予支持。关于赔礼道歉、消除影响。一审法院认为，在侵害著作权纠纷中，因赔礼道歉的对象通常为自然人，本案亦无证据证明涉案行为导致爱兴公司的商誉或信誉受损，故一审法院不再支持爱兴公司关于赔礼道歉的诉讼请求。关于消除影响，鉴于科美公司、科美博阳公司的被诉行为，导致公众可能就涉案图片的权属产生质疑，对爱兴公司产生不利影响，故科美公司、科美博阳公司应就涉案行为刊登声明、消除影响，刊登声明的方式、范围应与涉案行为及其影响后果相当。爱兴公司要求科美公司、科美博阳公司赔偿经济损失及合理开支的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院将结合现有证据及下列情节，依法酌情确定赔偿数额：1.爱兴公司与科美公司、科美博阳公司处于同一行业，科美公司、科美博阳公司仍实施涉案行为，有一定的主观故意；2.被诉专利已获授权；3.涉案图片系专利说明书附图，有一定的市场价值，但亦应看到其市场价值主要依赖于涉案专利所发挥和体现的价值；4.涉案图片的绘制所占该研发费用比例不大。综合以上因素，一审法院酌定科美公司、科美博阳公司应当支付的赔偿数额为30000元。关于合理开支，爱兴公司提交了相关的票据，科美公司、科美博阳公司应一并予以负担。综上，一审法院依照2010年4月1日施行的《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条第一款第二项、第五项、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、判决生效之日起三十日内，科美公司、科美博阳公司在科美诊断网（网址为www.chemclin.com）主页连续七日刊登声明，就本案侵权行为为爱兴公司消除影响[声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据爱兴公司申请，在一家全国发行的报纸上刊登判决书主要内容，费用由科美公司、科美博阳公司承担]；二、判决生效之日起十日内，科美公司、科美博阳公司赔偿爱兴公司经济损失30000元及合理开支30000元；三、驳回爱兴公司的其他诉讼请求。本院经审查对一审法院查明的事实予以确认。二审中，爱兴公司提交了两组证据：第一组证据：专利侵权民事起诉状、民事裁定书、外观设计专利文件、（2019）京73民初1612号民事判决书，证明科美公司明知被上诉人爱兴公司在先著作权权利，仍不止一次剽窃被上诉人爱兴公司的智力成果用于申请专利，并在取得专利权后恶意起诉被上诉人爱兴公司专利侵权。上诉人科美公司多次实施类似侵权行为，主观恶意明显，侵权情形极为恶劣，属于典型的故意侵害他人知识产权的行为。第二组证据：科美公司专利代理委托协议、本案二审委托代理合同、发票及付款回单，证明科美公司使用爱兴公司享有著作权的专利说明书申请专利，并在专利授权后恶意起诉爱兴公司专利侵权，系以合法形式掩饰非法目的，以合法形式谋取非法利益属于典型的故意侵害他人知识产权的行为。科美公司、科美博阳公司对上述证据的真实性认可，关联性和证明目的不认可。科美公司、科美博阳公司提交了一组证据：第43514号《无效宣告请求审查决定》、第43515号《无效宣告请求审查决定》，证明爱兴公司作为涉案专利的专利权人，已经依照我国专利法维护了其相关专利权，本案不应当支持其著作权的主张。爱兴公司对上述证据的关联性和证明目的不予认可。本院另查明：1、中国（上海）自由贸易试验区市场监督管理局于2021年9月2日出具《准予变更（备案）登记通知书》。其中记载，中国（上海）自由贸易试验区市场监督管理局准予科美博阳公司名称由博阳生物科技（上海）有限公司变更为科美博阳诊断技术（上海）有限公司。2、科美博阳公司2021年10月14日出具《公司名称变更说明》，其中记载，其公司名称于2021年9月经核准变更，但领取新营业执照时间晚于一审判决作出时间，故未能即使提交公司名称变更材料，科美博阳公司名称变更后，业务主体和法律关系不变，特此说明。3、涉案专利说明书发明内容中记载：涉案专利是一种光激化学发光即时检测系统，包括试剂盒及即时检测系统。所述试剂盒具有若干试剂位，试剂盒为一次性封膜试剂盒。所述一次性封膜试剂盒盒体和封膜。所述即时检测系统包括移液机构和检测机构以及承载试剂盒的平台。所述试剂盒平台具有中心轴转动功能并设有温控模块......。涉案专利说明书具体实施方式中记载：除特殊说明，“安装”“连接”等术语应做广义理解.......移液机构2至少由移液组件、运动平台和控制移液组件水平向或垂直向直线运动的滑轨控制模块21和丝杆运动模块22组成......4、涉案图片中的图2是涉案专利的立体结构示意图，图5是涉案专利的移液机构示意图。以上事实，有一审卷宗材料、二审谈话笔录、当事人提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案二审阶段的争议焦点为：一、涉案图片是否构成著作权法保护的图形作品；二、一审法院关于爱兴公司就涉案图片享有著作权的认定是否正确；三、一审法院关于被诉行为构成侵权的认定是否正确；四、一审法院关于侵权责任的认定是否正确。一、涉案图片是否构成著作权法保护的图形作品涉案图片为专利说明书附图。针对涉案图片是否构成著作权法保护的图形作品，本院作如下论述：（一）具备独创性的专利说明书附图属于著作权法保护的图形作品专利说明书是一种专利文件，专利文件一般由权利要求书说明书摘要、说明书附图等几个部分组成，用以描述发明创造的内容并限定专利权的保护范围。说明书附图是是专利说明书的重要组成部分，用图形补充说明书文字部分的描述，以便专利审查员理解专利的技术特征和整体技术方案。《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）（简称2010年《著作权法》）第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品。”《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”第四条规定：“著作权法和本条例中下列作品的含义：（十二）图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。”我国著作权法保护的客体，是文学艺术科学领域内，具有独创性的作品。专利说明书附图能否成为著作权法保护的图形作品关键在于其是否具有独创性。专利说明书附图是由点、线、面和几何结构组合而成的设计图或示意图。尽管《中华人民共和国专利法》《专利法实施细则》《专利审查指南》对于说明书附图的制作有格式要求，但是格式要求是对图形比例、标记等作形式要求，并未对具体产品的设计结构安排予以限制。专利说明书附图在线条、图案、结构的选择安排上，仍可体现包含严谨、精确、简洁、和谐对称的“科学之美”，具有独创性。因此，具有独创性的专利说明书附图属于著作权法保护的图形作品。（二）涉案图片构成产品示意图产品示意图是通过线条或色彩表达产品结构和工作原理的平面图纸，依照产品示意图不能直接制造产品。本案中，涉案图片中的图2系涉案专利的立体结构示意图，图5系涉案专利的移液机构示意图。涉案专利权利要求书及说明书虽限定了涉案专利的组成模块及涉及技术特征的组件之间的连接关系，但组件的具体形状、比例、内部结构、组件间具体的组合图形、组件间的具体位置安排等，涉案专利文字部分未明确限定。涉案图片通过线条描绘图形的方式表达了涉案专利产品的形状、比例、组合结构、位置和基本工作原理，且在案证据不足以证明前述部分存在在先设计或属于该领域的惯常设计，科美公司、科美博阳公司亦无证据证明前述部分属于功能性设计。因此涉案图片为产品示意图，爱兴公司就涉案图片中产品的具体形状、比例、组件的组合结构、位置等进行了具有独创性的设计编排，体现了严谨、精确、简洁、和谐与对称的科学之美。一审法院认定涉案图片构成产品示意图作品并无不当，本院予以维持。科美公司、科美博阳公司关于涉案图形是对技术方案的客观描述，属于功能性设计，表达空间有限，不具有独创性的主张缺乏事实依据，本院不子支持。（三）说明书附图不属于行政性质的文件2010年《著作权法》第五条规定：“本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文。”我国著作权法之所以规定法律和其他官方文件不受著作权法保护，是因为法律和其他官方文件代表是国家意志，作用在于规范社会公众的行为，形成社会公共秩序，维护社会公共利益，应当鼓励公众复制和传播如果将官方文件赋予著作权，将增加社会公众使用和传播的成本阻碍国家机关正常行使职能，不利于社会公共利益的维护科美公司、科美博阳公司主张涉案图形为专利说明书附图，具有行政性质，属于官方文件，不受著作权法的保护。对此本院认为，判断某一文件是否代表国家意志而属于著作权法不受保护的客体，应当主要从文件创制活动本身是否体现国家意志，文件是否起到立法、行政、司法作用进行考虑。第一，国家专利行政机关的授权活动和专利文件创制活动应当予以界分，行政机关授权阶段的审查活动体现了行政机关的意志，不等于申请文本或授权公告文本的本身创制体现了行政机关的意志。显然，专利说明书及其附图由专利申请人或其委托的其它主体制作，专利申请人提交上述专利文件由国家专利行政机关审查的目的是通过“公开换保护”，获取特定技术方案的专利授权，取得专利权这一私权利。专利审查过程中，虽然可能存在行政机关认为存在形式瑕疵或授权障碍，发出通知，申请人据此修改专利文件的情形，但行政机关并不介入具体如何修改文件，由申请人自行决定是否修改和如何修改，并承担相应风险。可见，虽然授权结果体现了行政机关的意志，但无论是专利文件的创制还是审查过程中的修改，直接体现的是申请人的意志。第二，从专利文件的作用看，主要是界定专利权这一私权的保护范围，并向社会公示了专利技术方案信息，其并不发挥立法、司法作用。针对专利文件的具体行政授权确权活动属于具体行政行为，具有可诉性，相应的复审决定、无效决定等行政裁决才是起到行政作用的文件，而不是专利文件本身。因此，专利文件不属于具有行政性质的文件，国家专利行政机关的审查、公开，不改变专利文件的性质。作为专利说明书组成部分的专利说明书附图，亦不属于行政性质的文件。科美公司、科美博阳公司的前述主张缺乏事实依据，本院不予支持。二、一审法院关于爱兴公司就涉案图片享有著作权的认定是否正确2010年《著作权法》第十一条第三项规定：“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”第四项规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”本案中，爱兴公司提交了《技术研发服务合同》、《补充协议》及涉案专利发明人出具的《说明》等证据，根据《技术研发服务合同》和《补充协议》可以认定，爱兴公司委托贝泰公司就光化学发光检测仪进行研发，爱兴公司与贝泰公司共同享有基于光化学发光检测仪项目所产生的全部研发成果的所有知识产权（包括但不限于著作权、技术秘密、专利申请权），同时爱兴公司享有独立维权的权利。另根据涉案专利中发明人出具的《说明》可以认定，涉案专利系爱兴公司与贝泰公司光化学发光检测仪项目的研发成果，涉案图片由徐辉绘制完成。涉案图片作为涉案专利的说明书附图，系爱兴公司与贝泰公司主持的光化学发光检测仪项目的一部分，系徐辉系利用贝泰公司的物质技术条件、代表贝泰公司的意志创作，由贝泰公司承担责任的法人作品。因此，爱兴公司对涉案图片享有著作权，一审法院对此认定正确，本院予以维持。科美公司、科美博阳公司主张涉案图片属于特殊职务作品缺乏事实依据，本院不予支持。三、一审法院关于科美公司、科美博阳公司的被诉行为构成侵权的认定是否正确专利说明书及附图具有可著作权性，应当受到著作权法的保护。但是专利说明书及附图不同于一般的作品，专利说明书及附图具有向社会公众传播发明创造技术信息的作用。国家专利行政部门公开专利文件的目的，是为了促进技术信息的传播。而著作权是作者控制作品传播的权利。如果将专利说明书及附图等同于一般作品，专利说明书及附图的著作权人为了维护其著作权，会控制社会公众对专利说明书及附图的使用，这将会影响发明创造技术信息的传播，损害专利法促进创新价值目标的实现。因此，本院认为，为了保证实现专利法的价值目标，在认可专利说明书及附图可著作权性的基础上，应当对专利说明书及附图的著作权人行使著作权作出一定的限制。专利说明书及附图被国家专利行政部门公开后，国家专利行政部门出于传播技术信息的目的，对该专利说明书及附图进行复制、发行、信息网络传播：社会公众出于传播或获取技术信息的目的，对该专利说明书及附图进行复制。前述行为不影响著作权人对专利说明书及附图的正常使用、未不合理地损害专利说明书及附图著作权人的合法权益可以不经其著作权人的许可，不需要支付报酬。专利法的制度模式之外，他人使用具有独创性的专利说明书及附图，应当获得著作权人的许可。他人未经许可，出于商业目的复制、发行、通过信息网络传播包含专利说明书附图实质性部分，可能构成对专利说明书及附图著作权的侵害。本案中，涉案图片中的图2为涉案专利的立体结构示意图图2主要由移液机构、试剂盒托架、丝杆运动模块、滑轨控制模块、二维码检测机构、检测器运动控制模块等图形组成。图2的作用是展示涉案专利的整体结构。图5为涉案专利移液机构结构示意图，图5主要由滑轨运动模块、丝杆运动模块、活塞运动控制模块、活塞、硬性连接头等图形组成。图5的作用是展示涉案专利移液机构的结构。被诉图片中的图1为被诉专利的结构示意图。图1主要由加样机构、竖直移动组件、水平移动组件、移液组件、凹槽等图形组成。图1的作用是展示展示被诉专利的整体结构。图4为移液组件的结构示意图，图4主要由坚直移动组件、活塞机构、连接件等图形组成。图4的作用是展示被诉专利移液组件的结构。通过对比，涉案图片中图2的移液机构、试剂盒托架、滑轨控制模块、丝杆运动模块等图形与被诉图片中图1的移液组件、底座、水平移动组件、竖直移动组件等图形基本一致，构成实质性相似。涉案图片中图5的活塞、硬性连接头等图形与被诉图片中图4的活塞机构、连接件等图形基本一致，构成实质性相似。本院认为，涉案图片通过线条描绘图形的方式表达了涉案专利的形状、结构和基本工作原理。尽管被诉图片与涉案图片构成实质性相似，但是科美公司、科美博阳公司在其说明书附图中复制使用涉案图片，目的是为了更清楚地说明被诉专利的技术方案。社会公众通过阅读专利说明书及附图，可以清楚直观地获取被诉专利的技术信息。科美公司、科美博阳公司的使用范围，限于在公开的专利说明书附图中使用，未超出合理必要的范围。爱兴公司亦未提交证据证明，科美公司、科美博阳公司的复制行为，影响了其对涉案图片的正常使用，降低了涉案图片的市场价值，损害了其基于著作权法享有的财产权益。因此，科美公司、科美博阳公司在其说明书附图中复制涉案图片的行为，符合专利法的价值目标，该行为不影响爱兴公司对涉案图片的正常使用、未不合理地损害爱兴公司的合法权益，属于合理使用行为，并未侵害爱兴公司就涉案图片享有的复制权。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。四、一审法院关于侵权责任的认定是否正确关于消除影响。本院认为，由于专利文件的特殊性，实用新型专利单行本扉页上只会出现专利权人、发明人及专利代理机构、代理人的署名。《著作权法实施条例》第十九条规定：“使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称；但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。”实用新型专利单行本的此种使用方式，即属于《著作权法实施条例》第十九条规定的“由于作品使用方式的特性无法指明的除外”情形。因此，科美公司、科美博阳公司未在说明书附图上为爱兴公司署名，不属于侵害爱兴公司署名权的行为，不应当承担赔礼道歉、消除影响的法律责任。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。关于赔偿损失。本院认为，科美公司、科美博阳公司并未侵害爱兴公司就涉案图片享有的复制权，无需承担赔偿损失的法律责任。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国著作权法实施条例》（2013年修订）第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项的规定，本院判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初5102号民事判决；二、驳回成都爱兴生物科技有限公司的全部诉讼请求一审案件受理费2300元，由成都爱兴生物科技有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费1300元，由成都爱兴生物科技有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）本判决为终审判决。审判员

IP控控｜商标评审简讯（2019年合辑）◆【专辑】2022年福建法院知识产权司法保护十大案例和反不正当竞争司法保护典型案例

作者：方晓红律师单位：上海段和段（厦门）律师事务所本文获得“2023年厦门律师论坛”优秀论文三等奖、“2023年福建律师论坛”优秀论文三等奖。内容摘要：“黑洞”图片碎片虽然通过八台射电望远镜收集，经过超级计算机运算，并将“黑洞”碎片固定在它们本应存在的位置，但它不是逻辑图像，而是有独创性的作品。学者们论述“黑洞”图片是否构成作品，其根本原因是因为担心这种几乎利用全人类智慧凝结而成的科学领域图片，一旦将著作权归属于某个机构，势必影响科学知识尤其是外太空领域的知识传播与分享。如果将相关图片论证为无著作权图片，则显然会将科技成果普罗给社会大众。这一思想基本立足点虽然是出于社会公益目的，但它违背《伯尔尼公约》和各国著作权法诞生的初衷，不足可取。关键词：著作权

一、一审原告北京菲林律师事务所诉讼请求1.请求判令被告立即停止侵权，删除百家号上“点金圣手”发布的《影视娱乐行业司法大数据分析报告——电影卷•北京篇》（简称涉案文章）；2.请求判令被告赔礼道歉、消除影响，在“点金圣手”百家号账号上发布道歉声明；3.请求判令被告赔偿原告经济损失10

涉案图片一、原告李某诉讼请求1.请求判令被告在涉案百家号发布公开声明向原告赔礼道歉，消除其侵权行为给原告造成的影响；2.请求判令被告赔偿原告经济损失5000元。二、裁判结果1.被告刘某于本判决生效之日起七日内，在涉案百家账号“我是云开日出”（百家号ID：1734413619148645）上发布声明向原告李某赔礼道歉，持续时间不少于24小时，以消除影响（声明内容须经本院审核，逾期不履行，本院将选择一家全国公开发行的报刊或在本院官方网站上，刊登本判决书的主要内容费用由被告刘某承担）；2.被告刘某于本判决生效之日起七日内赔偿原告李某经济损失500元；3.驳回原告李某的其他诉讼请求。三、裁判理由1.“春风送来了温柔”图片构成美术作品《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第三条“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独规定：创性并能以一定形式表现的智力成果。”根据上述规定，审查原告主张著作权的客体是否构成作品，需要考虑如下要件：1.是否属于文学、艺术和科学领域内；2.是否具有独创性；3.是否具有一定的表现形式；4.是否属于智力成果。本案中，从涉案图片的外观上来看，其与通常人们见到的照片、绘画无异，显然属于艺术领域，且具有一定的表现形式，具备了要件1和要件3。关于“智力成果”要件，“智力成果”是指智力活动的成果因此，作品应当体现自然人的智力投入。本案中，原告发布涉案图片时已经标注为“AI插画”，且原告可以利用Stable

一、涉案商标、著作权原告权利商标标志商标信息注册号：22114129商标权人：默里•西•克拉克核定商品（第5类）：维生素制剂；复合维生素制剂；膳食纤维；鱼肝油；药物饮料；补药；药用糖浆；药用植物提取物；医用胶原蛋白；医用明胶专用权期限：2018年01月21日至2028年01月20日注册号：G1322202【目前状态为撤销，撤销理由为连续三年不使用】商标权人：CLARKE，

判决书正文浙江省杭州市中级人民法院民事判决书(2021)浙01民初2987号原告：默里·西·克拉克(CLARKE,MURRAYCOLIN)，新西兰籍，护照号码LT504420，住美利坚合众国加利福尼亚州90290托潘加市卡伦大道20485号委托诉讼代理人：尹腊梅，上海市协力律师事务所律师委托诉讼代理人：周整，北京市奋迅律师事务所律师。原告：拜欧泽尔有限公司(BIOZEAL,LLC)，住所地美利坚合众国加利福尼亚州卡尔弗城海登广场8690号法定代表人：默里·西·克拉克(CLARKEMURRAYCOLIN)总经理委托诉讼代理人：潘婷婷，浙江浙元律师事务所律师委托诉讼代理人：陈允，北京奋迅(上海)律师事务所律师原告：微米电子商务(上海)有限公司，住所地中华人民共和国上海市普陀区梅川路1247号4幢5层501室-156。法定代表人：吴一鸣，执行董事。委托诉讼代理人：罗瓦特，上海协力(杭州)律师事务所律师委托诉讼代理人：郑悦，上海市协力律师事务所律师被告：陆启东，男，汉族。委托诉讼代理人：李占科、穆颖，北京环球律师事务所律师被告：南京童年时光生物技术有限公司，住所地中华人民共和国江苏省南京市栖霞区燕子矶街道和燕路408号3栋2403室法定代表人：郭桂林，执行董事兼总经理委托诉讼代理人：李占科、穆颖，北京环球律师事务所律师被告：浙江集享电子商务有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市萧山区经济技术开发区明星路371号1幢1501室法定代表人：王华。委托诉讼代理人：蔡志达、花蓉蓉，浙江启金律师事务所律师【接上一篇】当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定如下事实：一、克拉克、拜欧泽尔公司基本情况默里·西·克拉克(CLARKE，MURRAYCOLIN)拥有美国及新西兰双重国籍，作为拜欧泽尔公司的股东和创始人，担任公司总裁兼首席执行官。中华人民共和国国家版权局于2021年7月26日颁发的《作品登记证书》载明：登记号国作登字-2021-F-00169697，作品名称CHILDLIFE心形图画，作品类别美术作品，作者武井孝二(TAKEI,KOJI),著作权人默里西克拉克(CLARKE,MURRAYCOLIN)创作完成日期1996年3月20日，首次发表日期1999年10月31日。武井孝二于1996年3月20日签署的著作权转让协议载明：由克拉克取得作品及其在美国和外国被授予的任何著作权的全部权利、所有权和权益。武井孝二就转移含有“”在内的CHILDLIFE包装设计的酬金给克拉克开具的发票显示，日期为1996年3月20日，应付合计金额为5441.03美金。武井孝二还为克拉克设计ChilLife带有“”标识的宣传册并于1997年12月20日为克拉克开具应付合计金额为1398.59美元的发票。2021年8月31日，许可方克拉克以个人的名义与被许可方拜欧泽尔公司签订《知识产权许可协议》约定：“该协议对拜欧泽尔公司成立以来双方的口头协议予以书面确认，所有条款自1997年拜欧泽尔公司成立始对双方具有约束力。协议于签订之日至协议终止时永久生效”。其中关于知识产权许可的约定载明：“2.1在协议的有效期内，许可方授予被许可方及其关联方在全球范围内唯一、专有其所有IP及其相关，包括任何Childlife产品/服务以及以任何形式或媒体的促销和营销。2.2许可方衍生作品和其他许可IP更新，许可方应(a)将许可方或代表其创作的任何衍生作品和任何新许可IP告知被许可方，(b)尽商业上合理的努力，提供许可方衍生作品或许可方拥有或控制的任何其他被许可IP的实施方案”。协议中关于赔偿、责任的约定载明：“9.1由任何第三方提起的诉讼起诉、索赔、要求、调查或正式或非正式的询问(无论是否归结为判决)或任何和解(统称为“责任’)，其产生于或基于任何第三方声明的使用等任何方式利用任何知识产权或其他权利......在每种情况下，许可方应与被许可方合理合作，以减轻此类责任。9.2被许可方应在首次收到此类通知后三十天内通知许可方，通过自己选择的律师对任何此类索赔进行辩护(费用由被许可方自行承担),许可方有权参与辩护，并自费聘请与被许可方聘请的律师不同的律师......未经许可方事先书面同意，被许可方应有权同意解决、妥协或解除针对许可方的此类第三方索赔，包括任何自愿同意判决”上述协议附件中版权和注册商标包括在中国注册的第G132220222114129号注册商标和登记号国作登字-2021-F-00169697“豆”美术作品。2021年9月8日，克拉克的委托代理人向杭州市杭州互联网公证处网络取证的简证平台申请证据保全，并将所得的电子数据提交公证处服务器保管，杭州互联网公证处据此出具电子数据保管单。保管单项下的截图载明：CHILDLIFE产品包括“ChilLife复合维生素与矿物质”“ChilLife/镁营养液”“ChilLife童年时光Essentials液体钙加镁16液体盎司”“ChilLifeEssentials液体维生素C免疫支持，适用于婴儿、儿童......”“ChilLife纯DHA膳食补充剂90粒软胶囊(两瓶装)”“ChilLife童年时光维生素D3”分别于2003年12月7日、2004年1月8日、2006年10月19日、2007年5月1日、2008年8月8日、2009年6月10日上架亚马逊平台(网站为简体中文版显示配送至中国大陆)。相关产品瓶身正面标贴显示“”标识，标贴为淡黄色背景图。CHILDLIFE产品现已进入欧洲、韩国、新加坡、日本、中国等众多市场。2013年至2021年，CHILDLIFE品牌在国内分别于育儿网、网易、新浪微博、母婴行业观察网、搜狐网等网站的报道排行中，被评价为值得信赖的母婴品牌前十名；2020至2021年，CHILDLIFE品牌在国外分别于butternutrition、tasteforlife等网站的报道中，获得2018年最佳补充剂奖、2019年免疫必备产品奖、2020年最佳儿童健康补充剂、父母测试精选奖等。二、原告主张的权益基础(一)“CHILDLIFE”注册商标事实克拉克于1996年1月30日在美国申请注册“CHILDLIFE”商标，1999年12月7日获准注册，美国商标注册证号为第2299035号，核定使用在国际分类第5类商品上，核定使用商品包括“维生素、矿物质类的营养补充剂量、植物和顺势疗法”。“CHILDLIFE”商标首次使用日期为1997年12月1日，商业使用日期为1998年3月16日。经续展，专用权期限自2019年6月19日至2029年6月19日。克拉克于2006年在第5类商品上，就该商标向中国申请领土延伸，取得第G880154号商标，有效日期自2006年2月6日至2016年2月6日。G880154号商标自2016年2月6日到期被注销后，2016年12月2日，克拉克重新在第5类商品上申请第22114129号“CHILDLIFE”商标2017年10月20日初审公告，2018年1月21日注册公告，核定使用商品/服务项目为国际分类第5类“维生素制剂；复合维生素制剂；膳食纤维；鱼肝油：药物饮料”等商品，有效期至2028年1月20日。2016年12月8日，克拉克向国家知识产权局申请注册“CHILDLIFE”商标，注册号G1322202，核定使用商品/服务项目为国际分类第5类“营养补充剂，即维生素、矿物质、草药和顺势疗法用药物”等商品，专用权期限2016年9月13日至2026年9月13日(目前状态为撤销，撤销理由为连续三年不使用)。(二)有一定影响的商品包装装潢事实2021年7月19日，克拉克的委托代理人向杭州市东方公证处申请证据保全，在公证处人员的监督下，对天猫国际“童年时光海外旗舰店”销售的、由拜欧泽尔公司生产的CHILDLIFE|童年时光多维锌·香橙芒果味、CHILDLIFE|童年时光@|小金豆@DHA·草莓味和CHILDLIFE|童年时光@钙镁锌营养液·香橙味三款CHILDLIFE产品的包裹进行了查看、拆封、清点、拍照、封存快递件。庭审中原告向法庭展示了上述三款包装,其均使用以包装正面中间的“及左侧坚排绿色字体‘CHILDLIFE’、右侧金色圆形及外侧锯齿放射状图案内存有GreatTaste或AWARDWINNINGsupplements字体的徽章图形、配以淡黄色的底色背景等色彩、图案及其排列组合等组成部分为整体视觉效果”的包装装潢。扫描瓶身背面的二维码，显示原产地、原海外销售国为美国，进入童年时光官方防伪查询系统，显示“童年时光官方防伪查询官@绿野仙踪”。东方公证处出具(2021)浙杭东证字第9824号公证书。(三)有一定影响商业标识“童年时光”事实2022年3月4日，克拉克委托代理人向南京市钟山公证处申请证据保全。在工作人员监督下打开谷歌浏览器，搜索“childlifecn”网站并通过互联网档案馆抓取到的2012年至2019年的网站页面，可见该段时间内官网所有产品包装均为淡黄色底色，上面均印有“”及竖向“CHILDLIFE”(绿色字体)标识，网页信息内容包含“CHILDLIFE童年时光荣获2016天猫母婴全球商家大会最佳人气”“CHILDLIFE童年时光一一助力宝宝健康成长”等表达。其中，www.childlife.cn网站2012年2月5日网页下方显示，版权所有：南京童年时光生物技术有限公司。该网页2013年5月30日网页左上方显示一横置长方形图案，该图案左侧为“”，右侧上部为“童年时光”，右侧下部为“CHILDLIFE”，网页右上方显示400-100-8916.“16年来，陪伴350万美国宝宝健康成长!”该网页品牌介绍一栏显示，关于CHILDLEFE童年时光，童年时光是由美国著名儿科医DR.MURRZYCLARKE博士创立，(克拉克简介略)......为了让自己的研究成果帮助到更多的孩子，Clarke博士总结了儿科营养学近三十年研究成果和自已二十多年的临床经验，创办了童年时光品牌。童年时光已得到美国儿科医师的广泛认可和推荐。十几年来，童年时光已陪伴三百万美国宝宝健康成长，并在欧洲、韩国、新加坡、日本、中国台湾等地广泛地赢得了妈妈的信赖和宝宝的喜爱!童年时光已成为全球领先的儿童营养品牌!现在，童年时光正式进入中国为中国宝宝带来健康快乐的童年时光，并打下一生健康的基础!2016年9月29日网页的宣传中显示“”“CHILDLIFEM”“童年时光@”。公证处据此于2022年3月8日出具(2022)苏宁钟山证字第2180号公证书。2022年3月4日，克拉克委托代理人向南京市钟山公证处申请证据保全。在工作人员监督下打开谷歌浏览器搜索“childlife.net”网站并通过互联网档案馆抓取到1998年至2013年的网站页面可见网页中已出现包装上印有“至”的CHILDLIFE产品，最早时间为2000年。相关页面显示，在1998年12月12日至2021年12月19日期间互联网档案馆抓取(保存)childlife.net网站网页457次。其中，2000年4月7日的网页显示页面为淡黄色，正中上部为“CHILDLIFETM”“CHILDLIFETM”下方为“”；产品包装在2008年以前的底色为乳白色，之后均为淡黄色；2009年1月15日的网页“关于儿童生活(谷歌浏览器翻译)”栏显示，......这些产品在美国各地的天然商店健康食品商店和药店均有销售。在国际上，它们分布在新加坡、中国、菲律宾、印度尼西亚、泰国、爱尔兰、克罗地亚、波兰、罗马尼亚和新西兰；2012年12月30日的网页显示，中国独家代理商，南京童年时光生物技术有限公司400-100-8916。公证处据此于2022年3月8日出具(2022)苏宁钟山证字第2181号公证书。根据南京市中山公证处苏宁钟山证字第1948、1949、20882090、17725-17740、17860共21份公证书所载内容，百度知道、百度贴吧、新浪博客、育儿网、搜狐、母婴行业观察、网易、微博、排行榜、今日头条、央广网、中国商业网、中国婴童在线、中国婴童网、中婴网、媒体等平台，以及众多消费者的宣传文章及产品信息对于“CHILDLIFE”与“童年时光”对应关系的表达如下：1.百度知道：“童年时光是美国childlife的翻译”(2015年9月2日获得超过2472个赞)；“童年时光英文名称Childlife”(2016年11月26日，获得超过178个赞)。2.新浪博客：童年时光的博客“童年时光是美国Childlife的中文译名”(2016年10月27日，阅读4735)。3.新浪博客：(1)childlife童年时光的博客2011年全部博文12篇，其中标题为“childlife童年时光......”发表于2011年6月14日；标题为“南京童年时光生物技术有限公司”发表于2011年3月9日，内容为“南京童年时光生物技术有限公司是美国Childlife童年时光品牌系列婴幼儿保健食品国内代理商。主营产品：童年时光Childlife+......(命名方式为童年时光Childlife+产品具体类别)等11种产品”。(2)baby91net的博客2011年1月至9月全部博文7篇，标题为“childlife童年时光钙镁锌......”(2011年1月6日)。4.腾讯视频：童年时光创始人访谈(莫里克拉克，2018年12月17日发布)。5.www.chunyuyisheng.com网站2013年8月15日患者咨询“补钙的外国牌子childlife童年时光好吗”，2013年9月10日患者咨询“有必要在家中备童年时光的三家马车吗”，2013年10月28日咨询“美国童年时光钙镁锌口服液怎么样”，2016年11月20日咨询“美国童年时光钙镁锌孩子补钙吃好吗”，此外还有“美国童年时光CHILDLIFE有机维生素D3滴剂能喝吗”。6.其他媒体等文章于2012年8月16日至2022年的表述为：“美国童年时光Childlife+商品名称”“童年时光CHILDLIFE简介”“品牌：childlife中文名：童年时光钙镁锌”“美国童年时光品牌：childlife”“英文名称：ChildLifeLiquidVitaminC，中文名称：童年时光维C活力“童年时光(Childlife)”营养液”“Childlife/童年时光”“usChildlife童年时光”“童年时光Childlife致力于通过营养草药、顺势疗法等天然方式为孩子带来健康.......”“常用名：CHILDLIFE：官方微博：童年时光”“CHILDLIFE童年时光产品配方”等。三、被诉侵权的相关事实(一)童年时光公司与拜欧泽尔公司合作历史的相关事实2009年8月25日，陆启东以江苏汇鸿国际集团市场部经理的身份，在发送给CHILDLIFE品牌的邮件中载明：“本人是江苏汇鸿国际集团的陆启东，我司是中国领先的进出口公司，2008年的营业额为15亿美元。我司业务范围涵盖制药、食品、LED和银行业。我司从澳大利亚和美国挑选并进口领先的儿童产品，包括欧米茄-3、咀嚼复合维生素片然后将其分销至连锁药店、超市等。之前，我司产品主要针对4-12岁的儿童，现在，为了完善我司产品系列，以满足1-3岁儿童的需求，我司对贵司的Childlife产品(包括多种维生素钙镁锌、维生素C等)十分感兴趣。请告知贵司在中国的销售计划和政策，以及向中国供应的可能性。谢谢您的合作，并期待尽快收到您的回复”。2021年11月5日，杭州市东方公证处出具(2021)浙杭东证字第14978号公证书载明：自2009年8月25日的邮件沟通后，直至2010年1月期间，陆启东以CHILDLIFE项目召集人身份与GDS集团运营经理案外人林惠文(音)对于其公司引入CHILDLIFE项目的具体方案进行多次邮件沟通，双方将在2010年6月第一份正式订单发出前，用500瓶液体钙镁锌、500瓶复合维生素和矿物质进行检验、检疫注册，此后于2010年6月左右发出第一份正式订单。陆启东还对2011至2013年进口CHILDLIFE产品数量进行了规划。其中，陆启东在2010年1月29日的邮件中向林惠文表明，汇鸿国际集团子公司江苏巨和化工实业有限公司将通过其现有的儿童药物和补充剂渠道运营该项目，并就CHILDLIFE项目组建一支5人团队，3名营销经理负责超市渠道、药店和婴儿用品店渠道以及互联网零售渠道，注册部经理及陆启东负责整个项目和品牌宣传。2021年11月5日，杭州市东方公证处出具(2021)浙杭东证字第14953、14959-14962号公证书载明：2010年2月，陆启东在给林惠文的邮件中对CHILDLIFE项目中国市场的开拓、销售方式和计划、销售渠道、品牌宣传和订货数量作出说明；同年5月，陆启东以汇鸿国际集团巨和公司营销经理身份向林惠文发送采购单，对采购产品的类型、规格和数量、付款方式等进行说明：同年9月29日陆启东要求默里医生出具Childlife商标授权，即便该商标已在中国注册，理由是其不想向他人出具其与拜欧泽尔公司的协议。2011年4月，陆启东还以打击走私为由，要求获得港澳地区独家经销商地位。2021年11月5日，杭州市东方公证处出具(2021)浙杭东证字第14963--14975号公证书载明：2011年5月10日陆启东发给林惠文的邮件附件中包含要求克拉克签发的证书和授权书，其中《证明》载明：“南京童年时光生物技术有限公司是CHIDLIFE系列营养产品在江浙沪皖地医的代理。美国CHILDLIFE授权我司(江苏巨和化工实业有限公司AsamblyChemicalsCoLtd)作为CHIILDLIFE的中国代理。特此证明”。上述证明落款时间为2011年4月27日。2011年5月10日，陆启东向林惠文发送的邮件载明：如果南京童年时光生物技术有限公司欲剔除非法卖家，江苏聚合化工实业有限公司还需向其提供很多文件和证书，包括默里医生允许巨和使用其知识产权的证明，和货物从GDS至巨和再到童年时光公司的证明，以及巨和证明童年时光公司为其法定(的)代理人的证明，GDS向巨和开具的发票，巨和向童年时光公司开具的发票等。只是授权书需要由商标持有人直接签署。附件中《授权书》载明，兹同意南京童年时光生物技术有限公司在淘宝商城(www.taobao.com)使用“childlife旗舰店”作为店铺名称开设旗舰店。授权期间为2010年8月1日至2013年4月1日。本公司承诺在上述期间内不在淘宝商城开设“childlife”品牌的旗舰店，亦不再授权其他公司或个人在淘宝网上使用“childlife旗舰店”作为店铺名称开设网店。落款为授权公司、授权代表人(签章)，时间为2010年7月30日。2011年5月10日，陆启东向林惠文发送的邮件载明：请对方确认发货时间，并要求对方当日出具《授权书》并扫描发给陆启东然后原件以及GDS与Childlife关系证明书一并邮寄过来。2011年5月11日，陆启东向林惠文发送的邮件载明：我司在淘宝网发现假冒或走私childlife产品的人大部分位于上海和浙江，严重扰乱我司在江浙沪独家代理商童年时光公司的市场。2010年底，童年时光公司在淘宝网开设“Childife旗舰店”，假冒或走私将使Childlife的声誉置于危险中。为清理假冒或走私产品，淘宝网要求童年时光公司提供childlife商标所有人默里医生的授权书，即仅授权童年时光公司在淘宝网上开设“childlife旗舰店”这样巨和公司可以避免更多人在淘宝网开设“childlife旗舰店”，亦可以通过一些互联网渠道禁止假冒和走私产品。本人已附上一份我司证书，证明童年时光公司是我司在江浙沪的代理，请查看。本人亦附上默里医生签发的两份授权书中英模板，用于仅授权童年时光公司在淘宝网开设“childlife旗舰店”。并称，童年时光公司将于明日携带该文件访问淘宝网，因此请求尽快让默里医生签署授权书。2011年6月17日，巨和公司chengsam发给GDS集团Christof抄送陆启东的邮件载明：巨和公司拟用中文商标“赛尔乐”，希望克拉克医生能接受。巨和公司决定立即申请注册。根据巨和公司与拜欧泽尔公司的协议，与Childlife有关的所有知识产权属于拜欧泽尔公司。巨和公司可以在现在或合作结束时将其转交给克拉克医生。请Christof与克拉克医生讨论这个问题并尽快告知本人结果，2011年8月28日，陆启东发给GDS集团Christof，抄送林惠文的邮件载明：本人(陆启东)将自9月份开始离开巨和公司，到童年时光公司工作，童年时光公司是Childlife产品的主要经销商。童年时光公司有强大的管理者、资本和专业营销团队。营销团队人员均具有多年婴儿食品、进口药品和营养品的销售经验。2009年，该团队想成为Childlife产品的中国经销商，因为本人妻子是童年时光公司的成员，所以本人告诉该团队本人想负责其进口流程，巨和主营进口，童年时光公司专注于在中国进行分销。后来Sam想自己在中国进行分销，最终童年时光公司得以独家在四个省份分销Childlife产品，巨和在其他28个省份分销，这就是整个过程。......现在GDS99%的Childlife产品由童年时光公司分销，其对市场的了解更深入，本人在专业公司工作会更好，可以在该公司更好地开拓Childlife市场。清理淘宝网上的假货和走私者需要贵司的合作与大力支持......本人已附上童年时光公司是Childlife产品在四个省份和淘宝网独家经销商证明，请查收。落款为童年时光公司副董事长陆启东。《证明》内容为：兹证明童年时光公司是CHILDLIFE美国原装进口儿童营养品，在江苏、上海、浙江、安徽及淘宝网全国范围的独家代理，童年时光公司有权使用CHILDLIFE商标及相关知识产权。落款处为巨和公司，2011年8月15日。2011年9月9日，陆启东发给GDS集团Christof的邮件载明：走私者线上线下的售卖行为导致Childlife产品市场价格混乱，这将导致Childlife品牌在中国的生命短暂，以及我公司不敢在品牌上投入更多资源。因此建议清理网店以提高产品零售价，需要默里医生提供一下文件，1.默里医生签字的Childlife商标注册证书：2.授权书：商标持有者默里医生授权童年时光公司(淘宝网和天猫网独家经销商)处理淘宝网和天猫网有关Childlife商标侵权的所有事务：3.致淘宝网的律师信，如有必要，我司可提供律师信的详细信息，只要贵司声称走私者的产品是假冒产品。2011年9月21日，陆启东发给GDS集团Christof的邮件再次重申童年时光公司清理走私者需要经默里医生签字的Childlife商标注册证书和授权书。落款处为童年时光公司副总裁陆启东。2012年1月17日，陆启东发给GDS集团Christof的邮件称，据说瓶盖上的塑料封条将印有中文商标，该想法将打击消费者信心，也会对我司市场计划产生重大影响2012年4月10日，陆启东发给GDS集团Christof的邮件称，中国第一高端营养品牌金奇仕因质量问题导致消费者不再信任他们，童年时光公司认为这是从金奇仕手里占领市场的绝佳机会，但巨和公司对此似乎并不感兴趣，遗憾错过了本次战略机遇。2012年6月1日，GDS集团Christof发给巨和公司chengsam的邮件称，根据我们电话沟通内容，随函附上一份简短的正式确认书已确认根据Childlife在中国的相关情况及其对我们合同的影响决定终止我们之间当前业务关系。《GDS终止经销协议》内容为巨和公司(经销商)已通知GDS，其将无法履行2010年4月1日签订的《经销协议》中规定的2012年采购量承诺。本文件于2012年6月1日签发，用于确认终止GDS与巨和公司于2010年4月1日签订的经销协议及其任何后续修订协议。2012年6月1日，GDS集团Christof发送陆启东的邮件内容为：......今晚(中国时间星期五上午)本人将和巨和进行电话会议，所以将在会议结束后通知您最新情况。此后，双方于6月2日起进行合同草案的磋商与审核，并对合同签订的期限、授权销售地区、预计年供货量及产品远期增长目标等进行磋商，并于2012年6月14日签订最终版本的经销协议。2012年10月15日，陆启东发送给Christof的邮件内容为：我司已开设新的网站：wwwchildlife.cn，系基于childlife的创意和精神，根据中国人的审美观，请求将该网页添加到childlife.net网站上，并称此举能显著推动销售。根据中国互联网络信息中心查询，童年时光公司已于2011年8月31日注册childlife.cn，childlife.comcn域名2010年3月26日，南京童年时光生物技术有限公司成立，注册资本50万元，股东为陆启峰、郭智娟，2014年5月21日变更为郭桂林、陆启峰，法定代表人郭桂林同时任公司执行董事兼总经理。经营范围为生物技术的研发、技术转让及咨询服务，食品技术的研发自营和代理各类商品和技术的进出口业务(国家限定企业经营或禁止进出口商品和技术除外)预包装食品批发与零售等。童年时光公司于2010年4月20日在第5类商品上(包括维生素制剂、鱼肝油、药制糖果、婴儿食品等)申请注册第8223462号、第30类商品上(包括巧克力饮料、天然增甜剂、非医用营养液、非医用营养胶囊等)申请注册第8223466号“童年时光”、第30类商品上(包括巧克力饮料、软糖(糖果))申请注册第8223476号“CHILDLIFE”商标，“童年时光”商标于2011年4月28日核准注册“CHILDLIFE”商标于2011年5月14日核准注册。2023年3月10日，国家知识产权局商评字[2023]第0000068004号《关于第8223462号“童年时光”商标无效宣告请求裁定书》宣告该商标无效，目前上述商标处于行政诉讼状态。其中，该裁定认定：2005年，克拉克之前的经销商广东绿色世纪健康产业连锁经营管理公司在ChildLife产品经销中亦广泛使用心形图案。《中国经营报》报道，克拉克于2006年6月在广州举办的第六届中国国际保健博览会上展示了标有“CHILDLIFE”“”标识的产品。宣告该商标无效，主要理由为克拉克于1996年3月20日经受让取得“”作品，于1999年12月7日在美国申请注册了“CHILDLIFE”商标，并最早于2004年在中国香港参展，展示了标有“CHILDLIFE”和“”标识的产品，之后于2006年举办的第六届中国国际保健博览会上展示了标有“CHILDLIFE”和“”标识的产品。克拉克的国际注册第880154号“CHILDLIFE”商标于2006年2月6日在中国获得领土延伸保护陆启东于2009年8月已知晓克拉克“CHILDLIFE”品牌产品，童年时光公司成立于2010年3月26日，其现任或前任股东分别是陆启东的妻子、岳父或兄弟。至迟至2010年7月30日，童年时光公司已经成为ChildLife产品的网络和江苏、上海、浙江、安徽地区经销商,并在淘宝商城开设旗舰店，并于2012年与GDS(ChildLife公司的全球总代理)签订了经销协议，成为了克拉克中国大陆地区的独家经销商。最迟自2013年起，童年时光公司与克拉克就“CHILDLIFE”商标的婴幼儿营养补充等商品正式存在代理经销关系。在签订代理经销协议前，磋商期间，陆启东一边以职务身份代表江苏巨和公司与克拉克联系，一边以家族身份代表童年时光公司与克拉克联系以江苏巨和公司名义进口克拉克“CHILDLIFE”产品，先后以童年时光公司为二级经销商、独家经销商等名义经销克拉克“CHILDLIFB”产品，并于2010年4月20日以童年时光公司义同日申请注册了第8223476号“CHILDLIFE”商标(第30类)、第8223462号“童年时光”商标(第5类)和第8223466号“童年时光”商标(第30类)，又于2012年1月4日申请注册了第10378186号克拉克享有著作权的“”商标(第5类)，因此，童年时光公司关于其公司的命名和设立与经销克拉克产品无关的答辩理由难以令人信服，其商标注册行为难谓巧合。自2006年起克拉克的“CHILDLIFE”商标经报刊、网络等途径长期进行宣传使用，在行业内已具有一定知名度。在宣传推广、市场销售中，“童年时光”与“CHILDLIFE”“”在实际使用中一并使用，上述商标已形成对应关系，指向克拉克产品。童年时光公司明知克拉克已具有一定知名度的“CHILDLIFE”系列品牌产品，不仅未尽合理避让的义务，反而未经克拉克授权以自己名义申请注册与克拉克已具有一定知名度的“CHILDLIFE”商标相同的“CHILDLIFE”商标，并在第1类、5类、30类、32类、35类等商品及服务上反复申请注册多件对应中文“童年时光”商标及“”商标，如于2013年12月19日申请注册了第13766858号“童年时光”商标(第35类)，于2014年2月12日同时申请注册了其所主张系对“童年时光”商标防御性注册的第14015237号“儿童时光”商标(第5类)、第14015252号“儿童时光”商标(第35类)，并于2014年6月24日申请注册了第14981534号“童年时光”商标(第5类)，于2019年11月7日申请注册了第42161234号“童年时光”商标(第5类)等，其主观目的难谓正当。同时，童年时光公司在第5类商品上还申请注册了与同行业他人产品具有较强独创性和显著“完美孕宝PerfectPrenatalr”“NaturesPlus”等商标因与他人在先商标近似违反《商标法》第三十条已被我局予以驳回，部分商标如“Boericke&Tafel”、“PurAbsorb”、“Zicam”、“PureEssence”已由童年时光公司申请注销，部分商标如“NewChapter”及其对应中文“新章”、“PerfectPrenatal”“Wholemega”商标等因构成《商标法》第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”和第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”所指情形、或因构成《商标法》第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”所指情形已被我局宣告无效，其中童年时光公司的第11389086号“NewChapter”商标及对应中文第13638616号“新章”商标等亦属于童年时光公司与新篇章公司谈判期间童年时光公司擅自申请的其所谓防御性注册商标，被新篇章公司提起无效宣告申请后而被宣告无效。本案中，由克拉克提交的在案证据及查明事实可知，在双方当事人合作期间，童年时光公司实际使用中多将“童年时光”与“CHILDLIFE”“可”一并使用，且童年时光公司明确介绍“2000年，童年时光在美国洛杉矶成立”“童年时光创始人：莫里·克拉克(即本案克拉克)”“2002-2009年美国童年时光与美国高端大型商超开展合作”，并在官方微博中以“我们是童年时光在国内独家代理”“童年时光我们是中国总代理哦”对消费者解释其身份。童年时光公司虽主张其上述表述及经营行为系中国市场需求、跨境电商经营的需要，童年时光公司必须将童年时光和CHILDLIFE一起使用属于市场故事，并非故意欺骗消费者。克拉克“CHILDLIFE”英文商标、童年时光公司“童年时光”中文商标是双品牌使用，但童年时光公司提交的证据不仅不能证明“童年时光”商标与克拉克“CHILDLIFE”商标经过使用已形成明显区分，更加印证了其在使用中因其自己的广告宣传等行为已足以导致相关公众认为“童年时光”商标是表示克拉克商品与他人商品相区别的标志，从而更加大了“童年时光”商标与克拉克“CHILDLIFE”商标混淆的可能性。童年时光公司虽主张“童年时光”与“CHILDLIFE”并非固有对应翻译，但我局认为，中国普通消费者是否易混淆两商标，无须精专的外语知识，而更易受使用中形成的对应关系的影响。同时，由克拉克、童年时光公司提交的证据及查明事实可知，童年时光公司“童年时光”所获荣誉多是基于“CHILDLIFE”品牌的商誉，且童年时光公司与克拉克在2021年3月23日终止《经销协议》后，童年时光公司亦通过童年时光产品升级声明，将童年时光、inne和“”一起使用等方式宣传推广，转嫁“CHILDLIFE”品牌的商誉，在实际宣传使用中已导致消费者产生混淆误认。童年时光公司还主张其宣传推广“童年时光”品牌的营销费用超过6亿元人民币，但其亦自述每年销售金额高达数亿元人民币，因此，我局认为，童年时光公司宣传推广费用是基于代理经销关系并获得巨大收益应付出的必要对价，而不应成为其主张权利的分配基础。综上，童年时光公司证据与陈述屡屡反言，前后不一其商标注册行为对被代理人未尽诚信义务，其商标使用行为对消费者亦有失诚信。同时，由查明事实可知，在童年时光公司商标注册行为中，其不止一次将合作对象的商标以自己的名义申请注册英文商标及对应中文商标；童年时光公司将合作对象在先使用并享有著作权的标识以自己的名义作为商标申请注册并视之为理所当然。此外，童年时光公司对其注册多件与他人产品相关商标的行为并未作出合理解释，童年时光公司的商标注册行为具有借助他人商誉谋取不正当利益的意图，有违诚实信用原则，扰乱了公平有序的市场竞争秩序和正常的商标注册管理秩序。因此，争议商标的注册已构成2001年《商标法》第四十一条第一款“以其他不正当手段取得注册”所指情形。目前上述商标处于行政诉讼状态。2023年3月10日，经国家知识产权局商评字[2023]第0000068008号《关于第8223466号“童年时光”商标无效宣告请求裁定书》宣告该商标无效，无效理由与前述裁定书基本一致。目前上述商标处于行政诉讼状态。2023年3月10日，经国家知识产权局商评字[2023]第0000068005号《关于第8223476号“CHILDLIFE”商标无效宣告请求裁定书》宣告该商标无效，无效理由与前述裁定书基本一致。目前上述商标处于行政诉讼状态。童年时光公司于2012年1月4日申请，并于2013年7月7日注册第10378186号“”商标，核定使用在第5类(包括维生素制剂、鱼肝油、药制糖果、婴儿食品等)商品上注册有效期至2023年7月6日2022年9月23日，经国家知识产权局商评字[2022]第0000305472号《关于第10378186号“图形(指定颜)”商标无效宣告请求裁定书》宣告该商标无效。主要理由为：克拉克于1996年3月20日经受让取得“”作品，其最早于2004年在中国香港参展的展会中展示了标有“”标识的产品。在2006年举办的第六届中国国际保健博览会上展示有“”标识，争议商标与申请克拉克享有著作权的“”构成实质性近似，童年时光公司未经克拉克授权以自己名义将“”申请注册为争议商标，难谓正当；结合童年时光公司申请注册200余件商标，其中包括“新章”等商标，且部分商标已被该局予以驳回或被宣告无效；童年时光公司未对申请注册上述商标的行为作出合理解释，亦未提交使用或意欲使用上述商标的证据。该局认为，童年时光公司的行为具有借助他人商誉谋取不正当利益的意图，有违诚实信用原则，扰乱了正常的商标注册管理秩序和公平有序的市场竞争秩序。争议商标的注册已构成2001年《商标法》第四十一条第一款所禁止的“以其他不正当手段取得注册之情形。故该局作出如上裁定。童年时光公司还于2011年1月至2021年11月期间申请注册多达200余个商标，其中包含49个“童年时光”商标，3个“”商标，3个“儿童时光”商标，以及在第5类商品上注册国外保健品品牌NewChapter(新章)等多个品牌的商标，并被国家知识产权局商标局裁定予以无效宣告。拜欧泽尔公司(协议中简称CHILDLIFE)与童年时光公司(协议中简称经销商)分别于2013年2月1日和2018年1月1日签订两份经销协议，约定双方的合作关系为独家经销关系，其内容基本一致。其中2018年1月1日签订的经销协议主要内容为：协议I(c)中约定知识产权应包括但不限于用于任何目的(包括但不限于)涉及产品广告、宣传、销售和分销的所有CHILDLIFE专利、商标、商号、文字、设计、地理标志、版权、标记、标志、口号、图例和商业秘密，及其各类申请和注册，包括英文版和其任何翻译或者前述各项采用英语以外的其它语言版本。II委任经销商条款约定，在协议有效期限内CHILDLIFE任命经销商在区域内作为其产品的独家经销商，并不得为区域指定其他经销商，亦不得接受区域内任何人的任何订单。经销商只能将包装好的产品分销或者销售给区域内有意在区域内分销、销售或使用产品的个人和实体。V经销商的义务条款中约定，(a)尽力推销和产品区域渗透。经销商接受此任命，并同意始终尽最大努力在区域内营销、推广、销售和分销产品，有效渗透特定区域。(b)不变更产品。未经CHILDLIFE事先书面同意就根据本协议供应给经销商的任何产品，经销商不得对其进行修改、打开或重新包装，亦不得允许任何其他方修改、打开或重新包装产品。(c)知识产权许可使用。经销商仅可在与产品的广告、促销、销售和分销相关的情况下展示和/或使用知识产权。经销商使用知识产权时必须严格遵守所有适用的法律法规，且使用范围仅限于产品类别。未经CHILDLIFE事先书面批准，经销商和/或其关联公司不得在任何类别内注册或申请注册产品的任何标志或标语(d)经销商必须自费获得保持，维持所有必要的相关政府许可执照和注册，以在区域内进口和转售产品。本协议到期或终止后，经销商应向CHILDLIFE或其指定人转让获得的所有此类许可、执照和注册的所有权利和所有权。转让后，经销商将对此类许可证、执照和注册不再享有任何权利或权益，且CHILDLIFE将成为此类许可和注册的排他所有者，经销商对此不再享有任何及所有请求权。VII(a)条约定“本协议取代所有先前和同时就本协议中的任何和所有事项达成的口头、书面或其他形式的协议和通信。双方的贸易惯例、交易过程或履行过程不得用于修改、补充或解释本协议中使用的任何条款。本协议仅可通过明确为此目的书面说明并由本协议各方签署的方式进行修改或补充”。其中，2018年经销协议对V(c)条进行修改、补充，进一步约定“未经CHILDLIFE事先书面批准经销商和/或其关联公司不得在任何类别内注册或申请注册产品的任何标志或标语”。拜欧泽尔公司及克拉克于2013年1月30日《ChildLifeEssentials儿童营养剂证明》载明，我方特此证明南京童年时光生物技术有限公司是ChildLife旗下补充剂在中国的独家经销商，主要负责ChildLife旗下产品在中国的官方活动。所有在中华人民共和国境内销售的ChildLife旗下产品仅可以由南京童年时光生物技术有限公司合法进口。2021年3月23日，拜欧泽尔公司委托贝克·麦坚时律师事务所律师向童年时光公司发送《关于终止经销协议的通知书(中国大陆地区)》《关于终止经销协议的通知书(香港和澳门地区)》，内容基本一致，均载明：鉴于童年时光公司有违反《经销协议》V(c)V(b)条款及抢注涉案侵权商标等行为，拜欧泽尔公司有充分且正当理由终止本《经销协议》，不会容忍针对其商标及CHILDLIFE系列权利等的公然侵权行为，并保留采取任何必要行动的权利。根据《经销协议》第VII(b)(i)条约定，一旦发生任何严重违约或违反协议第V(c)条关于知识产权许可使用的约定情况，非违约方有权向违约方发出书面通知，立即终止本《经销协议》。因此，向童年时光公司发送此正式通知，本《经销协议》自2021年3月23日起终止，根据《经销协议》授予童年时光公司的所有权利于上述日期起自动终止。根据上述终止通知，要求童年时光公司采取包括但不限于以下行动：1.立即停止在童年时光公司及其关联方(包括但不限于腾胜益康公司以及自经销商PharmaGroup)的商业活动中使用(无论是整体或部分)包含、墓仿或翻译自CHILDLIFE系列权利的任何标识、名称、设计、域名或任何其他材料；2.立即停止宣传推广、销售CHILDLIFE产品，包括但不限于立即将童年时光公司及其关联方经营的天猫童年时光海外旗舰店、京东童年时光海外旗舰店及其他在线或实体店铺转让给拜欧泽尔公司；3.立即将童年时光公司及其关联方(包括但不限于腾胜益康公司)名下所有(无论整体或部分)包含、幕仿或翻译自CHILDLIFE系列权力的任何标识、名称、设计、社交媒体账号、域名(包括但不限于www.childlife.cn)或任何其他材料无偿转让给拜欧泽尔公司；4.立即将童年时光公司及关联方在任何有权机关获得的关涉CHILDLIFE的任何及所有注册和许可转让给拜欧泽尔公司；5.承诺将来不再申请或许可童年时光公司关联方申请任何CHILDLIFE系列权利：6配合拜欧泽尔公司对童年时光公司现存且在有效期内的相关产品库存进行回购。拜欧泽尔公司保留要求赔偿全部经济损失的权利。童年时光公司于2021年3月24日收到前述通知。2021年11月5日，杭州市东方公证处出具(2021)浙杭东证字第14952号公证书载明：在拜欧泽尔公司向童年时光公司发送前述终止经销协议通知书后，陆启东与克拉克于2021年3月29日至5月7日期间的10余次邮件往来。陆启东在邮件中称：童年时光公司尊重和保护CHILDLIFE知识产权，体现在应对社交媒体攻击和假货清理上；其否认抢注CHILDLIFE公司商标及侵害其知识产权的行为并表示“童年时光”商标等权利属于童年时光公司，因为“童年时光在CHILDLIFE进入中国之前已由童年时光公司注册和使用，童年时光公司保留“童年时光”商标的目的是双方协议终止后，童年时光公司仍可以在其他儿童产品上使用“童年时光”；其称，为避免CHILDLIFE在中国的市场份额被竞争对手占领，进而失去中国的业务而导致两败俱伤，童年时光公司在拜欧泽尔公司满足童年时光公司“立即恢复童年时光公司在大陆及港澳地区独家分销协议并再延长5年”的条件基础上，愿意以一定价格将“童年时光”相关权利转让给拜欧泽尔公司。克拉克称：CHILDLIFE是其心血，对陆启东作为经销商未经其许可而欺诈性在世界各地注册CHILDLIFE知识产权表示震惊和失望；其坚信根据中美两国法律，童年时光属于其与CHILDLIFE，也永远不会同意另一家公司的知识产权可以用来识别Childlife产品。双方恢复合作的前提是陆启东和童年时光公司承认并同意由其或关联公司在中国、美国或欧盟等地申请或注册的“童年时光”“TongNianShiGuang”“儿童时光”“ErTongShiGuang”“CHILDLIFE”“”以及域名和网站childlife.cn、PROCHILDLIFE”childlife.comcn、童年时光.cn的所有权利和权益的所有权由拜欧泽尔公司和克拉克拥有。(二)被诉侵权产品的销售事实2021年7月20日，克拉克的委托代理人向杭州市东方公证处申请证据保全，在公证处人员的监督下，登录天猫国际“童年时光海外旗舰店”，查看所有订单页面显示：商品名称为“童年时光多维锌儿童复合维生素23种多种维生素婴幼儿宝宝补锌”产品，销售金额为228元，实际购买1件商品付款金额为171元；商品名称为“童年时光小金豆DHA婴儿宝宝鱼油儿童食用非藻油婴幼儿营养品*两瓶”产品，销售金额为322元，实际购买1件商品付款金额为241元商品名称为“童年时光钙镁锌婴儿液体钙儿童钙铁锌婴幼儿成长乳钙宝宝补锌”产品，销售金额为228元，实际购买1件商品付款金额为182.4元；赠品产品名称为“WildForest森林皇后维生素C口服液10m1*20支”。除赠品外，店铺额外优惠17.1元，上述3款商品共计消费金额577.3元。订单状态显示已签收(详见前述(2021)浙杭东证字第9824号公证书)。点击前述商品的销售页面，“童年时光多维锌儿童复合维生素23种多种维生素婴幼儿宝宝补锌”产品id为45013920220，宣传配图为CHILDLIFE产品，价格显示228元促销价182.4元，月销量6000+，累计评价27095，产地显示为美国商品详情页面有“21年不忘初心”字样。“童年时光小金豆DHA婴儿宝宝鱼油儿童食用非藻油婴幼儿营养品*两瓶”产品id为3221014457022，宣传配图为CHILDLIFE产品DHA，价格显示322元促销价257.6元，月销量5000+，累计评价50570，产地显示为美国商品详情页面有“21年不忘初心”字样。“童年时光钙镁锌婴儿液体钙儿童钙铁锌婴幼儿成长乳钙宝宝补锌”产品id为44995929235，宣传配图为CHILDLIFE产品，价格显示228元，促销价182.4元，月销量10000+，总销量1752118，累计评价117529，产地显示为美国洛杉矶，商品详情页面有“21年不忘初心”字样。“童年时光维生素C甜橙王子婴儿童维C宝宝VC三驾马车营养液”产品id为45013908545，宣传配图为CHILDLIFE产品，价格显示158元，促销价126.4元，月销量5000+，累计评价42644，产地显示为美国洛”“喝了一年半”“期待效果”等。销售页面列表显示总销量698622，评价42625。“童年时光有机d3滴剂婴幼儿baby维生素d儿童新生儿vd3宝宝助长vd”产品id为43882535606，宣传配图为CHILDLIFE产品，价格显示158元，促销价126.4元，月销量3000+，产地显示为美国洛杉矶，商品评价页面评论为“回购童年时光”“宝宝出生到现在都在食用”“多次回购”“喝了快半个月”等。销售页面列表显示总销量447973,评价33018。前述5款产品链接上方标注“德国品牌，菜鸟宁波保税1号仓发货”。此外，在售商品列表页面中6个链接标题分别标有“童年时光新品、童年时光升级版......”等字样的“inne”品牌产品的销量分别为1208、762、392、194、90、29，单价分别为205、205、205、462、507、292元，销售页面均带有“童年时光”“”标识据此，东方公证处出具(2021)浙杭东证字第9825号公证书。2021年8月5日，克拉克的委托代理人向杭州互联网公证处网络取证的简证平台申请证据保全，并将所得的电子数据提交公证处服务器保管，杭州互联网公证处据此出具了电子数据保管单。保管单项下截图载明：在天猫国际平台“童年时光海外旗舰店”，其中销售页面显示完整的7款产品链接均有“童年时光新品、升级.....29字样，宣传配图均为inne图样及“童年时光”“”标识。“童年时光小金条钙镁锌婴儿液体钙儿童钙铁锌婴幼儿乳钙宝宝补锌”产品id为44995929235，宣传配图为inne产品并配有“”标识，升级款、不加糖，童年时光产品升级等字样，图片中产品包装正面突出显示“”，占据约1/2篇幅。价格显示260元，促销价208元,月销量10000+，累计评价115932，总销量显示1758524，商品评价页面有“一直吃童年时光产品”等评论，以及评论中有CHILDLIFE产品图。2021年10月16日，克拉克的委托代理人向杭州互联网公证处网终取证的简证平台申请证据保全，并将所得的电子数据提交公证处服务器保管。杭州互联网公证处据此出具了电子数据保管单。保管单项下视频数据及截图载明：在天猫国际平台上以“童年时光海外旗舰店”，其中销售页面显示的产品宣传图左上角均标有inne字样其中有17款产品宣传图显示为CHILDLIFE产品。“童年时光小金条钙镁锌婴儿液体钙儿童钙铁锌婴幼儿乳钙宝宝补锌”产品id为44995929235，宣传配图为inne产品，价格显示260元，促销价208元，月销量30000+，商品详情页面有“18年不忘初心”’“升级款不加糖”“童年时光产品升级”字样；销售页面列表显示总销量100万+，评价111256。“童年时光小金条钙镁锌液体钙儿童钙铁锌婴幼儿乳钙*3”产品id为522585016005，宣传配图为标有inne字样印“”商标的产品，价格显示780元，月销量8。“童年时光甜橙王子维C婴幼儿童VC婴儿宝宝补充营养*3”产品id为521904528126.宣传配图为标有inne字样、印“”商标的产品，价格显示558元月销量19。“童年时光小金条钙镁锌儿童补钙铁锌+小钢铁侠补铁剂”产品id为608769215717，宣传配图为标有inne字样、印“要商标的产品和inne不规则卡通图案新包装的组合，价格显示458元月销量70。“童年时光专利叶黄素婴幼儿护眼软糖近视散光蓝光*3盒”产品id为652250488580，宣传配图为标有inne字样、印“”商标的产品，价格显示819元，促销价显示为657元，月销量100+此外，产品id为45013908545、45017004321的链接与(2021)浙杭东证字第9825号公证书项下销售CHILDLIFE产品id的链接相同。经统计，该项证据下销售inne产品的链接为30余个，销售总额达127余元，除亦曾销售CHILDLIFE产品的链接外，销售inne产品的链接销售总额达2.0047亿余元。2021年10月15日，克拉克的委托代理人向东方公证处申请证据保全，在公证处人员的监督下，对天猫国际“童年时光海外旗舰店销售的产品的包裹进行了查看、拆封、清点、拍照、封存快递件公证处据此出具的(2021)浙杭东证字第14215号公证书载明，天猫国际平台上童年时光海外旗舰店购买的带有“inne”“”的4件购买实物(钙镁锌、DHA、VC、护眼叶黄素4款)包装、防伪标签防伪验证页面均使用“童年时光”“”，支付宝蚂蚁链溯源显示“企业名童年时光，企业所在地德国，贸易商Nature’sStoryCompanyLimited”手机微信通过“童年时光官方防伪查询官@绿野仙踪”防伪扫描验证显示，“南京童年时光生物技术有限公司进口的童年时光营养品，为品牌正品”。2021年10月25日，克拉克的委托代理人向东方公证处申请证据保全，在公证处人员的监督下，对天猫国际“童年时光海外旗舰店销售的产品的包裹进行了查看、拆封、清点、拍照、封存快递件公证处据此出具的(2021)浙杭东证字第14593号公证书载明，对天猫国际平台童年时光海外旗舰店2021年10月14日的购买带有“inne”“”实物在购买时相关inne产品及页面使用“童年时光“”；inne产品买家秀展示图显示8月初以前均为Childlife品牌相应产品，此后至10月25日买家秀展示均为带有“”包装的inne产品；部分inne产品页面盗用Childlife产品宣传图文并带有“18年不忘初心”字样，因包装近似实际导致消费者混淆误购。2021年11月5日，克拉克的委托代理人向东方公证处申请证据保全，在公证处人员的监督下，对天猫国际“inne母婴海外旗舰店销售的产品的包裹进行了查看、拆封、清点、拍照、封存快递件。公证处据此出具的(2021)浙杭东证字第15262号公证书载明，天猫国际平台上inne母婴海外旗舰店购买的带有“inne”“笑脸及镂空的心形图案”的3件购实物进行防伪验证，验证结果为“南京童年时光生物技术有限公司进口的童年时光营养品，为品牌正品”。2021年11月9日，克拉克的委托代理人向东方公证处申请证据保全，在公证处人员的监督下，对天猫国际“inne母婴海外旗舰店”销售的产品的包裹进行了查看、拆封、清点、拍照、封存快递件。公证处据此出具的(2021)浙杭东证字第15461号公证书载明，天猫国际平台上inne母婴海外旗舰店购买的带有“inne”“笑脸及镂空的心形图案”的3件购实收货及相关网页进行截屏，众多网友在购买后评论称发生混淆误认而购买了“升级”款产品。此外，inne母婴海外旗舰店首页显示开店时长为天猫7年店，公司名为NaturesStoryCompanyLimited。2021年8月9日，克拉克的委托代理人向东方公证处申请证据保全，在公证处人员的监督下，对天猫国际“童年时光海外旗舰店?销售的产品的包裹进行了查看、拆封、清点、拍照、封存快递件。庭审中原告向法庭展示了上述产品包装，其圆柱形包装正面最中间为“”，其右下角包含“GreatTaste”金色徽章图形、配以淡黄色底色背景；圆柱形包装顶部印有inne字样，上贴带有“豆”及“童年时光”图案的防伪标识。上述特征构成整体包装装潢。扫描中文标签上所贴附的防伪码后，扫描两产品防伪码显示企业微信为：“童年时光inne官方防伪查询官@绿野仙踪”，扫描结果显示“南京章年时光生物技术有限公司进口”字样,该团队相关小程序显示为“绿野仙踪官方旗舰店”“童年时光官方”。检查后由公证人员进行封存。进入天猫国际“童年时光海外旗舰店”内，以“童年时光”为关键词进行搜索，显示宣传图样为CHILDLIFE产品、销售链接宣传字样为“童年时光”的商品，宣传页面有“儿童补钙销量TOP1”“畅销全球36国”“每10秒卖出1瓶”“2020年儿童必备营养金奖”“2018年营养补充金奖”“21年不忘初心”“父母测试精选奖”“连续四年天猫国际最受妈妈欢迎奖”字样。东方公证处于2021年8月26日出具(2021)浙杭东证字第11447号公证书。2021年8月30日、9月15日，克拉克的委托代理人向东方公证处申请证据保全，在公证处人员的监督下，打开童年时光公司官方公众号、官方微博、绿野仙踪官方公众号，该公证书项下网页截图载明：童年时光公司在官方平台的宣传推送等页面中标注“产品升级声明”“四款新品上新”“全面升级”等字样，并使用“18年来,童年时光不忘初心”“21年不忘初心”“历经30年发展”“30个国家”“上千万宝宝”“dha销量排名第一”“供应商全新升级”等用语进行宣传。扫描防伪查询系统的二维码，扫描结果显示“童年时光官方防伪查询官@绿野仙踪”，企业信息显示为南京绿野仙踪生物科技有限公司，童年时光官方店铺内商品包装上有“豆”商标及“inne”字样，商品名称为“小钢铁侠宝宝补铁剂”、钙镁锌、“葡萄大侠”等商品宣传图显示的包装上有“到”商标及“坚版CHILDLIFE”商标。打开童年时光海外旗舰店小红书销售平台，该公证书项下网页截图载明：在销售图样为inne产品下的描述文字中标注CHILDLIFE产品；在销售图样为CHILDLIFE产品下的描述文字中标注inne产品。东方公证处出具(2021)浙杭东证字第1259612598-12601共5份公证书。经统计，童年时光海外旗舰店小红书销售平台，销售链接共49个。2021年10月15日，克拉克的委托代理人向东方公证处申请证据保全，在公证处人员的监督下，对京东物流派送的包裹进行了查看拆封、清点、拍照，其圆柱形包装正面最中间为“三”，图形的右下角包含“GreatTaste”金色徽章图形、配以淡黄色底色背景；圆柱形包装顶部印有inne字样，上贴带有“”及“童年时光”图案的防伪标识，上述特征构成整体包装装潢。扫描中文标签上所贴附的防伪码后，扫描两产品防伪码显示企业微信为：“童年时光inne官方防伪查询官@绿野仙踪”，扫描结果显示“南京童年时光生物技术有限公司进口”字样，该相关小程序显示为“绿野仙踪官方旗舰店”“童年时光官方”。检查后由公证人员进行封存。东方公证处于2021年10月26日出具(2021)浙杭东证字第14588号公证书2021年10月15日，克拉克的委托代理人向东方公证处申请证据保全，在公证处人员的监督下，登陆京东国际，查询“我的订单”显示店铺为“绿野仙踪海外旗舰店”(原名童年时光海外旗舰店),订单总金额763.16元，订单状态显示已完成。查看其中商品名称为“[两盒装]婴幼儿甜橙王子条包液体维C*2宝宝儿童维C三驾马车280m1/盒”的产品，商品产地显示为德国，全部评价2000+；商品名称为“婴幼儿宝宝叶黄素软糖儿童叶黄素蓝光玉米黄质30粒/灌1岁以上”产品，商品产地显示为德国，商品评价1000+；商品名称为“婴幼儿小金条钙镁锌婴儿液体钙儿童钙铁锌婴幼儿0糖乳钙30条/盒6个月以上”，商品产地显示为德国，商品评价2000+东方公证处于2021年10月26日出具(2021)浙杭东证字第14592号公证书。2021年10月16日，克拉克的委托代理人向杭州互联网公证处网络取证的简证平台申请证据保全，并将所得的电子数据提交公证处服务器保管。杭州互联网公证处据此出具了电子数据保管单。保管单项下视频数据及截图载明：京东国际童年时光海外旗舰店销售带有“童年时光”“豆”的inne产品数十种，相关页面宣传展示“+八年不忘初心”“升级款不加糖”“罗童年时光爆款升级”；在销售CHILDLIFE产品时宣传图上有inne商标：店内产品品牌授权中显示“童年时光品牌特此授权京东国际(www.jdhk)作为本公司核心合作平台，童年时光海外自营官方旗舰店所售的童年时光产品坊为原装进口正品。授权方签章为Nature’sStoryCompanyLimited”京东国际童年时光海外旗舰店经营者信息为PelicanHillsCompanyLimited，法定代表人郭智娟。经统计，该店内被诉侵权产品销售金额为2336万余元(累计评价数*单价)。2021年10月28日，克拉克的委托代理人向东方公证处申请证据保全，在公证处人员的监督下，在网页版京东网站的搜索平台输入“绿野仙踪海外旗舰店”关键词，截图载明：搜索结果包含宣传图为CHILDLIFE产品、图下描述为“小金豆DHA”“婴幼儿多维锌23种维生素”、图上标记有inne字样的商品；WildForest西班牙森林皇后山竹抗糖饮口服液；月神进口私护抑菌湿巾等。绿野仙踪海外旗舰店内销售商品包含：宣传图为CHILDLIFE产品的商品，笑脸爱心图样包装的inne产品，妈妈花园西梅汁，爱丽丝睡眠糖褪黑素等店内小金豆DHA胶囊、多维锌、孕妇鱼油、三驾马车商品宣传界面及销售评价图片含有CHILDLIFE商品图片：店内将Childlife产品品牌产地标注为“德国”，销售Childlife产品页面展示“绿野仙踪”“inne”的品牌授权信息；该店铺在京东国际公示的经营者信息显示为PelicanHillsCompanyLimited，法定代表人郭智娟。东方公证处于11月5日出具(2021)浙杭东证字第14849号公证书。2021年9月16日，克拉克的委托代理人向杭州互联网公证处网络取证的简证平台申请证据保全，并将所得的电子数据提交公证处服务器保管，杭州互联网公证处据此出具电子数据保管单。保管单项下截图载明：在天猫供销平台搜索childlife，显示其中一个供应商为Nature’sStoryCompanyLimited，进入店铺首页，链接列表中链接名称为“童年时光......”的产品配图中产品图均带有“”标识，其中有Childlife产品和inne产品，供应商介绍为Childlife产品历史，招募书为“Childlife童年时光分销招募”“童年时光小金条钙镁锌”链接页面配图为inne@，并在产品包装配有显著的“”标识(占1/2篇幅)，宣传图标有“畅销全球36国，连续4年天猫国际最受妈妈欢迎奖......”；inne产品链接宣传页面显示“宝宝补钙首选童年时光连续7年荣获最佳销售补充奖”“原产地美国’“引领行业享誉全球荣获多项国际大奖”’“美国消费者满意度N0.1”“全美保健食品VITYAWARD大奖”等。经统计，天猫供销平台供应商为Nature’sStoryCompanyLimited的inne产品链接共计20余个，销售金额合计579万余元。2021年10月28日，克拉克的委托代理人向东方公证处申请证据保全，在公证处人员的监督下，在天猫网天猫供销平台的搜索平台输入“childlife”“童年时光”关键词，产品排行左侧的供应商档案均标有“Nature’sStoryCompanyLimited”字样；在招聘分销商页面《招聘书》显示“childlife童年时光分销商招募，并附有childlife品牌详细介绍”：部分inne产品页面宣传或采用childlife产品图片或采用“”；部分产品销售链接名称带有“美国童年时光”“童年时光新品”。东方公证处于11月5日出具(2021)浙杭东证字第14850号公证书。2021年10月28日，克拉克的委托代理人向东方公证处申请证据保全，在公证处人员的监督下,在网页版京东网站的搜索平台以“童年时光”为关键词进行搜索，截图载明：搜索结果包含宣传图为CHILDLIFE产品的商品；店铺首页宣传页面展示的产品中心位置标有inne商标、“”，页面正中含有“升级款”“不含糖”“5倍含量”“3重防蓝光”字样。店内销售商品整体包装装潢显示为：其圆柱形包装正面最中间为“”，“”的右下角包含“GreatTaste?金色徽章图形、配以淡黄色底色背景；圆柱形包装顶部印有inne字样。此外，京东国际童年时光海外京东自营旗舰店销售带有“童年时光”和“”包装的inne产品，在网页宣传中使用“童年时光”和“”；店铺品牌授权书显示：“童年时光品牌特此授权京东国际(www.jdhk)作为本公司核心合作平台，童年时光海外自营官方旗舰店所售的童年时光产品均为原装进口正品。授权方签章为南京童年时光生物技术有限公司”。东方公证于11月5日处出具(2021)浙杭东证字第14852号公证书。经统计，店内销售带有“童年时光”“”的inne产品销售金额为5803万余元。2021年11月29日，克拉克的委托代理人上海市协力(南京)律师事务所向南京市钟山公证处申请证据保全，在公证处人员的监督下，打开“童年时光海外京东自营旗舰店”，该店铺的销售页面所显示的商品包含：藻油DHA产品包装盒正面印有“”及“童年时光”字样，内部分包装中间标有inne字样，旁边印醒目“”。打开“京东国际自营旗舰店”，在“我的订单”中查看“已完成”订单的商品信息：销售页面的宣传图中显示已购买的商品为：藻油DHA胶囊宝宝叶黄素软糖。对在该店铺中购买的上述包裹进行查看、拆封、清点、拍照、封存快递件。叶黄素软糖产品包装盒正面印有“童年时光”字样和“”，内部分包装上印inne标识及“”：DHA产品包装盒正面印有上述线条心形-微笑图案，背后印有inne标识，侧面印有醒目的“”。扫描两产品防伪码显示企业微信为：“童年时光inne官方防伪查询官@绿野仙踪”，扫描结果显示“南京童年时光生物技术有限公司进口”。钟山公证处于12月2日出具(2021)苏宁钟山证字第17404号公证书。2021年11月29日，克拉克的委托代理人上海市协力(南京)律师事务所向南京市钟山公证处申请证据保全，在公证处人员的监督下，打开“京东国际自营旗舰店”，在“我的订单”中查看“已完成”订单的商品信息：销售页面的宣传图中显示的小金条钙镁锌产品、藻油DHA产品、液体VC、叶黄素护眼软糖包装装潢为：整体圆柱形包装，正面最中间图形为线条心形-微笑图案，图形的正下方或左侧包含“GreatTaste’深色字样配以黑色底色的徽章图形、包装整体的底色背景为淡黄色。商品宣传页面用“新包装”字样描绘上述包装装潢。对在该店铺中购买的上述包裹进行查看、拆封、清点、拍照、封存快递件。DHA产品包装盒正面印有上述线条心形微笑图案，背后印有inne标识，侧面印有醒目的“”。小金条镁锌产品包装外观呈圆柱形，打开后圆柱形侧壁印“”及“inne字样，包装盒中条形小包装的顶端印有“”，圆柱型产品顶端的防伪标志标有“童年时光”和“”，扫描防伪码显示企业微信为：“童年时光inne官方防伪查询官@绿野仙踪”，扫描结果显示“南京童年时光生物技术有限公司进口”。钟山公证处于12月2日出具(2021)苏宁钟山证字第17405号公证书。2021年11月22日，原告代理人向南京市钟山公证处提出公证申请证据保全，在公证人员的监督下，在“云集APP”上以“childlife'为关键词搜索，置顶产品为“inne”产品，且商品标题处显示“新升级”“升级款”“童年时光”字样；所购买到的涉案实物包装上最外层的包裹包装有“云集”字样，产品包装上突出印有“inne”“”标识，产品包装背面防伪标签上亦明确突出显示“”“童年时光”标识；扫描“inne”实物背面防伪码，显示“南京童年时光生物技术有限公司进口的童年时光系列营养品”字样。钟山公证处于12月2日出具(2021)苏宁钟山证字第17406号公证书。2021年8月28日，克拉克的委托代理人向东方公证处申请证据保全。公证处人员于9月16日接收中通快递包裹一个并于10月14日从证据保管室取出。在公证员现场监督下，代理人拆开包裹取出商品，并使用公证处手机对于其于对在天猫国际平台上购买的、由“阿里健康大药房海外店”销售的包裹进行查看、拆封、清点、拍照、封存快递件。共计1件产品名为“童年时光钙镁锌(条包)”品包装盒为圆柱形，呈淡黄色底色，包装盒正面上端印有inne商标标识中心有醒目“”，其右侧有太阳形状图案(内部有GreatTaste)，背面中部有“"童年时光”，顶部有进口商品防伪溯源码和产品防伪码(上部印有“童年时光”)；产品为塑料扁条状正面左侧有只，背面有inne。通过微信扫描溯源码查询显示，进口代理商宁波保税区正正电子商务股份有限公司，原产地德国，到港日期2021年8月26日：扫描产品防伪码，显示企业微信为：童年时光官方防伪查询系统，添加企业官方微信“童年时光官方防伪查询官@绿野仙踪”(企业名称南京绿野仙踪生物科技有限公司)防伪查询显示“南京童年时光生物技术有限公司进口的童年时光营养品，为品牌正品”。2021年8月28日，克拉克的委托代理人向东方公证处申请证据保全。公证处人员于9月29日接现场监督代理人使用公证处电脑对登录拼多多平台浏览网页进行了截屏保存。截屏显示，前述网购产品于9月12日网购自童年时光海外旗舰店，实付179元；链接宣传页面显示为美国品牌，有产品包装图及“升级款不加糖”字样,页面正上方有“童年时光@”。授权书显示，“Nature’sStoryCompanyLimited授权拼多多作为本公司核心合作平台童年时光海外旗舰店为平台内唯一获得授权店铺，所售商品均为正品”。拼多多网店经营者证照信息显示经营者为“Nature’sStoryCompanyLimited”。公证处于9月30日出具(2021)浙杭东证字第13645/13648号公证书。经统计，该平台22款带有“”“童年时光inne产品销量共计27万余元(已拼*销售价)。2021年10月23日，克拉克的委托代理人向杭州互联网公证处网络取证的简证平台申请证据保全，并将所得的电子数据提交公证处服务器保管。杭州互联网公证处据此出具了电子数据保管单。保管单项下视频数据及截图载明：在拼多多平台中以“童年时光海外旗舰店”为关键词进行搜索，点击搜索结果中标有“童年时光海外旗舰店官方”标识的店铺，商品的销售页面显示的宣传图包装为：正面最中间的“”“”右侧印有“GreatTaste”徽章图形、左侧由竖向印刷“CHILDLIFE”字样的CHILDLIFE产品，图下描述为“童年时光钙镁锌”。产品的评价页面的图片载明的消费者收货包装为：正面最中间为“”，“”右侧印有“GreatTaste”徽章图形、左侧由竖向印刷“CHILDLIFE”字样。网店展示的网店经营者证照信息标有“Nature’sStoryCompanyLimited”字样。2021年10月28日，克拉克的委托代理人向东方公证处申请证据保全，在公证处人员的监督下，在网页版淘宝网站的搜索平台输入“阿里键康大药房”关键词，截图载明：搜索结果包含宣传图为CHILDLIFE产品、图下描述为“童年时光小金豆DHA”的商品；宣传图为inne产品、图下描述为“童年时光小金条钙镁锌”“维生素C甜橙王子”“藻油DHA”的商品等。阿里键康大药房店铺内销售的“童年时光小金条钙镁锌”宣传页面展示的产品中心位置标有inne商标、“”，页面正中含有“升级款”“不加糖”“独立条包装字样，商品整体包装装潢为圆柱形包装正面最中间为“”，上印有inne字样，“”右下角包含“GreatTaste”金色徽章图形、配以淡黄色底色背景。产品的评价页面的图片载明的消费者收货包装为：正面最中间的“”“”右侧印有“GreatTaste”徽章图7形、左侧由坚向印刷“CHILDLIFE”字样，包装整体配以淡黄色的底色背景。东方公证处于11月5日出具(2021)浙杭东证字第14848号公证书。经统计，店内销售带有“童年时光”和“”的inne产品销售金额为1166万余元。2021年11月22日，克拉克的委托代理人上海市协力(南京)律师事务所向南京市钟山公证处申请证据保全，在公证处人员的监督下，对在天猫国际平台上购买的、由“阿里健康大药房海外店”销量1000+，累计评价622。宣传页面在“”包装inne产品下标注“老包装”字样，在线条心形-微笑图案inne产品下标注“新包装”字样。“inne童年时光维生素C甜橙王子婴幼儿儿童维C宝宝VC营养液补vc”产品id为655965296017，宣传配图为inne线条心形-微笑图案产品，价格显示186元，促销价128元，月销量1000+，累计评价123，宣传图标志“阿里健康x童年时光；授权期限为2021年10月1日至2023年12月31日，并盖有南京童年时光生物技术有限公司公章”。宣传页面在“”包装inne产品下标注“老包装”字样在线条心形-微笑图案inne产品下标注“新包装”字样。“inne童年时光专利叶黄素护眼软糖玉米黄质婴幼儿童防近视弱视抗蓝光”产品id为655284919033，宣传配图为inne线条心形-微笑图案产品价格显示273元，促销价188元，月销量800+，累计评价69，宣传图标志“阿里健康x童年时光，授权期限为2021年10月1日至2023年12月31日，并盖有南京童年时光生物技术有限公司公章”。宣传页面在“”包装inne产品下标注“老包装”字样，在线条心形-微笑图案inne产品下标注“新包装”字样。“童年时光藻油爆浆dha40粒/盒婴儿宝宝小金豆dha儿童婴幼儿营养品”产品id为652730496482，宣传配图为inne、“”产品，价格显示248元，促销价171元，月销量600+，累计评价66，宣传图标志“阿里健康x童年时光；授权期限为2021年10月1日至2023年12月31日，并盖有南京童年时光生物技术有限公司公章”。产地：德国。钟山公证处于12月7日出具(2021)苏宁钟山证字第17667号公证书2021年8月26日，克拉克的委托代理人向杭州互联网公证处网络取证的简证平台申请证据保全，并将所得的电子数据提交公证处服务器保管。杭州互联网公证处据此出具了电子数据保管单。保管单项下视频数据及截图载明：在考拉海购平台中以“童年时光海外旗舰店”为关键词进行搜索，搜索结果及商品的销售页面显示的宣传图包装，一类为正面最中间“”，“”右侧印有“GreatTaste徽章图形、左侧由竖向印刷“CHILDLIFE”字样的CHILDLIFE产品图下描述为“童年时光多维锌、敏护营养液、钙镁锌”等商品，在CHILDLIFE产品销售页面插入inne品牌产品信息并标注升级款，网店宣传页面包含“升级款”“不加糖”“全球800万妈妈口碑见证”“产品升级声明”“18年来，童年时光不忘初心”等描述用语。另一类为inne包装产品，商品主要位置标有不规则卡通图案，宝贝描述上方标有“美国CHILDLIFE”字样，inne产品右侧有CHILDLIFE产品图片。产品的评价页面的图片载明的消费者收货包装为：正面最中间的“”，“”右侧印有“GreatTaste”徽章图形、“”左侧由竖向印刷“CHILDLIFE”字样，包装整体配以淡黄色的底色背景。网店展示的考拉网店经营者证照公示信息显示：Nature’sStoryCompanyLimited。产品详情页中展示的《童年时光授权书》为“TNSGHEALTHCO.,LTD授权Nature’sStoryCompanyLimited供应童年时光品牌产品给考拉海购平台”。经统计，该店销售inne产品销售金额为210万余元(评论数*单价)。2022年6月2日，克拉克的委托代理人向杭州互联网公证处网络取证的简证平台申请证据保全，并将所得的电子数据提交公证处服务器保管，杭州互联网公证处据此出具了电子数据保管单。保管单项下截图载明：在淘宝网首页搜索栏搜索“童年时光”，显示置顶店铺为inne母婴海外旗舰店(品牌搜索广告位)，前十位排名产品除第五位为childlife产品。第十位为NaturesWay产品外，其余均为inne产品；搜索“childlife”，显示置顶店铺为inne母婴海外旗舰店(品牌搜索广告位，店铺首页显示“inne@为宝宝打下一生健康的基础”)。2022年6月8日，克拉克的委托代理人向杭州互联网公证处网络取证的简证平台申请证据保全，并将所得的电子数据提交公证处服务器保管，杭州互联网公证处据此出具了电子数据保管单。保管单项下截图载明：购买关键词服务需提供注册商标及注册人主体资质证明文件等材料。2021年11月22日，克拉克的委托代理人向南京市钟山公证处申请证据保全，在公证处人员的监督下，委托代理人使用公证员手机及公证员微信账号登录微信，搜索“南京童年时光官方旗舰店”(账号主体为南京童年时光生物技术有限公司，头像为上部“”，下部“童年时光”结合)并浏览该公众号文章，其中，发表于2021年8月12日《童年时光产品升级声明》载明，为给宝宝提供更好的营养品，童年时光对产品进行全面升级，重磅推出“有效、安全、0糖、好吃”的inne升级款新品。......同时，童年时光供应商全新升级......18年来，童年时光不忘初心......文章底部配图为带有“”的inne产品包装图。其中，发表于2021年11月30日《童年时光品牌声明》载明，近日，我司发现原美国供应商childlife在部分媒体恶意散布不实言论，导致消费者对“童年时光”品牌声誉产生误解......声明如下：1.童年时光不等于childlife。从2010年成立至今，童年时光始终秉持“为宝宝打下一生健康的基础”初心，在全球范围内选择优质供应商，以消费者需求为核心，不断进行产品创新升级......2013年，童年时光和childlife正式开始合作，在Childlife公司供货的“childlife”产品上使用“童年时光”商标“童年时光”和“childlife”分属于两个公司，为完全独立的品牌，鉴于当前双方合作关系已经结束，我司在此澄清，“童年时光”和“childlife”彼此独立，随着合作关系的终止两者已不存在任何关系。......2.inne和童年时光是什么关系?我司近期推出“inne’品牌......“inne”品牌系我司“童年时光”品牌旗下授权产品，与Childlife公司产品没有任何关联。......童年时光inne产品上市后备受消费者认可，2021年8-10月，“inne”销量位居天猫平台婴幼儿营养品类TOP1。......3.“童年时光海外旗舰店”为什么找不到了?童年时光海外旗舰店现已更名为inne母婴海外旗舰店......“inne”才是“童年时光”品牌唯一授权正品。......购买童年时光正品，请认准童年时光品牌官方渠道“天猫inne母婴海外旗舰店、京东童年时光海外京东自营旗舰店”及其他官方授权渠道。钟山公证处据此于2021年12月10日出具(2021)苏宁钟山证字第17858、17859号公证书。2021年11月17日，克拉克的委托代理人向杭州市东方公证处申请证据保全，在公证处人员监督下，委托代理人使用公证处手机下载安装并打开“抖音”，使用手机号码登录后，通过搜索栏进入“Childlife官方”抖音账号(账号头像为“”)，点击“进入店铺”，浏览店铺商家资质信息并对上述过程进行相应截屏，并对整个操作过程进行手机屏幕录像。手机截屏显示，系统通知中“Childlife官方”抖音账号于2021年9月13日收到一条侵权投诉投诉状态为支持投诉处理：“Childlife官方”于2021年9月24日成功提交不侵权声明，并附随作品登记证书、商标授权证明等证据材料，状态为处理中。被投诉详情为，投诉人为南**，被投诉人为Childlife官方，投诉内容为用户资料，处理措施为限制编辑资料三天/资料重置，侵权类型为商标权，投诉描述为，我司拥有“童年时光”“”商标证，并合法享有该商标的独有权，以下商家并非我司官方旗舰店，却使用我司商标，请平台严肃处理。投诉声明为投诉人诚意保证其为投诉内容的合法权利人或代理人，提交的侵权投诉材料真实、合法、有效。2021年10月7日，不侵权声明处理进度有更显，状态为投诉内容的处理措施已终止。东方公证处于11月20日出具(2021)浙杭东证字第15972号公证书。2021年11月2日，克拉克的委托代理人向杭州市东方公证处申请证据保全，并于11月16日在公证处人员的监督下，委托代理人使用公证处电脑打开浏览器搜索“微信公众号平台”，并点击搜索结果页面中“微信公众平台官方”，使用手机微信扫描二维码成功登陆，并打开相应页面进行截屏操作。手机截屏显示，名称为“Childlife官方”微信公众号(账号头像为“”)，微信号为“Childlife_0fficia1”，介绍为“Childlife是Dr,MurrayClake于1997年在美国创立的婴幼儿营养补充剂品牌，20多年Childlife一直致力于守护宝宝们的健康成长”，认证情况为“微信认证”主体信息为“微米电子商务(上海)有限公司”，通知中心显示2021年6月23日，该账号收到一条侵权投诉，投诉分类为头像侵权投诉状态为，侵权投诉审核中，平台会在7个工作日内审核处理，请耐心等待审核结果。当日，又收到一条“关于账号违规处理的通知中”，内容为，“您好，经用户投诉，发现此公众号的头像涉嫌侵犯他人合法权益，违反《微信公众平台运营规范》，违规资料已清空处理，可重新进行设置，请遵守法规，让我们共创健康绿色的运营环境”。当日，又收到一条通知信息为“侵权投诉审核通过”内容为“经用户投诉并经平台审核，你的账号涉嫌头像侵权，违规内容已清空处理，可重新进行设置但请遵守规范。如果再有类似违规情况，将加重处罚甚至永久性屏蔽所有功能。违反规范：《微信公众平台运营规范》4.1.1条规定”。本次投诉的权利人为童年时光公司，投诉描述为该账号头像使用了我司注册商标，构成对我司的商标侵权；根据该账号简介，其经营“儿童营养品”，属于婴儿健康品牌，落入我方第5类注册商标保护范围，请品台协助处理。证明资料为注册商标证。2021年6月24日，又收到一条侵权投诉，投诉分类为其他一一自定义菜单侵权。投诉状态为“侵权投诉审核中，平台会在7个工作日内审核处理，请耐心等待审核结果”。当日，又收到一条通知信息为“侵权投诉审核通过”，内容为“经用户投诉并经平台审核你的账号自定义莱单涉嫌侵犯他人合法权益，违规内容已清空处理，可重新进行设置但请遵守规范。如果再有类似违规情况，将加重处罚甚至永久性屏蔽所有功能。违反规范：《微信公众平台运营规范》4.1.条规定”。本次投诉的权利人为童年时光公司，投诉描述为通过该公众号自定义菜单“有口碑一一防伪查询”跳转页面中，使用了我方注册商标作为1ogo，并展示带有我方商标的产品，该等产品非我司生产，并未得到我司授权，是对我司商标的侵权性使用：根据页面介绍，该等产品为婴儿营养产品，落入我方注册商标保护范围，请平台协助处理。证明资料为商标注册书，其他。2021年6月24日，又收到一条侵权投诉，投诉分类为其他一自动回复侵权。投诉状态为“侵权投诉审核中，平台会在7个工作日内审核处理，请耐心等待审核结果”。当日，又收到一条通知信息为“侵权投诉审核通过”，内容为“经用户投诉并经平台审核你的账号自动回复内容涉嫌侵犯他人合法权益，违规内容已清空处理，可重新进行设置但请遵守规范。如果再有类似违规情况，将加重处罚甚至永久性屏蔽所有功能。违反规范：《微信公众平台运营规范》4.1.条规定”。本次投诉的权利人为童年时光公司，投诉描述为自动回复包含跳转链接，使用了我方注册商标作为1ogo，并展示带有我方商标的产品，该等产品非我司生产，亦未得到我司授权是对我司商标的侵权性使用；我方要求删除该自动回复，并删除跳转链接的页面内容，请平台协助处理。证明资料为商标注册书，其他。2021年7月16日，又收到一条侵权投诉，投诉分类为其他--自定义莱单侵权。投诉状态为“侵权投诉审核中，平台会在7个工作日内审核处理，请耐心等待审核结果”。当日，又收到一条通知信息为“侵权投诉审核不通过”，内容为“经平台审核，根据本次投诉未能核实判断被投诉内容侵权，对本次投诉暂不予支持”。2021年7月19日又收到两条投诉，分别为“头像侵权，其他一一自定义菜单侵权”，次日，收到通知为“侵权投诉审核不通过，根据本次投诉未能核实判断被投诉内容侵权,对本次投诉暂不予支持”。2021年8月3日、10月1日又分别收到一条投诉，分别为“头像侵权，内容侵犯名誉/商誉/隐私/肖像”，后收到通知为“侵权投诉审核不通过，根据本次投诉未能核实判断被投诉内容侵权，对本次投诉暂不予支持”。以上7月16日至8月3日期间的投诉权利人均为童年时光公司，证明资料均为商标注册证等：10月1日投诉权利人为童年时光公司，投诉描述为发表诋毁言论；童年时光公司抢注Childlife中文标识“童年时光”，构成侵权行为。“童年时光”核准注册已有十余年，2021年8月31日北京高院(2021)京民再80号终审判决已支持我方“童年时光”“”商标权。证明资料为其他。东方公证处于11月20日出具(2021)浙杭东证字第15463号公证书。此外，童年时光公司还以第10378186号“”、第8223462号“童年时光”商标文字为权利基础，于2021年9月至2022年1月期间对胡可、李响在淘宝平台直播间，罗永浩、周洲在抖音平台直播间，安九在快手平台直播间进行投诉，认为直播销售带有“”商标的Childlife产品侵犯童年时光公司注册商标专用权，并要求下架相关产品并向其发送律师函。相关投诉行为导致Childlife产品直播下架。四、被告抗辩的相关事实2017年5月5日经加利福尼亚州政府公证、中华人民共和国驻洛杉矶总领事馆认证、由克拉克签字的证明所载内容显示：“双方合作具体指童年时光公司在中国经销由拜欧泽尔公司专门供货并在中文标签和防伪标签上贴附“‘童年时光’商标的CHILDLIFE产品”“经公司确认，基于双方长久的商业合作，在中国范围内经销“CHILDLIFE’产品均是以“‘童年时光’品牌呈现”。在陆启东于2011年8月至2012年9月发给拜欧泽尔公司的邮件中载明在此阶段童年时光公司有打击侵权仿冒活动的需要，邮件中表述如下：“清理淘宝网上的假冒伪劣产品和定私者，童年时光生物技术有限公司目前是淘宝网上的独家经销商。近三个月来，童年时光生物技术有限公司已清理了淘宝网上60多家销售假冒伪劣产品的店铺。现在我司尝试在淘宝网上清理走私者，如果成功，零售价格将恢复正常，我司零售店的销量将增加30%-40%，但清理走私者比清理假冒产品更难，我需要贵司的合作和大力支持。”“上次成功清理假冒产品，是我司更有信心清理该等走私者。”“如果我司无法清理该等走私者，CHILDLIFE品牌在中国的生命将非常短暂我司将不敢在该品牌商投入更多资源。”“我司将尽快向您发送详细信息，以帮助我们控制走私。”“我司不知为何该等走私者可以出示假发票，他们可以立即向商务局的工作人员出示假发票，就像是提前准备好的一样，您能帮忙寄给我司一份ChildlifeEssentials的真实发票副本，以便我司能轻易辨别真假发票吗”2017年5月5日由克拉克签字的声明函公证认证文件的翻译件(中文版《证明》)载明：“ChildlifeEssentials于2010年与南京童年时光生物技术有限公司开始商业合作。该项商业合作具体是指，童年时光公司在中国经销由我公司专门供货并在中文标签和防伪标签上贴附“童年时光”商标的childlife产品。该项产品系由我公司在美国生产并由童年时光公司所进口销售，其产品原标装贴附有CHILDLIFE商标。同时，在中国范围内销售的所有Childlife产品均应标注有包含“的中文标识。我公司确认，基于双方长久的商业合作，在中国范围内经销的“CHILDLIFE”产品均是以“童年时光”品牌呈现，基于在中国的商标权及我公司的授权，童年时光公司有权禁止任何第三方以任何方式使用“”“童年时光”“CHILDLIFE”商标，包括有权禁止任何第三方进口，以在线方式或通过实体店经销和推广我公司在美国生产的“CHILDLIFE”产品。自2010年我公司与童年时光公司合作以来该公司对于产品的研发、优化以及品牌推广提出了众多积极意见我公司认可由童年时光公司全权负责“CHILDLIFE”产品在中国大陆地区的宣传推广官方活动。童年时光公司是经由我公司认可的.在中国大陆及港澳范围内可以以“CHILDLIFE”品牌经销我公司生产的“CHILDLIFE”产品的唯一的、合法的、官方的机构。据我们所了解，基于童年时光公司的卓越经营贡献，中国广大消费者‘CHILDLIFE’品牌商品与童年时光公司已经将“童年时光’紧密联系在一起，相关品牌已经在中国市场具有极高的商誉，这主要来自童年时光公司巨大的营销努力和贡献。我公司支持童年时光公司打击侵权仿冒活动的举措，以维护诚实信用、公平竞争的基本商业精神”。该《证明》系2017年2月28日，陆启东向Christof发送的邮件附件，邮件正文主要内容为：根据会面讨论内容，本人随附了证书，该证书需要由默里签署才能打败走私犯胜诉。控制走私对我们来说非常重要。对于该翻译，克拉克、拜欧泽尔公司提出异议并提交其他翻译版本。2020年2月24日经克拉克签字的澳门市场产品销售授权文件翻译件中载明：“为了更好地保护澳门华人消费者的权益，本人授权香港经销商PHARMAGROUPLIMITED在CHILDLIFE产品上加贴中文标签。这些中文标签的组成和内容与英文标签相同。CHILDLIFE有中文标签的产品全部由CHILDLIFEUSA供应。”其中，产品表后标明中文版商标标有“童年时光”中文标识。五、其他事实2021年9月30日，香港高等法院原讼法庭知识产权法律程序2021年第34号原告BIOZEAL,LLC(第一原告)、CLARKE,MURRAYCOLIN(第二原告)与被告NATURE’SSTORYCOMPANYLIMITED(第一被告)、PELICANHILLSCOMPANYLIMITED(第二被告)《在高等法院陆法官席前命令》载明，兹命令(1)两被告及其中每一方，无论以其自身、董事、高级职员、雇员、代理人、支援、代表、附属公司或关联公司或其中任何一人，或无论如何，指导本案作出判决或者本法院颁布进一步命令前，不论在香港或中国大陆都不得进行以下行为：(a)在天猫国际和京东国际组线上购物平台上运营、继续运营或向任何第三方转让任何带有或引用“CHILDLIFE”“童年时光”和/或“豆”商标的旗舰店；(b)使用或引用“CHILDLIFE”“童年时光”和“”商标或其中任何一个商标；或引用与Childlife产品相关的任何销售历史、文字资料和/或评论，和/或引用Childlife产品所获得的奖项以营销、推广、销售、分销及供应或展售任何非来自原告的产品；(c)复制(无论印本或电子版)在附件中的任何材料，尤其包括在任何的被告的线上商店(包括“被告方旗舰店”)；(d)作出任何陈述或暗示两被告或其中每一方(i)是两原告以涉案商标推销的产品的授权经销商；(ii)经两原告授权在任何线上购物平台上运营任何带有或引用涉案商标的旗舰店及(iii)被授权使用涉案商标或其中任何一枚商标；及(e)授权、协助、怂使、鼓动、煽动、促致、帮助、指示、导致、许可或教唆其他方作出任何上述行为。(2)在不影响上述第(1)(a)段的前提下，在本命令送达之日起七(7)天内，两被告及其中每一方需要，或促致任何必要的第三方，删除“被告方旗舰店”或将“被告方旗舰店”改为不违反任何上文第(1)段禁令的店铺在上述案香港诉讼中，郭桂林向香港高等法院提供的证词所附《关系图》表明，郭桂林与郭智娟为父女关系，郭智娟与陆启东为夫妻关系，陆启东与陆启峰为兄弟关系。郭桂林、陆启峰分别持有南京童年时光生物技术有限公司80%、20%股权，郭桂林任该公司执行董事，陆启峰任该公监事，陆启东任该公司总经理、实际控制人(未备案)，郭智娟任该公司实际控制人(未备案)。郭智娟拥有Nature’sStoryCompanyLimited(注册地塞舌尔共和国)、PelicanHoldingCompanyLimited(注册地塞舌尔共和国)100%股份，PelicanHoldingCompanyLimited拥有PelicanHillsCompanyLimited(注册地香港特别行政区)100%股份，郭智娟系前述三家公司独立董事。该证词主要内容为郭桂林是南京童年时光生物技术有限公司董事，该公司为本诉讼中第一被告和第二被告(作为其关联公司)的间接控制公司。本人经被告(香港诉讼)正式授权，做出本证词(节录)：1大约在2013年，童年时光公司申请在淘宝网和天猫网创建自己的旗舰店同时销售“童年时光”和Childlife产品。由于童年时光公司在线销售的部分产品是Childlife产品，童年时光公司是其中国的独家经销商，应淘宝网和天猫网的要求童年时光公司请请求拜欧泽尔公司出具授权书以确认其经销商身份。2.2017年左右，童年时光公司为吸引更多国际买家购买“童年时光”和Childlife产品，于是建立一家关联公司(即第一被告)根据与淘宝网和天猫网签订的相同协议，经营香港天猫和香港京东，即“童年时光”和Childlife产品将在香港天猫和香港京东上同时供应。因此，天猫和京东的旗舰店均使用“童年时光”名称销售“童年时光”产品和Childlife产品。尽管该等产品均在童年时光公司旗舰店销售(与其它产品一起)，但“童年时光”产品和Childlife产品不是同一种产品。3.童年时光公司认为心型图案(HeartDevice)可用以区分正品和假冒品，遂于2012年在中国(大陆)注册了“”来打击假冒品。4.原告一直知悉，童年时光公司在2013年注册了“”。为支持童年时光公司案件，第二原告于2017年5月5日前后发表声明，其中提到了“”的商标标识。原告从未在中国注册过“心型图案”或任何“”标志。因此，所提及的“”标志肯定是指童年时光公司拥有的心型图案。原告从未就童年时光公司注册“”提起任何诉讼，甚至在完全了解童年时光公司对“”商标的所有权的情况下，原告亦延长了童年时光公司的独家管理者，并签署了《2018年管理者协议》。5.《2018年经销协议》完全未涵盖与该“童年时光”商标相关的内容。童年时光公司申请注册“童年时光”商标并归其所有，不构成对《2018年经销协议》的违约。童年时光公司早在2011年已注册“童年时光”商标。自2013年左右开始合作，原告充分知悉童年时光公司对“童年时光”商标的所有权。第二原告亦在2017年5月5日的声明中提及“童年时光”商标。因此，原告认为“”商标和/或“童年时光”商标违反《2018年经销协议》是错误的。且即使注册上述商标可能构成违约(被告不同意)，第一原告已明确放弃任何此类违约和/或被禁止就此提出索赔(特别是鉴于原告长时间一直完全知情/默许该商标的存在)。腾胜益康有限公司(TNSGHEALTHCOLTD)于2019年1月23日申请注册第36120191号(国际分类第5类，核定使用商品为矿物质食品补充剂、人用药、维生素制剂、医用营养食物、医用营养饮料医用营养品、营养补充及、酶膳食补充剂、蛋白质膳食补充剂等)“Inne”商标，公告日期为2019年12月28日，专用权期限2019年12月28日至2029年12月27日。2022年6月13日《商标使用许可备案公告》显示，前述“Inne”商标许可南京童年时光生物技术有限公司使用许可使用期限2022年3月1日至2029年12月2日。拜欧泽尔公司为本案维权支付公证等取证费用共计212068.35元，包括对美国childlife公司《证明》英文版本的翻译等费用60000元；原告另支出翻译费用69576.3元；原告还为本案维权支出委托律师代理费。原告陈述，其提交的证据费用清单中包含与其他关联案件重合部分的公证等取证费用。本案审理中，克拉克向本院出具《声明》内容为，为事业发展之需，我将由我享有的“”著作权以及CHILDLIFE商标等知识产权授权给拜欧泽尔公司使用，以便由其进行“CHILDLIFE”系列产品的研发、生产和销售。现相关事宜声明如下：我与拜欧泽尔公司共同作为原告在中国大陆提起的(2021)浙01民初2987号诉讼，拜欧泽尔公司有权独立收取基于上述维权所获取的赔偿金、补偿金或和解金等款项，至于该等款项的内部分配，由原告各方另行协商处理。上述事实有当事人提交的商标注册档案、公证书、公证费发票.律师费发票、关于CHILDLIFE系列商品装潢的网页截图、图书馆检索报告、网络媒体宣传报道截图、专家意见以及双方当事人在庭审中的陈述予以在案佐证。本院认为，克拉克国籍地为美利坚合众国及新西兰，拜欧泽尔公司注册地为美利坚合众国，故本案为涉外知识产权民事纠纷案件。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。本案中被诉侵权主体、侵权网店、侵权行为均在中华人民共和国境内，故被请求保护地为中华人民共和国境内，因此，本案适用中华人民共和国法律作为处理本案争议的准据法。另外，关于克拉克、微米公司是否有原告资格问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定的起诉需满足的条件，要求“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”本案中克拉克系拜欧泽尔公司的法定代表人，按照其作为许可方其于2021年8月31日与被许可方拜欧泽尔公司签订知识产权许可协议中第2.1条、9.1条、9.2条约定，克拉克将自已所有的知识产权及其相关权益授权于拜欧泽尔公司独占许可，并保留了自已作为许可人委托律师、参与诉讼的权利，确定本协议中许可方与被许可方系合理合作关系。因此，克拉克对于其享有商标权的第22114129号“CHILDLIFE”商标及“”作品有直接利害关系，依法、依约享有作为原告并参与诉讼的权利，为本案适格原告；微米公司系拜欧泽尔公司的经销商，在本案中微米公司并未提供证据显示其享有独立的主张权利的资格，也无证据显示其对被诉侵权产品的商标、包装商誉等有直接利害关系，因此，根据本案在案证据，微米公司与本案权利基础不具有利害关系。综上，本院认为微米公司不是本案适格原告。对于陆启东抗辩所称其并非本案适格被告，因原告立案时提交的初步证据已证明陆启东涉嫌实施原告指控的侵权行为，故陆启东为本案适格被告，至于其是否在实体上承担侵权责任并非立案阶段所审查的范围，属于案件实体审理阶段所审理的内容。前述抗辩并无事实及法律依据，本院不予采纳。此外，对于陆启东、童年时光公司提出的本案应中止审理的抗辩，因其主张的“童年时光”商标已被裁定宣告无效，且即便相关行政诉讼正在审理中，因本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第五项规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”情形，故本院仍有权依法对本案独立作出裁判，而无须中止本案诉讼，故该抗辩本院不予采纳。根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案争议焦点为：一、被诉侵权行为是否构成对第22114129号“CHILDLIFE”注册商标专用权的侵害；二、被诉侵权行为是否构成商业标识混淆、套链接、虚假宣传、恶意投诉、使用搜索关键词等不正当竞争；三、童年时光公司、陆启东、集享公司的涉案行为是否构成侵权及共同侵权；四、如构成侵权，各被告应承担的法律责任。关于以上争议焦点本院逐一分析如下：一、被诉侵权行为是否构成对第22114129号“CHILDLIFE”商标专用权的侵害克拉克于1996年1月30日在美国注册“CHILDLIFE”商标，其于2006年2月6日在第5类商品上，就该商标向中国申请领土延伸，取得第G880154号商标，该商标于2016年2月6日过保护期后，克拉克重新于2016年12月2日在第5类商品上申请第22114129号商标，2018年1月21日通过商标注册申请，该商标有效期至2028年1月20日。目前，该商标处于有效期内。克拉克以个人名义与拜欧泽尔公司签订知识产权许可协议，将商标许可给拜欧泽尔公司独占使用，约定其享有独立主张商标权利的资格。并且，双方在协议中约定克拉克有权以合作方身份参与诉讼。因此，本案中克拉克、拜欧泽尔公司作为第22114129号“CHILDLIFE”注册商标权利人，享有对侵害其商标权利行为之诉权。克拉克、拜欧泽尔公司在本案中主张被诉侵权行为有二：第一，销售inne产品时使用与原告注册商标相同的“CHILDLIFE”注册商标，构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定的商标侵权行为；第二，销售CHILDLIFE产品时使用“inne”商标标注，构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第五项规定的反向假冒行为以及第七项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为。对此，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：“(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；......(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的；......(五)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；......(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品或服务来源的行为。本案中，根据克拉克申请保全的证据载明的事实，童年时光海外旗舰店销售的inne产品使用CHILDLIFE作为商品名称等行为，及销售CHILDLIFE产品并使用inne字样放在其宣传图上的行为系将“CHILDLIFE”商标用于广告宣传、展览等商业活动。根据使用的位置及使用后消费者的认知、评价反馈等事实来看，能够起到识别商品来源的作用，故认定上述对被诉侵权标识的使用系商标性使用。本院认为，结合双方的诉辩意见，判断本案被诉侵权行为是否侵犯克拉克、拜欧泽尔公司“CHILDLIFE”商标权益，其关键点在于：1.在inne产品上使用“CHILDLIFE”商标，是否构成在与原告商品相同的商品上使用相同商标的行为；2.在CHILDLIFE产品上使用inne商标，是否为未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。本院对原告主张的上述两种行为是否构成商标侵权，分析如下：(一)直接商标侵权行为首先，关于在销售inne产品时使用CHILDLIFE商标的行为，是否经拜欧泽尔公司许可。根据双方2013年、2018年经销协议约定经销关系解除后，童年时光公司需将CHILDLIFE系列商标权归还拜欧泽尔公司，但拜欧泽尔公司于2021年3月23日发送经销协议解除函后，相关店铺中仍持续销售inne产品并有使用CHILDLIFE产品宣传图片等行为，而未经拜欧泽尔公司许可。童年时光公司并未举证证明相关店铺使用CHILDLIFE商标销售inne产品行为系经拜欧泽尔公司许可。陆启东、童年时光公司抗辩称克拉克、拜欧泽尔公司对被诉侵权店铺使用CHILDLIFE商标的行为应当知情，缺乏事实依据况且，即使克拉克、拜欧泽尔公司知晓亦不能视为其同意被诉侵权店铺销售侵权产品时使用CHILDLIFE商标，故前述抗辩，本院不予采信因此，本院认定被诉侵权店铺在inne产品中使用“CHILDLIFE”商标的行为未经克拉克、拜欧泽尔公司许可。其次，关于被诉侵权产品与“CHILDLIFE”产品是否为相同或者类似商品。本案中，被诉侵权产品与“CHILDLIFE”产品均为儿童营养液产品，且同属于国际分类第5类中规定的医用营养品、婴儿食品、维生素制剂、鱼肝油、维生素补充片等；“CHILDLIFE%产品与被诉侵权商品的功能和用途均为促进儿童、婴幼儿大脑发育、骨骼生长、提高智力、保护视力等作用；销售对象均为婴幼儿、儿童及其家长；在生产部门、销售渠道等方面均相同。因此，本院认为被诉侵权产品与“CHILDLIFE”系列商品系相同商品。最后，关于在inne商品使用的商标与“CHILDLIFE”商标是否相同。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款、第十条的相关规定，以相关公众的一般注意力标准为判断视角，判断商标是否相同的方式是：“指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”。本案中，被诉侵权产品inne商品宣传图、商品名称中使用的“CHILDLIFE”，从商标本身的形态、呼叫方式、含义和整体表现形式上来看，与拜欧泽尔公司对“CHILDLIFE”的使用相同。并且考虑到“CHILDLIFE”商标本身具有较高的显著性，“CHILDLIFE”系列商品经长期使用获得了较高的知名度，在儿童营养产品市场中获得过较多荣誉并取得相关消费者的信任等因素，将“CHILDLIFE”商标使用在inne产品销售图的关键位置，更容易使相关公众产生混淆误认为，即对于非显著位置的inne商标予以忽视，认为店铺内销售的产品实质上就是“CHILDLIFE”系列产品。因此，在inne产品上使用的“CHILDLIFE”商标属于与克拉克、拜欧泽尔公司“CHILDLIFE”商标相同的商标。综上，被诉侵权店铺在销售inne商品时，使用“CHILDLIFE”商标，系未经商标注册人许可，在相同商品上使用与其注册商标相同的商标，构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定的商标侵权行为。(二)反向假冒的商标侵权行为基于前述分析，被诉侵权店铺在销售“CHILDLIFE”商品并在商品宣传图、商品名称等处使用“inne”商标的行为仍未经过克拉克、拜欧泽尔公司许可。商标的价值在于商标具有识别商品、保证商品质量以及广告宣传、促销等作用，而商标之所以能正常地发挥这些功能，是因为商标在企业的商品与消费者之间建立了一个信息传递的渠道，因此商标功能的发挥必须以商标与商品的完全结合为前提。而商标专用权赋予了商标注册人依法在其商品上使用其注册商标，并禁止他人假冒、撤换，其目的就在于保障商标与商品的结合。将他人商标取下而换上自己的商标的行为，都切断了商品与源商标的联系，切断了生产者与消费者之间的桥梁，妨碍了商标功能的正常发挥，侵犯了他人的商标专用权。本案中，被诉侵权店铺在销售inne商品时,使用“CHILDLIFE”商标，虽非物理意义上撤换他人商标，但在本质上与前述撤换他人商标所产生的作用和效果相同，同样也侵害“CHILDLIFE”商标的识别功能，割裂其与Childlife产品的联系与未经“CHILDLIFE”商标的权利人同意，在销售“CHILDLIFE”产品时更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为性质相同，违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第五项规定，构成反向假冒的商标侵权行为。综合，本院认为，被诉侵权店铺的行为侵犯了克拉克、拜欧泽尔公司的注册商标专用权。鉴于前述行为已构成侵害商标权，故对克拉克、拜欧泽尔公司指控被诉侵权店铺的行为还违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项规定，本院不再另行评述。二、被诉侵权行为是否构成针对克拉克、拜欧泽尔公司的不正当竞争克拉克、拜欧泽尔公司主张的不正当竞争行为包含四种表现形式：第一，擅自使用与拜欧泽尔公司有一定影响的商品包装装潢相似的inne产品包装装潢行为；第二，擅自使用与拜欧泽尔公司有一定影响的“童年时光”商品名称相同或者近似标识的行为；第三，对商品的性能、销售状况、用户评价等作虚假或引人误解的商业宣传、误导消费者的行为；第四，对拜欧泽尔公司恶意投诉的行为第五，购买CHILDLIFE关键词，使消费者在平台内搜索“childlife时，被置顶出现童年时光侵权店铺及侵权链接，足以引人误认为其是拜欧泽尔公司的商品或与拜欧泽尔公司有特定联系的行为。本院逐一分析如下：(一)“有一定影响的商品包装装潢”不正当竟争行为克拉克、拜欧泽尔公司主张被诉侵权店铺在部分inne产品中使用与其有一定影响的包装装潢相同或者近似的包装装潢，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定的混淆行为。针对“包装装潢”，双方在本案中所主张的范围不同：克拉克、拜欧泽尔公司主张Childlife产品有一定影响的包装装潢是指“以包装正面最中间‘GreatTaste’徽章图形、配以淡黄色的底色背景等色彩、图案及其排列组合等组成部分在内的整体视觉效果”。陆启东、童年时光公司主张，要将“”商标独立出来，将“GreatTaste”徽章图形、淡黄底色背景视为公共领域的要素。对此，本院认为，商品的包装装潢指由商品包装的外形、图案、色彩、文字商标品牌等各个要素构成的，可以起到一定识别商品来源作用的艺术整体，具有识别性和整体性。本案中的包装装潢具备多个元素整体具有对商品来源的识别作用，在此种情况下一个单独的“”可能构成商标，却不能构成整体的包装装潢，也不影响其作为包装装潢的组成部分或元素。因此，本院根据在案证据对本案商品包装装潢的范围认定为：由“”作为主要部分、左边标有坚向“CHILDLIFE”文字标识、右下角印有“GreatTaste”金色徽章的整体淡黄色视觉效果。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条规定，在中国境内将有一定影响的标识用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“使用”。本案中，被诉侵权店铺销售被诉侵权商品时，将“CHILDLIFE”系列商品整体包装装潢用于商品的宣传、展览等商业活动中，用于识别商品来源的行为，构成反不正当竟争法第六条规定的“使用”。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条规定，与反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法；“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”包括误认为与他人具有商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系；在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢等标识，应当视为足以造成与他人有一定影响的标识相混淆。本院认为，结合双方的诉辩意见，判断被诉侵权行为是否侵犯克拉克、拜欧泽尔公司有一定影响的包装装潢的权益，其关键点在于：1.Childlife系列产品的包装装潢是否有一定影响力；2.涉案包装是否与原告享有权益的包装近似。具体分析如下：第一，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条，可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识需要具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识；人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。根据在案证据，Childlife系列商品自2006年进入中国境内，至2013年后在我国儿童营养液、母婴品牌市场上获得一定知名度、诸多好评和荣誉奖项，并且销售时间长、区域较广、销售额较大。在此过程中Childlife系列商品均使用由“”作为主要部分、左边标有竖向“CHILDLIFE”文字标识、右下角印有“GreatTaste”金色徽章的整体淡黄色视觉效果。本院认为，经十余年销售至今，Childlife商品的包装装潢在儿童营养剂、母婴品牌等市场具有一定影响力，并可以区分商品的来源。第二，根据在案证据，被诉侵权的inne产品包装装潢构成为“圆柱形包装正面最中间为“”，其右下角有包含GreatTaste字样的徽章图形、配以淡黄色底色背景；包装顶部印有inne字样。inne产品包装装潢与Childlife系列商品整体背景均为以相同或者相似的淡黄色为基础色，包装正中间显著位置均印有醒目的“”，图形的右下角均贴附有包含“GreatTaste”字样的徽章图形。Childlife系列商品将“CHILDLIFE”商标竖向印刷于“”左侧；被诉侵权行为中“inne”产品将“inne”商标横向印刷于“”上端，二者字号、字体均不一致，然而，二者对于商标以及各个标志等元素的使用形式，从构成要素、颜色、布局角度来看差别不大,并且以整体视觉效果作为评价标准，整体的包装装潢的可识别性.可区分性主要在于包装显著位置的“”，淡黄底色背景、“GreatTaste”徽章图形加强了其显著性，因此，虽然Childlife商品与涉案inne商品商标在整体包装装潢中的位置和使用方式有所区别，但因Childlife商品具有较高知名度，其包装装潢显著性较强，inne商品包装装潢极易引起相关公众混淆误认，本院综合认定inne商品包装装潢与Childlife商品包装装潢构成实质性相似。综上，被诉侵权店铺销售inne产品时，使用与克拉克、拜欧泽尔公司有一定影响力的包装装潢相似的包装装潢，容易使消费者将inne产品误认为是Childlife商品，或者与该产品存在升级、新包装等特定联系的程度。本院认为，被诉侵权店铺销售带有前述包装装潢的inne产品构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第项规定的不正当竞争行为。(二)“有一定影响的商品名称童年时光”不正当竞争行为克拉克、拜欧泽尔公司主张部分inne产品中使用“童年时光文字，构成擅自使用他人有一定影响的商品名称行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、句装、装灌等相后或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争行为。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条规定，在中国境内将有一定影响的标识用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“使用”。本案中，“童年时光”系童年时光公司在销售涉案商品时，将“CHILDLIFE”

一、涉案权利商标标志商标信息注册号：7997364核定商品（第10类）：振动按摩器；吸奶器；婴儿橡皮奶头(乳头)；婴儿喂食器；橡皮奶头；奶瓶嘴；奶瓶橡皮塞子；婴儿奶瓶；奶瓶；婴儿咀嚼器。专用权期限：2021.2.28-2031.2.27注册号：12977921核定商品（第10类）：医用体温计；医用电热垫；分娩褥垫；吃药用勺；吸奶器；奶瓶；婴儿用安抚奶嘴；奶瓶用奶嘴；奶瓶阀；出牙咬环专用权期限：2015.1.14-2025.1.13二、裁判结果一审法院（成都中院）：驳回亲亲我公司全部诉讼请求。二审法院（四川高院）：驳回上诉，维持原判。三、裁判理由一审法院（成都中院）：通用名称包括法定通用名称和约定俗成的通用名称，无论是法定通用名称还是约定俗成的通用名称，由于其具有反映一类商品或服务与另一类商品或服务之间区别的功能，在一定范围内被相关公众普遍认知和使用，已不能起到针对该类商品或服务区别不同来源的作用。法定通用名称一般为经法律或国家标准、行业标准或地方标准确认的通用名称，本案并无证据证明“咬咬乐”在注册前后已被国家标准、行业标准、地方标准作为商品名称收录，则其并非法定通用名称。约定俗成的通用名称是指某一商品或服务的名称虽未被规范性标准或辞典等收录，但客观上已被该行业相关公众普遍认知和使用。鉴于约定俗成系对客观使用状态的反映，再结合本案为商标侵权纠纷，则一审法院认为本案应遵循以下几个标准进行判断：第一，以侵权行为发生之时现实相关领域已形成的使用事实状态为依据；第二，婴儿喂食器或婴儿咀嚼器不是因历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的特定地域相关市场固定的商品，应属于地域特征不明显的商品，故应在全国范围内考量标志是否成为通用名称；第三，应考量包括商品的消费者和行业生产经营者在内的相关公众认知的普遍性。根据本案查明事实，从消费者的认知情况来看，原摩宁公司提交的证据能够反映出被诉侵权行为发生当时及之前全国范围内的消费者对由硅胶网袋、手柄等部件组成的婴儿喂食器或婴儿咀嚼器的使用情况、用法介绍、购买评论，以及对不同品牌的该种婴儿喂食器或婴儿咀嚼器的推荐、测评。在前述情形中，消费者均使用“咬咬乐”一词来指代这一类的产品，并非用来指代亲亲根据本案查明事实，从消费者的认知情况来看，原摩宁公司提交的证据能够反映出被诉侵权行为发生当时及之前全国范围内的消费者对由硅胶网袋、手柄等部件组成的婴儿喂食器或婴儿咀嚼器的使用情况、用法介绍、购买评论，以及对不同品牌的该种婴儿喂食器或婴儿咀嚼器的推荐、测评。在前述情形中，消费者均使用“咬咬乐”一词来指代这一类的产品，并非用来指代亲亲我公司生产销售的婴儿喂食器或婴儿咀嚼器产品或指代亲亲我公司，反映出各地消费者已经普遍将“咬咬乐”认知为一种婴儿喂食器或婴儿咀嚼器的情况。从行业从业者的使用情况来看。首先，在众多电商平台搜索“咬咬乐”的结果显示，世喜、babycare等众多母婴用品品牌均提供咬咬乐商品，这从市场的角度反映了同业经营者营销婴儿喂食器或婴儿咀嚼器与使用咬咬乐的状况。其次，在与母婴用品有关的学术文章中，将咬咬乐作为一种婴儿喂食器或婴儿咀嚼器产品予以分析讨论其技术规范或实用性等，这反映了在母婴用品行业理论领域对咬咬乐的认知和使用情况。再次，咬咬乐被多个母婴用品的研发制造企业和个人广泛用作申请婴儿喂食器或婴儿咀嚼器相关专利的产品名称，涵盖了发明专利、实用新型专利、外观设计专利，说明在母婴用品的技术领域，咬咬乐亦已被技术人员和相关企业认知为一种商品名称。综上，在案证据反映了母婴用品行业从业者的普遍认知，“咬咬乐”已经广泛被其他同行业经营者及从业者用作商品名称使用。从第三方的使用情况来看。在案证据显示相关网络平台及网络媒体中有不少关于“咬咬乐”的介绍文章，既包括国家政府机关的官方网站，也涵盖了专业关注母婴行业的网络平台，还有与品牌等商业资讯有关的网站，时间跨度从2015到2020年，地域范围涉及全国。在前述的文章中大都介绍到“咬咬乐”是一种婴儿喂食器或婴儿咀嚼器，众多品牌都在生产销售咬咬乐产品。媒体的介绍或报道一方面是对消费者认知状况和同行业者使用状况的反映，另一方面会进一步推动和强化社会公众的认知。从涉案商标本身及权利人自身的使用情况来看。通常而言，如果一枚商标具有一定的描述性，但因尚未达到缺乏显著特征的程度而获准注册，则其通用化的风险会大于其他商标，权利人应当对此施以更高的注意力。涉案商标1被核准注册在商品分类表第10类中的婴儿喂食器、婴儿咀嚼器等商品上，涉案商标2被核准注册在商品分类表第10类中的牙咬环、婴儿用安抚奶嘴、奶瓶用奶嘴等商品上，该类商品的主要功能就是使婴儿在咬食的过程中锻炼咀嚼能力及帮助婴儿进食，而“咬咬”一词本就有“咀嚼”之意，是一种较为口语化的表达，因此，在前述商品上使用“咬咬”一词，会因为带有产品功能的描述而导致“咬咬乐”作为注册商标显著性较弱。而根据亲亲我公司提交的证据显示，其在自身介绍中使用“创造喂养工具【咬咬乐】的母婴品牌”“研发专利产品咬咬乐”“果蔬【咬咬乐】”“风琴式【咬咬乐】”等语句，将咬咬乐作为一种喂养工具的名称，一种有专利且有不同样式的产品的名称。同时，还使用“咬咬乐是亲亲我公司的注册商标，是母婴品牌亲亲我kidsme创始人劳富文博士原创发明并拥有专利的产品”的介绍用语，在将咬咬乐作为自身注册商标的同时又作为自己专利产品的名称。另外，亲亲我公司还存在将“咬咬乐”作为产品的类别使用的情况，以及在与经销商的合同中将“咬咬乐”作为产品系列的名称使用。虽然其提交的证据显示在2015年，商标为“咬咬乐”的咀嚼辅食器荣获广东省名牌产品称号，同时亲亲我公司也针对侵害涉案商标的行为采取了诉讼的维权措施，但这并不影响一审法院在本案中依据现有证据认定咬咬乐在婴儿喂食器或婴儿咀嚼器商品上所存在的使用方式的事实以及相关公众对“咬咬乐”的认知情况的事实。亲亲我公司所提交的证据无法证明涉案商标在婴儿喂食器或婴儿咀嚼器商品上经过使用具有足以区分商品或服务来源的显著性，或者已与亲亲我公司建立唯一对应关系。并且，注册商标通用化的过程往往是多个原因长期作用的结果，无论商标权利人自身是否积极、正确、恰当地使用其注册商标，是否放任或采取适当措施制止其他主体将其注册商标作为商品名称使用，只要客观上未能阻止注册商标被作为商品名称使用，就无法避免产生注册商标通用化的后果。而注册商标通用化的结果一旦形成便无法回转，其作为商标区分商品或服务来源的功能已无法实现。综合以上情况，一审法院认为，现有证据能够证明至迟在被诉侵权行为发生之时，包括消费者和同行业从业者在内的相关公众已普遍认为“咬咬乐”是一种婴儿喂食器或婴儿咀嚼器商品，且上述认知是全国范围内的普遍现象，“咬咬乐”已成为婴儿喂食器或婴儿咀嚼器商品上约定俗成的通用名称，应将其作为公有领域的资源保留给公众使用，不允许在任何情况下为一家企业所垄断。但同时需要注意，本案现有证据并不能证明“咬咬乐”在除婴儿喂食器或婴儿咀嚼器商品以外的其他核准注册的商品上成为约定俗成的通用名称，故对于经核准注册在其他商品上的涉案商标1、2，其合法权益仍应受到法律保护。二审法院（四川高院）：关于“咬咬乐”是否为通用名称问题：首先，关于相关公众的认知情况。根据一审查明的事实，在被诉侵权行为发生当时及之前，全国范围内的消费者、行业从业者以及相关网络平台及网络媒体均已经普遍将“咬咬乐”认知为一种婴儿喂食器或婴儿咀嚼器。其次，关于亲亲我公司对“咬咬乐”的使用情况。根据一审的证据显示，亲亲我公司在自身介绍中亦将“咬咬乐”介绍为一种喂养工具的产品名称以及一种有专利且有不同样式的产品的名称，在实际使用过程中也将“咬咬乐”作为产品的类别及名称在使用。最后，市场上存在大量其他品牌的“咬咬乐”产品，亲亲我公司并非“咬咬乐”产品唯一的提供者，“咬咬乐”并未与亲亲我公司在相关公众中建立唯一、稳定的联系。因此，一审法院认为“咬咬乐”已成为婴儿喂食器或婴儿咀嚼器商品上约定俗成的通用名称并无不当。本案中，原摩宁公司“咬咬乐”的使用形式是，在其开设的拼多多店铺“碧芭爱湾母婴店”销售的商品名称为“史努比婴儿咬咬乐牙咬胶辅食神器吃水果蔬防吃手牙食品级安全硅胶袋”，产品实物图右上角标注了“婴儿咬咬乐”字样，由此可见，原摩宁公司使用“咬咬乐”标识时是将其作为商品名称使用，相关公众看到被诉侵权标识上的“咬咬乐”时，不会与亲亲我公司相关联。本案中，也没有证据证明原摩宁公司有攀附涉案商标的主观恶意。因此，原摩宁公司在其商品名称中标注“婴儿咬咬乐”的行为不易导致相关公众的混淆、误认，一审法院认定原摩宁公司对“咬咬乐”商标的使用系正当使用，不构成商标侵权，并无不当。亲亲我公司关于原摩宁公司使用被诉侵权标识构成商标侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。二审合议庭：林涛、陈洪、张天天二审裁判日期：2023.10.25判决书正文◆

整理：方晓红律师团队单位：上海段和段（厦门）律师事务所2022年福建法院知识产权司法保护十大案例一、对利用公有领域素材加工创作形成的作品进行保护时，应当考虑版权保护与作品创新之间的平衡——江西省亿维电子商务有限公司诉厦门表情科技有限公司侵害著作权纠纷案【判决书链接】福建高院：【“汤圆酱”表情包案】利用公有领域的表达方式、素材再创作形成的作品的侵权比对二、短视频作品署名方式使观众对作品著作权人产生误认的构成侵害著作权人署名权——夏洁等4人与河南广播电视台著作权权属、侵权纠纷案【判决书链接】（2）福建高院：转发视频刻意删除原视频标识，另以不显眼形式标注著作权人名称，同时以醒目方式标识自己署名并修改作品，构成侵权三、行为人侵权恶意可作为知识产权侵权纠纷适用法定赔偿时的惩罚性因素予以考量——广东骆驼服饰有限公司诉厦门市梦幻旅途户外用品有限公司、厦门傲风之旅户外用品有限公司侵害商标权纠纷案【判决书链接】（3）福建高院：网络店铺中大量使用与他人知名度极高商标的近似标志，法定赔偿应体现一定惩罚性，损害赔偿由20万改判至100万四、非以销售为目的攀附驰名商标商誉的行为亦须承担商标侵权的法律后果——福建正山堂茶业有限责任公司与叶庆奇、三分之二（武夷山）包装制品有限公司侵害商标权纠纷案【判决书链接】（4）武夷山法院：订制驰名商标“正山堂”茶叶礼盒，虽不以销售为目的，但仍应承担商标侵权的法律后果五、权利人行使专利权应当遵循诚实信用原则，主动提供专利技术并怠于披露专利权的，可能被认定默示许可实施其专利——江苏固耐特围栏系统股份有限公司与厦门高诚信工程技术有限公司等侵害发明专利权纠纷案【判决书链接】（5）最高法知产庭：固耐特公司主动提供专利技术用于施工图纸设计并怠于披露专利权，构成默示许可，工程完工后起诉侵权违反诚实信用原则六、以合理许可费评估值确定损失数额，妥解侵犯商业秘密罪定罪量刑数额认定难题；厘清单位犯罪与个人犯罪界限，精准打击商业秘密侵权犯罪行为——廖生堡、詹谦与上海悦苏资产管理有限公司侵犯商业秘密罪系列三案【链接（无判决书)】（6）福建省首例以合理许可费评估值确定损失数额，并据此定罪量刑的商业秘密罪案件七、复制他人微信小程序进行信息网络传播，并收取广告费用的，构成侵犯著作权罪——“土豆游戏机”微信小程序侵犯著作权案【链接（无判决书)】（7）复制他人微信小程序进行信息网络传播，并收取广告费用的，构成侵犯著作权罪八、出口定牌加工中，未经商标权人许可，擅自使用他人注册商标贴牌，构成商标侵权行为——格里什科公司与天虹公司侵害商标权纠纷案【链接（无判决书)】（8）出口定牌加工中，未经商标权人许可，擅自使用他人注册商标贴牌，构成商标侵权行为九、行政与司法保护“三同步”，协同、高效救济权利人合法权益——“味全”商标侵权纠纷系列案【链接（无判决书)】（9）行政与司法保护“三同步”，调解与处罚并行，协同、高效救济权利人合法权益十、企业高管离职后不得将其掌握的原企业技术成果通过申请专利方式据为己有——福建欧瑞园食品有限公司与福建利众诚食品有限公司、陈某甲等专利申请权权属纠纷系列案【判决书链接】（10）最高法知产庭：离职高管以非本领域人员为发明人、新公司为专利申请人，将其接触到的原公司技术信息申请专利，仍属于职务发明创造2022年福建法院反不正当竞争司法保护典型案例一、擅自使用企业的保密技术信息为竞争对手开发产品，构成侵犯商业秘密——余某某、杨某、刘某某侵害商业秘密罪案【判决书链接（无判决书）】（1）擅自使用企业的保密技术信息为竞争对手开发产品，构成侵犯商业秘密二、对涉行业元素标识的仿冒混淆认定，可结合行业主体声明、标识创造和运用情况等决定是否对该标识予以专有保护以及保护强度的高低——厦门铸远教育科技有限公司与厦门元林教育咨询有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案【判决书链接】（2）厦门中院：铸远公司对视频中的水印图标享有权益，未经许可擅自使用构成不正当竞争三、行为人无正当理由对权利商标中的地名元素进行使用，易造成市场混淆的，构成不正当竞争——厦门兴茂贸易有限公司诉厦门易朗浦进出口有限公司、漳州山姆食品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案【判决书链接】（3）福建高院：“鼓浪屿”商标经权利人使用已具有一定知名度，擅自使用构成商标侵权和不正当竞争四、被告擅自使用他人有一定影响的字号后获得的商誉不应作为其使用他人字号行为合法化的判断依据——天津塘沽瓦特斯阀门有限公司与被上诉人泉瓦特斯阀门有限公司不正当竞争纠纷案【判决书链接】（4）福建高院改判：泉瓦特斯擅自使用天津瓦特斯有一定影响的字号，构成不正当竞争五、当标识相同的商标和企业字号由同一主体享有时，两类标识的知名度可相互辐射——厦门优迅高速芯片有限公司与大连优迅科技股份有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案【判决书链接】（5）厦门中院：大连优迅侵害厦门优迅商标专用权并构成不正当竞争六、模仿他人有一定影响的商品包装，足以造成混淆，构成不正当竞争——原告三养食品（上海）有限公司与被告河北华统食品有限公司、泉州泉港育智百货商行侵害商标权及不正当竞争纠纷案【判决书链接】（6）模仿他人有一定影响的商品包装，足以造成混淆，构成不正当竞争七、网络直播中的定向价格比对行为构成不正当竞争——龙岩市莲讯旅游服务有限公司与连城田园食品厂不正当竞争纠纷案【判决书链接】（7）龙岩中院：直播带货中片面比对其他商家同类产品的重量和售价，构成引人误解的商业宣传，应承担侵权责任八、推销正品使用商标应以真实合理、适度必要为限，超出商品范围的不合理过度使用，构成对商标权人的不正当竞争——台州莹行网络科技有限公司诉秀屿区埭头洪丽敏果蔬经营部商标侵权及不正当竞争纠纷案【判决书链接】（8）泉州中院：销售正品不构成商标侵权，但网店名称包含原告商标，有引人误解其为原告经营或由原告授权经营的故意，构成不正当竞争◆

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整理：方晓红律师团队单位：上海段和段（厦门）律师事务所来源：知产宝2022年福建法院反不正当竞争司法保护典型案例一、擅自使用企业的保密技术信息为竞争对手开发产品，构成侵犯商业秘密——余某某、杨某、刘某某侵害商业秘密罪案【链接（无判决书)】（1）擅自使用企业的保密技术信息为竞争对手开发产品，构成侵犯商业秘密二、对涉行业元素标识的仿冒混淆认定，可结合行业主体声明、标识创造和运用情况等决定是否对该标识予以专有保护以及保护强度的高低——厦门铸远教育科技有限公司与厦门元林教育咨询有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案【判决书链接】（2）厦门中院：铸远公司对视频中的水印图标享有权益，未经许可擅自使用构成不正当竞争三、行为人无正当理由对权利商标中的地名元素进行使用，易造成市场混淆的，构成不正当竞争——厦门兴茂贸易有限公司诉厦门易朗浦进出口有限公司、漳州山姆食品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案【判决书链接】（3）福建高院：“鼓浪屿”商标经权利人使用已具有一定知名度，擅自使用构成商标侵权和不正当竞争四、被告擅自使用他人有一定影响的字号后获得的商誉不应作为其使用他人字号行为合法化的判断依据——天津塘沽瓦特斯阀门有限公司与被上诉人泉瓦特斯阀门有限公司不正当竞争纠纷案【判决书链接】（4）福建高院改判：泉瓦特斯擅自使用天津瓦特斯有一定影响的字号，构成不正当竞争五、当标识相同的商标和企业字号由同一主体享有时，两类标识的知名度可相互辐射——厦门优迅高速芯片有限公司与大连优迅科技股份有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案【判决书链接】（5）厦门中院：大连优迅侵害厦门优迅商标专用权并构成不正当竞争六、模仿他人有一定影响的商品包装，足以造成混淆，构成不正当竞争——原告三养食品（上海）有限公司与被告河北华统食品有限公司、泉州泉港育智百货商行侵害商标权及不正当竞争纠纷案【判决书链接】（6）模仿他人有一定影响的商品包装，足以造成混淆，构成不正当竞争一、一审原告莲讯公司公司诉讼请求1.判令田园食品厂停止对莲讯公司的不正当竞争行为，即停止在其抖音店铺直播中将莲讯公司的产品价格作为比对；2.判令田园食品厂赔偿莲讯公司损失50000元；3.判令田园食品厂承担莲讯公司为制止侵权行为所支付的开支，即律师费5000元、公证费700元。4.判令田园食品厂承担本案案件受理费、保全费。庭审中，莲讯公司自愿撤回其第4项诉讼请求中关于保全费的主张。二、裁判结果1.连城田园食品厂立即停止在其抖音店铺直播中将龙岩市莲讯旅游服务有限公司的产品价格作为比对；2.连城田园食品厂应于本判决生效之日起十日内赔偿龙岩市莲讯旅游服务有限公司经济损失（含合理费用）12000元；3.驳回龙岩市莲讯旅游服务有限公司的其他诉讼请求。三、裁判理由经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，莲讯公司与田园食品厂的住所地均在福建省连城县，均是连城地瓜干的网络销售商，均在抖音平台上以直播形式销售地瓜干产品，双方存在直接市场竞争关系。在案证据证实，田园食品厂在案涉地瓜干产品的直播过程中，用手机屏幕向消费者展示其他商家同类产品的售价，产品名称中体现有“莲讯客家购”字样，同时配以“别人家258g半斤装卖你们20块”“这是别人家的价格”“主播不知道大家能不能接受这个价格反正主播是接受不了”等语言。田园食品厂虽未点名道姓指出其比对的产品系莲讯公司产品，但“莲讯”系莲讯公司的字号，“莲讯客家购”字样足以使相关消费者将所比对的产品与莲讯公司联系起来。作为同行业竞争者，田园食品厂在产品销售过程中，突出对自身产品的重量和售价与莲讯公司同类产品的重量和售价进行片面比对，主观上有以不正当手段争夺交易机会的故意，客观上极易使相关公众对双方产品的性价比产生错误认知，认为双方产品的成分、品质、制作工艺相同，而售价却差异巨大。作为市场经营者，田园食品厂以贬损竞争对手的形式，抬高自身产品的市场价值，其行为足以使相关公众产生误解，进而增加田园食品厂在同业中的竞争优势，减损莲讯公司的市场份额。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十七条第一项规定，田园食品厂的行为已经构成“引人误解的商业宣传”，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。莲讯公司诉请判令田园食品厂立即停止在其抖音店铺直播中将莲讯公司的产品价格作为比对，于法有据，本院予以支持。合议庭：不知裁判日期：不知正

整理：方晓红律师团队单位：上海段和段（厦门）律师事务所来源：知产财经2022年福建法院反不正当竞争司法保护典型案例一、擅自使用企业的保密技术信息为竞争对手开发产品，构成侵犯商业秘密——余某某、杨某、刘某某侵害商业秘密罪案【链接（无判决书)】（1）擅自使用企业的保密技术信息为竞争对手开发产品，构成侵犯商业秘密二、对涉行业元素标识的仿冒混淆认定，可结合行业主体声明、标识创造和运用情况等决定是否对该标识予以专有保护以及保护强度的高低——厦门铸远教育科技有限公司与厦门元林教育咨询有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案【判决书链接】（2）厦门中院：铸远公司对视频中的水印图标享有权益，未经许可擅自使用构成不正当竞争三、行为人无正当理由对权利商标中的地名元素进行使用，易造成市场混淆的，构成不正当竞争——厦门兴茂贸易有限公司诉厦门易朗浦进出口有限公司、漳州山姆食品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案【判决书链接】（3）福建高院：“鼓浪屿”商标经权利人使用已具有一定知名度，擅自使用构成商标侵权和不正当竞争四、被告擅自使用他人有一定影响的字号后获得的商誉不应作为其使用他人字号行为合法化的判断依据——天津塘沽瓦特斯阀门有限公司与被上诉人泉瓦特斯阀门有限公司不正当竞争纠纷案【判决书链接】（4）福建高院改判：泉瓦特斯擅自使用天津瓦特斯有一定影响的字号，构成不正当竞争五、当标识相同的商标和企业字号由同一主体享有时，两类标识的知名度可相互辐射——厦门优迅高速芯片有限公司与大连优迅科技股份有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案【判决书链接】（5）厦门中院：大连优迅侵害厦门优迅商标专用权并构成不正当竞争模仿他人有一定影响的商品包装，足以造成混淆，构成不正当竞争——原告三养食品（上海）有限公司与被告河北华统食品有限公司、泉州泉港育智百货商行侵害商标权及不正当竞争纠纷案【案情】三养食品(上海)有限公司(以下简称“三养公司”)经三养食品株式会社授权取得第21685377号“”商标、第29303332号“”商标的普通许可使用权，同时有权自行就涉及上述商标的知识产权侵权行为以及不正当竞争行为开展维权活动。三养公司经调查发现，由河北华统食品有限公司（以下简称“华统公司”）生产、泉州泉港育智百货商行（以下简称“育智商行”）销售的华统火鸡面包装显著位置使用了与第29303332号“”商标极其近似的商标图案，侵犯其注册商标专用权。同时，华统火鸡面的外包装与三养公司已有一定影响的商品包装极为近似，构成不正当竞争。故三养公司向法院提起诉讼，请求判令华统公司停止侵权、销毁库存，同时赔偿三养公司经济损失99万元。华统公司辩称，案涉包装属于火鸡面的通用包装，不具有显著性，其行为不构成侵权，请求驳回三养公司的诉讼请求。【裁判】泉州市泉港区人民法院经审理认为，本案的主要争议焦点在于案涉包装是否构成反不正当竞争法所保护的“有一定影响的商品包装”。三养食品株式会社自2016年起在搜狐、腾讯、网易、新浪等各大媒体平台对三养火鸡面进行了持续宣传推广，且三养火鸡面在京东、淘宝等网购平台上有较大的销售数量和购买评论，足以认定三养火鸡面享有较高的知名度。三养火鸡面的包装整体以黑色为主基调，包装由左上角的“SAMYANG三养”标识、左侧的喷火小鸡图案、右上方的盛有方便面的平底锅图案、右下方的红色韩文字样及黄色中文“火鸡面”字样等要素组成，将各设计要素进行富有美感的独特排列组合，使其具有与其他品牌的方便面包装相区别的显著特征。三养火鸡面所使用的包装因其在文字、图案、色彩等构成要素的排列组合上具有独特性,视觉效果突出,具有显著特征，且经过多年的持续使用和大量宣传,已足以使相关公众将上述包装的整体形象与三养公司的三养火鸡面商品联系起来,具有识别商品来源的作用,应当属于反不正当竞争法第六条第一项所保护的“有一定影响的商品包装”。火鸡面作为一种方便食品，在包装材质与包装图案、颜色、文字、布局的排列组合上有很大的设计自由度。从被诉侵权商品所使用的包装来看，整体以黑色为背景，包装正面印有喷火鸡、平底锅、红色及黄色的文字，总体的颜色、图案大小、布局近似，仅喷火鸡细节、平底锅中的内容物、文字内容等局部存在差异，就整体构图与各辨识性要素来看，被诉侵权商品包装与三养火鸡面的包装构成近似。由于三养火鸡面具有较高的知名度，在相关公众施以一般注意力的情况下，足以造成公众对被诉侵权商品的来源产生误认。华统公司擅自模仿他人有一定影响的特有商品包装，具有攀附三养火鸡面的主观意图，客观上足以使相关公众产生混淆，扰乱了正常的市场秩序，其行为构成不正当竞争。据此，判令华统公司停止侵权、销毁库存侵权产品，同时赔偿三养公司经济损失（含）合理费用45万元。本案一审判决后，双方当事人均未上诉。【评析】商品的包装通过向消费者传达商品的品质和企业的商誉，在长期的使用过程中，极易在消费者群体中形成较高的知名度，使得相关消费者能够通过该包装与某种特定商品联系起来。对他人具有识别商品来源意义的有一定影响的商品包装，进行足以引起市场混淆、误认的全面模仿，构成不正当的市场竞争。本案综合考虑案涉商品的销售时间、销售区域、销售额以及宣传推广的持续时间、范围、程度、形式等因素，准确把握反不正当竞争法第六条第一项所规定的“有一定影响的商品包装”，对于同类案件合理认定行业通用包装具有一定的参考价值，有利于依法保护经营者的合法权益、维护市场竞争秩序。来源：知产财经◆

整理：方晓红律师团队单位：上海段和段（厦门）律师事务所来源：知产宝2022年福建法院反不正当竞争司法保护典型案例一、擅自使用企业的保密技术信息为竞争对手开发产品，构成侵犯商业秘密——余某某、杨某、刘某某侵害商业秘密罪案【链接（无判决书)】（1）擅自使用企业的保密技术信息为竞争对手开发产品，构成侵犯商业秘密二、对涉行业元素标识的仿冒混淆认定，可结合行业主体声明、标识创造和运用情况等决定是否对该标识予以专有保护以及保护强度的高低——厦门铸远教育科技有限公司与厦门元林教育咨询有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案【判决书链接】（2）厦门中院：铸远公司对视频中的水印图标享有权益，未经许可擅自使用构成不正当竞争三、行为人无正当理由对权利商标中的地名元素进行使用，易造成市场混淆的，构成不正当竞争——厦门兴茂贸易有限公司诉厦门易朗浦进出口有限公司、漳州山姆食品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案【判决书链接】（3）福建高院：“鼓浪屿”商标经权利人使用已具有一定知名度，擅自使用构成商标侵权和不正当竞争四、被告擅自使用他人有一定影响的字号后获得的商誉不应作为其使用他人字号行为合法化的判断依据——天津塘沽瓦特斯阀门有限公司与被上诉人泉瓦特斯阀门有限公司不正当竞争纠纷案【判决书链接】（4）福建高院改判：泉瓦特斯擅自使用天津瓦特斯有一定影响的字号，构成不正当竞争一、一审原告厦门优迅公司诉讼请求1.判令大连优迅公司立即停止在其官方网站“www.youopto.com”、上海证券交易所科创板股票审核网站“http://kcb.sse.com.cn”、猎云网“www.lieyunwang.com”、讯石光通讯网“www.iccsz.com”“www.c-fol.net”网站、网易等网络平台上侵害厦门优迅公司第39984972号“优迅”注册商标（以下简称涉案商标）专用权的行为；2.判令大连优迅公司立即停止不正当竞争行为，停止在其官方网站“www.youopto.com”、上海证券交易所科创板股票审核网站“http:/kcb.sse.com.cn”、猎云网“www.lieyunwang.com”、讯石光通讯网“www.iccsz.com”“www.c-fol.net”网站、网易等网络平台、广告宣传等商业活动中使用“优迅”字样，停止在企业名称使用“优迅”字号，变更企业名称，变更后的企业名称中不得使用“优迅”字样；3.判令大连优迅公司赔偿厦门优迅公司经济损失（含合理开支）1000万元；4.判令由大连优迅公司承担本案的全部诉讼费用。二、涉案标志标志商标信息

整理：方晓红律师团队单位：上海段和段（厦门）律师事务所来源：知产财经擅自使用企业的保密技术信息为竞争对手开发产品，构成侵犯商业秘密——余某某、杨某、刘某某侵害商业秘密罪案【案情】2016年6月份至2018年8月，福建新大陆公司原副总经理刘某某在上海某科技公司董事长游某某（另案处理）的利益引诱下，介绍新大陆公司在职的工程师余某某到上海某科技公司兼职。该公司副总经理林某（另案处理）指派该公司采购主管杨某与被告人余某某进行业务技术对接。被告人余某某、刘某某违反新大陆公司有关保守商业秘密的要求，将新大陆公司自主研发并列为保密技术信息的UIMG解码库在未经公司批准授权的情况下，秘密窃取、私自制作成条码扫描设备芯片所需的软件固件贩卖给上海某科技公司。在此期间，被告人刘某某从上海某科技公司非法获利人民币25万元，被告人余某某从上海某科技公司公司非法获利人民币19万元。2019年7、8月份至2020年6月，上海某科技公司的杨某在该公司林某的指使下，在明知算法库系新大陆公司的保密技术信息的情况下，代表上海某科技公司主动与余某某联系，购买被告人余某某利用新大陆公司UIMG解码库制作的条码扫描设备芯片所需的软件固件，并按每件5元人民币的价格给予报酬。在此期间，被告人余某某通过上海某科技公司的杨某手机传输、贩卖给该公司带有新大陆公司UIMG解码库的软件固件2万多个，从该公司非法获利人民币141638元。上海某科技公司使用刘某某、余某某等提供的固件，销售带有新大陆公司的条码识别算法库固件的扫码产品，给新大陆公司造成重大损失，经审计损失金额为人民币4460766.66元；其中，2016年6月份至2018年8月期间造成的损失经审计金额为人民币1637213.87元，2019年6月份至2020年6月期间造成的损失经审计金额为人民币1868497.62元。2018年10月至2020年7月，新大陆公司原算法部负责人邱某某（另案处理）违反新大陆公司有关保守商业秘密的要求，窃取新大陆公司自主研发并列为保密技术信息的UIMG解码库，并制作成条码扫描设备芯片所需的固件出售给上海某科技公司。上海某科技公司采购主管杨某在林某的指使下与邱某某进行业务技术对接。上述期间，上海某科技公司通过邱某某贩卖的带有新大陆公司的条码识别算法库的软件固件，生产出与新大陆公司类似的条码识别扫描设备产品，低价在市场上销售，给新大陆公司造成重大损失，经审计损失金额为人民币1680200.89元。经鉴定，新大陆公司UIMG解码库属于“不为公众所知悉”的技术信息，新大陆公司已对其采取相应保密措施，属于新大陆公司的商业秘密。被告人余某某于2020年10月26日被公安民警抓获，被告人杨某、刘某某于2020年11月17日被公安民警抓获。被告人刘某某积极赔偿并获得新大陆公司的谅解。【裁判】福州市鼓楼区人民法院一审认为，被告人余某某、刘某某窃取商业秘密，并违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用并允许他人使用其所掌握的商业秘密，其中，被告人余某某给商业秘密权利人造成损失达人民币3505711.49元，被告人刘某某给商业秘密权利人造成损失为人民币1637213.87元，其行为均构成侵犯商业秘密罪。上海某科技公司明知他人违反权利人有关保守商业秘密的要求获取、使用所掌握的商业秘密，仍获取、使用该商业秘密，给商业秘密权利人造成损失达人民币6140967.55元，被告人杨某系该公司的直接责任人员，其行为构成侵犯商业秘密罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨某在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当减轻处罚。被告人余某某、刘某某如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人刘某某积极赔偿被害人损失并获得谅解，酌情从轻处罚。被告人刘某某、余某某主动退赃，酌情从轻处罚。被告人余某某、刘某某自愿认罪认罚，在《认罪认罚具结书》上签字，可以从宽处理。被告人刘某某认罪态度较好，有明显的悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法对其适用缓刑及禁止令。公诉机关提出的量刑建议适当，原审法院予以采纳。结合被告人刘某某、余某某的违法所得、犯罪情节、在共同犯罪中所起的作用，上海某科技公司的非法经营数额，以及被告人杨某的犯罪情节、在共同犯罪中的地位、作用，对被告人余某某、杨某、刘某某分别并处罚金人民币58万元、30万元、56万元。一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条（2017年修订），第二百二十条，第二十五条，第二十七条，第五十二条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第三条、第五条、第七条、第九条、第十条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第三条、第六条、第八条、第九条之规定，判决被告人余某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十八万元；被告人杨某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；被告人刘某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五十六万元，未经被害单位新大陆自动识别有限公司同意，禁止被告人刘某某在缓刑考验期内，从事条码扫描设备、条码扫描芯片、条码解码库的生产、经营活动等。一审宣判后，余某某、杨某某不服一审判决，在法定期间内提出上诉。其上诉理由主要为被告人并无侵犯商业秘密的主观故意，一审认定的犯罪金额不正确、未剔除合法产品的部分，量刑过重等。福州中院二审认为，1.刘某某曾担任新大陆公司的副总经理，属于管理人员，并不具备算法开发能力，余某某没有合理的理由相信刘某某提供的算法库文件具有合法来源，但其从未向刘某某询问过算法库的来源，其主观上对算法库来源不正当的事实应属明知。在其主观明知算法库文件来源不正当的情形下，仍然使用了该算法库文件，即便其并未积极追求侵害特定人权利的后果，但对于此种后果的发生持放任态度，仍构成主观故意。在2018年5月刘某某要求余某某停止为上海某科技公司提供固件后，余某某于2019年7、8月份再度开始向该公司提供使用新大陆公司算法库的固件，属于故意实施侵权行为，主观恶性较重。因此，对余某某的辩解不予采纳。2.余某某及辩护人均提出2018年5月之后的上海某科技公司销售金额不应计入侵权损失，二审法院认为，本案被告人的供述虽然显示刘某某于2018年5月要求停止向上海某科技公司提供侵权固件，并将此意告知了上海某科技公司的人员，但在此之前，余某某向上海某科技公司提供的固件并未通过技术措施限制使用次数，事实上无论是刘某某还是余某某均无法实际控制上海某科技公司使用该固件的行为，并不能保证上海某科技公司在2018年5月之后未制造、销售使用余某某固件的产品，另据刘某某的多次供述，因为上海某科技公司提出还有一些收尾工作，余某某实际为上海某科技公司工作至2018年8月。因此，一审法院将刘某某、余某某共同实施侵权行为的时间段认定为自2016年6月至2018年8月有事实根据，并且已经在争议事实中采取了有利于被告人的解释，相应扣减了审计报告中体现的自2018年9月至2019年6月之间使用余某某固件的产品销售金额，并无不当。其次，余某某及其辩护人认为，余某某实施侵权行为给新大陆公司造成的损失，应当以芯片的价值作为计算单元，同时还应评估涉案技术秘密对产品利润的贡献率。福州中院认为，上海某科技公司制造并销售的产品系扫码识别设备产品的成品，并未销售过作为产品部件的芯片，新大陆公司亦销售有同类型的产品，因此，在计算侵权行为给新大陆公司造成的损失时，应当以侵权行为所造成的新大陆公司同类产品销售利润损失作为计算依据。对于使用他人商业秘密的侵权产品而言，鉴于商业秘密的专有性，侵权人所销售的产品数量可以计为权利人因被侵权而减少的销售数量，侵权人从中获得的销售利润即可计为权利人的实际损失。对于在该销售利润中是否还应考虑涉案技术秘密的贡献度问题，当考虑某种权利对于产品利润的贡献度时，其比较对象为该产品上聚合的其他权利，本案现有证据不能证明上海某科技公司制造销售的产品中尚包含有其他合法权利，本案不存在考虑权利贡献度的前提；同时，上海某科技公司系通过非法手段从权利人处获取产品解码功能的技术秘密载体，可以认定如无该技术秘密，上海某科技公司无法实现产品的销售利润，故涉案技术秘密对于产品销售利润的实现不可或缺。一审法院不予考虑涉案技术秘密的贡献度并无不当。再次，余某某的辩护人提出应当以新大陆公司同类产品的销售毛利率计算侵权损失的问题，福州中院认为，考虑到技术秘密系专有权利，且权利人为技术秘密的产生投入了研发、管理及维护成本，上述成本将导致权利产品的定价提高。而侵权产品并无研发成本，可以出现更低的定价，而定价水平的不同将影响产品利润的总额。因此，如果以权利人的同类产品利润率水平计算侵权造成的损失数额，其基数应为权利产品的销售价格，而非以侵权产品的销售价格为基数。审计报告计算的侵权产品的销售总额为不含税价，已经剔除了税务成本，在此基础上进一步扣除了销售成本，所得的数额为侵权产品的销售利润。至于上海某科技公司可能存在的其他经营成本，取决于上海某科技公司自身的运营、管理和财务情况，与该公司是否实施侵权行为无关，由此产生的成本不应在销售侵权产品所能获得的合理利润中扣除，否则就可能产生由权利人来负担此类成本的不合理后果。基于以上分析，一审判决采纳审计报告的审计金额，并认定为刘某某、余某某的侵权行为给新大陆公司造成的损失，并无不当。经过审理，福州中院裁定驳回上诉，维持原判。【评析】本案系科技企业在职员工与企业离职员工相互串通，利用所任职企业的技术秘密为其他经营者谋取不正当利益引发的侵犯商业秘密犯罪案件。本案所涉及的技术秘密产品扫码识别设备系我国企业具有国际竞争力的产品，该领域内的商业秘密保护对企业的竞争优势具有较大影响。本案中，企业在职技术人员利用自身掌握的企业技术信息，与其他的竞争者合作开发竞品，对所任职企业的合法权益造成了严重损害，其行为的违法性相当典型。在本案中，对判处缓刑的被告人适用了从业禁止令，通过本案的审理，对科技企业的技术人员规范自身的服务行为具有警示作用。本案及关联案件涉及的侵犯企业商业秘密罪的侦办、起诉、审理获得广泛关注，入选公安部2020年度打击侵犯知识产权犯罪典型案例和最高人民检察院2022年发布的“检察机关保护知识产权服务保障创新驱动发展典型案例”。来源：知产财经◆

整理：方晓红律师团队单位：上海段和段（厦门）律师事务所判决书来源：中国裁判文书网2022年福建法院知识产权司法保护十大案例一、对利用公有领域素材加工创作形成的作品进行保护时，应当考虑版权保护与作品创新之间的平衡——江西省亿维电子商务有限公司诉厦门表情科技有限公司侵害著作权纠纷案【判决书链接】福建高院：【“汤圆酱”表情包案】利用公有领域的表达方式、素材再创作形成的作品的侵权比对二、短视频作品署名方式使观众对作品著作权人产生误认的构成侵害著作权人署名权——夏洁等4人与河南广播电视台著作权权属、侵权纠纷案【判决书链接】（2）福建高院：转发视频刻意删除原视频标识，另以不显眼形式标注著作权人名称，同时以醒目方式标识自己署名并修改作品，构成侵权三、行为人侵权恶意可作为知识产权侵权纠纷适用法定赔偿时的惩罚性因素予以考量——广东骆驼服饰有限公司诉厦门市梦幻旅途户外用品有限公司、厦门傲风之旅户外用品有限公司侵害商标权纠纷案【判决书链接】（3）福建高院：网络店铺中大量使用与他人知名度极高商标的近似标志，法定赔偿应体现一定惩罚性，损害赔偿由20万改判至100万四、非以销售为目的攀附驰名商标商誉的行为亦须承担商标侵权的法律后果——福建正山堂茶业有限责任公司与叶庆奇、三分之二（武夷山）包装制品有限公司侵害商标权纠纷案【判决书链接】（4）武夷山法院：订制驰名商标“正山堂”茶叶礼盒，虽不以销售为目的，但仍应承担商标侵权的法律后果五、权利人行使专利权应当遵循诚实信用原则，主动提供专利技术并怠于披露专利权的，可能被认定默示许可实施其专利——江苏固耐特围栏系统股份有限公司与厦门高诚信工程技术有限公司等侵害发明专利权纠纷案【判决书链接】（5）最高法知产庭：固耐特公司主动提供专利技术用于施工图纸设计并怠于披露专利权，构成默示许可，工程完工后起诉侵权违反诚实信用原则六、以合理许可费评估值确定损失数额，妥解侵犯商业秘密罪定罪量刑数额认定难题；厘清单位犯罪与个人犯罪界限，精准打击商业秘密侵权犯罪行为——廖生堡、詹谦与上海悦苏资产管理有限公司侵犯商业秘密罪系列三案【链接（无判决书)】（6）福建省首例以合理许可费评估值确定损失数额，并据此定罪量刑的商业秘密罪案件七、复制他人微信小程序进行信息网络传播，并收取广告费用的，构成侵犯著作权罪——“土豆游戏机”微信小程序侵犯著作权案【链接（无判决书)】（7）复制他人微信小程序进行信息网络传播，并收取广告费用的，构成侵犯著作权罪八、出口定牌加工中，未经商标权人许可，擅自使用他人注册商标贴牌，构成商标侵权行为——格里什科公司与天虹公司侵害商标权纠纷案【链接（无判决书)】（8）出口定牌加工中，未经商标权人许可，擅自使用他人注册商标贴牌，构成商标侵权行为九、行政与司法保护“三同步”，协同、高效救济权利人合法权益——“味全”商标侵权纠纷系列案【链接（无判决书)】（9）行政与司法保护“三同步”，调解与处罚并行，协同、高效救济权利人合法权益一、一审原告欧瑞园公司诉讼请求1.确认涉案申请的申请权归属于欧瑞园公司所有；2.确认涉案申请是由欧瑞园公司任职期间或者离职1年内的员工执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，涉案申请技术方案属于欧瑞园公司的职务发明创造；3.确认涉案申请填写的发明人陈晓丹为名义发明人，非实际发明人；4.诉讼费用由利众诚公司负担。二、涉案专利著录事项三、裁判结果一审法院（厦门中院）：1.确认陈晓丹不是涉案申请的实际发明人；2.确认涉案申请的申请权归欧瑞园公司所有；3.驳回欧瑞园公司的其他诉讼请求。二审法院（最高法知产庭）：驳回上诉，维持原判。四、裁判理由一审法院（厦门中院）：（一）陈晓丹、陈烈标不是涉案申请的实际发明人在专利授权程序中，国家专利行政管理部门对申请文件中记载的发明人并不进行实质性审查，专利证书上关于发明人的记载并非具有绝对的证据效力。综合在案证据，可以认定涉案申请的实际发明人并非陈晓丹，具体理由如下：首先，陈晓丹不具备研发涉案申请的技术能力和工作经验。陈晓丹的文化程度仅为高中，且从户口登记信息中可知其原为从事福利彩票经营的个体工商户，不具有食品加工的知识储备和工作经历。其次，利众诚公司主张涉案申请为陈晓丹在陈烈标指导下二人共同研发，陈晓丹的父亲陈烈标以技术方式入股利众诚公司并由陈晓丹代为持股，利众诚公司应对此主张承担举证责任。利众诚公司提交的证据显示，陈烈标已年满八十岁，系“化工工程”工程师、原工作单位为龙海角美合成氨厂，上述证据均不能证明陈烈标系食品加工行业的从业人员。虽然陈烈标曾受托为海福盛食品公司加工及安装了冻干炉，但该事实并不足以证明陈烈标具有与涉案申请相关的食品加工工作经验。利众诚公司主张陈晓丹系在陈烈标的指导下进行包括涉案申请在内的19项专利申请的研发，亦未能在举证期限内提交证据证明。利众诚公司提交了周素芬与陈烈标签订的《技术入股合作协议书》拟证明陈烈标以技术方式入股利众诚公司，但利众诚公司的工商登记信息体现，陈晓丹持有利众诚公司10%的股权，实际缴纳的300万元出资款均系以货币方式出资的，而非以技术入股方式出资，在缺乏其他证据予以佐证的情况下，仅凭《技术入股合作协议书》不能证明利众诚公司的该项主张。最后，本案诉讼中，为了查明案件的事实，保障陈晓丹的合法权益，原审法院依职权追加陈晓丹作为第三人参加诉讼，陈晓丹无正当理由拒不到庭。诉讼中，陈晓丹也未以书面方式陈述涉案申请的研发过程。综上，利众诚公司所提交的证据不能证明陈晓丹具备涉案申请研发的工作经验、知识储备和研发能力，现有证据可以认定陈晓丹并非涉案申请的实际发明人。（二）涉案申请系职务发明，涉案申请的申请权属于欧瑞园公司首先，欧瑞园公司自2012年就已获得了水果干制品和冷冻干燥蔬菜的生产许可证；欧瑞园公司生产的多项冻干产品获得了有关部门授予的荣誉称号，并已申请了60项发明、实用新型及外观设计专利。上述事实可以证实，欧瑞园公司在食品加工项目研发上投入了大量人力、资金和设备，积累了大量的实验数据、生产工艺，制定了产品的企业标准，取得了一定的成果，产品亦得到市场的认可。而涉案申请所要解决的技术问题以及相关的技术方案均与欧瑞园公司冻干食品研发技术、已取得的专利权具有较强的相关性。其次，陈树根作为欧瑞园公司的总经理，负责欧瑞园公司的日常经营和管理，负有积极开发新产品、新市场的工作职责，有权安排公司的资金往来，决定生产流程和质量控制体系，且系欧瑞园公司多项专利的发明人。陈顺利作为欧瑞园公司的厂部总经理，管理范围包括研发部、冻干运行部、品控部、工程部、采购部、前处理车间等。陈顺利知悉欧瑞园公司的开发设计资料、各项专利技术及非专利技术、产品化验数据、生产工艺、产品标准、质量要求等技术秘密。上述事实足以证明，陈树根、陈顺利在欧瑞园公司工作期间所从事的本职工作或者欧瑞园公司分配给陈树根、陈顺利的工作任务均与技术研发有关；陈树根、陈顺利在欧瑞园公司的工作性质和职务，也决定了二人能充分支配欧瑞园公司的资金、设备、原材料，知悉欧瑞园公司不对外公开的技术资料，利用欧瑞园公司的物质技术条件。涉案申请的技术内容与陈树根、陈顺利在欧瑞园公司任职期间的本职工作密切相关。第三，榆桐公司的发起人包括陈树根等人，真励公司的发起人包括陈顺利，之后榆桐公司和真励公司的全资股东均变更为利众诚公司，而利众诚公司的发起人周素芬系陈树根、陈顺利的母亲，在陈树根、陈顺利离职后不足一年的时间，周素芬即将其持有的利众诚公司的全部股权均转让给陈顺利。上述证据可印证利众诚公司的实际控制人包括陈树根和陈顺利，二人将涉案申请的利益输送给与欧瑞园公司构成同业竞争的利众诚公司。综上，涉案申请的申请时间为2019年7月5日，均在陈树根、陈顺利从欧瑞园公司离职的一年内，且涉案申请与陈树根、陈顺利在欧瑞园公司工作期间的本职工作有关，属于二人执行欧瑞园公司任务所完成的发明创造，为职务发明，涉案申请权应归欧瑞园公司。故欧瑞园公司请求确认涉案申请的申请权归其所有的主张，符合法律规定，原审法院予以支持。二审法院（最高法知产庭）：（一）陈烈标、陈晓丹不是涉案申请实际发明人专利法实施细则第十三条规定：“专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。”包括涉案申请在内的19项专利申请主要涉及冻干食品技术领域，从申请记载的发明内容可以看出，上述专利申请涉及的产品主要为面向市场需求而研发的各种冻干食品。研发上述产品，研发人员应具备一定的食品领域的研发能力，并熟悉食品市场的相关需求，缺乏该领域从业经验的人员，一般难以研发出适合市场需求的上述食品及其加工制备方法。陈晓丹不是涉案申请实际发明人。首先，陈晓丹系从事福利彩票经营的个体工商户，文化程度为高中。利众诚公司未提供证据证明陈晓丹具有与涉案申请相关的知识储备、工作经验或研发能力。其次，根据前述规定，发明人是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人，从事其他辅助工作的人，不能认定为发明人。利众诚公司亦陈述陈晓丹仅参与了涉案申请的辅助性工作，且不能说明陈晓丹的具体工作内容。复次，原审法院传票传唤陈晓丹到庭参加诉讼，并在原审庭审前又电话通知陈晓丹到庭参加诉讼，但陈晓丹无正当理由拒不到庭参加诉讼。二审期间，经本院传票传唤，陈晓丹无正当理由仍然拒不到庭参加诉讼。一审和二审程序中，陈晓丹也未以任何方式说明未到庭的原因以及涉案申请的研发等情况。综上，根据本案证据，不能认定陈晓丹是涉案申请的实际发明人，原审法院的相关认定并无不当。陈烈标不是涉案申请实际发明人。陈烈标出生于1940年11月，涉案申请的申请日为2019年7月5日。首先，根据利众诚公司提供的陈烈标的专业技术职务聘任书、专业技术职务资格证书、户口登记信息，陈烈标系“化工工程”工程师，原工作单位为龙海角美合成氨厂。上述证据不能证明陈烈标具有冻干食品的相关工作经历。其次，利众诚公司虽提供了案外人与陈烈标签订的冻干炉买卖合同，但未提供证据证明合同实际履行。而且，利众诚公司提供的上述合同的签订时间最晚是2004年，距涉案申请的申请日长达15年。利众诚公司亦确认前述合同没有体现涉案申请中相关工艺的内容。复次，利众诚公司称陈烈标以技术出资入股利众诚公司，由陈晓丹代持股份，但利众诚公司的工商登记信息显示，陈晓丹系以货币出资入股，明显与利众诚公司该主张不符。最后，利众诚公司为证明涉案申请研发过程所提供的试验记录，既未体现涉案申请的主要产品成份，亦未体现与涉案申请有关的制作工艺，无法实现其证明目的。综上，根据本案证据，不能认定陈烈标是涉案申请的实际发明人，原审法院的相关认定并无不当。欧瑞园公司要求确认涉案申请陈晓丹非实际发明人的诉讼请求与本案具有关联性。首先，发明人的身份确认通常属于职务发明权属认定的先决事实问题。在单位员工或者前员工之外的第三人是涉案申请的名义发明人的情况下，无论作为原告的单位是否请求确认某一主体是否为实际发明人，实际发明人的确认都是权属案件审理的必要环节。尤其是，与作为原告的单位不具有劳动、劳务或者工作任务关系的主体为登记的发明人的，单位主张发明创造为职务发明，必然需要否定该登记的发明人的发明人身份。其次，作为原告的单位主张涉案发明创造为职务发明，请求确认某主体并非发明人的，如该主体亦作为当事人参与诉讼，则可以而且适宜在判项中作出对该事实的消极确认。本案中，欧瑞园公司请求确认涉案申请归其所有的理由是涉案申请系陈树根、陈顺利的职务发明创造，由于涉案申请的申请文件载明的发明人为陈晓丹，因此确定涉案申请是否为职务发明，必须首先认定陈晓丹是否为涉案申请的实际发明人。欧瑞园公司原审中提出确认陈晓丹并非实际发明人的诉讼请求，但未将陈晓丹列为被告，原审法院依职权将陈晓丹追加为本案当事人参加诉讼并作出确认，并无不当。（二）涉案申请为陈树根、陈顺利的职务发明创造专利法第六条规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。”专利法实施细则第十二条规定“专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。”关于离职员工作出的发明创造是否属于其在原单位的职务发明创造，应当符合以下两个条件：一是该发明创造系该员工在职期间或与原单位的劳动、人事关系终止后1年内作出；二是发明创造与员工在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关。本案中，涉案申请的申请日为2019年7月5日，陈树根、陈顺利与欧瑞园公司终止劳动关系的时间分别是2019年4月4日、2019年3月29日，因此，涉案申请符合上述第一个条件。关于涉案申请是否与陈树根、陈顺利在欧瑞园公司承担的本职工作或者被分配的任务有关，应结合欧瑞园公司的经营和研发情况，陈树根、陈顺利在欧瑞园公司的岗位职责、具体工作内容等，综合予以认定。首先，涉案申请与欧瑞园公司经营范围属相同的技术领域。在陈树根、陈顺利入职欧瑞园公司之前，欧瑞园公司已取得水果干制品和冷冻干燥蔬菜的生产许可证，并已生产多种冻干食品，在食品冻干技术方面积累了丰富的生产经验和生产工艺，并已提出了冻干食品相关的多项发明专利申请。涉案申请与欧瑞园公司的食品冻干加工属于相同的技术领域，存在密切关联。其次，涉案申请与陈树根、陈顺利在欧瑞园公司任职期间的本职工作高度相关。陈树根在欧瑞园公司工作期间，其本职工作包括积极开发新产品、新市场，并分管研发部门，参与研发工作。陈顺利入职欧瑞园公司，先后担任欧瑞园公司的生产经理、厂部总经理，厂部包括研发部等多个部门，归陈树根直接领导，其本职工作同样包括研发新产品。陈顺利与欧瑞园公司员工的聊天记录进一步印证其参与研发工作。根据欧瑞园公司提供的证据，陈顺利、陈树根均是欧瑞园公司多项产品研发项目的任务负责人，陈顺利还是欧瑞园公司多项产品研发配方的审核人。陈顺利在欧瑞园公司产品配料表审批单上签名的事实，能够证明陈顺利的本职工作范围包括对产品配料的审核审批。再次，陈树根、陈顺利与利众诚公司的利益密切相关。利众诚公司的发起人周素芬系陈树根、陈顺利的母亲，在陈树根、陈顺利离职后不足1年的时间，周素芬即将其持有的利众诚公司的全部股权均转让给陈顺利。陈树根、陈顺利以利众诚公司的名义提出涉案申请，并将陈晓丹登记为发明人，是为了规避职务发明的法律规定。综上，根据本案证据，可以认定涉案专利申请为陈树根、陈顺利的职务发明创造，相关权益应归属于欧瑞园公司，原审法院的相关认定并无不当。利众诚公司关于原审法院就本案事实的举证责任分配不当的上诉理由不能成立。合议庭：钱建国、颜峰、陈瑞子裁判日期：2022.6.30判决书正文福建欧瑞园食品有限公司与福建利众诚食品有限公司、陈某甲等专利申请权权属纠纷系列案中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2021）最高法知民终940号上诉人（原审被告）：福建利众诚食品有限公司。住所地：福建省漳州市云霄县云陵工业开发区益树大道07号。法定代表人：陈顺利，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晨，福建天衡联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建欧瑞园食品有限公司。住所地：福建省漳州市芗城区石亭镇南山工业园。法定代表人：黄屹，该公司董事长。委托诉讼代理人：何家富，厦门市精诚新创知识产权代理有限公司专利代理师。委托诉讼代理人：汤云武，厦门市精诚新创知识产权代理有限公司专利代理师。原审第三人：陈顺利，男，住福建省龙海市。委托诉讼代理人：陈树根（陈顺利之兄），住福建省龙海市。原审第三人：陈树根，男，住福建省龙海市。原审第三人：陈晓丹，女，住福建省龙海市。上诉人福建利众诚食品有限公司（以下简称利众诚公司）因与被上诉人福建欧瑞园食品有限公司（以下简称欧瑞园公司），原审第三人陈顺利、陈树根、陈晓丹专利申请权权属纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院于2020年12月22日作出的（2020）闽02民初691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭,并于2021年6月9日进行了询问，上诉人利众诚公司的委托诉讼代理人张晨、被上诉人欧瑞园公司的委托诉讼代理人汤云武、何家富，原审第三人陈顺利的委托诉讼代理人及原审第三人陈树根到庭参加诉讼。原审第三人陈晓丹经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利众诚公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回欧瑞园公司的全部诉讼请求；2.诉讼费用由欧瑞园公司负担。事实和理由：（一）欧瑞园公司关于确认申请号为201910604558.3、名称为“一种冻干豆腐及其制备方法”的发明专利申请（以下简称涉案申请）所列发明人陈晓丹为名义发明人、非实际发明人的诉请与本案不具有关联性，原审法院支持欧瑞园公司的诉请错误。涉案申请是否属于职务发明，应首先确认实际发明人，对此欧瑞园公司应承担举证责任。即使陈晓丹不是涉案申请的实际发明人，也不一定就是与欧瑞园公司有关的人员，无论欧瑞园公司的该项诉请是否成立，均无法据此确认涉案申请的实际发明人。（二）原审法院举证责任分配错误。欧瑞园公司主张涉案申请属于职务发明，但不能证明涉案申请的实际发明人，也不能证明涉案申请的发明人是陈顺利、陈树根，原审法院要求利众诚公司证明涉案申请的实际发明人属于举证责任分配错误。（三）利众诚公司提交的证据足以证明涉案专利是陈烈标、陈晓丹发明。陈烈标是冻干技术领域的先驱，远在宁波的企业专程委托陈烈标加工安装冻干设备。陈烈标在利众诚公司成立之初加入，以技术入股，其女儿陈晓丹代持股份。利众诚公司成立之初即采购了冻干研发领域最重要的冻干实验仓等设备，足以证明利众诚公司具有涉案申请的研发能力，无需使用欧瑞园公司的物质技术条件。（四）原审法院认定涉案申请是陈顺利、陈树根所研发没有根据。陈顺利、陈树根在欧瑞园公司任职，但不负责研发，欧瑞园公司有自己的研发人员吴国斌。陈树根、黄屹在欧瑞园公司的若干专利中显示为发明人均是作为公司高层挂名。所有陈树根挂名发明人的专利中，实际研发人员吴国斌也作为发明人体现，原审法院推定陈顺利、陈树根具有研发能力错误。欧瑞园公司辩称：（一）原审法院认定陈晓丹不是涉案申请的实际发明人正确。陈晓丹没有任何冻干食品方面的技术研发背景，没有相关技术研发能力。利众诚公司亦没有提供足够的证据证明涉案申请是陈晓丹作出，陈晓丹无正当理由据不到庭说明其是如何研发出涉案申请的，因此，原审法院的该项认定事实清楚，适用法律正确。（二）利众诚公司关于原审法院举证责任分配错误的理由不能成立。原审期间，欧瑞园公司已提供证据证明陈树根、陈顺利曾分别任欧瑞园公司的总经理、厂部总经理，能够利用欧瑞园公司的物质技术条件，且欧瑞园公司的新技术、新产品的开发工作与其二人的职务直接关联，涉案申请所要解决的技术问题及相关技术方案均与欧瑞园公司生产的产品及相关技术存在密切关联性，因此涉案申请是陈顺利、陈树根获取并利用利众诚公司的身份申请。利众诚公司辩称涉案申请是由他人作出，应提供证据证明。原审法院举证责任分配正确。（三）利众诚公司关于涉案专利是陈烈标、陈晓丹发明的理由不能成立。首先，利众诚公司为证明陈烈标以技术入股利众诚公司，提供周素芬与陈烈标签订的《技术入股合作协议书》，但协议未体现是以什么技术入股，真实性无法确定。而且利众诚公司的工商登记信息载明陈晓丹是以货币方式出资，并非以技术入股。其次，利众诚公司未提交涉案申请发明过程中的证据材料，陈晓丹无正当理由也拒不到庭说明情况。（四）利众诚公司关于原审法院认定涉案申请是陈顺利、陈树根研发没有根据的理由不能成立。原审期间，欧瑞园公司已提供充分证据证明陈树根、陈顺利在欧瑞园公司工作期间所从事的本职工作或者欧瑞园公司分配给陈树根、陈顺利的工作任务与技术研发有关，涉案申请的技术内容与陈树根、陈顺利在欧瑞园公司任职期间的本职工作密切相关。陈树根、陈顺利在欧瑞园公司的工作性质和职务，也决定了二人能支配欧瑞园公司的资金、设备、原材料，知悉欧瑞园公司不对外公开的技术资料，利用欧瑞园公司的物质技术条件，有能力、有条件提出涉案申请。陈顺利、陈树根共同述称：欧瑞园公司的生产车间需要人脸识别才能进入，其没有权限进入车间。陈树根在欧瑞园公司负责销售工作，陈顺利是陈树根的弟弟，是生产经理。陈树根、陈顺利很小就参加工作，不懂技术。陈树根、陈顺利二人主要负责销售、财务、采购，研发工作由欧瑞园公司的董事长和法定代表人黄屹负责。陈晓丹不是很懂研发，但其父亲陈烈标是冻干行业内的领头人物。陈晓丹未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。欧瑞园公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年6月4日立案受理，欧瑞园公司起诉请求：1.确认涉案申请的申请权归属于欧瑞园公司所有；2.确认涉案申请是由欧瑞园公司任职期间或者离职1年内的员工执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，涉案申请技术方案属于欧瑞园公司的职务发明创造；3.确认涉案申请填写的发明人陈晓丹为名义发明人，非实际发明人；4.诉讼费用由利众诚公司负担。事实与理由：（一）欧瑞园公司是一家以冻干方式加工食品为主营产品的企业，公司多年来持续研发创新，在同行业中具有一定的领先度和影响力。陈顺利和陈树根为亲兄弟关系，均曾就职于欧瑞园公司，陈树根在欧瑞园公司担任总经理，负责全面管理，包括厂部（研发、生产、采购和品管等）和销售运营工作，陈顺利任厂部总经理，直接负责研发、生产、采购和品管等相关工作，二人能够充分利用欧瑞园公司的物质技术条件以获取和提出涉案专利申请。（二）利众诚公司于2017年11月7日注册，由陈顺利、陈树根的母亲周素芬发起成立，实际控制人和受益人是陈顺利和陈树根。陈顺利从欧瑞园公司离职后，利众诚公司的控制股东（占股权90%）和法定代表人均变更为陈顺利。利众诚公司的主营范围和主要产品均与欧瑞园公司相同。陈树根与其妻徐明玉于2016年8月23日发起成立漳州市榆桐实业有限公司（以下简称榆桐公司），后该公司的法定代表人变更为陈顺利，公司股东变更为利众诚公司。陈顺利与欧瑞园公司原员工钟小珍于2019年1月7日成立真励国际贸易有限公司（以下简称真励公司），该公司的股东于2020年1月19日变更为利众诚公司。（三）涉案专利申请的技术方案与欧瑞园公司生产的产品和从事的研发工作存在直接关联关系。陈顺利和陈树根利用就职于欧瑞园公司时负责与涉案专利申请关联的技术工作，并利用欧瑞园公司所具有相关物质技术条件的便利，在其任职期间的末期和离职后1年内，利用其控制的利众诚公司提出涉案专利申请。利众诚公司成立时间较短，在陈顺利和陈树根离开欧瑞园公司前没有实质性的生产运营，于2019年4月9日才获得第一项水果制品的生产许可证，不具备涉案专利申请的相关技术积累，涉案专利申请实际是陈树根和陈顺利利用利众诚公司名义提出。（四）陈晓丹只是名义发明人，并非实际发明人。陈晓丹没有涉案专利申请技术方案的相关研发工作经历，不具备相关技术研发能力，在涉案专利申请前，也没有作为发明人提出过专利申请。利众诚公司原审辩称：（一）涉案申请记载的发明人是陈晓丹，陈顺利和陈树根未参与涉案申请技术方案的研发，涉案申请不属于欧瑞园公司的职务发明创造。欧瑞园公司未举证证明涉案发明创造是陈顺利和陈树根在欧瑞园公司的本职工作或欧瑞园公司分配的任务。陈树根在欧瑞园公司担任的原职务是总经理，负责公司整体事务。陈顺利在欧瑞园公司担任的原职务是厂部经理，二人在原单位中并未负责研发，欧瑞园公司也从未分配研发任务给陈顺利与陈树根。（二）涉案申请的研发、检测利用的是利众诚公司的物质技术条件。为了发明涉案申请，利众诚公司采购了冻干实验设备等研发所需的设备，涉案申请的研发、测试全部是在利众诚公司完成的，欧瑞园公司的诉讼请求没有事实与法律依据，请求依法予以驳回。陈顺利、陈树根、陈晓丹在原审程序中均未陈述意见。原审法院认定如下事实：（一）欧瑞园公司的有关情况2010年2月10日，欧瑞园公司经核准成立，经营范围包括生产水果制品，蔬菜制品，薯类和膨化食品，（脱水）虾（仁），食用农产品的冷冻、脱水，生物科技产品的技术开发、技术服务等。2012年6月11日，欧瑞园公司取得水果制品（水果干制品）的生产许可证，2012年10月30日取得蔬菜制品【蔬菜干制品（冷冻干燥蔬菜）】生产许可证。2012年至2018年，欧瑞园公司获得多项荣誉称号。2016年4月22日，欧瑞园公司作为申请人，黄屹、陈树根、吴国斌作为发明人向国家知识产权局申请了名称为“一种冻干玉米粉的制备方法”发明专利，申请公布号为CN105995397A，公布日为2016年10月12日。2016年12月10日至2018年7月1日，欧瑞园公司分别制定了《速食汤料》《冻干方便点心》《银耳汤料》《冻干果蔬》《冻干固体饮料》《冻干酸奶块固体饮料》《冻干面制品》《冻干方便面》《冻干方便食品》的企业标准，并报漳州市卫生和计划生育委员会备案。（二）陈树根、陈顺利的任职情况2015年7月10日，陈树根以常务副总的身份入职欧瑞园公司。2015年9月1日，陈树根被任命为总经理，任期五年，职责为负责欧瑞园公司的日常经营和管理，积极开发新产品、新市场，其权利包括：有权决定各部门的人事任命和薪酬结构；有权利安排公司的资金往来，冻干系列超过10万元以上，生物科技系列超过5万元以上的款项，由总经理审批后报董事长审核；有权利自行决定生产的流程和质量控制体系。2019年1月4日起，陈树根未到欧瑞园公司上班。2019年4月4日，陈树根从欧瑞园公司离职。截至2020年1月14日，欧瑞园公司作为专利权人申请了六十项专利，专利类型包括发明、实用新型和外观设计专利，其中七项发明专利和实用新型专利载明的发明人包括陈树根。2015年12月11日，陈顺利以生产经理的身份入职欧瑞园公司。2016年3月10日，陈顺利与欧瑞园公司签订的《保密协议》约定，欧瑞园公司的秘密包括开发设计资料、各项专利技术及非专利技术；产品化验数据；生产工艺、产品标准、质量要求等。2017年4月，根据陈树根签发的《关于人事调整单》，陈顺利自2017年4月1日起任厂部总经理，管理的范围包括研发部、冻干运行部、品控部、工程部、采购部、前处理车间等。2019年1月14日起，陈顺利未到欧瑞园公司上班，2019年3月29日，陈顺利从欧瑞园公司离职。（三）利众诚公司及相关公司的成立及经营情况2017年11月7日，利众诚公司经核准成立，股东为周素芬和陈晓丹，其中周素芬持股90%，陈晓丹持股10%，陈晓丹担任利众诚公司的法定代表人。2017年12月19日、2018年4月10日，陈晓丹以货币方式分别实缴出资额60万元、240万元。利众诚公司的经营范围包括生产水果制品、蔬菜制品、薯类和膨化食品、饮料、保健食品、方便食品等。2019年4月9日、2019年4月26日，利众诚公司分别取得了水果制品、饮料的食品生产许可证。2019年11月15日，周素芬持有的股份转让给陈顺利，陈顺利担任利众诚公司的法定代表人。2019年12月20日，该公司的经营范围变更为生产蔬菜制品、可可及焙烤咖啡产品、调味品、方便食品、水果制品、植物提取茶浓缩液、薯类和膨化食品、饮料、食品原料、保健食品、肉制品、海鲜制品、面制品、速冻食品、罐头、食用菌、食用农产品等。2016年8月23日，榆桐公司经核准成立，股东为陈树根和徐明玉，其中陈树根持股85%，徐明玉持股15%，徐明玉担任榆桐公司的法定代表人，2017年7月17日，该公司的法定代表人变更为陈树根。2019年12月31日，徐明玉将其持有的股权全部转让给陈树根。2020年1月3日，陈树根将其持有的股份全部转让给利众诚公司，同日，榆桐公司的法定代表人变更为陈顺利。2019年1月7日，真励公司经核准成立，该公司股东包括钟小珍、陈顺利，陈顺利为法定代表人。2019年4月16日，陈顺利将其持有的股份全部转让给钟小珍，同日，真励公司的法定代表人变更为钟小珍。2020年1月19日，钟小珍将其持有的股份全部转让给利众诚公司。（四）涉案申请的情况2019年7月5日，利众诚公司作为申请人、陈晓丹作为发明人向国家知识产权局提出涉案申请，申请号为201910604558.3，公布日为2019年9月10日。该专利的权利要求为：“1.一种冻干豆腐，其特征在于：包括，冻干豆腐，其中，所述的冻干豆腐，是豆腐直接真空冷冻干燥制得的冻干豆腐，所述的冻干豆腐是固态的，所述的冻干豆腐含水量≤3%。2.根据权利要求1所述的一种冻干豆腐，其特征在于：所述的冻干豆腐，包括：冻干熟豆腐、冻干生豆腐以及冻干调味豆腐。3.根据权利要求1所述的一种冻干豆腐，其特征在于：所述的冻干豆腐表面平整，无网孔状，体积略微缩小：所述的冻干豆腐具有豆腐原有的色泽、香气以及味道。4.根据权利要求1所述的一种冻干豆腐，其特征在于：所述的冻干豆腐经过复水，其复水率≥94%：复水后，所述的冻干豆腐的蛋白质不变性，所述的冻干豆腐整体柔嫩富有弹性，质地细腻。5.根据权利要求I所述的一种冻干豆腐，其特征在于：所述的豆腐，选自生豆腐、熟豆腐以及调味豆腐中的任一种。6.一种冻干豆腐的制备方法，其特征在于：豆腐直接真空冷冻干燥制成冻干豆腐：所述的真空冷冻干燥，包括：预冷阶段和干燥阶段：所述的直接，是不包括进入真空冷冻干燥系统之前的速冻步骤。7.根据权利要求6所述的一种冻干豆腐的制备方法，其特征在于：所述的预冷阶段，是对豆腐预先冷冻一定深度的表皮，其中所述的一定深度是距离所述的豆腐表面1～5mm。8.根据权利要求7所述的一种冻干豆腐的制备方法，其特征在于：所述的预冷阶段，是控制所述的真空冷冻干燥系统的冷阱温度在-25～30C，同时抽真空，预冷时间是50～70分钟。9.根据权利要求7所述的一种冻干豆腐的制备方法，其特征在于：所述的预冷阶段，所述的豆腐中心温度控制在-3～3℃。10.根据权利要求6所述的一种冻干豆腐的制备方法，其特征在于；所述的干燥阶段，是对预冷后的豆腐进行升华脱水，经过升华脱水后制得冻干豆腐。11.根据权利要求10所述的一种冻干豆腐的制备方法，其特征在于：所述的升华脱水，是控制所述的真空冷冻干燥系统的真空度在70～100Pa，加热温度52～60℃，脱水时间19～22小时。12.根据权利要求6所述的一种冻干豆腐的制备方法，其特征在于：所述的不包括进入真空冷冻干燥系统之前的速冻步骤：是所述的豆腐不涉及真空冷冻干燥之前的速冻定型步骤，即，所述的豆腐冻干前预先处理后，进入真空冷冻干燥系统。13.根据权利要求12所述的一种冻干豆腐的制备方法，其特征在于：所述的豆腐冻干前预先处理，包括，清洗，其中，所述的清洗是对所述的豆腐洗净。14.根据权利要求12所述的一种冻干豆腐的制备方法，其特征在于：所述的豆腐冻干前预处理，还包括，分切，其中，所述的分切，是所述的豆腐根据生产设计需要进行切块或切片。15.根据权利要求12所述的一种冻干豆腐的制备方法，其特征在于：所述的豆腐冻干前预处理，还包括，熟化处理，其中，所述的熟化处理，是将所述的豆腐从生豆腐制成熟豆腐。16.根据权利要求15所述的一种冻干豆腐的制备方法，其特征在于：所述的熟化处理，选自蒸熟、煮熟、烫熟以及烤熟中的任一种。17.根据权利要求12所述的一种冻干豆腐的制备方法，其特征在于：所述的豆腐冻干前预处理，还包括，调味处理，其中，所述的调味处理，是将所述的豆腐添加调味料制得调味豆腐”。原审法院另查明，陈树根和陈顺利系兄弟关系，周素芬系其母亲。陈烈标和陈晓丹的户口信息载明，陈烈标与陈晓丹系父女关系。陈烈标出生日期为1940年11月，文化程度为中专，系化工工程工程师，原工作单位为龙海角美合成氨厂。陈晓丹的文化程度为高中，系从事福利彩票经营的个体工商户。1998年8月，宁波市海福盛食品工业有限公司（以下简称海福盛食品公司）委托陈烈标加工及安装冻干炉。2018年2月27日，利众诚公司向蓬莱市蓬仙制冷空调有限公司购买了2套冻干实验舱和1台真空泵。原审法院在审理中，依职权追加陈晓丹作为第三人参加诉讼，并依法向陈晓丹送达了开庭传票，并在庭审前以电话方式通知陈晓丹和利众诚公司，要求陈晓丹必须到庭参加诉讼，否则应承担不利的法律后果。陈晓丹无正当理由拒不到庭参加诉讼。原审法院认为：《中华人民共和国专利法》（2008年修正，以下简称专利法）第六条第一款规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。”欧瑞园公司主张涉案申请系陈顺利和陈树根在欧瑞园公司工作期间或者离职1年内执行欧瑞园公司的任务或者利用欧瑞园公司的物质条件完成的发明创造，涉案申请系欧瑞园公司的职务发明创造而提起本案诉讼，因此本案应围绕如下争议焦点进行评判：（一）陈晓丹、陈烈标是否为涉案申请的实际发明人在专利授权程序中，国家专利行政管理部门对申请文件中记载的发明人并不进行实质性审查，专利证书上关于发明人的记载并非具有绝对的证据效力。综合在案证据，可以认定涉案申请的实际发明人并非陈晓丹，具体理由如下：首先，陈晓丹不具备研发涉案申请的技术能力和工作经验。陈晓丹的文化程度仅为高中，且从户口登记信息中可知其原为从事福利彩票经营的个体工商户，不具有食品加工的知识储备和工作经历。其次，利众诚公司主张涉案申请为陈晓丹在陈烈标指导下二人共同研发，陈晓丹的父亲陈烈标以技术方式入股利众诚公司并由陈晓丹代为持股，利众诚公司应对此主张承担举证责任。利众诚公司提交的证据显示，陈烈标已年满八十岁，系“化工工程”工程师、原工作单位为龙海角美合成氨厂，上述证据均不能证明陈烈标系食品加工行业的从业人员。虽然陈烈标曾受托为海福盛食品公司加工及安装了冻干炉，但该事实并不足以证明陈烈标具有与涉案申请相关的食品加工工作经验。利众诚公司主张陈晓丹系在陈烈标的指导下进行包括涉案申请在内的19项专利申请的研发，亦未能在举证期限内提交证据证明。利众诚公司提交了周素芬与陈烈标签订的《技术入股合作协议书》拟证明陈烈标以技术方式入股利众诚公司，但利众诚公司的工商登记信息体现，陈晓丹持有利众诚公司10%的股权，实际缴纳的300万元出资款均系以货币方式出资的，而非以技术入股方式出资，在缺乏其他证据予以佐证的情况下，仅凭《技术入股合作协议书》不能证明利众诚公司的该项主张。最后，本案诉讼中，为了查明案件的事实，保障陈晓丹的合法权益，原审法院依职权追加陈晓丹作为第三人参加诉讼，陈晓丹无正当理由拒不到庭。诉讼中，陈晓丹也未以书面方式陈述涉案申请的研发过程。综上，利众诚公司所提交的证据不能证明陈晓丹具备涉案申请研发的工作经验、知识储备和研发能力，现有证据可以认定陈晓丹并非涉案申请的实际发明人。（二）涉案申请系职务发明，涉案申请的申请权属于欧瑞园公司首先，欧瑞园公司自2012年就已获得了水果干制品和冷冻干燥蔬菜的生产许可证；欧瑞园公司生产的多项冻干产品获得了有关部门授予的荣誉称号，并已申请了60项发明、实用新型及外观设计专利。上述事实可以证实，欧瑞园公司在食品加工项目研发上投入了大量人力、资金和设备，积累了大量的实验数据、生产工艺，制定了产品的企业标准，取得了一定的成果，产品亦得到市场的认可。而涉案申请所要解决的技术问题以及相关的技术方案均与欧瑞园公司冻干食品研发技术、已取得的专利权具有较强的相关性。其次，陈树根作为欧瑞园公司的总经理，负责欧瑞园公司的日常经营和管理，负有积极开发新产品、新市场的工作职责，有权安排公司的资金往来，决定生产流程和质量控制体系，且系欧瑞园公司多项专利的发明人。陈顺利作为欧瑞园公司的厂部总经理，管理范围包括研发部、冻干运行部、品控部、工程部、采购部、前处理车间等。陈顺利知悉欧瑞园公司的开发设计资料、各项专利技术及非专利技术、产品化验数据、生产工艺、产品标准、质量要求等技术秘密。上述事实足以证明，陈树根、陈顺利在欧瑞园公司工作期间所从事的本职工作或者欧瑞园公司分配给陈树根、陈顺利的工作任务均与技术研发有关；陈树根、陈顺利在欧瑞园公司的工作性质和职务，也决定了二人能充分支配欧瑞园公司的资金、设备、原材料，知悉欧瑞园公司不对外公开的技术资料，利用欧瑞园公司的物质技术条件。涉案申请的技术内容与陈树根、陈顺利在欧瑞园公司任职期间的本职工作密切相关。第三，榆桐公司的发起人包括陈树根等人，真励公司的发起人包括陈顺利，之后榆桐公司和真励公司的全资股东均变更为利众诚公司，而利众诚公司的发起人周素芬系陈树根、陈顺利的母亲，在陈树根、陈顺利离职后不足一年的时间，周素芬即将其持有的利众诚公司的全部股权均转让给陈顺利。上述证据可印证利众诚公司的实际控制人包括陈树根和陈顺利，二人将涉案申请的利益输送给与欧瑞园公司构成同业竞争的利众诚公司。综上，涉案申请的申请时间为2019年7月5日，均在陈树根、陈顺利从欧瑞园公司离职的一年内，且涉案申请与陈树根、陈顺利在欧瑞园公司工作期间的本职工作有关，属于二人执行欧瑞园公司任务所完成的发明创造，为职务发明，涉案申请权应归欧瑞园公司。故欧瑞园公司请求确认涉案申请的申请权归其所有的主张，符合法律规定，原审法院予以支持。原审法院依照专利法第六条第一款，《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则）第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》（2015年公布）第八十二条之规定，判决：一、确认陈晓丹不是涉案申请的实际发明人；二、确认涉案申请的申请权归欧瑞园公司所有；三、驳回欧瑞园公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1000元，由利众诚公司负担。二审期间，欧瑞园公司提交以下证据：1.欧瑞园公司研发人员吴国斌的离职申请单，拟证明欧瑞园公司研发人员吴国斌离职后向陈顺利交接工作，交接内容包括工艺及配方电子版及借用物品等，说明陈顺利直接参与研发工作，可以掌握欧瑞园公司的技术秘密；2.欧瑞园公司为吴国斌缴交社保的部分记录单，拟证明吴国斌离职期间为2018年10月至2019年1月，在陈树根、陈顺利离开欧瑞园公司后再回到欧瑞园公司上班。利众诚公司、陈树根、陈顺利的质证意见为：对证据的真实性不认可，离职申请单上的签名像是陈顺利的签字，但是已记不清，确定没有收到过工艺及配方，对吴国斌离职不予认可，认为其只是走了一个流程去欧瑞园公司的关联公司任职。本院认证意见为：证据1、2可以相互佐证，证实吴国斌在欧瑞园公司研发部门任职及陈顺利参与离职交接的事实，利众诚公司、陈树根、陈顺利虽予否认，但未提出反证，本院对上述证据予以采信。原审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院另查明：（一）陈树根在欧瑞园公司的任职及实际工作情况1.根据陈树根与欧瑞园公司签订的“总经理责任和权力状”，其岗位职责包括积极开发新产品、新市场，同时还负责公司的日常经营和管理，组建公司的组织架构、决定人员组成等，并有权自行决定生产流程和质量控制体系。2.陈树根签署的“福建欧瑞园食品有限公司组织架构图”显示，陈树根作为总经理直接主管厂部、销售部等多个部门，厂部又包括研发部、品控部（下设OA部、QC现场、化验室）、前处理车间、冻干运行部、包装车间、人力资源部、采购部、仓储物流部、工程部等多个部门。陈顺利系厂部总经理。3.欧瑞园公司于2016年至2018年发布了多项企业标准，陈树根是“冻干固体饮料”“冻干面制品”“冻干方便点心”“冻干果蔬”“银耳汤料”“冻干酸奶固体饮料”“冻干方便食品”“冻干方便面”“速食汤料”等企业标准的起草人之一。4.欧瑞园公司于2016年、2018年先后申请多项专利，其中，“一种真空冷冻干燥果蔬粉酸奶及其制备方法”“一种冻干玉米粉的制备方法”“一种果蔬丁益生菌酸奶及其制备方法”“一种真空冷冻干燥糯米椰子团及其制备方法”“一种真空冷冻干燥银耳汤及其制备方法”五项发明专利，以及“一种节能冻干真空系统”“一种冻干制冷机组的吸气系统”两项实用新型专利，发明人均为黄屹、陈树根、吴国斌。5.2015年12月4日，欧瑞园公司与漳州市言诚知识产权代理有限公司（以下简称言诚公司）签订“委托代理协议书”，欧瑞园公司委托言诚公司申请名称为“一种真空冷冻干燥酸奶及其制备方法（待定，以实际提报专利局为准）”的发明专利。协议约定言诚公司收到欧瑞园公司材料后开始撰写申请文件。双方均在该协议书中加盖公章，陈树根作为欧瑞园公司的代表人在协议中签名。2016年4月20日，欧瑞园公司申请名称为“一种真空冷冻干燥果蔬粉酸奶及其制备方法”的发明专利，发明人为黄屹、陈树根、吴国斌。6.欧瑞园公司在原审程序中提交的证据显示，在欧瑞园公司协同办公系统中，其员工黄细清于2016年6月16日向陈树根发送“溶豆小料代码”；于2016年7月1日向陈树根发送“小料代码汇总”，邮件内容为文件“小料代码-170616.xls”；于2018年6月19日向陈树根发送“研发配方”，邮件内容为文件“研发配方2018.6.19.z”。（二）陈顺利在欧瑞园公司的工作情况1.根据陈顺利与欧瑞园公司员工的微信聊天记录，陈顺利就吴国斌离职交接、研发软件的使用与欧瑞园公司员工进行交流，并对某些产品的具体研发工艺进行了指导。欧瑞园公司员工还向陈顺利发送了“牛肉番茄配料表”“鲜虾汤配料表”。2.欧瑞园公司在原审程序中提供的证据显示，欧瑞园公司ERP系统中，“溶豆-猕猴桃味”“溶豆-草莓味”产品配方审核人为陈顺利；研发系统中部分产品研发项目的任务负责人包括陈顺利、陈树根，项目负责人为吴国斌；研发系统显示研发部吴国斌对产品配方进行归档；陈顺利在欧瑞园公司的物料采购订单、“火龙果水果粒”等产品配料表审批单中签名。3.2018年9月30日，吴国斌从欧瑞园公司离职，离职申请单载明吴国斌的部门为“研发”，所在部门签名人为陈顺利。（三）利众诚公司原审中的相关举证情况1.原审期间，利众诚公司为证明涉案申请的研发工作，提供了“立项现有技术检索表”打印件，立项名称为“冻干牛肉片”，以及“试验记录表”1页。但该试验记录表显示名称为“冻干酸奶粉草莓味”，记录表显示有酸奶、草莓粉、奶粉、乳清粉、精糖、益生菌、乳脂，对应五列数据，记录表未涉及与涉案申请有关的制作工艺。2.原审期间，利众诚公司为证明陈烈标在冻干领域有丰富的经验，提供了案外人与陈烈标签订的加工安装、购买冻干炉的五份合同，时间分别是1998年、1999年、2002年、2004年、2004年，并主张与海福盛食品公司于1998年7月29日签订的合同第1项体现了真空、冻干工艺，第3项中的冷凝管是速冻设备。经比对，该合同第1、2、3项内容分别为真空冻干炉体，包括炉筒体等；冷热交换器；铝冷凝管组二组。利众诚公司确认该合同没有体现涉案申请中有关工艺。（四）其他有关情况1.利众诚公司在原审程序中陈述，陈晓丹参与了涉案申请的辅助工作，经原审法院询问，其不能说明陈晓丹的具体工作内容。2.利众诚公司于2019年1月至2019年8月，共申请19项专利，主要涉及各种冻干食品，申请记载的发明人均为陈晓丹。涉案申请系上述19项申请之一。欧瑞园公司为此对利众诚公司提起包括本案在内的19起权属争议民事诉讼。本院认为：本案为专利申请权权属纠纷，因涉案申请行为发生在2009年10月1日以后、2021年6月1日前，故本案应适用2008年修正的专利法。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：（一）陈烈标、陈晓丹是否为涉案申请的实际发明人；（二）涉案申请是否为陈树根、陈顺利的职务发明创造。（一）关于陈烈标、陈晓丹是否为涉案申请实际发明人的问题专利法实施细则第十三条规定：“专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。”包括涉案申请在内的19项专利申请主要涉及冻干食品技术领域，从申请记载的发明内容可以看出，上述专利申请涉及的产品主要为面向市场需求而研发的各种冻干食品。研发上述产品，研发人员应具备一定的食品领域的研发能力，并熟悉食品市场的相关需求，缺乏该领域从业经验的人员，一般难以研发出适合市场需求的上述食品及其加工制备方法。关于陈晓丹是否为涉案申请实际发明人的问题。首先，陈晓丹系从事福利彩票经营的个体工商户，文化程度为高中。利众诚公司未提供证据证明陈晓丹具有与涉案申请相关的知识储备、工作经验或研发能力。其次，根据前述规定，发明人是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人，从事其他辅助工作的人，不能认定为发明人。利众诚公司亦陈述陈晓丹仅参与了涉案申请的辅助性工作，且不能说明陈晓丹的具体工作内容。复次，原审法院传票传唤陈晓丹到庭参加诉讼，并在原审庭审前又电话通知陈晓丹到庭参加诉讼，但陈晓丹无正当理由拒不到庭参加诉讼。二审期间，经本院传票传唤，陈晓丹无正当理由仍然拒不到庭参加诉讼。一审和二审程序中，陈晓丹也未以任何方式说明未到庭的原因以及涉案申请的研发等情况。综上，根据本案证据，不能认定陈晓丹是涉案申请的实际发明人，原审法院的相关认定并无不当。关于陈烈标是否为涉案申请实际发明人的问题。陈烈标出生于1940年11月，涉案申请的申请日为2019年7月5日。首先，根据利众诚公司提供的陈烈标的专业技术职务聘任书、专业技术职务资格证书、户口登记信息，陈烈标系“化工工程”工程师，原工作单位为龙海角美合成氨厂。上述证据不能证明陈烈标具有冻干食品的相关工作经历。其次，利众诚公司虽提供了案外人与陈烈标签订的冻干炉买卖合同，但未提供证据证明合同实际履行。而且，利众诚公司提供的上述合同的签订时间最晚是2004年，距涉案申请的申请日长达15年。利众诚公司亦确认前述合同没有体现涉案申请中相关工艺的内容。复次，利众诚公司称陈烈标以技术出资入股利众诚公司，由陈晓丹代持股份，但利众诚公司的工商登记信息显示，陈晓丹系以货币出资入股，明显与利众诚公司该主张不符。最后，利众诚公司为证明涉案申请研发过程所提供的试验记录，既未体现涉案申请的主要产品成份，亦未体现与涉案申请有关的制作工艺，无法实现其证明目的。综上，根据本案证据，不能认定陈烈标是涉案申请的实际发明人，原审法院的相关认定并无不当。关于欧瑞园公司要求确认涉案申请陈晓丹非实际发明人的诉讼请求与本案是否具有关联性的问题。首先，发明人的身份确认通常属于职务发明权属认定的先决事实问题。在单位员工或者前员工之外的第三人是涉案申请的名义发明人的情况下，无论作为原告的单位是否请求确认某一主体是否为实际发明人，实际发明人的确认都是权属案件审理的必要环节。尤其是，与作为原告的单位不具有劳动、劳务或者工作任务关系的主体为登记的发明人的，单位主张发明创造为职务发明，必然需要否定该登记的发明人的发明人身份。其次，作为原告的单位主张涉案发明创造为职务发明，请求确认某主体并非发明人的，如该主体亦作为当事人参与诉讼，则可以而且适宜在判项中作出对该事实的消极确认。本案中，欧瑞园公司请求确认涉案申请归其所有的理由是涉案申请系陈树根、陈顺利的职务发明创造，由于涉案申请的申请文件载明的发明人为陈晓丹，因此确定涉案申请是否为职务发明，必须首先认定陈晓丹是否为涉案申请的实际发明人。欧瑞园公司原审中提出确认陈晓丹并非实际发明人的诉讼请求，但未将陈晓丹列为被告，原审法院依职权将陈晓丹追加为本案当事人参加诉讼并作出确认，并无不当。（二）关于涉案申请是否为陈树根、陈顺利的职务发明创造的问题专利法第六条规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。”专利法实施细则第十二条规定“专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。”关于离职员工作出的发明创造是否属于其在原单位的职务发明创造，应当符合以下两个条件：一是该发明创造系该员工在职期间或与原单位的劳动、人事关系终止后1年内作出；二是发明创造与员工在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关。本案中，涉案申请的申请日为2019年7月5日，陈树根、陈顺利与欧瑞园公司终止劳动关系的时间分别是2019年4月4日、2019年3月29日，因此，涉案申请符合上述第一个条件。关于涉案申请是否与陈树根、陈顺利在欧瑞园公司承担的本职工作或者被分配的任务有关，应结合欧瑞园公司的经营和研发情况，陈树根、陈顺利在欧瑞园公司的岗位职责、具体工作内容等，综合予以认定。首先，涉案申请与欧瑞园公司经营范围属相同的技术领域。在陈树根、陈顺利入职欧瑞园公司之前，欧瑞园公司已取得水果干制品和冷冻干燥蔬菜的生产许可证，并已生产多种冻干食品，在食品冻干技术方面积累了丰富的生产经验和生产工艺，并已提出了冻干食品相关的多项发明专利申请。涉案申请与欧瑞园公司的食品冻干加工属于相同的技术领域，存在密切关联。其次，涉案申请与陈树根、陈顺利在欧瑞园公司任职期间的本职工作高度相关。陈树根在欧瑞园公司工作期间，其本职工作包括积极开发新产品、新市场，并分管研发部门，参与研发工作。陈顺利入职欧瑞园公司，先后担任欧瑞园公司的生产经理、厂部总经理，厂部包括研发部等多个部门，归陈树根直接领导，其本职工作同样包括研发新产品。陈顺利与欧瑞园公司员工的聊天记录进一步印证其参与研发工作。根据欧瑞园公司提供的证据，陈顺利、陈树根均是欧瑞园公司多项产品研发项目的任务负责人，陈顺利还是欧瑞园公司多项产品研发配方的审核人。陈顺利在欧瑞园公司产品配料表审批单上签名的事实，能够证明陈顺利的本职工作范围包括对产品配料的审核审批。再次，陈树根、陈顺利与利众诚公司的利益密切相关。利众诚公司的发起人周素芬系陈树根、陈顺利的母亲，在陈树根、陈顺利离职后不足1年的时间，周素芬即将其持有的利众诚公司的全部股权均转让给陈顺利。陈树根、陈顺利以利众诚公司的名义提出涉案申请，并将陈晓丹登记为发明人，是为了规避职务发明的法律规定。综上，根据本案证据，可以认定涉案专利申请为陈树根、陈顺利的职务发明创造，相关权益应归属于欧瑞园公司，原审法院的相关认定并无不当。利众诚公司关于原审法院就本案事实的举证责任分配不当的上诉理由不能成立。综上所述，利众诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由上诉人福建利众诚食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长

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整理：方晓红单位：上海段和段（厦门）律师事务所来源：知产财经2022年福建法院知识产权司法保护十大案例一、对利用公有领域素材加工创作形成的作品进行保护时，应当考虑版权保护与作品创新之间的平衡——江西省亿维电子商务有限公司诉厦门表情科技有限公司侵害著作权纠纷案【判决书链接】福建高院：【“汤圆酱”表情包案】利用公有领域的表达方式、素材再创作形成的作品的侵权比对二、短视频作品署名方式使观众对作品著作权人产生误认的构成侵害著作权人署名权——夏洁等4人与河南广播电视台著作权权属、侵权纠纷案【判决书链接】（2）福建高院：转发视频刻意删除原视频标识，另以不显眼形式标注著作权人名称，同时以醒目方式标识自己署名并修改作品，构成侵权三、行为人侵权恶意可作为知识产权侵权纠纷适用法定赔偿时的惩罚性因素予以考量——广东骆驼服饰有限公司诉厦门市梦幻旅途户外用品有限公司、厦门傲风之旅户外用品有限公司侵害商标权纠纷案【判决书链接】（3）福建高院：网络店铺中大量使用与他人知名度极高商标的近似标志，法定赔偿应体现一定惩罚性，损害赔偿由20万改判至100万四、非以销售为目的攀附驰名商标商誉的行为亦须承担商标侵权的法律后果——福建正山堂茶业有限责任公司与叶庆奇、三分之二（武夷山）包装制品有限公司侵害商标权纠纷案【判决书链接】（4）武夷山法院：订制驰名商标“正山堂”茶叶礼盒，虽不以销售为目的，但仍应承担商标侵权的法律后果五、权利人行使专利权应当遵循诚实信用原则，主动提供专利技术并怠于披露专利权的，可能被认定默示许可实施其专利——江苏固耐特围栏系统股份有限公司与厦门高诚信工程技术有限公司等侵害发明专利权纠纷案【判决书链接】（5）最高法知产庭：固耐特公司主动提供专利技术用于施工图纸设计并怠于披露专利权，构成默示许可，工程完工后起诉侵权违反诚实信用原则六、以合理许可费评估值确定损失数额，妥解侵犯商业秘密罪定罪量刑数额认定难题；厘清单位犯罪与个人犯罪界限，精准打击商业秘密侵权犯罪行为——廖生堡、詹谦与上海悦苏资产管理有限公司侵犯商业秘密罪系列三案【链接（无判决书)】（6）福建省首例以合理许可费评估值确定损失数额，并据此定罪量刑的商业秘密罪案件七、复制他人微信小程序进行信息网络传播，并收取广告费用的，构成侵犯著作权罪——“土豆游戏机”微信小程序侵犯著作权案【链接（无判决书)】（7）复制他人微信小程序进行信息网络传播，并收取广告费用的，构成侵犯著作权罪出口定牌加工中，未经商标权人许可，擅自使用他人注册商标贴牌，构成商标侵权行为——格里什科公司与天虹公司侵害商标权纠纷案【案情】本案诉争商标“Grishko”于1991年9月23日在俄罗斯联邦进行基础注册，注册编号为99078，通过马德里协定进入中国注册，其后在中国获准注册，专用权期限自2013年8月30日起至2023年8月30日止，商标注册号为G606346，核定使用于服装、芭蕾舞和舞蹈鞋等商品上。其注册人为“Obchtchestvo

作者：方晓红单位：上海段和段（厦门）厦门律师事务所编者按：日前，上海段和段（厦门）厦门律师事务所收到国家知识产权局《关于第14369120号“潼关肉夹馍TONGGUANROUJIAMO及图”商标无效宣告请求裁定书》【商评字[2023]第0000187408号】，国知局认为：1.“潼关肉夹馍”地理标志的注册和使用未构成《商标法》第十条第一款第(七)项所指的“带有欺骗性”情形。2.争议商标虽然包含县级以上行政区划地名“潼关”，但其作为地理标志集体商标的组成部分，未构成《商标法》第十条第二款所规定的情形。3.争议商标作为地理标志集体商标指定使用在肉夹馍商品上，具有商标应有的显著特征，未构成《商标法》第十一条第一款第(三)项所规定的情形。4.本案申请人提交的证据尚不足以证明争议商标的注册存在《商标法》第四十四条第一款所指情形。5.被申请人不当维权问题不属于本案审理范围。综上，争议商标予以维持。自2021年12月10日递交无效宣告申请，到2022年6月提交证据质证意见，再到8月收到裁定书，用时约20个月。国知局的裁定合不合理、正不正确，本公众号不加以评论。现将《无效宣告申请书》《裁定书》及《对潼关肉夹馍协会提供的证据质证》予以公开，希望能为公众提供一些该案的第一手材料，供学术研究之用。附1：“潼关肉夹馍及图”商标无效宣告申请已受理【附：无效宣告申请书】附2：对潼关肉夹馍协会提供的证据质证（见下文）裁定书正文关于第14369120号“潼关肉夹馍TONGGUANROUJIAMO及”商标无效宣告请求裁定书商评字[2023]第0000187408号申请人：***委托代理人：上海段和段(厦门)律师事务所被申请人：潼关肉夹馍协会地址：陕西省潼关和平路北段十三花肉夹馍店申请人于2021年12月10日对第14369120号“潼关肉夹馍TONGGUANROUJIAMO及图”商标(以下称争议商标)提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。申请人的主要理由：一、被申请人与西安万盛餐饮管理有限公司、潼关县盛潼餐饮管理有限公司的法定代表人均为王华锋，产生人格混同。被申请人并非法律意义上的非营利法人，不具备集体商标持有人的主体资格。被申请人曾大规模地对使用“潼关肉夹馍”字样的个体工商户、企业进行维权，要求他们加入协会并缴纳数干数万元的加盟费。被申请人的一系列表现表明，其不是公益型社会组织，而是营利法人，其申请含有县级以上行政区划地名的地理标志商标，构成以欺骗手段或者其他不正当手段获取争议商标注册。二、潼关肉夹馍原料来源、品质、制作方法都不具有衡量和操作性，争议商标的使用容易使公众对商品的质量或者产品来源等特点产生误认。三、本案争议商标所规定的使用条件，因现实生活中无法监督、验证其产品原产地、特点品质和制作方法，无法确定标注争议商标商品为《商标法》第十六条第二款规定的地理标志产品，因此不具备商标的显著性。综上，请求依据《商标法》第十条第一款第(七)项、第十条第二款、第十一条第一款第(三)项、第四十四条第一款的规定，对争议商标予以无效宣告。申请人提交了以下主要证据(光盘)：1、渭南市人民政府的相关文章；2、潼关肉夹馍协会工商信息、网站页面、争议商标信息；3、潼关肉夹馍协会微信公众号基本信息、公众号文章《加盟餐饮品牌的正确姿势：如何防止被骗》、《潼关肉夹馍小吃培训必看指南》、《潼关肉夹馍怎么加盟?戳这里!》、《全新回归!潼关肉夹馍旗舰店掀开神秘面纱》、《潼关肉夹馍发展历程》等；4、每日经济新闻：文章《“潼关肉夹馍协会”背后：加盟会员单位过百，300多条开庭公告，多为商标权纠纷》；5、被中请人发布的关于对违规、违法、侵权行为追责的声明；6、中国新闻社：想用得缴99800元?“潼关肉夹馍”到底属于谁?7、陕西第一资讯：数百家潼关肉夹馍店称被告

整理：方晓红单位：上海段和段（厦门）律师事务所来源：知产财经2022年福建法院知识产权司法保护十大案例一、对利用公有领域素材加工创作形成的作品进行保护时，应当考虑版权保护与作品创新之间的平衡——江西省亿维电子商务有限公司诉厦门表情科技有限公司侵害著作权纠纷案【判决书链接】福建高院：【“汤圆酱”表情包案】利用公有领域的表达方式、素材再创作形成的作品的侵权比对二、短视频作品署名方式使观众对作品著作权人产生误认的构成侵害著作权人署名权——夏洁等4人与河南广播电视台著作权权属、侵权纠纷案【判决书链接】（2）福建高院：转发视频刻意删除原视频标识，另以不显眼形式标注著作权人名称，同时以醒目方式标识自己署名并修改作品，构成侵权三、行为人侵权恶意可作为知识产权侵权纠纷适用法定赔偿时的惩罚性因素予以考量——广东骆驼服饰有限公司诉厦门市梦幻旅途户外用品有限公司、厦门傲风之旅户外用品有限公司侵害商标权纠纷案【判决书链接】（3）福建高院：网络店铺中大量使用与他人知名度极高商标的近似标志，法定赔偿应体现一定惩罚性，损害赔偿由20万改判至100万四、非以销售为目的攀附驰名商标商誉的行为亦须承担商标侵权的法律后果——福建正山堂茶业有限责任公司与叶庆奇、三分之二（武夷山）包装制品有限公司侵害商标权纠纷案【判决书链接】（4）武夷山法院：订制驰名商标“正山堂”茶叶礼盒，虽不以销售为目的，但仍应承担商标侵权的法律后果五、权利人行使专利权应当遵循诚实信用原则，主动提供专利技术并怠于披露专利权的，可能被认定默示许可实施其专利——江苏固耐特围栏系统股份有限公司与厦门高诚信工程技术有限公司等侵害发明专利权纠纷案【判决书链接】（5）最高法知产庭：固耐特公司主动提供专利技术用于施工图纸设计并怠于披露专利权，构成默示许可，工程完工后起诉侵权违反诚实信用原则以合理许可费评估值确定损失数额，妥解侵犯商业秘密罪定罪量刑数额认定难题；厘清单位犯罪与个人犯罪界限，精准打击商业秘密侵权犯罪行为——廖生堡、詹谦与上海悦苏资产管理有限公司侵犯商业秘密罪系列三案【案情】厦门某生物科技有限公司系国家高新技术企业，主要从事合成生物学、绿色化学等领域的高新技术研发与应用，经自主研发形成了工业自动化制备某天然级香料的工艺路线。公司对该生产工艺路线技术信息采取了制定保密制度等一系列保密措施。廖某某于2017年至2019年3月8日间就职于该公司，负责设备采购的验收及资料整理，与公司签订有《劳动合同》及《保密协议》。上海某资产管理有限公司主要从事化工领域的私募基金投资管理，为从事化工领域的实业公司提供投资咨询服务。詹某系该公司法定代表人，程某、吴某系公司行业分析研究员。2018年底起，詹某为了考察投资项目，指派程某、吴某与廖某某见面接洽。2019年3月初，在获悉廖某某离职前从原任职公司获取了大量技术资料后，经双方商谈，廖某某将其窃取的上述技术信息以存储于U盘等方式交给程某、吴某，后转交詹某，詹某分四次转账给廖某某共计人民币8.2万元。此后，詹某继续指使吴某、程某，意图以金钱利诱的方式从公司其他人员处获取技术信息，因遭拒绝而未果。2019年4月，詹某指派吴某前往无锡某工程公司，意图委托该公司生产被害单位独有的非标准设备，因开价过高而未果。2019年5月，经无锡工程公司转告，被害单位发现其商业秘密被窃取及非法泄露的事实，遂向厦门市公安局海沧分局报案。经鉴定，该生物技术公司天然香料生产工艺技术信息属于“不为公众所知悉的技术信息”。廖某某笔记本电脑及百度网盘、程某笔记本电脑中，均存在与上述“不为公众所知悉的技术信息”相对应的资料，大部分内容相同或实质相同。经评估，涉案商业秘密专有技术普通许可使用权评估值为人民币858.99万元。【裁判】厦门市思明区人民法院一审作出（2021）闽0203刑初596号刑事判决，判决：被告人廖某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人程某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人吴某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人廖某某的违法所得予以追缴；扣押在案的作案工具予以没收。作出（2021）闽0203刑初596号刑事判决，判决：被告单位上海某资产管理有限公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金人民币五十万元。作出（2021）闽0203刑初698号刑事判决，判决：被告人詹某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。廖某某、上海某资产公司、詹某分别提起上诉，请求从轻处罚。厦门中院二审认为，一、权利人已对案涉技术信息采取合理的保密措施，廖某某系以盗窃的不正当手段非法获取案涉商业秘密。廖某某的供述及保密协议，与证人证言及某生物技术公司保密制度、办公软件保密措施等书证可相互印证，足以证明某生物技术公司对相关技术信息采取了相应的保密措施，且廖某某明知其对任职期间接触、知悉的商业秘密负有保密义务。廖某某违反某生物技术公司的相关保密要求和保密管理规定，在某生物技术公司不知情的情况下，于离职前一天将含有涉案某生物技术公司呋喃酮技术相关的，包括工艺流程图在内的大量的图纸及文件等商业秘密上传到百度云盘，致使涉案技术秘密脱离某生物技术公司的控制，该行为已经构成以盗窃的不正当手段获取权利人商业秘密的行为。廖某某于离职当天即与原审被告人程某、吴某某商谈出售其从某生物技术公司获取的技术事宜，可见廖某某窃取某生物技术公司商业秘密，获取非法收益的主观故意明显。二、以评估确定的合理许可使用费认定侵犯商业秘密行为的损失数额。首先，某生物技术公司呋喃酮生产工艺技术秘密涵盖工艺流程图、设备平面布置图、生产操作规程等秘密点，应视为一个商业秘密整体予以考量，而不宜予以分割评价。其中，工艺流程图和设备平面布置图是呋喃酮生产工艺的核心部分，操作规程需依附于此二者，涉案人员在已经获取核心技术资料的前提下是否获取操作规程并不影响对某生物技术公司该商业秘密整体已经受到实质侵害的认定。其次，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条规定，实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额，可以按照下列方式认定：以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。某资产评估有限公司经侦查机关委托，采用成本法及收益法对某生物技术公司持有的“呋喃酮工艺秘密点”专有技术普通许可使用权进行评估，作出该技术信息在评估基准日普通许可使用权价值为858.99万元的认定。该评估意见可作为确定损失数额的依据，并据此作为本案定案量刑的依据。综上，上海某资产公司的业务范围包括从事化工领域私募基金的投资管理等。詹某系上海某资产公司的法定代表人、执行董事，负责上海某资产公司的经营管理。上海某资产公司成立呋喃酮项目组，詹某指派、指挥公司员工程某、吴某某与某生物技术公司员工廖某某接洽，并以金钱利诱方式从廖某某处非法获取某生物技术公司商业秘密等行为，均可视为代表单位决策和意志。本案犯罪所得利益即非法获取的商业秘密用于单位使用。故依法可认定上海某资产公司系单位犯罪，其以金钱利诱手段非法获取权利人的商业秘密，造成特别严重后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪。詹某作为某资产公司单位犯罪直接负责的主管人员，程某、吴某某作为某资产公司单位犯罪中的其他直接责任人员，以金钱利诱的不正当手段获取权利人的商业秘密，造成特别严重后果，其行为均已构成侵犯商业秘密罪。詹某与程某、吴某某共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪。程某、吴某某均在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。廖某某与程某、吴某某到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。詹某到案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。上诉人某资产公司直接负责的主管人员詹某到案后如实供述单位犯罪事实，应当认定为上诉人某资产公司坦白，依法可从轻处罚。厦门市中级人民法院分别作出（2022）闽02刑终167、168、169号刑事裁定，裁定：驳回上诉，维持原判。【评析】1.准确认定侵犯商业秘密罪中单位犯罪与个人犯罪的区别。侵犯商业秘密罪具有专业性强、科技含量高、作案手段隐蔽等特点，案件侦办及审理难度较高，定罪较难。近年来，商业秘密犯罪呈从个人偶发犯罪、案值低向有组织、有计划、重点针对高价值、高新技术的单位犯罪发展。厦门中院在审理过程中，厘清侵犯商业秘密罪单位犯罪与个人犯罪的区别，针对起诉指控遗漏单位犯罪的情况，对检察机关提出变更起诉、追诉单位犯罪的建议，即精准、全面打击侵权违法犯罪行为，也有助于商业秘密权利人合法权益的保护。2.厦门中院充分运用知识产权案件“三合一”审判机制优势，由具有丰富技术秘密案件审理经验的法官对案涉商业秘密是否属于不为公众所知悉的技术信息等专业问题进行审查认定，并综合考量被告人获取涉案商业秘密手段的不正当性及损失数额确定等刑事犯罪构成要件准确定罪量刑。3.该系列案件系最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》施行后，福建省首例以合理许可费评估值确定损失数额，并据此定罪量刑的案件。侵犯商业秘密罪系数额犯，侵犯商业秘密行为是否给商业秘密的权利人造成重大损失以及损失数额系认定是否构罪以及罪轻、罪重的要件。尚未披露、使用或者允许他人使用的商业秘密损失数额如何确定是审判难点。法院通过对评估报告形式和实质要件多维度审查，并参考生产工艺相近似的技术信息许可使用费等证据，以专业评估机构出具的案涉技术信息合理许可使用费评估价值确定被告人行为造成的损失数额，妥善破解商业秘密刑事司法保护领域定罪量刑上证据认定难题，具有引领和借鉴意义。4.能动履职，充分发挥知识产权协同保护机制优势。厦门中院以公开宣判该系列案件为契机，组织闽西南地区逾60家“专精特新”型企业进行法律宣讲，以案释法，开展警示教育，助力构建保护创新发展的良好营商环境，取得较好的社会效果。来源：知产财经◆

整理：方晓红单位：上海段和段（厦门）律师事务所判决书来源：中国裁判文书网2022年福建法院知识产权司法保护十大案例一、对利用公有领域素材加工创作形成的作品进行保护时，应当考虑版权保护与作品创新之间的平衡——江西省亿维电子商务有限公司诉厦门表情科技有限公司侵害著作权纠纷案【判决书链接】福建高院：【“汤圆酱”表情包案】利用公有领域的表达方式、素材再创作形成的作品的侵权比对二、短视频作品署名方式使观众对作品著作权人产生误认的构成侵害著作权人署名权——夏洁等4人与河南广播电视台著作权权属、侵权纠纷案【判决书链接】（2）福建高院：转发视频刻意删除原视频标识，另以不显眼形式标注著作权人名称，同时以醒目方式标识自己署名并修改作品，构成侵权三、行为人侵权恶意可作为知识产权侵权纠纷适用法定赔偿时的惩罚性因素予以考量——广东骆驼服饰有限公司诉厦门市梦幻旅途户外用品有限公司、厦门傲风之旅户外用品有限公司侵害商标权纠纷案【判决书链接】（3）福建高院：网络店铺中大量使用与他人知名度极高商标的近似标志，法定赔偿应体现一定惩罚性，损害赔偿由20万改判至100万四、非以销售为目的攀附驰名商标商誉的行为亦须承担商标侵权的法律后果——福建正山堂茶业有限责任公司与叶庆奇、三分之二（武夷山）包装制品有限公司侵害商标权纠纷案【判决书链接】（4）武夷山法院：订制驰名商标“正山堂”茶叶礼盒，虽不以销售为目的，但仍应承担商标侵权的法律后果一、一审原告固耐特公司诉讼请求1.判令高诚信公司停止侵害涉案专利权的行为；2.判令高诚信公司、中联永亨公司、振兴金源公司连带赔偿固耐特公司经济损失（含维权合理费用）300万元；3.案件受理费由高诚信公司、中联永亨公司、振兴金源公司共同承担。原审中，固耐特公司放弃了对振兴金源公司的诉讼请求，变更其诉讼请求为：1.判令高诚信公司停止制造、使用侵害涉案专利权产品的行为，中联永亨公司停止制造、销售、使用侵害涉案专利权产品的行为；2.判令高诚信公司、中联永亨公司共同赔偿固耐特公司经济损失（含维权合理费用）300万元；3.案件受理费由高诚信公司、中联永亨公司共同承担。二、原告主张的涉案专利权利要求1、18及附图三、裁判结果一审法院（厦门中院）：驳回原告江苏固耐特围栏系统股份有限公司的诉讼请求。二审法院（最高法知产庭）：驳回上诉，维持原判。四、裁判理由一审法院（厦门中院）：构成专利侵权的前提在于未经权利人许可实施其专利。在案证据证实，被诉侵权产品安装使用于涉案工程，高诚信公司为该项目的代建单位，中联永亨公司为施工单位。被诉侵权产品系中联永亨公司根据华庭公司设计的施工图进行制造、安装，其中防攀爬网即网片由案外人源益兴公司向振兴金源公司采购后提供。中联永亨公司提交的施工图、竣工图及竣工验收报告，结合华庭公司的陈述等，能够证实被诉侵权产品系按图纸施工。固耐特公司作为涉案专利的专利权人，其明知华庭公司为涉案工程的设计单位，主动参与了施工图的设计并同意将涉案发明专利技术方案使用于前述施工图，视为其许可在涉案工程中使用涉案专利。本案中，并不存在未经权利人许可的情形，故固耐特公司关于高诚信公司、中联永亨公司实施了专利侵权行为的主张，缺乏事实和法律依据。值得一提的是，专利权人在行使专利权的过程中，应当遵循诚实信用原则，不得滥用其专利权。本案中，固耐特公司早在2015年2月即参与了被诉侵权围栏系统施工图的设计，明知该设计图将用于涉案工程，但固耐特公司及华庭公司从未向涉案工程的业主单位翔安监狱、代建单位高诚信公司以及施工单位中联永亨公司披露施工图纸涉及涉案专利技术，直至2020年4月30日，涉案工程即将竣工之际，固耐特公司方才向业主单位发送告知提醒函，提及存在发明专利事宜。固耐特公司怠于披露的行为导致业主单位、代建单位、施工单位陷入两难境地，其主观上具有滥用专利权的故意，此种恶意维权行为违背了诚实信用原则，损害了正常的市场交易秩序，造成了社会公共资源的浪费，不应得到鼓励和支持。二审法院（最高法知产庭）：根据在案证据可以认定固耐特公司默示许可在涉案工程中使用涉案专利，理由如下：（一）固耐特公司对于其向华庭公司提供的设计方案将用于涉案工程系属明知翔安监狱早在2013年就已经和华庭公司签订了设计合同，委托华庭公司承担涉案工程的设计工作，内容包括监区防攀爬围栏的方案设计。2015年初，固耐特公司与华庭公司接洽，发送给华庭公司的电子邮件标题为“福建省翔安监狱隔离网部分图纸”“翔安监狱的门及通道图纸”。发送上述电子邮件的时间在华庭公司确定为中标设计单位之后，邮件标题以及相关内容也均明确指向了涉案工程，故固耐特公司对于其提供的设计方案将用于涉案工程完全知晓。（二）作为权利人的固耐特公司深度参与了涉案工程的设计工作首先，就设计内容而言，固耐特公司发送的电子邮件设计图包括“4米高防攀爬网”“监区隔离围”“厦门翔安监狱项目防攀爬隔离网及其通道门图纸”等。其中，防攀爬围栏在内的设计图纸明确标注有长宽尺寸、材质规格、样式参数等技术要求。后，华庭公司将固耐特公司提供的设计方案纳入到设计图纸中，作为涉案工程的施工标准。其次，就参与时间而言，自2015年2月，固耐特公司开始向华庭公司发送涉案工程设计方案，直至2015年10月双方持续就相关方案进行沟通，固耐特公司参与项目的时间周期较长。再次，就双方关系而言，华庭公司陈述就固耐特公司参与项目设计事宜双方并没有签订书面合同，其也没有就设计方案向固耐特公司支付过费用。电子邮件所载内容表明，固耐特公司提供设计方案后，根据华庭公司的要求还对相关方案进行了修改，表示“有什么需要我们配合的，请及时沟通”。案件审理中，固耐特公司确认其许可华庭公司在涉案工程中使用涉案专利，明确其不向华庭公司主张权利。最后，就参与项目的动机而言，华庭公司陈述，因固耐特公司系《围墙大门设计图集》的参编单位，所以由其配合完成设计工作。然而，经审理查明，该图集通过批准的时间为2015年12月，第一版印刷时间为2016年4月，均晚于固耐特公司提供图纸的时间，华庭公司的上述主张与事实不符，本院不予采信。综上，在案证据可以认定，固耐特公司深度参与了涉案工程的设计工作，主动提供了含有涉案专利技术的设计方案，该设计方案具有确定的指向性，结合上文分析的固耐特公司的主观状态，其向华庭公司提供设计图纸的行为并不宜被认定为一般意义上的商业推广行为。（三）高诚信公司、中联永亨公司严格履行相关合同必然实施涉案专利首先，经查明，涉案工程的施工图系由华庭公司设计，再由高诚信公司转交给中联永亨公司。该施工图中关于防攀爬围栏的设计方案与固耐特公司发送给华庭公司电子邮件的相关内容相符，而原审中华庭公司又确认施工图与竣工图中关于防攀爬围栏的相关内容相符。由此可以确认，中联永亨公司作为施工依据的设计方案来源固耐特公司。其次，根据施工图纸记载的防攀爬围栏的正视图、中间柱截面图、中间柱网片连接示意图，以及“围栏由立柱（含压板）、网片和固定螺栓等构建组成”“中间柱采用冷轧双面热镀锌钢板冷弯成型……立柱开口面的两翼边设有安装排孔，孔间距25，与插槽式压板相咬合”“网片采用L50×5的角钢和5mm厚的扁钢制成的压板用扭断螺栓固定”等技术要求，可以确认施工图中关于防攀爬围栏的设计方案采用了涉案专利技术。再次，翔安监狱与高诚信公司签订的代建合同约定，“严禁在施工过程中利用施工洽商或者补签其他协议随意变更设计、增加投资。”高诚信公司与中联永亨公司签订的施工合同约定，“具体工程承包范围详见该工程的设计图纸、工程量清单。”该两份合同对于作为代建单位的高诚信公司以及作为施工单位的中联永亨公司具有约束力。最后，从涉案工程竣工验收报告来看，设计单位华庭公司作为涉案工程竣工验收单位之一确认了“该工程完成了建设工程设计和合同约定的各项内容”，可见，在涉案工程的建设过程中，高诚信公司、中联永亨公司严格按上述约定履行了合同义务，被诉侵权产品系按图纸施工。综上，在施工图中关于防攀爬围栏的设计方案源于固耐特公司提供的专利技术的情况下，高诚信公司、中联永亨公司严格履行相关合同必然会导致实施涉案专利的结果。（四）固耐特公司故意隐瞒了设计图中具有专利技术的事实且怠于主张权利首先，涉案专利申请日为2011年12月7日，授权日为2015年9月16日，在案证据表明固耐特公司参与涉案工程设计的期间为2015年2月至10月，而根据华庭公司陈述，其直至2020年才知晓固耐特公司提供的设计图中包含有专利技术，在案亦无其他证据表明固耐特公司在参与设计的过程中曾就涉案专利申请和获得授权的事宜告知华庭公司。其次，如上所述，固耐特公司早已知晓涉案工程的发包人和实际使用单位为翔安监狱，而且该工程是通过公开招投标开展的施工活动，但固耐特公司并未将相关专利情况告知翔安监狱，也未告知高诚信公司和中联永亨公司。固耐特公司故意隐瞒上述关键事实的行为，使翔安监狱丧失了在实际施工前要求华庭公司更改设计方案，或与华庭公司就设计费重新进行协商议价的机会，从而导致被纳入设计图的专利技术方案成为了涉案工程的不可替代之方案。迟至工程竣工前半年左右，固耐特公司才发出告知提醒函，意图收取专利许可费，此种做法不符合诚实信用原则，极易导致发生纠纷。最后，关于怠于行使权利，固耐特公司上诉称其并不确定相关方案是否被涉案工程采用，只有等到被诉侵权产品安装完毕后才能发现侵权行为。对此，根据固耐特公司与华庭公司之间往来的事实，固耐特公司完全有能力和渠道知晓其提供的方案是否被华庭公司采用，以便在项目施工前告知相关方涉案专利的相关事宜。故对于固耐特公司的上述主张，本院不予采信。综上所述，在权利人固耐特公司明知其提供的设计方案用于涉案工程，且深度参与了设计工作，涉案工程亦严格按照图纸施工的情况下，应认定固耐特公司默示许可相关主体在涉案工程中实施涉案专利。固耐特公司主张代建单位高诚信公司及施工单位中联永亨公司专利侵权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于专利许可费，首先，虽然根据固耐特公司的许可范围，在涉案工程中实施涉案专利的相关主体均可被视为获得了专利权人的许可而不构成侵权，但直接与固耐特公司进行沟通的是华庭公司。其次，涉案专利技术的价值已体现在华庭公司的设计图上，设计合同已经“包含了所有设计内容的相关费用”，翔安监狱也已支付了设计费。最后，根据上述分析可知，固耐特公司知晓或至少应知华庭公司与涉案工程的发包方达成的具有对价的协议包含了涉案专利技术。因此，固耐特公司也不应向高诚信公司和中联永亨公司主张许可费。据此，固耐特公司的上诉请求不能成立，应予驳回。合议庭：崔宁、佘朝阳、柯胥宁裁判日期：2022.12.15判决书正文江苏固耐特围栏系统股份有限公司、厦门高诚信工程技术有限公司等侵害发明专利权纠纷民事二审民事判决书中华人民共和国最高人民法院民

整理：方晓红单位：上海段和段（厦门）律师事务所判决书来源：知产宝一、对利用公有领域素材加工创作形成的作品进行保护时，应当考虑版权保护与作品创新之间的平衡——江西省亿维电子商务有限公司诉厦门表情科技有限公司侵害著作权纠纷案【判决书链接】福建高院：【“汤圆酱”表情包案】利用公有领域的表达方式、素材再创作形成的作品的侵权比对二、短视频作品署名方式使观众对作品著作权人产生误认的构成侵害著作权人署名权——夏洁等4人与河南广播电视台著作权权属、侵权纠纷案【判决书链接】（2）福建高院：转发视频刻意删除原视频标识，另以不显眼形式标注著作权人名称，同时以醒目方式标识自己署名并修改作品，构成侵权一、一审原告骆驼公司诉讼请求1.判令梦幻公司、傲风公司立即下架侵权商品并删除侵权链接；2.判令梦幻公司、傲风公司立即停止生产、销售或许诺销售侵犯第10941482号与第10941479号“”、第16925772号与第11644220号“骆驼”、第16925880号与第23020181号“CAMEL”注册商标专用权的商品及行为，并销毁库存侵权商品；3.判令梦幻公司、傲风公司连带赔偿经济损失及合理开支共计30万元；4.判令梦幻公司、傲风公司在其阿里巴巴店铺、淘宝店铺等显著位置就其侵权行为刊登不少于30天的声明，清事实、消除影响，并公开道歉；5.判令由梦幻公司、傲风公司承担本案受理费等全部诉讼费用。嗣后，骆驼公司变更第三项诉讼请求为：判令梦幻公司、傲风公司连带赔偿经济损失及合理开支共计200万元。二、涉案标志原告权利商标注册号：10941482核定商品（第22类）：过滤用填料；包装带；车辆盖罩(非安装)；吊床；帐篷；蒙古包；渔网；遮篷；包装用纺织品袋(信封、小袋)；羊毛权利人：广东骆驼服饰有限公司注册号：10941479核定商品（第24类）：纺织织物；布；无纺布；毡；浴巾；被子；床单和枕套；睡袋(被子替代物)；桌布(非纸制)；洗涤用手套权利人：广东骆驼服饰有限公司注册号：16925772核定商品（第20类）：存储和运输用非金属容器；个人用扇（非电动）；家具用非金属附件；垫枕；非医用气垫；野营睡袋；野营用睡垫；垫褥（亚麻制品除外）；软垫权利人：广东骆驼服饰有限公司注册号：11644220核定商品（第24类）：棉织品；布；丝织美术品；毡；纺织品毛巾；浴巾；床单和枕套；睡袋(被子替代物)；蚊帐；被子权利人：广东骆驼服饰有限公司注册号：16925880核定商品（第20类）：存储和运输用非金属容器；个人用扇（非电动）；家具用非金属附件；垫枕；非医用气垫；野营睡袋；枕头；野营用睡垫；垫褥（亚麻制品除外）；软垫权利人：广东骆驼服饰有限公司注册号：23020181核定商品（第22类）：蒙古包；风障布；网；非橡胶、非塑料、非纸或纸板制（填充或衬垫用）包装材料；绳索；防水帆布；编织袋；纺织纤维；吊床；帐篷权利人：广东骆驼服饰有限公司被告使用标志注册商标注册商标三、裁判结果一审法院（厦门中院）：1.厦门市梦幻旅途户外用品有限公司厦门傲风之旅户外用品有限公司于判决生效之日起立即停止侵犯广东骆驼服饰有限公司注册商标专用权的销售行为，删除侵权产品链接；2.厦门市梦幻旅途户外用品有限公司厦门傲风之旅户外用品有限公司于判决生效之日起七日内连带赔偿广东骆驼服饰有限公司经济损失20万元（含维权合理开支）；3.驳回广东骆驼服饰有限公司的其他诉讼请求。二审法院（福建高院）：1.撤销福建省厦门市中级人民法院（2021）闽02民初1829号民事判决第三项；2.变更福建省厦门市中级人民法院（2021）闽02民初1829号民事判决第一项为：厦门市梦幻旅途户外用品有限公司、厦门傲风之旅户外用品有限公司于本判决生效之日起立即停止销售侵犯广东骆驼服饰有限公司第10941482号“”、第16925772号“骆驼”、第16925880号“CAMEL”及第23020181号“CAMEL”商标专用权产品的行为，立即删除侵权标识和侵权产品链接，销毁侵权产品库存；3.变更福建省厦门市中级人民法院（2021）闽02民初1829号民事判决第二项为：厦门市梦幻旅途户外用品有限公司、厦门傲风之旅户外用品有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿广东骆驼服饰有限公司经济损失100万元（含合理费用）；4.驳回广东骆驼服饰有限公司的其他诉讼请求：5.驳回厦门市梦幻旅途户外用品有限公司、厦门傲风之旅户外用品有限公司的上诉请求。四、裁判理由一审法院（厦门中院）：骆驼公司经公证的事实可知，梦幻公司、傲风公司经营的网店中均出现“”标识，并使用“骆驼”字样。骆驼公司亦从网店中购买到出现上述标识及字样的产品，该“”标识，与骆驼公司所有的第10941482号与第10941479号“”注册商标相比，两者均为整体头都左站立的骆驼图形，仅在骆驼形态、站立姿势和驼峰处有细微差别，结合骆驼公司的“骆驼”系列商标在市场上享有较高的知名度、被诉侵权产品上均使用有“骆驼”文字以及被诉侵权产品与骆驼公司注册商标核定使用商品种类相符，以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众认为被诉侵权商品来源于骆驼公司，或认为与涉案注册商标具有特定的联系，容易导致相关公众的混淆和误认，构成商标近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十七的规定，梦幻公司、傲风公司均已经构成侵犯骆驼公司商标权的情形，应当承担相应的侵权责任。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，现骆驼公司诉求要求梦幻公司、傲风公司停止侵权赔偿损失存在事实和法律依据，依法应予以支持。骆驼公司主张梦幻公司、傲风公司连带赔偿其经济损失和合理费用200万元，虽经相关企业回复梦幻公司、傲风公司的销售情况，但双方统计数据相差较大，骆驼公司的统计中并非全为侵权产品，其所称梦幻公司、傲风公司的销售额高达数百万元并无充分证据或数据予以佐证。骆驼公司亦无法举证其所受损失或梦幻公司、傲风公司所获收益，骆驼公司亦未举证其支出的合理费用，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度和声誉、侵权产品的种类、售价、销量、侵权者的主观过错程度、侵权形式、后果、期间以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定梦幻公司、傲风公司损害赔偿数额为20万元（含合理费用）。骆驼公司诉求梦幻公司、傲风公司承担连带责任，因两家公司系同一法定代表人侵权行为存在一致性，故可认定构成共同侵权，可承担连带责任。至于骆驼公司诉求停止生产、销毁库存商品，但其并未举证证明梦幻公司、傲风公司存在生产及仍存有侵权商品的事实，故不予支持。二审法院（福建高院）：1.梦幻公司、傲风公司的被诉行为侵害了涉案商标专用权本案中，被诉侵权产品为帐篷、充气垫等户外用品，分别与骆驼公司第10941482号“”商标及第23020181号“CAMEL”商标核定使用类别中的“帐篷”“蒙古包”、第16925772号“骆驼”商标及第16925880号“CAMEL”商标核定使用类别中的“非医用气垫”“野营用睡垫”相同。梦幻公司在其经营的淘宝店铺“探险骆驼帐篷商城”及1688店铺“厦门市梦旅途户外用品有限公司”中展示的部分商品中使用“”标识、商品标题中使用“骆驼”“正品骆驼”字样，在销售的帐篷、充气垫的外包装、吊牌及产品上使用“驼图形+shamocamel字母”“自由之舟骆驼”标识，以及傲风公司在其经营的淘宝店铺“探险骆驼帐篷户外商城”中展示的部分商品中使用“”标识，均属识别商品来源的商标性使用。将被诉侵权的三个标识与涉案“”“骆驼“CAMEL”分别进行比对：被诉侵权的两个图形标识系一个圆圈内含“骆驼图形”+“TANXIANCAMEL”或“shamocamel的上下结构，其中上方的“骆驼图形”与涉案“”商标均为头朝左、目视前方站立的骆驼，二者仅在骆驼形态、站立姿势和驼峰处有细微差别，二者构成近似；下方的“TANXIANCAMEL”或“shamocamel”字母均为“探险”或“沙漠”拼音加上“camel”大写或小写英文，而“CAMEL”系骆驼公司注册在第20及22类商品上的商标，二者亦构成近似。被诉侵权“自由之舟骆驼”“骆驼”“正品骆驼”标识中完整包含涉案“骆驼”商标文字，构成相同或近似。由于骆驼公司涉案“”“骆驼”“CAMEL”商标经其使用已具有了极高的知名度，考虑到被诉侵权商品销售链接存在直接标注“骆驼”或“正品骆驼”的情形，以及该商品上将“骆驼图形”与“camel”英文或“骆驼”中文结合使用的方式，相关公众施以一般注意力，容易将梦幻公司、傲风公司销售的商品误认为与骆驼公司的涉案商标相关联，造成相关公众混淆、误认，该商品系侵害涉案第10941482号、第23020181号、第16925772号及第16925880号商标专用权的商品。梦幻公司、傲风公司销售侵权商品的行为，亦构成商标侵权。骆驼公司第10941479号及第11644220号商标核定使用的商品项目为第24类，与被诉侵权商品类别不相同也不相近似本院对此不作比较分析。一审法院未将骆驼公司主张权利的六个商标分别与被诉侵权标识进行比较判断不当，本院予以纠正。梦幻公司系第21559712号“”商标的权利人，该商标的主要部分即为“探险骆驼”字样，梦幻公司和傲风公司使用“探险骆驼”字样应认为系对前述注册商标的使用，本院不对此作是否侵权的评判。梦幻公司、傲风公司有关其不构成商标侵权的上诉理由，事实和法律依据不足，本院不子采纳。2.一审确定的赔偿金额不合理根据前述法律及司法解释的规定，本院认为，确定本案赔偿金额应综合考虑以下因素：1.骆驼公司及其涉案商标在户外产业中具有极高的知名度；2.梦幻公司和傲风公司分别在淘宝和1688平台开设店铺经营被诉侵权产品，并且在其店铺中大量使用被诉侵权标识，侵权的主观恶意明显，销售范围广，侵权情节较为严重；3.被诉侵权产品的售价较高，销量较大；4.骆驼公司为本案维权实际支出了公证费、律师费、差旅费等合理开支。骆驼公司主张本案应适用惩罚性赔偿，但未就使用惩罚性赔偿的计算基数和相关法定要件进行充分举证。但如上分析，鉴于涉案权利商标的极高知名度，在保护强度上应与品牌商誉相适应：鉴于侵权行为的主观恶意和情节严重程度，在惩戒的力度上应体现“过罚相当”的裁判导向。据此，一审法院确定由梦幻公司和傲风公司共同赔偿骆驼公司经济损失（含合理费用）20万元不足以弥补骆驼公司的损失及合理开支。本案虽然适用法定赔偿方式确定赔偿数额，但在赔偿限度内基于侵权行为的具体情节，应体现一定的惩罚性，故本院依法将赔偿数额调整为100万元。本院对骆驼公司有关一审判赔数额过低的上诉理由子以采纳，但其要求判赔200万元偏高，本院予以部分支持。合议庭：蔡伟、张丹萍、吴广强裁判日期：2022.11.25判决书正文福建省高级人民法院民事判决书（2022）闽民终1666号上诉人（原审原告）：广东骆驼服饰有限公司。住所地：广东省佛山市南海区里水镇甘蕉社区上街西线工业区18号法定代表人：万金刚，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：麦倩宁，广东绅源律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄华罢，广东绅源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：厦门市梦幻旅途户外用品有限公司。住所地：福建省厦门市集美区李林村李林社867号四楼401室法定代表人：胡腾飞，执行董事。上诉人（原审被告）：厦门傲风之旅户外用品有限公司住所地：福建省厦门市集美区灌口镇涌泉工业园J4-3栋四楼403室法定代表人：胡腾飞，执行董事。以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：袁波，福建开元大同律师事务所律师。以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：黄邵峰，福建开元大同律师事务所律师。上诉人广东骆驼服饰有限公司（以下简称骆驼公司）因与上诉人厦门市梦幻旅途户外用品有限公司（以下简称梦幻公司）、厦门傲风之旅户外用品有限公司（以下简称傲风公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2021）闽02民初1829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。骆驼公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二、三项；3.判令梦幻公司、傲风公司连带赔偿骆驼公司经济损失及合理开支共计人民币200万元；4.判令梦幻公司、傲风公司立即停止生产、销售或许诺销售侵犯骆驼公司第10941482号、第10941479号、第16925772号、第11644220号、第16925880号、第23020181号注册商标专用权的商品及行为，并销毁库存侵权商品；5.判令梦幻公司、傲风公司在其阿里巴巴店铺、淘宝店铺等显著位置就其侵权行为刊登不少于30天的声明，澄清事实、消除影响,并向骆驼公司公开道歉；6.判令由梦幻公司、傲风公司承担本案一审、二审的诉讼费、保全费。事实和理由：（一）一审判决梦幻公司、傲风公司连带赔偿骆驼公司经济损失和合理费用20万元过低。1.梦幻公司、傲风公司销售侵权产品金额高达700万余元，获利超过200万元。经向浙江淘宝网络有限公司、杭州阿里巴巴广告有限公司等相关企业调取梦幻公司、傲风公司开设网店中全部帐篷和睡袋的销售数据对销售数据中“商品名称”或“消费名称”项目栏筛选出关键词为“骆驼”的交易商品，并对“支付状态”或“交易状态”项目栏筛选出关键词为“交易成功”的订单，统计得出梦幻公司、傲风公司因侵犯骆驼公司商标专用权所得利润已超过百万元。具体为：梦幻公司于2018年11月至2021年11月期间通过1688平台销售侵权产品的销售总额为4,286,519.64元，于2018年12月至2021年11月期间通过淘宝网店销售侵权产品的销售总额为835,985.65元；傲风公司于2016年4月至2021年11月期间因销售侵权产品的销售额为2,030,979.01元。梦幻公司、傲风公司销售侵权产品的销售额合计7,153,484.3元，根据行业约30%的利润率，其侵权获利合计2,146,045.29元。该数据还未统计梦幻公司、傲风公司线下销售额。2.梦幻公司、傲风公司的行为系恶意侵犯商标专用权，情节严重，应适用惩罚性赔偿。第一，梦幻公司、傲风公司在明知骆驼公司的“骆驼”品牌具有较高知名度的情况下，使用与骆驼公司相似或相同的商标，具有侵害商标权故意，其主观恶意较大。第二，梦幻公司、傲风公司的侵权行为持续时间长、涉及地域范围广。梦幻公司、傲风公司的淘宝、1688店铺先后于2014年、2015年开店，并自2016年起开始使用“骆驼”“骆驼正品”关键词销售相关产品，距起诉之日已长达5年，即其侵权行为持续了5年之久。另外，考虑到网络平台的特殊性，面向的是全国性乃至全球性的客户，梦幻公司、傲风公司的侵权行为涉及地域覆盖面极为广泛。第三，梦幻公司、傲风公司因侵权获利巨大，并造成骆驼公司巨大损失。如前所述，梦幻公司、傲风公司销售侵权产品的总销售额为7,153,484.3元，侵权获利为2,146,045.29元，其实际销售额与获利金额应远大于该金额。一审法院未依法适用惩罚性赔偿的规定，无法起到保护骆驼公司合法商标权的作用。第四，骆驼公司为制止侵权行为付出了巨大的成本。骆驼公司为了本案维权进行了一系列公证、委托律师处理本案、到杭州调查取证等，异地维权，耗费了巨大的人力、物力、时间，一审法院未充分考虑上述因素，判决赔偿20万元明显过低。（二）梦幻公司、傲风公司应当停止生产侵权产品、销毁库存商品根据梦幻公司1688店铺展示的信息可知，其公司规模大业务网络广，主营产品为帐篷、户外帐篷等。且梦幻公司傲风公司未能说明侵权产品的来源，可合理推断其应当有相应的工厂和仓库用于生产侵权产品及储存货物。（三）梦公司、傲风公司的侵权行为将严重影响到骆驼公司的声誉，应判令梦幻公司、傲风公司承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的民事责任。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，应予以纠正，恳请二审法院支持骆驼公司的全部上诉请求。梦幻公司、傲风公司辩称，（一）梦幻公司、傲风公司销售自有产品，代销第三方产品，合法合理，是正常的经营行为，骆驼公司要求梦幻公司、傲风公司赔偿损失20万元没有事实及法律依据。将带有“骆驼”二字的产品都认定为侵权产品，明显是为了混淆视听。骆驼公司注册的驰名商标为使用在鞋类上的图形商标，而不是文字商标，“骆驼”字作为通用名称，骆驼公司也有义务保证不妨碍他人正常使用。梦幻公司、傲风公司代销被诉侵权产品是为了获取流量，产品佣金微乎其微，骆驼公司所谓的30%利润率也没有证据证明。（二）梦幻公司、傲风公司的商标与骆驼公司的涉案商标不相似，第三人的商标与骆驼公司的涉案商标也有明显的区别。梦幻公司、傲风公司自成立起销售的就是帐篷等户外产品，拥有多项专利，骆驼公司刚进入帐篷行业，且只购买了一项专利，故梦幻公司、傲风公司没有搭便车的意图，反而是骆驼公司想要驱除该行业中的中小企业。（三）梦公司、傲风公司代销的产品为一件代发，没有库存，不存在销毁侵权产品的问题。（四）骆驼公司没有证据证明其商誉受到损失。梦幻公司、傲风公司上诉请求：依法改判梦幻公司和傲风公司无需支付骆驼公司经济损失20万元。事实和理由：（一）被诉商标“”及梦幻公司、傲风公司自有商析“”均与骆驼公司“”商标有明显区别。从外观上直观可以看出，被诉商标为以沙漠为背景的单峰驼并有倒影，外围以圆形框住，圆形内圈有新月形阴影，阴影部分镂空显示“shamoluotuo”。梦幻公司、傲风公司自有商标为原创的抽象骆驼形象。骆驼公司商标为双峰驼加下划线。三者除了主题为骆驼这一动物外，各有特点，不会导致混淆。并不是如一审判决认为的只有细微差别。且商标法上的相似是看是否引起混淆，不是单纯的看其中某个元素相像与否。（二）骆驼公司仅是鞋类商品上的“”图形商标被评为驰名商标，效力不能及于“骆驼”和“CAMEL”文字商标。依照商标法第十三条第三款之规定，被诉商标“”及梦幻公司、傲风公司自有商标“”并没有复制、模仿骆驼公司图形商标“”，即梦幻公司、傲风公司并未侵权。骆驼公司的“骆驼”和“CAMEL”文字商标作为骆驼这一动物的中文和英文呼叫名称，不能阻止他人正常使用。且“探险骆驼”“沙漠骆驼”“shamoluotuo”“自由之舟骆驼显然与“骆驼”和“CAMEL”有明显区别，梦幻公司、傲风公司和第三人已经主动加了区分标志，更加说明梦幻公司、傲风公司和第三人都没有侵权故意。（三）骆驼公司近年来频繁对户外用品领域的同行业者发起诉讼，不是正常的商标使用方式，是不正当竞争行为。梦幻公司、傲风公司自成立以来就专注于帐篷、睡袋等户外用品的生产和销售，有多项著作权和专利权。骆驼公司虽在服饰领域深耕多年，但也是近四五年来才进军户外用品领域，且主要产品仍然是服饰类的冲锋衣，而非帐篷和睡袋等产品。骆驼公司在帐篷、睡袋上的商标使用行为并未实现客观上的稳定市场秩序，故其证据只能泛泛的指向其所有相关商标和商品，不能证明帐篷和睡袋这些品类。骆驼公司始终未能提出其帐篷、睡袋销售受到影响的证据。综上，被诉标识与骆驼公司商标不相似，不会导致混淆，一审判决事实认定错误，梦幻公司、傲风公司不构成商标侵权，无需进行赔偿，二审应当予以改判。骆驼公司辩称，（一）梦幻公司、傲风公司使用的被诉侵权商标与骆驼公司的权利商标是相似的，二者都是整体头向左的骆驼图形，仅是在骆驼形态、姿势、驼峰处有细微的差别，易使相关公众误认为被诉侵权产品来源于骆驼公司，易导致相关公众的混淆、误认，构成商标近似侵权。（二）骆驼公司的驰名商标所覆盖的并不仅限于其核准注册的产品范围。（三）骆驼公司近年来对户外用品行业的同行提起诉讼是正当的维权行为。本案梦幻公司、傲风公司的行为构成商标侵权，也构成不正当竞争，骆驼公司的维权是有事实及法律依据的。骆驼公司向一审法院起诉请求：1.判令梦幻公司、傲风公司立即下架侵权商品并删除侵权链接；2.判令梦幻公司、傲风公司立即停止生产、销售或许诺销售侵犯第10941482号与第10941479号“”、第16925772号与第11644220号“骆驼”、第16925880号与第23020181号“CAMEL”注册商标专用权的商品及行为，并销毁库存侵权商品；3.判令梦幻公司、傲风公司连带赔偿经济损失及合理开支共计30万元；4.判令梦幻公司、傲风公司在其阿里巴巴店铺、淘宝店铺等显著位置就其侵权行为刊登不少于30天的声明，清事实、消除影响，并公开道歉；5.判令由梦幻公司、傲风公司承担本案受理费等全部诉讼费用。嗣后，骆驼公司变更第三项诉讼请求为：判令梦幻公司、傲风公司连带赔偿经济损失及合理开支共计200万元。一审法院认定事实：2018年4月14日，骆驼公司经国家工商行政管理总局核准注册第10941482号“”商标，核定使用商品为第22类：包含吊床、帐篷、遮篷、蒙古包等。有效期至2028年4月13日。2017年12月28日，骆驼公司经国家工商行政管理总局核准注册第16925772号“骆驼”商标，核定使用商品为第20类：垫褥（亚麻制品除外）、软垫、垫枕、非医用气垫野营睡袋、野营用睡垫等。有效期至2027年12月27日。2017年11月28日、2018年6月14日，骆驼公司经国家工商行政管理总局核准注册第16925880号与第23020181号“CAMEL”商标，核定使用商品为第20、22类。有效期分别至2027年11月27日，2018年6月13日。2021年3月27日，骆驼公司自北京骆驼鞋业有限公言受让第10941479号“”商标，核定使用商品为第24类纺织织物、布、无纺布、毡、浴巾、被子、床单和枕套、联袋、桌布、洗涤用手套。有效期至2026年8月13日。2021年3月27日，骆驼公司自北京骆驼鞋业有限公司受让第11644220号“骆驼”商标，核定使用商品为第24类有效期至2025年7月20日。骆驼公司委托杨小亮进行证据保全。2021年5月12日广东省广州市南方公证处出具（2021）粤广南方第017785号公证书。杨小亮使用公证处计算机和网络进行如下证据保全行为：在“淘宝”输入“探险骆驼帐篷商城”，进入后在该商城界面点击“野餐垫防潮垫自动充气垫单人双人户外帐篷睡垫便捷加厚野外床垫”字样链接，进入该页面后选定颜色分类和数量，点击“立即购买”，并通过支付宝成功付款进入“淘宝网-付款成功”页面。返回搜索页面，点击“探险骆驼全自动户外帐篷3-4-6-5-8人双层野营防暴雨大帐篷套装”链接，进入“探险骆驼全自动户外帐篷3-4-6”页面选定颜色分类和数量，点击“立即购买”’，并通过支付宝成功付款，进入“淘宝网-付款成功”页面。在“店内搜索页探险骆驼帐篷商城”，点击公司信息进入“企业档案展示页面”，再点击进入“商家资质”页面。上述过程均进行截图。在商品展示页面中，商品中出现“TANXIANCAMEL”的标识。骆驼公司购买商品外包装、吊牌及商品表面均出现“”的标识。企业信息显示为梦幻公司。2021年5月12日，广东省广州市南方公证处出具（2021）粤广南方第017784号公证书。杨小亮使用公证处计算机和网络进行如下证据保全行为：在“淘宝”输入“探险骆驼帐篷户外商城”，进入后在该商城界面点击“探险骆驼全自动帐篷露营野营户外2-3-4人防暴雨双层双人帐篷包”字样链接，进入“探险骆驼全自动帐篷露营野营户”页面，选定颜色分类和数量，点击“立即购买”，并通过支付宝成功付款，进入“淘宝网-付款成功”页面。在“店内搜索页-探险骆驼帐篷商城”，点击公司信息进入“企业档案展示页面”再点击进入“商家资质”页面。上述过程均进行截图。在商品展示页面中大量出现“”标识。企业信息显示为傲风公司。经一审法院签发调查令，浙江淘宝网络有限公司、杭州阿里巴巴广告有限公司及支付宝（中国）网络技术有限公司分别就梦幻公司、傲风公司的销售数据、金额等相关信息进行回复。骆驼公司认为梦幻公司通过1688平台销售额为4286519.64元，淘宝平台销售额为835985.65元。傲风公司的销售额为2030979.01元。梦幻公司和傲风公司对上述数据均不予确认，认为骆驼公司统计的金额包含大量其他产品，仅认可涉案产品的销售额在淘宝平台为49004.31元，在1688平台为1099131.72元，且在1688平台存在多单刷单的销售情况。一审法院认为，骆驼公司是第10941482号与第10941479“”、第16925772号与第11644220号“骆驼”、16925880号与第23020181号“CAMEL”注册商标所有权人，上述注册商标处于有效期内，依法应予以保护。骆驼公司有权使用上述注册商标，并有权以自己的名义对侵犯上述注册商标专用权的行为提起诉讼并取得赔偿款项，因此骆驼公司有权提起本案诉讼。关于梦幻公司、傲风公司的行为是否构成商标侵权的问题。骆驼公司经公证的事实可知，梦幻公司、傲风公司经营的网店中均出现“”标识，并使用“骆驼”字样。骆驼公司亦从网店中购买到出现上述标识及字样的产品，该“”标识，与骆驼公司所有的第10941482号与第10941479号“”注册商标相比，两者均为整体头都左站立的骆驼图形，仅在骆驼形态、站立姿势和驼峰处有细微差别，结合骆驼公司的“骆驼”系列商标在市场上享有较高的知名度、被诉侵权产品上均使用有“骆驼”文字以及被诉侵权产品与骆驼公司注册商标核定使用商品种类相符，以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众认为被诉侵权商品来源于骆驼公司，或认为与涉案注册商标具有特定的联系，容易导致相关公众的混淆和误认，构成商标近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十七的规定，梦幻公司、傲风公司均已经构成侵犯骆驼公司商标权的情形，应当承担相应的侵权责任。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，现骆驼公司诉求要求梦幻公司、傲风公司停止侵权赔偿损失存在事实和法律依据，依法应予以支持。骆驼公司主张梦幻公司、傲风公司连带赔偿其经济损失和合理费用200万元，虽经相关企业回复梦幻公司、傲风公司的销售情况，但双方统计数据相差较大，骆驼公司的统计中并非全为侵权产品，其所称梦幻公司、傲风公司的销售额高达数百万元并无充分证据或数据予以佐证。骆驼公司亦无法举证其所受损失或梦幻公司、傲风公司所获收益，骆驼公司亦未举证其支出的合理费用，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度和声誉、侵权产品的种类、售价、销量、侵权者的主观过错程度、侵权形式、后果、期间以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定梦幻公司、傲风公司损害赔偿数额为20万元（含合理费用）。骆驼公司诉求梦幻公司、傲风公司承担连带责任，因两家公司系同一法定代表人侵权行为存在一致性，故可认定构成共同侵权，可承担连带责任。至于骆驼公司诉求停止生产、销毁库存商品，但其并未举证证明梦幻公司、傲风公司存在生产及仍存有侵权商品的事实，故不予支持。骆驼公司另诉求梦幻公司、傲风公司消除影响及公开道歉，均未存法律依据，亦予以驳回。一审法院判决：一、厦门市梦幻旅途户外用品有限公司厦门傲风之旅户外用品有限公司于判决生效之日起立即停止侵犯广东骆驼服饰有限公司注册商标专用权的销售行为，删除侵权产品链接；二、厦门市梦幻旅途户外用品有限公司厦门傲风之旅户外用品有限公司于判决生效之日起七日内连带赔偿广东骆驼服饰有限公司经济损失20万元（含维权合理开支）；三、驳回广东骆驼服饰有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费22800元，由广东骆驼服饰有限公司负担18500元，厦门市梦幻旅途户外用品有限公司、厦门傲风之旅户外用品有限公司负担4300元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2020年7月14日，骆驼公司的委托代理人王敏向广东省广州市南粤公证处申请办理保全证据公证。同日，在公证处公证员卢燕珊和王敏的面前，公证处工作人员郑葵根使用公证处保全证据专用计算机及网络进行如下证据保全行为：登录“www.1688.com”进入相应账户，搜索栏中选择“供应商”并输入“厦门市梦幻旅途户外用品有限公司”，进入后浏览该店铺页面，并点击“公司档案”进入相应页面后点击“查看工商注册信息一”；在店铺页面点击“供应产品”进入相应页面依次选择相应三款商品数量、颜色后点击“加入进货单”：而后，点击弹出窗口中“去结算进入相应页面“提交订单”后付款。相关操作页面均进行截屏。2020年7月20日，在公证处公证员卢燕珊和工作人员郑葵根的监督下，王敏对收到的快递包裹（快递编号：773047097187886）进行拆封并拍照，随后公证处公证员将部分物品封存后连同未封存物品一并交王敏收执。2020年7月22日，在公证处公证员卢燕珊和王敏的面前，公证处工作人员郑葵根使用公证处保全证据专用计算机及网络对前述快递的物流信息进行查看并截屏。2020年8月5日，广东省广州市南粤公证处分别出具（2020）粤广南粤第15121、15124、15126号公证书，并将前述操作中形成的截屏和拍照图片作为公证书附件。前述公证书附件和实物显示，1688店铺“厦门市梦幻旅途户外用品有限公司”的商品展示页面中部分商品图片上使“”标识（图形下方字母为“TANXIANCAMEL”）用了“户外森林骆驼帐篷六角自动5-8人大帐篷双层防水免搭建速开帐篷”“骆驼帐篷户外3-4人全自动速开双层露营野营自驾游帐篷套装厂家”“正品骆驼大帐篷户外全自动3-4-6人5-8人双层家庭露营野营帐篷套装”商品链接页面显示的可售数量分别为116顶、9303顶、999顶；购买的帐篷外包装、吊牌及产品上均有与前述标识图形相同的标识，图形下方的字母为“shamocamel”，产品吊牌上使用了“自由之舟骆驼”标识，合格证上载明“监制：香港骆驼户外集团有限公司”“厂址：义乌市春晗路108号（智多星仓库）”企业信息显示为梦幻公司。广东省广州市南方公证处出具的（2021）粤广南方第017785号公证书附件显示，淘宝店铺“探险骆驼帐篷商城中“野餐垫防潮垫自动充气垫单人双人户外帐篷睡垫便捷加厚野外床垫”及“探险骆驼全自动户外帐篷3-4-6-5-8人双层野营防暴雨大帐篷套装”商品链接的宝贝详情中使用了“”标识，页面显示该两件商品库存分别为485件、19332件；购买的充气垫外包装及产品上使用了“”标识，购买的帐篷与前述在1688店铺“厦门市梦幻旅途户外用品有限公司”购买到的帐篷一致。广东省广州市南方公证处出具的（2021）粤广南方第017784号公证书附件显示，淘宝店铺“探险骆驼帐篷户外商城”商品展示页面中部分商品图片上使用了“”标识，使用该标识的商品购买页面均显示有库存。2017年11月28日，梦幻公司经国家知识产权局核准注册了第21559712号“”商标，核定使用商品项目为第22类，包括帐篷；吊床；蒙古包等，有效期至2027年11月27日。骆驼公司系于2005年10月17日成立的有限责任公司（自然人投资或控股法人独资），经营范围包括加工，制造销售服饰、皮具、鞋，网上销售服饰、皮具、鞋、户外用品等。经骆驼公司经营推广宣传，骆驼公司及其“”“骆驼”“CAMEL”商标在户外产业中多次获得专业协会和相关机构评定的荣誉。梦幻公司系2015年3月24日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为胡腾飞，经营范围包括互联网销售；服装批发；鞋帽批发；服装零售；帽零售等傲风公司系2015年10月23日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为胡腾飞，经营范围包括体育用品及器材批发（不含弩）：服装批发；鞋帽批发：服装零售：鞋帽零售等。本院认为，本案二审争议的焦点是：1.梦幻公司、傲风公司的被诉行为是否侵害了涉案商标专用权；2.若侵权成立，一审确定的赔偿金额是否合理。关于争议焦点1。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项规定：“（一）未经商标注册人的许可.在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；......”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法规定的商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，被诉侵权产品为帐篷、充气垫等户外用品，分别与骆驼公司第10941482号“”商标及第23020181号“CAMEL”商标核定使用类别中的“帐篷”“蒙古包”、第16925772号“骆驼”商标及第16925880号“CAMEL”商标核定使用类别中的“非医用气垫”“野营用睡垫”相同。梦幻公司在其经营的淘宝店铺“探险骆驼帐篷商城”及1688店铺“厦门市梦旅途户外用品有限公司”中展示的部分商品中使用“”标识、商品标题中使用“骆驼”“正品骆驼”字样，在销售的帐篷、充气垫的外包装、吊牌及产品上使用“驼图形+shamocamel字母”“自由之舟骆驼”标识，以及傲风公司在其经营的淘宝店铺“探险骆驼帐篷户外商城”中展示的部分商品中使用“”标识，均属识别商品来源的商标性使用。将被诉侵权的三个标识与涉案“”“骆驼“CAMEL”分别进行比对：被诉侵权的两个图形标识系一个圆圈内含“骆驼图形”+“TANXIANCAMEL”或“shamocamel的上下结构，其中上方的“骆驼图形”与涉案“”商标均为头朝左、目视前方站立的骆驼，二者仅在骆驼形态、站立姿势和驼峰处有细微差别，二者构成近似；下方的“TANXIANCAMEL”或“shamocamel”字母均为“探险”或“沙漠”拼音加上“camel”大写或小写英文，而“CAMEL”系骆驼公司注册在第20及22类商品上的商标，二者亦构成近似。被诉侵权“自由之舟骆驼”“骆驼”“正品骆驼”标识中完整包含涉案“骆驼”商标文字，构成相同或近似。由于骆驼公司涉案“”“骆驼”“CAMEL”商标经其使用已具有了极高的知名度，考虑到被诉侵权商品销售链接存在直接标注“骆驼”或“正品骆驼”的情形，以及该商品上将“骆驼图形”与“camel”英文或“骆驼”中文结合使用的方式，相关公众施以一般注意力，容易将梦幻公司、傲风公司销售的商品误认为与骆驼公司的涉案商标相关联，造成相关公众混淆、误认，该商品系侵害涉案第10941482号、第23020181号、第16925772号及第16925880号商标专用权的商品。梦幻公司、傲风公司销售侵权商品的行为，亦构成商标侵权。骆驼公司第10941479号及第11644220号商标核定使用的商品项目为第24类，与被诉侵权商品类别不相同也不相近似本院对此不作比较分析。一审法院未将骆驼公司主张权利的六个商标分别与被诉侵权标识进行比较判断不当，本院予以纠正。梦幻公司系第21559712号“”商标的权利人，该商标的主要部分即为“探险骆驼”字样，梦幻公司和傲风公司使用“探险骆驼”字样应认为系对前述注册商标的使用，本院不对此作是否侵权的评判。梦幻公司、傲风公司有关其不构成商标侵权的上诉理由，事实和法律依据不足，本院不子采纳。骆驼公司上诉称梦幻公司、傲风公司具有生产被诉侵权产品的行为。对此，本院认为，从二审查明的梦幻公司和傲风公司的经营范围来看，两家公司均系服装、鞋帽等批发零售企业，并不包含生产、制造的经营范围，被诉侵权产品上亦未标明其系生产企业，在骆驼公司未进一步举证证明的情况下，本案现有证据不足以认定被诉侵权产品系梦幻公司和傲风公司生产。骆驼公司的这一上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2。梦幻公司、傲风公司销售侵害骆驼公司涉案商标权的产品，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定：实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”虽然本案中调取了梦幻公司、傲风公司在淘宝和1688平台的销售数据，但由于“”系梦幻公司商标，骆驼公司以“骆驼”作为关键字统计得出的销售金额无法精确对应为系梦幻公司和傲风公司销售被诉侵权产品的金额，且骆驼公司亦未举证证明该产品的合理利润率，故无法根据前述调取的销售数据直接计算得出梦幻公司和傲风公司的侵权获利。鉴于现有证据无法证明骆驼公司的实际损失或梦幻公司和傲风公司的侵权获利，也无涉案商标许可使用费可供参照，本案应适用法定赔偿方式确定赔偿数额。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款规“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所定：获得的利益、注册商标使用许可费均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。人民法院在适用商标法第六十三条第三款规定确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”第十七条规定，“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”根据前述法律及司法解释的规定，本院认为，确定本案赔偿金额应综合考虑以下因素：1.骆驼公司及其涉案商标在户外产业中具有极高的知名度；2.梦幻公司和傲风公司分别在淘宝和1688平台开设店铺经营被诉侵权产品，并且在其店铺中大量使用被诉侵权标识，侵权的主观恶意明显，销售范围广，侵权情节较为严重；3.被诉侵权产品的售价较高，销量较大；4.骆驼公司为本案维权实际支出了公证费、律师费、差旅费等合理开支。骆驼公司主张本案应适用惩罚性赔偿，但未就使用惩罚性赔偿的计算基数和相关法定要件进行充分举证。但如上分析，鉴于涉案权利商标的极高知名度，在保护强度上应与品牌商誉相适应：鉴于侵权行为的主观恶意和情节严重程度，在惩戒的力度上应体现“过罚相当”的裁判导向。据此，一审法院确定由梦幻公司和傲风公司共同赔偿骆驼公司经济损失（含合理费用）20万元不足以弥补骆驼公司的损失及合理开支。本案虽然适用法定赔偿方式确定赔偿数额，但在赔偿限度内基于侵权行为的具体情节，应体现一定的惩罚性，故本院依法将赔偿数额调整为100万元。本院对骆驼公司有关一审判赔数额过低的上诉理由子以采纳，但其要求判赔200万元偏高，本院予以部分支持。本院对梦幻公司、傲风公司有关其无需赔偿的上诉理由不予采纳。根据本案二审查明的事实，梦幻公司和傲风公司在其开设的网店中均有被诉侵权产品的库存，骆驼公司要求其销毁库存的上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。骆驼公司未提交证据证明梦幻公司和傲风公司的被诉侵权行为使其商誉受损，故其有关消除影响、赔礼道歉的上诉请求本院不予支持。综上所述，骆驼公司的上诉请求部分成立。梦幻公司傲风公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省厦门市中级人民法院（2021）闽02民初1829号民事判决第三项；二、变更福建省厦门市中级人民法院（2021）闽02民初1829号民事判决第一项为：厦门市梦幻旅途户外用品有限公司、厦门傲风之旅户外用品有限公司于本判决生效之日起立即停止销售侵犯广东骆驼服饰有限公司第10941482号“”、第16925772号“骆驼”、第16925880号“CAMEL”及第23020181号“CAMEL”商标专用权产品的行为，立即删除侵权标识和侵权产品链接，销毁侵权产品库存；三、变更福建省厦门市中级人民法院（2021）闽02民初1829号民事判决第二项为：厦门市梦幻旅途户外用品有限公司、厦门傲风之旅户外用品有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿广东骆驼服饰有限公司经济损失100万元（含合理费用）；四、驳回广东骆驼服饰有限公司的其他诉讼请求：五、驳回厦门市梦幻旅途户外用品有限公司、厦门傲风之旅户外用品有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，由广东骆驼服饰有限公司负担10000元，厦门市梦幻旅途户外用品有限公司、厦门傲风之旅户外用品有限公司共同负担12800元。二审案件受理费25300元，由广东骆驼服饰有限公司负担10000元，厦门市梦幻旅途户外用品有限公司、厦门傲风之旅户外用品有限公司共同负担15300元。保全申请费5000元，由厦门市梦旅途户外用品有限公司、厦门傲风之旅户外用品有限公司共司负担。本判决为终审判决。审判长

整理：方晓红单位：上海段和段（厦门）律师事务所一、对利用公有领域素材加工创作形成的作品进行保护时，应当考虑版权保护与作品创新之间的平衡——江西省亿维电子商务有限公司诉厦门表情科技有限公司侵害著作权纠纷案【判决书链接】福建高院：【“汤圆酱”表情包案】利用公有领域的表达方式、素材再创作形成的作品的侵权比对二、短视频作品署名方式使观众对作品著作权人产生误认的构成侵害著作权人署名权——夏洁等4人与河南广播电视台著作权权属、侵权纠纷案【判决书链接】三、行为人侵权恶意可作为知识产权侵权纠纷适用法定赔偿时的惩罚性因素予以考量——广东骆驼服饰有限公司诉厦门市梦幻旅途户外用品有限公司、厦门傲风之旅户外用品有限公司侵害商标权纠纷案【判决书链接】四、非以销售为目的攀附驰名商标商誉的行为亦须承担商标侵权的法律后果——福建正山堂茶业有限责任公司与叶庆奇、三分之二（武夷山）包装制品有限公司侵害商标权纠纷案【判决书链接】五、权利人行使专利权应当遵循诚实信用原则，主动提供专利技术并怠于披露专利权的，可能被认定默示许可实施其专利——江苏固耐特围栏系统股份有限公司与厦门高诚信工程技术有限公司等侵害发明专利权纠纷案【判决书链接】六、以合理许可费评估值确定损失数额，妥解侵犯商业秘密罪定罪量刑数额认定难题；厘清单位犯罪与个人犯罪界限，精准打击商业秘密侵权犯罪行为——廖生堡、詹谦与上海悦苏资产管理有限公司侵犯商业秘密罪系列三案【链接（无判决书)】七、复制他人微信小程序进行信息网络传播，并收取广告费用的，构成侵犯著作权罪——“土豆游戏机”微信小程序侵犯著作权案【链接（无判决书)】八、出口定牌加工中，未经商标权人许可，擅自使用他人注册商标贴牌，构成商标侵权行为——格里什科公司与天虹公司侵害商标权纠纷案【链接（无判决书)】九、行政与司法保护“三同步”，协同、高效救济权利人合法权益——“味全”商标侵权纠纷系列案【链接（无判决书)】十、企业高管离职后不得将其掌握的原企业技术成果通过申请专利方式据为己有——福建欧瑞园食品有限公司与福建利众诚食品有限公司、陈某甲等专利申请权权属纠纷系列案【判决书链接】一、一审原告夏洁等4人诉讼请求1.判令河南电视台立即停止侵害夏洁等4人著作权的行为，并向夏洁等4人赔偿损失（包括为制止侵权行为支付的合理费用）15000元；2.判令河南电视台立即停止侵害杨安娜、邓梦杰表演者权的行为，并向杨安娜、邓梦杰赔偿损失（包括为制止侵权行为支付的合理费用）5000元；3.判令河南电视台在市级报纸上向夏洁等4人公开赔礼道歉；4.本案诉讼费用由河南电视台承担。二、裁判结果一审法院（福州中院）：1.河南广播电视台应于本判决生效之日起十日内向夏洁、杨安娜、林青青、邓梦杰支付报酬2000元；2.驳回夏洁、杨安娜、林青青、邓梦杰的其他诉讼请求。二审法院（福建高院）：1.撤销福建省福州市中级人民法院（2022）闽01民初656号民事判决；2.河南广播电视台应于本判决生效之日起三日内停止侵害夏洁、杨安娜、林青青、邓梦杰著作权；3.河南广播电视台应于本判决生效之日起十日内向夏洁、杨安娜、林青青、邓梦杰赔偿损失含合理支出的费用5000元；4.驳回夏洁、杨安娜、林青青、邓梦杰的其他诉讼请求；5.驳回河南广播电视台的上诉请求。三、裁判理由一审法院（福州中院）：夏洁等4人提交的证据可以证明其4人系涉案视频的创作人，杨安娜、邓梦杰表演了涉案视频，故夏洁等4人对涉案视频享有著作权，杨安娜、邓梦杰对涉案视频享有表演者权。夏洁等4人在本案中主张河南电视台未经许可使用涉案视频，侵犯了其署名权、信息网络传播权、修改权、获取报酬权以及杨安娜、邓梦杰的表演者权。但根据在案证据显示，河南电视台系在与“嘿嘿诶嘿”进行沟通并明确得到回复“可以”后才将涉案视频发布到其抖音号，且在视频下方标注了“来源：嘿嘿诶嘿”，即河南电视台在其抖音号上使用涉案视频是经过了夏洁等4人的许可，并进行了署名，并未侵犯夏洁等4人对涉案视频享有的署名权、信息网络传播权以及杨安娜、邓梦杰的表演者权。至于使用涉案视频是采取转发或下载的方式并不影响该“许可使用”的成立。虽然河南电视台抖音号上使用的视频系截取了部分原始视频，但并未对内容进行修改，夏洁等4人主张河南电视台侵害涉案视频修改权的意见亦不能成立。二审法院（福建高院）：（一）河南广播电视台侵犯了夏洁等4人的署名权、信息网络传播权、修改权《中华人民共和国著作权法》第二十九条“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。”本案中，夏洁等4人与河南广播电视台系通过微信聊天方式订立的许可使用合同。夏洁等4人在聊天记录中未明确许可河南广播电视台使用的权利，河南广播电视台不得行使。1.关于侵害署名权的问题。作品的署名权是作者基于创作行为而产生的要求他人承认其对作品创作资格的权利，其实质在于控制作者与作品的关联性。河南广播电视台映象网抖音编辑向夏洁等4人征询发布案涉视频时，承诺“在视频里标注来源以及在视频下方艾特您的账号”。河南广播电视台从抖音上下载视频修改后发布。从抖音上下载视频，视频左上角、右下角会有视频来源抖音号的标识。但从发布的视频来看，河南广播电视台刻意将视频自带的来源标识删除，而且以与字体背景相近颜色的白色字体出现2-3秒的方式标注“来源嘿嘿诶嘿”，如非特意说明，难以引起观看者的注意。与此同时，河南电视台在视频上方显著醒目用红色字体标识“HNR映象网”。标注视频来源是实现作者署名权的方式。河南广播电视台映象网以一般观看者不易察觉的方式标识“来源嘿嘿诶嘿”，加之醒目的标注“HNR映象网”，使人造成对作者身份的混淆，该标注方式难以实现双方关于标注作品来源约定的目的，构成侵害著作权人的在视频作品中署名的权利。2.关于侵害信息网络传播权的问题。夏洁等4人虽然在微信聊天中同意河南广播电视台发布视频，但是前提条件是“在视频里标注来源以及在视频下方艾特您的账号”。河南广播电视台发布的抖音视频未按照微信聊天记录中的约定标注作品来源，夏洁等4人同意河南广播电视台发布视频的前提条件并不具备，因此河南广播电视台侵犯了夏洁等4人的网络信息传播权。3.关于侵害修改权的问题。修改权是作者依法享有的自己或授权他人修改其创作作品的权利。映象网发布视频时，未直接发布原始视频，而是删减了视频、添加标识、变更背景音乐后发布。映象网对作品进行修改未征得视频著作权人夏洁等4人许可，侵犯了夏洁等4人对作品的修改权。夏洁等4人未明确许可河南广播电视台对视频进行修改，河南广播电视台主张的该视频直接下载的设置，曾向夏洁等4人征询能否提供原始视频，夏洁等4人虽未提供原始视频但应当视为知悉且默许河南广播电视台对视频进行修改的抗辩，缺乏法律依据。（二）关于侵害表演者权利的问题表演者权是著作权邻接权。邻接权是作品的传播者和作品之外其他成果的创造者依法对其劳动成果享有的专有权利的总称。邻接权的产生源于保护作品传播过程中产生的、无法作为作品受保护的新成果的需要。即邻接权所保护的是无法受著作权保护的有关权利。因此，当邻接权人与著作权人一致时，当事人可以作为著作权人主张权利，邻接权被著作权所吸收，应当一并主张。本案原始视频作品系夏洁、杨安娜、林青青、邓梦杰四人共同创作完成，著作权由四人在本案中共同主张。杨安娜、邓梦杰的表演系为拍摄诉争视频而进行的表演，二人因创作完成视频已经享有著作权，并由四人共同主张著作权，杨安娜、邓梦杰所主张的表演者权已经被著作权所吸收，可以通过主张著作权而获得保护。杨安娜、邓梦杰主张著作权的同时又主张表演者权，本院不予支持。合议庭：不知裁判日期：不知判决书正文夏洁、河南广播电视台、林青青、杨安娜、邓梦杰著作权权属纠纷、侵害著作权纠纷二审民事判决书福建省高级人民法院民事判决书（2022）闽民终1751号上诉人（一审原告）：夏洁。委托诉讼代理人：汤凌燕，国浩律师（福州）事务所律师。委托诉讼代理人：马兰花，国浩律师（福州）事务所律师。上诉人（一审原告）：杨安娜。委托诉讼代理人：汤凌燕，国浩律师（福州）事务所律师。委托诉讼代理人：马兰花，国浩律师（福州）事务所律师。上诉人（一审原告）：林青青。委托诉讼代理人：汤凌燕，国浩律师（福州）事务所律师。委托诉讼代理人：马兰花，国浩律师（福州）事务所律师。上诉人（一审原告）：邓梦杰。委托诉讼代理人：汤凌燕，国浩律师（福州）事务所律师。委托诉讼代理人：马兰花，国浩律师（福州）事务所律师。上诉人（一审被告）：河南广播电视台。法定代表人：王仁海，台长。委托诉讼代理人：袁晓强，河南广播电视台全资子公司河南大象客户端有限公司法务主管。上诉人夏洁、杨安娜、林青青、邓梦杰与上诉人河南广播电视台著作权权属、侵权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2022）闽01民初656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人夏洁、杨安娜、林青青、邓梦杰的委托诉讼代理人汤凌燕、马兰花、被上诉人河南广播电视台的委托诉讼代理人袁晓强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏洁、杨安娜、林青青、邓梦杰上诉请求：1.请求撤销福建省福州市中级人民法院（2022）闽01民初656号民事判决，依法改判支持夏洁、杨安娜、林青青、邓梦杰全部诉讼请求；2.本案诉讼费由河南广播电视台承担。事实与理由：一、一审判决错误认定河南广播电视台获得了夏洁等4人许可。“转发”的点击量和流量是归属于原视频和原账号，类似于提供链接，而“下载后上传”的点击量和流量是归属于新上传的账号。夏洁等4人的回复“可以”仅是同意“转发”，而不是同意河南广播电视台下载后自行上传在河南广播电视台的抖音账号上。在著作权人未明确授权“下载后重新上传”的情况下，应作出有利于著作权人的解释，即认为夏洁等4人未授权。二、一审判决未查明涉案视频的署名情况，遗漏河南广播电视台故意隐去夏洁等4人原有的署名“@嘿嘿诶嘿”，剪辑后视频从第一秒到最后一秒在醒目位置持续出现“@映象网”以及“@映象网创作的原声”这一重要事实，认为河南广播电视台进行了署名并未侵犯夏洁等4人的署名权，系事实认定错误、适用法律错误。（1）被上诉人剪辑后的视频从第一秒到最后一秒，在视频醒目位置持续出现的是“@映象网”以及“@映象网创作的原声”，原视频的“@嘿嘿诶嘿”却被刻意删除。（2）即使在视频最后出现了“来源嘿嘿诶嘿”，也只是一闪而过，且字体十分模糊，若不施以很强的注意力根本难以察觉，就社会公众的一般认知而言，只会误解为河南广播电视台创作的视频。（3）即使法院认为河南广播电视台已征得许可下载并重新上传，河南广播电视台也未按照聊天记录中所言“在视频里标注来源以及在视频下方艾特您的账号”，已侵犯了夏洁等4人的署名权。三、一审判决未查明河南广播电视台截取视频的实际情况，遗漏河南广播电视台删除了原视频中最为重要的一句话“向努力学习的我们表以崇高的敬意”，而且改变了视频的背景音乐，认为“视频系截取了部分原始视频，但并未对内容进行修改”，系事实认定错误、适用法律错误。夏洁等4人未授权河南广播电视台修改视频，河南广播电视台改变了原视频系侵犯了修改权。夏洁等4人创作的视频是要体现大学生积极向上的进取精神，原视频中最为重要的一句话是“向努力学习的我们表以崇高的敬意”，但河南广播电视台删除了。夏洁等4人原视频的背景音乐为《答对了》，河南广播电视台剪辑后给视频配上的背景音乐为《欢乐斗地主》。四、河南广播电视台的抖音号因涉案视频获得的浏览量高达636万次，且表演者权和著作权是两项不同的权利，应分别予以保护，一审法院判令河南广播电视台支付报酬2000元明显过低。涉案作品在河南广播电视台抖音账号上的浏览量为636万次，点赞量为8.7万次，转发量为8370次，评论量为2400余次，给夏洁等4人造成的损失较为严重，直接为河南广播电视台带来了大量的流量，河南广播电视台从中获取了较高的收益。此外，夏洁等4人为了维护自己的合法权益支付了一定的开支，包括公证费、诉讼费、聘请律师的费用等。河南广播电视台答辩称，请求驳回夏洁等4人的上诉请求。一、在河南广播电视台小编与夏洁等4人沟通的过程中，首先曾明确提出：“您好，你还有原视频吗？不加配乐的”。夏洁等4人回应：“原视频就是这一个，只有这一版”。从这一段沟通可以明显看出，河南广播电视台小编对该条视频的使用不是要“原版照搬”，而是要进行二次加工。在此后的全部沟通中，夏洁等4人从未提出所谓的“提供链接”，不提供“下载后上传”。另外，在抖音的视频发布设置中，发布人可以在发布设置时关闭“允许下载”选项。经浏览夏洁等4人的抖音账号，除了今天的案涉视频之外，前后多条视频均设置关闭了“允许下载”选项。河南广播电视台小编可以将今天的案涉视频下载编辑发布，除了是依照普通人的“客观认知”从事此项工作之外，还意味着，夏洁等4人对稿件可以“下载”编辑的行为明知。在案涉视频被使用之后，夏洁等4人多次与河南广播电视台小编沟通以及一审庭审时，从未提出过关于河南广播电视台使用形式和方法的问题。夏洁等4人对“转发”的单方认知是其基于自身利益做出的主观“言辞”，不足以支持夏洁等4人的诉求。在醒目位置出现的是@映象网（字样）问题：这是发布该视频的“平台”或者“作者”的名称。这是平台设置的问题，不是作者可以自由设置的。“@映象网创作的原声”问题：抖音平台曾经有一项功能设置：在发布抖音视频作品时，抖音平台会自动为该作品配置或者推荐一首音乐，如果不选择平台推荐的音乐，那么在这一首作品中原始配置的音乐，就会被识别并被标注为XXX创作的原声。关于视频署名：无论是至今仍留存的该视频、双方沟通过程中的视频截图还是河南广播电视台提供的公证处公证文件均显示，该署名一直都在，包括在一审中原审夏洁等4人提供的公证处公证文件都可以看到。在河南广播电视台小编与夏洁等4人沟通的全部过程中，双方从未对署名的方式以及长短进行过约定，即便是稿件发布之后，夏洁等4人向河南广播电视台小编提出“质疑”期间，亦未提出过署名方式的诉求。二、河南广播电视台对案涉视频的使用中进行了署名。无论是夏洁等4人的起诉状还是庭审之中，夏洁4人一直强调的是，河南广播电视台未经许可擅自使用以及未给予其署名的问题。一审庭审的审理之后均明确，河南广播电视台是经过许可并给予稿件署名的。三、河南广播电视台对视频素材的剪辑是正当的，不存在任何问题。河南广播电视台获得了夏洁等4人的使用许可，在夏洁等4人进行许可的时候并未有任何关于“不能编辑修改原始素材”的表示。也没有任何一条法律规定，作品的发布者不能对作者原始稿件进行编辑。四、一审法院已经审理并判决河南广播电视台不构成侵权，夏洁等4人一审的诉讼理由不成立，侵权赔偿也就无从谈起。在河南广播电视台小编以及夏洁等4人沟通的全部过程中，双方从未对稿费支付的问题进行过约定，即便是稿件发布之后，夏洁等4人向河南广播电视台小编提出“质疑”期间，亦未提出过稿费支付的诉求。河南广播电视台未从该视频播放获得任何收益；夏洁等4人也没有提供其作品具有价值的任何证据。夏洁等4人为本案支出的任何费用均与河南广播电视台无关。河南广播电视台上诉请求：1.请求撤销福建省福州市中级人民法院（2022）闽01民初656号民事判决，依法改判河南广播电视台无需向夏洁、杨安娜、林青青、邓梦杰支付报酬2000元及负担案件受理费100元；2.依法追究夏洁、杨安娜、林青青、邓梦杰虚假诉讼的法律责任；3.夏洁、杨安娜、林青青、邓梦杰承担本案诉讼费以及河南广播电视台因处理本案而产生的全部合理费用。事实与理由：一、一审判决认定河南广播电视台在抖音号上使用涉案视频系经过夏洁等4人的许可，不构成侵权。在认定河南广播电视台不构成侵权的基础上又判令河南广播电视台向夏洁、杨安娜、林青青、邓梦杰支付报酬2000元，缺乏法律依据。二、夏洁等4人主张的“报酬权”并非强制性规定，河南广播电视台可以不支付报酬。著作权作为人身权利之外的财产权利，当事人有权利主张也可以选择放弃该项权利。作为财产权利的一种，“报酬权”并非著作权中的强制性规定，依据一审证据一中夏洁等4人与河南广播电视台编辑聊天记录中的内容表达，双方从未进行过关于报酬的约定，夏洁等4人亦未表达过对于涉案视频获得报酬的期待与主张。在实际工作中，作者免费授权平台或者媒体使用其作品的情况并不鲜见。夏洁等4人在双方沟通涉案视频的使用过程中，从未进行报酬主张的行为即是放弃报酬权利的默示。夏洁等4人在起诉状中的“报酬权”权利主张系单方事后主张，该主张于法无据，依法不应得到支持。国家有关主管部门并未制定类似短视频的付酬标准，而媒体通常稿费标准大多在几十元到百元左右，特别优秀的作品也无非两百元左右。在本案一审已查明：夏洁等4人未提交证据证明涉案视频许可他人（获得过）使用的报酬（的情形）。因此，本次涉案视频是否具有“价值”或者“价值”几何并未有任何可供参考的“标准”。而一审判决针对本案的判决一旦成为先例，将会给所有的“创作者”留下一个可供自由选择的“漏洞”，任何人都可以先行授权再行反悔，然后据此获得“收益”。同时，这也将成为所有“媒体”的梦魇，任何一个人都会成为一个潜在的“被侵权者”，任何一家媒体都会在不知不觉中成为“被动的侵权者”，这一结果将会令这个社会失去人与人之间最基本的交往判断，那就是“信任”。三、请求人民法院依法追究四被上诉人虚假诉讼的法律责任以捏造的事实提起民事诉讼。夏洁等4人先“授权”后“维权”以及夏洁等4人明知自己已经授权河南广播电视台使用的情况下仍坚持诉讼并致使人民法院开庭审理并作出判决的行为，显系“虚假诉讼及恶意诉讼”行为，人民法院应依法予以制止并依法予以惩戒。夏洁等4人答辩称，夏洁等4人回复“可以”，仅仅是同意河南广播电视台的转发，在抖音当中有分享和转发的按钮，所谓的转发指的是提供链接，最终流量应该属于视频的发布人。但是河南广播电视台的视频是未经许可下载后故意地覆盖了夏洁等4人的信息，在我方的取证可以看到夏洁等4人的视频下面是打了马赛克的，本来视频中是有夏洁等4人的具体信息的，他还加上了“@映象网”和“@映象网”创作的原声。这样的行为侵犯了夏洁等4人的合法权益，即使法院认为重新上传的行为是已经征得了许可，著作权法第十条的规定夏洁等4人有权利因为河南广播电视台的使用而获取报酬，且对方应当对侵犯署名权的行为承担赔偿的责任。著作权法第十条的规定是依照规定或者本法规定获得报酬，这是著作权人必然享有的权利，并不是河南广播电视台所称的非强制性的规定。夏洁等4人经过精心构思和设计创作了涉案作品，依法享有的著作权应受到法律保护。夏洁等4人的起诉有事实和法律依据，河南广播电视台所称的虚假诉讼、恶意诉讼是对夏洁等4人的恶意诋毁。夏洁等4人向一审法院提出诉讼请求：1.判令河南电视台立即停止侵害夏洁等4人著作权的行为，并向夏洁等4人赔偿损失（包括为制止侵权行为支付的合理费用）15000元；2.判令河南电视台立即停止侵害杨安娜、邓梦杰表演者权的行为，并向杨安娜、邓梦杰赔偿损失（包括为制止侵权行为支付的合理费用）5000元；3.判令河南电视台在市级报纸上向夏洁等4人公开赔礼道歉；4.本案诉讼费用由河南电视台承担。事实和理由：夏洁等4人系福建农林大学同一寝室的在读大学生。2021年12月29日，夏洁等4人经过精心设计和构思，共同创作完成了一个名为《新概念打牌》的视听作品，表演者为杨安娜、邓梦杰，并于当晚11时，首次将该视听作品公之于众，发表于抖音平台上，抖音名为：嘿嘿诶嘿，抖音号为：heiheieihei1。2021年1月4日，夏洁等4人发现河南电视台未经许可，在抖音平台上擅自将夏洁等4人拥有著作权的视频发布于“河南广播电视台映像网官方抖音号”中，并且删除了原视频中的署名水印，在视频醒目位置贴上了河南电视台“映像网”的名称。该视频在短短数天内获得了近9万点赞量，近9000次转发和近2500条评论，严重侵犯了夏洁等4人共同享有的著作权中的署名权、信息网络传播权、获取报酬等权利以及杨安娜、邓梦杰的表演者权。河南电视台辩称：河南电视台对视频节目的使用已获得夏洁等4人许可，依法不构成侵权。2022年1月3日上午9点21分，映像网抖音账号值班编辑通过抖音添加发布《新概念打牌》短视频的抖音账号“嘿嘿诶嘿”为好友并取得联系，向其表达了使用该视频作品的意愿，“嘿嘿诶嘿”于当日14时24分回复“可以”。后“嘿嘿诶嘿”于2022年1月4日00时27分联系映像网编辑，提出转发的视频中看不到视频来源，映像网编辑回复可以给其发视频截图，证明已标注视频来源，同时在映像网官方账号艾特“嘿嘿诶嘿”并置顶，也提出可以配合撤稿，但直至河南电视台接到传票，“嘿嘿诶嘿”一直未予以回复。该视频至今在抖音账号“映像网”中处于可查看状态，在此期间，夏洁等4人亦未提出过稿酬要求或者类似的意思表示。一审法院审理查明：夏洁、杨安娜、林青青、邓梦杰共同出具《著作权声明》，载明：四人于2021年12月29日共同创作了一个名为《新概念打牌》的视听作品，表演者为杨安娜、邓梦杰，创新性地以各类学生奖状替代传统扑克牌，由两人进行对决，意在展现和激发当代大学生奋发向上、勇于追求的精神；四人于2021年12月29日晚11时，首次将该视听作品公之于众，将其发表于抖音平台上，抖音名为“嘿嘿诶嘿”，抖音号为“heiheieihei1”;该视听作品系四人共同构思创作完成，著作权由四人共同享有。2022年1月6日，夏洁向福建省福清市玉融公证处申请保全证据公证。2022年1月6日，夏洁在公证处工作人员的监督下，使用经公证处进行清洁性检查后的手机，打开“抖音”APP，输入手机号码以及所获取的短信验证码后，出现抖音名为“嘿嘿诶嘿”（抖音号：heiheieihei1）的页面，在该抖音号下找到于2021年12月29日发布的名为《新概念打牌》的视频，并对该视频进行了录制，后通过点击该视频的发布者之一“映像网”的头像进入“河南广播电视台映像网官方抖音号”的主页，找到一个名为《女生宿舍新概念“打牌”》的视频，并对该视频进行了录制，视频下方备注有“来源：嘿嘿诶嘿”，显示点赞量为8.7万，转发量为8370。2022年1月12日，福建省福清市玉融公证处对上述过程出具了（2022）闽玉融证内民字第350号公证书，并将取证过程中的截屏、录屏作为附件。河南电视台对其官方抖音号上播放的视频与夏洁等4人主张的视频内容一致不持异议，且表示因原视频长度为1分多钟，其在发布的时候截取了其中20余秒，夏洁等4人对此予以确认。河南电视台提交了映像网抖音编辑与“嘿嘿诶嘿”的聊天记录，内容如下：2022年1月3日09:21映像网：您好，我是河南电视台映像网的小编，想将您发布的新概念打牌的视频发布到我们网站的抖音号上，并会在视频里标注来源以及在视频下方艾特您的账号，如果您不同意，可以随时提出，我们会配合撤稿。2022年1月3日14:24嘿嘿诶嘿：可以。2022年1月4日至5日之间，双方还就视频是否标注来源以及置顶问题进行了沟通，映像网抖音编辑于2022年1月5日00:01回复称“如果实在不行，我们也会配合您撤稿。”，“嘿嘿诶嘿”未予回复。夏洁等4人确认“嘿嘿诶嘿”由4人共同经营。以上事实有夏洁等4人提交的《著作权声明》、（2022）闽玉融证内民字第350号公证书、取证视频和河南电视台提交的聊天记录以及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，夏洁等4人提交的证据可以证明其4人系涉案视频的创作人，杨安娜、邓梦杰表演了涉案视频，故夏洁等4人对涉案视频享有著作权，杨安娜、邓梦杰对涉案视频享有表演者权。夏洁等4人在本案中主张河南电视台未经许可使用涉案视频，侵犯了其署名权、信息网络传播权、修改权、获取报酬权以及杨安娜、邓梦杰的表演者权。但根据在案证据显示，河南电视台系在与“嘿嘿诶嘿”进行沟通并明确得到回复“可以”后才将涉案视频发布到其抖音号，且在视频下方标注了“来源：嘿嘿诶嘿”，即河南电视台在其抖音号上使用涉案视频是经过了夏洁等4人的许可，并进行了署名，并未侵犯夏洁等4人对涉案视频享有的署名权、信息网络传播权以及杨安娜、邓梦杰的表演者权。至于使用涉案视频是采取转发或下载的方式并不影响该“许可使用”的成立。虽然河南电视台抖音号上使用的视频系截取了部分原始视频，但并未对内容进行修改，夏洁等4人主张河南电视台侵害涉案视频修改权的意见亦不能成立。著作权法第十条第二款规定，著作权人可以许可他人行使信息网络传播权等权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。虽然在许可使用涉案视频时，双方并未对有关报酬进行约定，但鉴于河南电视台实际使用了涉案视频，依法应当支付相应报酬。夏洁等4人未提交证据证明涉案视频许可他人使用的报酬，一审法院综合考虑涉案视频的类型、使用方式等因素，酌情确定河南电视台支付夏洁等4人报酬2000元。综上，河南电视台在抖音号上使用涉案视频系经过夏洁等4人的许可，不构成侵权，夏洁等4人要求河南电视台立即停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失的诉讼请求，于法无据，不予支持，但河南电视台应当向夏洁等4人支付相应的报酬2000元。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决如下：一、河南广播电视台应于本判决生效之日起十日内向夏洁、杨安娜、林青青、邓梦杰支付报酬2000元；二、驳回夏洁、杨安娜、林青青、邓梦杰的其他诉讼请求。案件受理费300元，由夏洁、杨安娜、林青青、邓梦杰负担200元，由河南广播电视台负担100元。二审审理中，各方当事人对一审查明的事实均无异议。本院予以确认。本院另查明，“河南广播电视台映像网官方抖音号”发布的《女生宿舍新概念“打牌”》的视频，在视频上方醒目位置始终出现红色“HNR映象网”标志，视频下方其中2-3秒左右用白色字体标识“来源嘿嘿诶嘿”。视频上下端为原视频放大的浅色打马赛克背景。二审诉讼中，双方当事人存在以下争议焦点：一、关于河南广播电视台是否侵犯了夏洁等4人的署名权、信息网络传播权、修改权以及杨安娜、邓梦杰的表演者权的问题；二、关于河南广播电视台应否赔偿夏洁等4人损失的问题。本院逐一分析如下：一、关于河南广播电视台是否侵犯了夏洁等4人的署名权、信息网络传播权、修改权以及杨安娜、邓梦杰表演者权的问题关于河南广播电视台是否侵犯了夏洁、杨安娜、林青青、邓梦杰的署名权、信息网络传播权、修改权的问题。《中华人民共和国著作权法》第二十九条“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。”本案中，夏洁等4人与河南广播电视台系通过微信聊天方式订立的许可使用合同。夏洁等4人在聊天记录中未明确许可河南广播电视台使用的权利，河南广播电视台不得行使。1.关于侵害署名权的问题。作品的署名权是作者基于创作行为而产生的要求他人承认其对作品创作资格的权利，其实质在于控制作者与作品的关联性。河南广播电视台映象网抖音编辑向夏洁等4人征询发布案涉视频时，承诺“在视频里标注来源以及在视频下方艾特您的账号”。河南广播电视台从抖音上下载视频修改后发布。从抖音上下载视频，视频左上角、右下角会有视频来源抖音号的标识。但从发布的视频来看，河南广播电视台刻意将视频自带的来源标识删除，而且以与字体背景相近颜色的白色字体出现2-3秒的方式标注“来源嘿嘿诶嘿”，如非特意说明，难以引起观看者的注意。与此同时，河南电视台在视频上方显著醒目用红色字体标识“HNR映象网”。标注视频来源是实现作者署名权的方式。河南广播电视台映象网以一般观看者不易察觉的方式标识“来源嘿嘿诶嘿”，加之醒目的标注“HNR映象网”，使人造成对作者身份的混淆，该标注方式难以实现双方关于标注作品来源约定的目的，构成侵害著作权人的在视频作品中署名的权利。2.关于侵害信息网络传播权的问题。夏洁等4人虽然在微信聊天中同意河南广播电视台发布视频，但是前提条件是“在视频里标注来源以及在视频下方艾特您的账号”。河南广播电视台发布的抖音视频未按照微信聊天记录中的约定标注作品来源，夏洁等4人同意河南广播电视台发布视频的前提条件并不具备，因此河南广播电视台侵犯了夏洁等4人的网络信息传播权。3.关于侵害修改权的问题。修改权是作者依法享有的自己或授权他人修改其创作作品的权利。映象网发布视频时，未直接发布原始视频，而是删减了视频、添加标识、变更背景音乐后发布。映象网对作品进行修改未征得视频著作权人夏洁等4人许可，侵犯了夏洁等4人对作品的修改权。夏洁等4人未明确许可河南广播电视台对视频进行修改，河南广播电视台主张的该视频直接下载的设置，曾向夏洁等4人征询能否提供原始视频，夏洁等4人虽未提供原始视频但应当视为知悉且默许河南广播电视台对视频进行修改的抗辩，缺乏法律依据。关于侵害表演者权利的问题。表演者权是著作权邻接权。邻接权是作品的传播者和作品之外其他成果的创造者依法对其劳动成果享有的专有权利的总称。邻接权的产生源于保护作品传播过程中产生的、无法作为作品受保护的新成果的需要。即邻接权所保护的是无法受著作权保护的有关权利。因此，当邻接权人与著作权人一致时，当事人可以作为著作权人主张权利，邻接权被著作权所吸收，应当一并主张。本案原始视频作品系夏洁、杨安娜、林青青、邓梦杰四人共同创作完成，著作权由四人在本案中共同主张。杨安娜、邓梦杰的表演系为拍摄诉争视频而进行的表演，二人因创作完成视频已经享有著作权，并由四人共同主张著作权，杨安娜、邓梦杰所主张的表演者权已经被著作权所吸收，可以通过主张著作权而获得保护。杨安娜、邓梦杰主张著作权的同时又主张表演者权，本院不予支持。二、关于河南广播电视台应当赔偿夏洁等4人损失的问题《中华人民共和国著作权法》第五十四条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”因夏洁等4人提供的证据不足以证明其因侵权所受到的损失或者河南广播电视台因侵权所获得的利益，本院综合考虑涉案作品的知名度和市场影响力、涉案侵权行为的性质和情节、主观过错程度、制止侵权行为所支付的合理开支等因素确定赔偿数额为5000元。此外，《中华人民共和国著作权法》第十条规定第二款规定“著作权人可以许可他人行使前款第五项至第十七项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬”。夏洁等4人未明确表示放弃获得报酬的权利，河南广播电视台以夏洁等4人未向河南广播电视台提出支付报酬为由主张可以免费使用，缺乏法律依据。河南电视台未歪曲作品主旨，损害表演者形象，对夏洁等4人主张要求河南电视台赔礼道歉，本院不予支持。综上，夏洁、杨安娜、林青青、邓梦杰提起诉讼，系依照法律规定主张著作权人的合法权益，应予尊重和保护。夏洁、杨安娜、林青青、邓梦杰的上诉理由部分成立，本院依法改判。河南广播电视台的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第二十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销福建省福州市中级人民法院（2022）闽01民初656号民事判决；二、河南广播电视台应于本判决生效之日起三日内停止侵害夏洁、杨安娜、林青青、邓梦杰著作权；三、河南广播电视台应于本判决生效之日起十日内向夏洁、杨安娜、林青青、邓梦杰赔偿损失含合理支出的费用5000元；四、驳回夏洁、杨安娜、林青青、邓梦杰的其他诉讼请求；五、驳回河南广播电视台的上诉请求。一审案件受理费300元，由河南广播电视台负担200元，夏洁、杨安娜、林青青、邓梦杰负担100元。二审案件受理费100元，由河南广播电视台负担。本判决为终审判决。

一、一审菲林律所诉讼请求1.请求判令百度公司立即停止侵权，删除百家号上“点金圣手”发布的《影视娱乐行业司法大数据分析报告——电影卷·北京篇》（简称涉案文章）；2.请求判令百度公司赔礼道歉、消除影响，在“点金圣手”百家号账号上发布道歉声明；3.请求判令百度公司赔偿菲林律师事务所经济损失10000元；4.请求判令百度公司赔偿菲林律师事务所为维权所支出的合理费用30元。一审诉讼过程中，菲林律师事务所放弃其第1项诉讼请求；变更第2项诉讼请求为“请求判令百度公司赔礼道歉、消除影响，在百家号平台上发布道歉声明”；变更第4项诉讼请求为“请求判令百度公司赔偿菲林律师事务所为维权所支出的合理费用560元”；曾增加“请求确认菲林律师事务所对涉案文章享有著作权”的诉讼请求，后又放弃该诉讼请求。二、裁判结果一审法院（北京互联网法院）：1.一审判决生效之日起七日内，百度公司在百度百家号（baijiahao.baidu.com）平台首页上连续48小时刊登道歉声明，为菲林律师事务所消除影响；2.一审判决生效之日起七日内，百度公司向菲林律师事务所赔偿经济损失1000元及合理费用560元，共计1560元；3.驳回菲林律师事务所的其他诉讼请求。二审法院（北京知产法院）：驳回上诉，维持原判。三、裁判理由（核心观点）一审法院（北京互联网法院）：（一）菲林律师事务所主张的图形不构成图形作品图形作品是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图、以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图。图形构成作品需具有独创性。工程设计图、产品设计图中包含的技术方案、实用功能、操作方法等以及地图、示意图中包含的客观地理要素、事实等，不受著作权法保护。就本案来说，相关图形是菲林律师事务所基于收集的数据，利用相关软件制作完成，虽然会因数据变化呈现出不同的形状，但图形形状的不同是基于数据差异产生，而非基于创作产生。针对相同的数据，不同的使用者应用相同的软件进行处理，最终形成的图形应是相同的；即使使用不同软件，只要使用者利用常规图形类别展示数据，其表达也是相同的，故上述图形不符合图形作品的独创性要求。菲林律师事务所虽然主张对上述图形的线条、颜色进行了人工美化，但未提交证据予以证明。经勘验，一审法院将涉案文章中的图形与威科先行库生成的大数据报告1、2的相关图形进行对比，涉案文章中北京各级法院审理电影行业案件数量分布图与大数据报告1中“法院”部分的图形均为柱状图，数据均体现出北京市朝阳区人民法院受理案件数量最多，其次为北京市海淀区人民法院。上述2个图形显示的法院数量、每个法院受理案件的数量有所不同。除上述2个图形的差异外，涉案文章中的其他图形和大数据报告1、2的其他图形在图形数据、图形类别上亦存在不同之处。但是，上述差异是不同的数据选择、软件选择或图形类别选择所致，不能体现菲林律师事务所的独创性表达。因此，涉案文章中的图形不构成图形作品，菲林律师事务所对其享有著作权的主张不能成立，对菲林律师事务所相关诉讼请求，一审法院不予支持。（二）菲林律师事务所主张的文字构成文字作品文字作品是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。审查相关文字内容是否构成作品，一般考虑如下因素：（1）是否属于在文学、艺术和科学范围内自然人的创作；（2）是否以文字形式表现；（3）是否可复制；（4）是否具有独创性。就本案来说，涉案文章文字内容涉及对电影娱乐行业的司法分析，属于科学范围的创作，以文字形式表现且可复制。因此，菲林律师事务所、百度公司的争议焦点在于涉案文章的文字内容是否具有独创性。涉案文章系对一定期间内北京法院受理电影作品案件情况、律师代理情况等方面进行阐述的文字表达，菲林律师事务所主张为创作涉案文章，选定了与创作目的相契合的关键词并利用上述关键词对威科先行库中的数据进行搜索、筛选，再对搜索结果涉及的裁判文书进行梳理、判断、分析，最终形成了涉案文章。但是，百度公司认为，涉案文章是采用威科先行库“可视化”功能自动生成的，并非菲林律师事务所通过自己的智力劳动创作获得的，涉案文章不具有独创性，不能构成作品。基于百度公司的抗辩，一审法院应先对由威科先行库自动生成的分析报告的性质、该分析报告的权益归属等问题进行分析判断。（三）威科先行库自动生成的分析报告不构成作品从分析报告生成过程看，选定相应关键词，使用“可视化”功能自动生成的分析报告，其内容涉及对电影娱乐行业的司法分析，符合文字作品的形式要求，涉及的内容体现出针对相关数据的选择、判断、分析，具有一定的独创性。但是，一审法院认为，具备独创性并非构成文字作品的充分条件，根据现行法律规定，文字作品应由自然人创作完成。虽然随着科学技术的发展，计算机软件智能生成的此类“作品”在内容、形态，甚至表达方式上日趋接近自然人，但根据现实的科技及产业发展水平，若在现行法律的权利保护体系内可以对此类软件的智力、经济投入予以充分保护，则不宜对民法主体的基本规范予以突破。故一审法院认定，自然人创作完成仍应是著作权法上作品的必要条件。上述分析报告的生成过程有两个环节有自然人作为主体参与，一是软件开发环节，二是软件使用环节。软件开发者（所有者）没有根据其需求输入关键词进行检索，该分析报告并未传递软件研发者（所有者）的思想、感情的独创性表达，故不应认定该分析报告为软件研发者（所有者）创作完成。同理，软件用户仅提交了关键词进行搜索，应用“可视化”功能自动生成的分析报告亦非传递软件用户思想、感情的独创性表达，故该分析报告亦不宜认定为使用者创作完成。综上，软件研发者（所有者）和使用者均不应成为该分析报告的作者。分析报告系威科先行库利用输入的关键词与算法、规则和模板结合形成的，某种意义上讲可认定威科先行库“创作”了该分析报告。由于分析报告不是自然人创作的，因此，即使威科先行库“创作”的分析报告具有独创性，该分析报告仍不是著作权法意义上的作品，依然不能认定威科先行库是作者并享有著作权法规定的相关权利。有关分析报告的署名问题，无论是软件研发者（所有者）还是使用者，非创作者都不能以作者身份署名，应从保护公众知情权、维护社会诚实信用和有利于文化传播的角度出发，在分析报告中添加生成软件的标识，标明系软件自动生成。虽然分析报告不构成作品，但不意味着其进入公有领域，可以被公众自由使用。分析报告的产生既凝结了软件研发者（所有者）的投入，也凝结了软件使用者的投入，具备传播价值。如果不赋予投入者一定的权益保护，将不利于对投入成果（即分析报告）的传播，无法发挥其效用。对于软件研发者（所有者）来说，其利益可通过收取软件使用费用等方式获得，其开发投入已经得到相应回报；且分析报告系软件使用者根据不同的使用需求、检索设置而产生的，软件研发者（所有者）对其缺乏传播动力。因此，如果将分析报告的相关权益赋予软件研发者（所有者）享有，软件研发者（所有者）并不会积极应用，不利于文化传播和科学事业的发展。对于软件使用者而言，其通过付费使用进行了投入，基于自身需求设置关键词并生成了分析报告，其具有进一步使用、传播分析报告的动力和预期。因此，应当激励软件使用者的使用和传播行为，将分析报告的相关权益赋予其享有，否则软件的使用者将逐渐减少，使用者也不愿进一步传播分析报告，最终不利于文化传播和价值发挥。如前所述，软件使用者不能以作者的身份在分析报告上署名，但是为了保护其合法权益，保障社会公众的知情权，软件使用者可以采用合理方式表明其享有相关权益。（四）涉案文章不是威科先行库自动生成本案中，为查明相关事实，一审法院组织双方当事人对威科先行库“可视化”功能进行了勘验，由百度公司提供相应搜索关键词，依次自动生成大数据报告1、2。经比对，涉案文章与大数据报告1在分析北京法院审理电影行业案件数量时，均只用一句话进行了文字描述，均传递出受理案件数量最多的是北京市朝阳区人民法院、其次是北京市海淀区人民法院的含义，但是二者的文字表达不同，文字内容所占比例极小。除此之外，涉案文章与大数据报告1、2的文字内容及表达完全不同。据此，涉案文章的文字内容并非威科先行库“可视化”功能自动生成，而是菲林律师事务所独立创作完成，具有独创性，构成文字作品。百度公司的抗辩不能成立。（五）百度公司侵害了菲林律师事务享有的署名权一审法院认为，署名权即表明作者身份，在作品上署名的权利。本案中，菲林律师事务所创作完成涉案文章后，在文章中标注了名称，并注明原创；而在百度公司提供的被诉侵权文章中，删除了其署名，且出现了“点金圣手”的字样，足以导致相关公众误认为“点金圣手”系作者，侵害了菲林律师事务所享有的署名权。百度公司应以合理的方式向菲林律师事务所赔礼道歉、消除影响。（六）百度公司没有侵害菲林律师事务所享有的保护作品完整权一审法院认为，保护作品完整权是指保护作品不受歪曲、篡改的权利。本案中，将百家号平台上的被诉侵权文章与菲林律师事务所微信公众号上的涉案文章相比较，前者删除了菲林律师事务所为整个系列作品创作的引言、检索概况，电影行业案件数量年度趋势图和结尾的“注”部分，上述内容均非体现涉案文章独创性表达的主要内容，未歪曲、篡改菲林律师事务所表达的思想，故对菲林律师事务所的该项主张，一审法院不予支持。二审法院（北京知产法院）：（一）涉案文章的图形部分不构成图形作品菲林律师事务所主张涉案文章的图形部分构成图形作品，因为图形的绘制虽然由制图工具形成，但即使是使用相同的数据和相同的工具，生成同样类型的图形，由于不同的表达欲望和绘制思路，不同的作者所创作的图形也是不同。涉案文章的图形先由威科先行库生成基础的图形，再由菲林律师事务所人工进行线条、颜色等外观美化。对此，本院认为，著作权法规定的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，包括图形作品等。其中，图形作品是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。本案中，涉案文章中的图形部分是菲林律师事务所基于收集的数据，利用相关软件制作完成，虽然会因数据变化呈现出不同的形状，但图形形状的不同是基于数据差异产生，而非基于创作产生。正如一审勘验过程中，一审法院将涉案文章中的图形与威科先行库生成的大数据报告1、2的相关图形进行对比，虽然涉案文章中的一些图形和大数据报告1、2的图形在图形数据、图形类别上存在不同之处。但是，该差异是不同的数据选择、软件选择或图形类别选择所致，所用图形均为数据分析常见的柱状图、饼状图、曲线图，不能体现菲林律师事务所的独创性表达。菲林律师事务所虽然主张对上述图形的线条、颜色进行了人工美化，但并未提交证据予以证明。因此，涉案文章中的图形不构成图形作品，一审法院对此认定正确，本院予以确认。（二）百度公司侵犯了菲林律师事务所就涉案文章享有的保护作品完整权菲林律师事务所主张百度公司发布的涉案文章删除了涉案作品“引言”、“检索概况”、“电影行业案件数量年度趋势图”和结尾“注”的部分。从篇幅上看，被删除的内容占据涉案作品20%左右。从内容上看，被删除的部分都是涉案作品不可分割的重要部分，体现了作者的独创性表达，百度公司侵害了其享有的保护作品完整权。对此，本院认为，我国现行著作权法第十条第一款第四项规定，“保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利”。因此，保护作品完整权，是指作者所享有的保护作品完整性，禁止他人歪曲、篡改作品的权利，保护其作品不被他人丑化，不被他人作违背其思想的删除、增添或其他损害性的变动。判断百度公司是否侵犯了保护作品完整权的核心在于，百度公司删除涉案作品“引言”、“检索概况”等部分的内容，是否属于歪曲、篡改了原作品。对此，本院认为，经比对，百度公司发布的文章删除了涉案作品引言、检索概况，电影行业案件数量年度趋势图和结尾的“注”部分。从篇幅上看，被删除的内容占据涉案作品的20%左右；从内容上看，“引言”部分表达了创作的初衷和目的，“检索概况”部分说明了作者的数据采集思路和方式，结尾“注”的部分写明了作者对系列作品的规划，指明涉案作品在系列作品中的地位，以上内容都是涉案作品的重要组成部分，属于涉案文章中具有独创性表达的内容，应受著作权法关于作品完整权的保护。百度公司违背菲林律师事务所意愿，擅自删除涉案作品首尾等部分内容，影响了涉案作品表达的完整性，属于对原作品的歪曲、篡改，侵犯了菲林律师事务所就涉案作品享有的保护作品完整权。一审法院关于百度公司不侵犯保护作品完整权的认定于法无据，本院予以纠正。合议庭：冯刚、崔宇航、李志峰裁判日期：2020.5.18判决书正文北京菲林律师事务所与北京百度网讯科技有限公司侵害作品署名权纠纷、侵害作品信息网络传播权纠纷二审民事判决书北京知识产权法院民事判决书（2019）京73民终2030号上诉人（一审原告）：北京菲林律师事务所。负责人：李文，主任。委托诉讼代理人：肖淑娟。被上诉人（一审被告）：北京百度网讯科技有限公司。法定代表人：梁志祥，经理。委托诉讼代理人：陈明涛，北京市兰台律师事务所律师。上诉人北京菲林律师事务所（以下简称菲林律师事务所）因与被上诉人北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）侵害署名权、保护作品完整权、信息网络传播权纠纷一案，不服北京互联网法院（以下简称一审法院）作出的（2018）京0491民初239号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。菲林律师事务所的委托诉讼代理人肖淑娟，百度公司的委托诉讼代理人陈明涛到本院接受了询问。本案现已审理终结。菲林律师事务所上诉请求：1.请求依法变更一审判决第二项；2.改判百度公司赔偿菲林律师事务所经济损失1万元以及为维权支出的合理费用560元，共计10560元。事实和理由：1、《影视娱乐行业司法大数据分析报告——电影卷·北京篇》（即涉案作品）由图形和文字构成，其中图形部分具有独创性，构成图形作品，一审法院认定不构成作品是错误的。2、百度公司发布的内容删除了涉案作品“引言”等内容，侵害了菲林律师事务所享有的保护作品完整权。3、百度公司侵权恶意明显、情节严重，应依法从高认定赔偿数额或适用惩罚性赔偿，一审判决赔偿数额过低。百度公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判赔数额合理，请求二审法院予以维持。涉案作品图形部分不具有独创性，不构成作品，百度发布涉案文章也未侵犯著作权人的人身性权利。菲林律师事务所一审的诉讼请求为：1.请求判令百度公司立即停止侵权，删除百家号上“点金圣手”发布的《影视娱乐行业司法大数据分析报告——电影卷·北京篇》（简称涉案文章）；2.请求判令百度公司赔礼道歉、消除影响，在“点金圣手”百家号账号上发布道歉声明；3.请求判令百度公司赔偿菲林律师事务所经济损失10000元；4.请求判令百度公司赔偿菲林律师事务所为维权所支出的合理费用30元。一审诉讼过程中，菲林律师事务所放弃其第1项诉讼请求；变更第2项诉讼请求为“请求判令百度公司赔礼道歉、消除影响，在百家号平台上发布道歉声明”；变更第4项诉讼请求为“请求判令百度公司赔偿菲林律师事务所为维权所支出的合理费用560元”；曾增加“请求确认菲林律师事务所对涉案文章享有著作权”的诉讼请求，后又放弃该诉讼请求。另外，菲林律师事务所曾主张被诉侵权文章由用户“点金圣手”发布，后变更主张为百度公司发布。一审法院认定事实：一、菲林律师事务所主张对涉案文章享有著作权的相关事实（一）菲林律师事务所为证明涉案文章具有独创性，系法人作品，其为涉案文章的作者，向一审法院提交了如下证据：1.涉案文章的网页截图和原始发表链接。网页截图显示：《菲林|影视娱乐行业司法大数据分析报告——电影卷·北京篇》标题下标注了“原创：菲林律师北京菲林律师事务所”“中国第一家只专注影视娱乐行业的律师事务所”等字样，右侧为菲林律师事务所微信公众号二维码等内容。中部为《影视娱乐行业司法大数据分析报告》序言，主要内容包括：“面向未来，不娱乐，即淘汰”……2017年，科技领域的关键词无疑是人工智能，未来国民经济的各个行业将在人工智能的帮助下取得爆炸式的发展，大大推动人类物质文明的进步。而在人类精神文明领域，我们看到的是整个娱乐行业正在通过一部部的作品、作品的组合影响着人们的大脑……只要我们从现在开始，深入研究泛娱乐行业的规律和趋势，为行业健康、良性发展打造坚实的基础，定能创造影视娱乐行业美好的未来！《影视娱乐行业司法大数据分析报告》是菲林为行业贡献的第一部作品。为避免作品问世拖宕过久，我们将采取分篇（电影、电视剧、游戏）及分地域的发布的方式，最终再结集成册。以下就是该报告的电影卷-北京篇。”涉案文章首先对检索概况进行了介绍，包括检索使用的威科先行库及检索关键词、案件类型、文书类型、审判程序等，检索说明称，菲林律师事务所按照上述条件检索裁判文书并经审阅、筛选后，将满足一定情形的案件认定为电影行业案件，针对2589件裁判文书进行统计分析。涉案文章包括北京电影行业案件的基本情况（电影行业案件数量年度趋势、北京各级法院审理电影行业案件数量分布、电影行业案件菲林律师事务所与百度公司身份特征、行业案件案由数量分布、行业案件裁判文书的数量分布、行业企业聘请律师的比率）；北京电影行业各类案件特点（侵权类、合同类、其他）；结论。其中，结论部分包括：（1）电影产业各个环节均存在法律风险。在从电影前期策划，到中期投资、拍摄、制作、到后期宣传、发行直至衍生品开发的整个电影生命周期中，存在种类多、数量大、预防和应对难度高的法律风险。（2）电影行业信息网络传播权纠纷高发。电影行业企业发生的诉讼中，信息网络传播权纠纷占比超过32%。这与互联网技术的高速发展密切相关。拥有针对互联网侵权的风险防控预案应成为每个电影行业企业的标准配置。（3）电影行业企业聘请律师的积极性高。聘请律师的行业企业胜诉的概率会大大增加。在仅菲林律师事务所为行业企业的侵权类案件中，90%的胜诉案件由律师代理。（4）电影行业侵权类案件的判决赔偿金额普遍偏低。在权利人诉请赔偿的侵权案件中，62%的案件赔偿金额不超过11000元，79%的案件赔偿金额不超过20000元。这与侵权人轻易就可以从电影作品获得的巨大侵权收益形成鲜明对比。司法判决赔偿金额低，司法判决对侵权人就毫无威慑力。遏制侵权案件高发，司法判决提高侵权赔偿金额势在必行。涉案文章针对各部分内容使用了曲线图、柱状图、圆环图等15张图形用于说明相关统计数据。2.电子数据保管函。北京市国信公证处于2018年9月18日出具电子数据保管函（编号为20180918105748810474576），主要内容载明：账号为×××的账户于2018年9月18日10时57分48秒，将网址为“http://mpweixin.qq.com……”的网页通过该公证处“公证云”系统“静态页面取证”功能进行证据固定，并提交该公证处保管。所保管的网页数据文件的电子数据指纹（MD5）为……（特别说明：该保管函仅为电子数据保管回执，不作为证明文件使用，如需证明相关文件内容，请另行提出公证申请，该公证处将依法进行审查后决定是否出具公证书）。百度公司对《电子数据保管函》有异议，认为该函并非公证处出具的公证书，且不能证明菲林律师事务所为涉案文章的权利人。3.涉案文章创作过程的相关文档。菲林律师事务所提交了工作方案、司法大数据统计表、司法大数据分析报告（大纲）、大数据报告创作过程稿等多份文档，用以证明涉案文章系由菲林律师事务所组织创作并最终完成涉案文章。百度公司对上述证据的真实性均不认可，认为大数据报告工作方案、影视娱乐行业司法大数据分析报告（大纲）的创作或最后保存时间在涉案文章发表之后，其余证据亦无法证明涉案文章系菲林律师事务所创作完成。（二）勘验笔录。本案审理过程中，一审法院主持菲林律师事务所、百度公司对互联网上相关信息进行勘验，包括以下内容：1.菲林律师事务所微信公众号的勘验记录。菲林律师事务所微信公众号公开信息主要内容显示：名称为菲林律师事务所，微信号为×××，认证情况为微信认证，主体信息为菲林律师事务所（其他组织），于2017年10月20日审核成功。百度公司确认该公众号中存在涉案文章，但认为不能据此说明涉案文章系菲林律师事务所创作完成的法人作品。2.威科先行库的勘验记录。菲林律师事务所和百度公司均认可涉案文章在创作过程中使用了威科先行库，故一审法院主持菲林律师事务所、百度公司对威科先行库相关功能应用情况进行了勘验。威科先行库作为一款专业法律信息查询工具，可提供法律法规、裁判文书、常用法律文书模板、实务指南、法律英文翻译等各类法律信息的服务。打开威科先行库，首页下方显示“Copyright·WoltersKluwer”，上方功能选项依次包括法规、案例、解读、工具、问题、法律速递和实务模块。经双方当事人同意，菲林律师事务所代理人通过Alpha法律智能操作系统登录威科先行库，按照百度公司的指令进行了以下操作：在“威科案例”中设置检索条件，关键词为“电影”，审理法院为北京市法院，审判日期为1995年1月1日至2017年12月31日，搜索后点击“可视化”，生成大数据报告1。大数据报告1主要内容包括：数据来源，检索结果可视化（整体情况分析、案由分布、行业分布、程序分类、裁判结果、标的额可视化、审理期限可视化、法院、法官、律师律所、高频法条）和附录。该报告同时生成了曲线图、柱状图、圆环图等形式的可视化分析图形，并对图形上显示的数据进行了分析。检索相应关键词将涉案文章与大数据报告1进行对比，具体情况如下：（1）涉案文章中的图2北京各级法院审理电影行业案件数量分布图显示了北京市朝阳区人民法院、北京市海淀区人民法院等17个法院受理电影行业案件的数量，大数据报告1中的“法院”部分的图形显示北京市朝阳区人民法院、北京市海淀区人民法院等5个法院受理电影行业案件的数量，二者均显示出北京市朝阳区人民法院受理案件数量最多，其次为北京市海淀区人民法院；（2）涉案文章对行业企业聘请律师的比率、侵权案件行业企业聘请律师的比率进行了图形展示和文字分析，大数据报告1对律师、律所代理案件的次数进行了图形展示和文字分析，二者的图形数据和构成、文字分析内容均不相同；涉案文章中的图1电影行业案件数量年度趋势图显示1995年至2017年电影行业逐年案件数量和增减趋势，并对此进行了原因分析，大数据报告1中的“整体情况分析”显示2009年至2017年案件数量的变化趋势，并进行文字分析，二者在图形数据、图形类别和文字分析内容等方面均不相同；涉案文章对侵权案件判令赔偿的金额范围进行了图形展示和文字分析，大数据报告1没有涉及该内容；（3）检索“身份”“菲林律师事务所”“案由”“标的”“合同”“劳动”等关键词，显示二者在上述内容均不相同。3.在“威科案例”中设置检索条件，关键词为“电影”，审理法院为北京市法院，审判日期为1995年1月1日至2017年12月31日，案由为著作权权属、侵权纠纷，搜索后点击“可视化”生成大数据报告2。大数据报告2主要内容包括：数据来源，检索结果可视化（整体情况分析、案由分布、行业分布、程序分类、裁判结果、标的额可视化、审理期限可视化、法院、法官、律师律所、高频法条）和附录。该报告生成了曲线图、柱状图、圆环图等形式的可视化分析图形，并对图形上显示的数据进行了分析。检索相应关键词将涉案文章与大数据报告2进行对比，具体情况如下：涉案文章中的图4行业案件案由数量分布图显示著作权权属、侵权纠纷、作品信息网络传播权纠纷等10个案由的案件数量值，大数据报告2中的“案由分布”显示著作权权属纠纷、侵害作品信息网络传播权纠纷等5个案由的案件数量比重（圆环图）以及案件数量值（柱状图），二者在图形数据、图形类别、图形分析维度和文字分析内容等方面均不相同。对于上述勘验结果，菲林律师事务所认为涉案文章具有独创性，并非由威科先行库生成，具体理由如下：涉案文章与威科先行库自动生成的大数据报告1、2在内容上并不相同；在图形的类别上，涉案文章使用了正态分布图（折线图），大数据报告1、2使用了曲线图，且威科先行库无法自动生成正态分布图（折线图）；涉案文章的图形系先由威科先行库生成基础的图形，再由人工进行线条、颜色等外观美化。菲林律师事务所主张涉案文章系其原创，通过在威科先行库中按照一定条件检索裁判文书，然后按菲林律师事务所设定的电影行业案件标准，经过人工逐份审阅，剔除不相关的案件，人工筛选出属于电影行业的案件，总计2589件。然后针对上述裁判文书进行统计分析，形成最终的涉案文章。创作过程中使用了MicrosoftExcel工作表进行统计分析，使用MicrosoftExcel工作表、MicrosoftPowerPoint演示文稿绘制图形。百度公司认为涉案文章不具有独创性，是由威科先行库生成的，具体理由如下：涉案文章与威科先行自动生成的大数据报告1、2在文章结构、图形类别、案件类型、案由分布和审理法院内容、先展示图形后进行文字分析的模式等方面相同或类似；威科先行库的内容是不断更新的，故涉案文章与大数据报告1、2会存在不相同的地方；图形及数据来自威科先行库，不是菲林律师事务所经过调查、查找或收集获得的，图形也不是菲林律师事务所绘制；著作权法只保护自然人的创作，不保护人工智能生成的内容。二、菲林律师事务所主张百度公司侵权的相关事实（一）菲林律师事务所为证明百度公司未经授权在其经营的百家号平台发表被诉侵权文章，侵犯其署名权、保护作品完整权和信息网络传播权，向一审法院提交了如下证据：1.百度搜索引擎中检索“影视娱乐行业司法大数据报告”的显示结果、百家号平台发表被诉侵权文章的网页截图及各自相应的公证云平台电子数据保管函，用以证明百家号平台于2018年9月10日发表了被诉侵权文章。网页截图内容与涉案文章基本一致，但没有菲林律师事务所的署名，亦没有引言、检索概况、图1电影行业案件数量年度趋势图和结尾的“注”部分；标题下方有“点金圣手”字样，文章右侧有“点金圣手”简介，即“知名财经评论员，10年证券实操经验”。电子数据保管函的基本内容与上文提及的电子数据保管函基本一致，仅网址、电子数据指纹等不同。本案中，菲林律师事务所曾主张被诉侵权文章由用户“点金圣手”发布，后变更主张为百度公司发布。2.百度产品大全、百家号百度百科信息、百家号使用手册等网页截图及各自相应的公证云平台电子数据保管函，用以证明百度公司是百家号的经营主体；电子数据保管函的基本内容与上文提及的电子数据保管函基本一致，仅网址、电子数据指纹等不同。3.网页截图，包括公证云平台网站首页和“关于平台”网页截图、公证云平台用户服务协议、北京市国信公证处电子数据保管网页截图；4.百家号服务协议，百家号使用手册，百家号商业模式、服务协议及规则的取证过程视频，以及各自相应的IP360取证数据保全证书，连同百家号发布内容审核页，用以证明百家号平台是为内容创作者提供内容发布、内容变现和粉丝管理的平台，且百度公司作为网络服务提供者，对百家号平台具有极强的控制和管理能力；5.在百度搜索引擎中检索“影视娱乐行业司法大数据报告”，第1条检索结果显示标题为《影视娱乐行业司法大数据分析报告》，部分网址为https://baijiahao.com以及相应的公证云平台电子数据保管函，与百家号服务协议、百家号商业模式、服务协议及规则的取证过程视频一同证明，百度搜索引擎对被诉侵权文章进行主动推荐；6.百家号收益指标说明，与百家号服务协议、百家号使用手册、百家号商业模式、服务协议及规则的取证过程视频一同证明，百度公司对百家号平台用户上传的内容投放广告，与百家号平台用户针对特定内容产生的广告点击量进行广告收入分成，针对特定内容产生的商品订单量进行佣金分成，二者在内容合作、利益分享等方面联系紧密；7.国家版权局《关于规范网络转载版权秩序的通知》、《国家版权局约谈13家网络服务商：防止违法转载、洗稿等行为》的新闻网页截图、《中国互联网网络版权自律公约》以及各自相应的IP360取证数据保全证书。菲林律师事务所主张上述证据证明百度公司从用户上传的内容中获得著作权授权及著作权后续开发利用的权利，该公司为内容提供者，具有过错且应承担侵权责任。（二）勘验笔录。在本案审理过程中，一审法院主持菲林律师事务所和百度公司对公证云平台及菲林律师事务所在该平台的存证情况进行了勘验。1.公证云平台页面主要内容显示：该平台是全国公证机构共同打造推出的集取证、存证和出证为一体的在线公证服务平台，由法信公证云（厦门）科技有限公司负责研发和运维，为公证机构的在线受理、电子数据保管、电子签约、知识产权保护等在线公证服务提供技术支撑。目前已与全国26个省（市、自治区）超过1100家公证机构建立合作关系。查询公证云平台ICP备案信息，显示主办单位名称为法信公证云（厦门）科技有限公司，网站首页网址为www.ezcun.com，审核通过时间为2018年10月18日。登录菲林律师事务所提供的公证云平台账户，经验证，百度公司认可菲林律师事务所提交的上述网页截图与其在该平台上保管的相应证据（相应网页内容）均一致。一审法院对此予以确认。针对勘验结果，百度公司认为，公证云平台不是权威的取证、存证机构，菲林律师事务所的行为不符合《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》中对电子数据的取证、存证要求；根据电子数据保管函的内容，其仅为电子数据保管回执，不作为证明文件使用，需要提出公证申请才能出具公证书；菲林律师事务所可以随意选择存证的公证机构，不具有公信力。另外，经百度公司核查，百家号平台未发表被诉侵权文章；且百度公司认为，百家号平台提供的是信息存储空间服务，不对用户上传的内容进行实质审查、编辑整理和推荐，故百度公司没有实施侵权行为。

刘鹏、王迁：网络游戏规则可版权性问题分析https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/12/id/4750526.shtml8.

一、一审原告网易公司诉讼请求1.判令简悦公司赔偿网易雷火公司经济损失及合理费用共计5000万元；2.判令简悦公司立即停止对《率土之滨》（以下简称《率土》）游戏的著作权侵权行为，包括立即停止对《率土》游戏的改编及信息网络传播行为，删除《三国志·战略版》（以下简称《三战》）游戏中涉及著作权侵权的内容，停止运营《三战》游戏，判令简悦公司立即停止整体抄袭网易雷火公司《率土》游戏设计内容的不正当竞争行为，包括删除游戏全部涉及侵权的内容，停止运营《三战》游戏；3.判令简悦公司承担本案全部诉讼费用。案件审理过程中，网易雷火公司明确以下内容：1.《三战》与《率土》在3赛季之后的剧本设计具有明显区别。2.主张的作品为两类，一是视听作品，即《率土》游戏运行操作后形成的整体的连续动态画面，同时主张，若法院认为《率土》游戏不构成视听作品，其也应构成《著作权法》第三条第（九）项规定的符合作品特征的其他智力成果。二是文字作品，即《率土》的玩法涉及的文字描述，共143组词条组成的整体。3.若主张游戏整体保护得到支持，则不再主张文字作品侵权。4.主张的不正当竞争行为即抄袭121项玩法，与著作权侵权行为存在重合，主张适用《反不正当竞争法》第二条。二、裁判结果1.被告广州简悦信息科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内删除或修改《三国志·战略版》在案涉79项游戏规则中利用的构成《率土之滨》独创性表达的内容并修改这些规则相互联系和作用形成的游戏机制；2.被告广州简悦信息科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告杭州网易雷火科技有限公司赔偿经济损失及维权合理开支5000万元；3.驳回原告杭州网易雷火科技有限公司的其他诉讼请求。合议庭：邓丹云、戴瑾茹、周扬裁判日期：2023.5.15判决书正文广州互联网法院民事判决书（2021）粤0192民初7434号原告：杭州网易雷火科技有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道网商路599号4幢702室。法定代表人：胡志鹏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：梁庭，男，公司员工。委托诉讼代理人：孟洋，女，公司员工。被告：广州简悦信息科技有限公司。住所地：广东省广州市天河区高普路38号602房603房（仅限办公）法定代表人：詹钟晖，该公司执行董事委托诉讼代理人：杨杰，广东广悦律师事务所律师委托诉讼代理人：叶俭，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。原告杭州网易雷火科技有限公司（以下简称网易雷火公司）与被告广州简悦信息科技有限公司（以下简称简悦公司）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，本院于2021年3月30日立案受理后，依法适用普通程序，于2021年10月22日2022年6月14日、2022年6月15日公开开庭进行了审理原告网易雷火公司的委托诉讼代理人梁庭、孟洋，被告简悦公司的委托诉讼代理人杨杰、叶俭出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。网易雷火公司向本院提出诉讼请求：1.判令简悦公司赔偿网易雷火公司经济损失及合理费用共计5000万元；2.判令简悦公司立即停止对《率土之滨》（以下简称《率土》）游戏的著作权侵权行为，包括立即停止对《率土》游戏的改编及信息网络传播行为，删除《三国志·战略版》（以下简称《三战》）游戏中涉及著作权侵权的内容，停止运营《三战》游戏，判令简悦公司立即停止整体抄袭网易雷火公司《率土》游戏设计内容的不正当竞争行为，包括删除游戏全部涉及侵权的内容，停止运营《三战》游戏；3.判令简悦公司承担本案全部诉讼费用。案件审理过程中，网易雷火公司明确以下内容：1.《三战》与《率土》在3赛季之后的剧本设计具有明显区别。2.主张的作品为两类，一是视听作品，即《率土》游戏运行操作后形成的整体的连续动态画面，同时主张，若法院认为《率土》游戏不构成视听作品，其也应构成《著作权法》第三条第（九）项规定的符合作品特征的其他智力成果。二是文字作品，即《率土》的玩法涉及的文字描述，共143组词条组成的整体。3.若主张游戏整体保护得到支持，则不再主张文字作品侵权。4.主张的不正当竞争行为即抄袭121项玩法，与著作权侵权行为存在重合，主张适用《反不正当竞争法》第二条。事实与理由：一、网易雷火公司经授权对《率土》游戏享有著作权及维权权利，《率土》自上线起即备受好评，在游戏行业具有极高知名度。网易雷火公司关联公司网易（杭州）网络有限公司（以下简称网易杭州公司）是《率土》游戏的软件著作权人及出品方。网易雷火公司经许可，对《率土》游戏以及游戏内全部内容享有完整著作权，并享有对《率土》游戏的独占运营权利。2015年11月27日，网易雷火公司在文化部门登记备案为《率土》的报备单位及运营单位。《率土》游戏自2015年正式上线以来，就获得极高评价与人气，先后获得多项大奖，其具有独创性的游戏设计已成为社会和政治学研究的对象。截至起诉时，距离首发上线已6年之久，但依然保持极强的活力，积累了大量玩家，享有极高的市场知名度。二、《率土》游戏具有独创性及可复制性，是《著作权法》意义上的作品，简悦公司研发运营的《三战》游戏严重抄袭《率土》游戏，构成著作权侵权。《率土》游戏是一款知名策略手游，游戏内包含大量具有极高独创性的图片及文字内容。《率土》游戏内独创设置了包括资源、建筑、地图、武将等元素在内的数百种核心元素，并为玩家提供了包括建造、战斗等在内的丰富的交互设计。玩家在游戏预设的场景中，征服土地、收集资源、升级建筑、招募武将、结成同盟、进行战斗，最终完成一统天下的目标。这些游戏内容组合成连续贯通的动态画面，为玩家建立了一个三国时期群雄征战的虚拟世界，玩家获得与观看电影作品类似的视听娱乐体验。《率土》游戏凝聚了极高创造力的游戏设计的艺术性表达，理应受到《著作权法》的保护。《三战》游戏是由简悦公司开发运营的一款游戏，该游戏于2019年上线。简悦公司将《率土》中包括：资源、建筑、地图、武将等数百种游戏元素整体移植到其《三战》游戏之中，导致两游戏无论是在游戏机制、元素设计还是在交互设计等方面均高度相似，以致游戏呈现的画面与带给玩家的体验整体高度近似，构成对《率土》游戏的整体抄袭，严重侵犯《率土》游戏作品的改编权及信息网络传播权。在《三战》上线运营之前，《率土》已积累了大量固定的玩家并获得较高的评价，在游戏行业中取得明显的竞争优势。《三战》游戏因抄袭《率土》，被众多玩家及媒体评价为“抄袭第一名”“换皮的率土”等。三、简悦公司的《三战》游戏，大量抄袭《率土》游戏设计内容，使玩家产生混淆，同时亦违反诚信原则，构成不正当竞争。网易雷火公司《率土》游戏于2015年上线，简悦公司《三战》游戏于2019年上线。早在《三战》游戏运营之前《率土》已积累了大量固定的玩家并获得较高的评价，具有较高的市场影响力，并在游戏行业中取得明显的竞争优势作为同业竞争者，简悦公司对此不可能不知晓。简悦公司的《三战》游戏与《率土》游戏的游戏故事背景、游戏界面、游戏各进程设计、游戏效果触发及画面的视觉效果等均相似，甚至游戏的部分数值也高度相似，导致游戏用户对两游戏的内容和操控感受没有明显的区别。以致《率土》的游戏玩家不必花费过多精力，即可快速适应《三战》游戏，这种相似已超出了行业内合理的借鉴简悦公司的《三战》游戏，通过大量的游戏设计抄袭，客观上降低了《率土》原有玩家对该游戏的黏着度，削弱了《率土》的竞争优势，该种以不正当竞争手段挤占同业竞争者市场份额的行为，不仅损害了网易雷火公司的合法权益，也扰乱了游戏市场的正常交易秩序，背弃了诚实信用原则和公认的商业道德，已严重违反了《反不正当竞争法》第二条之规定，构成不当竞争。四、简悦公司的侵权行为给网易雷火公司造成较大损失，简悦公司应当立即停止侵权并承担赔偿责任。《率土》是一款凝聚网易雷火公司宝贵创造性劳动、具有极高独创性的游戏，为玩家提供了独一无二的游戏体验，赢得了广泛的好评和喜爱。然而，简悦公司擅自在《三战》游戏中，整体抄袭《率土》游戏，应承担赔偿责任《三战》作为手机电子游戏，通过互联网进行传播，2019年10月正式上线至今，已经积累了大量的用户，其用户量已超过6000万，下载量仍在快速增长。时至今日，简悦公司的侵权行为仍在持续。若不责令简悦公司尽快停止侵权行为，必然将对网易雷火公司造成难以弥补的损害综上所述，网易雷火公司为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请法院依法查明事实，判如所请。简悦公司答辩称，一、网易雷火公司对案涉游戏《率土》并不享有完整的著作权，其主张案涉游戏整体侵权的权利基础不存在。（一）网易雷火公司所提交的著作权登记证书仅能作为网易雷火公司享有《率土》游戏计算机软件及该部分文字作品著作权的初步证据，不能证明网易雷火公司对《率土》全部游戏内容享有著作权。首先，著作权权利登记仅做形式审查，不做实质审查，权利证书不能代表事实上的权利归属；其次，一款游戏由包括计算机软件代码、美术作品、文字作品、音乐音效等多种元素组成，其可能归属于不同的权利主体。因此，在网易雷火公司没有提供游戏策划文档、创作底稿等相应证据，且简悦公司有反证的情况下，网易雷火公司无权以游戏整体著作权人的身份提出诉请。（二）有相反证据证明网易雷火公司的权利基础存在重大瑕疵。1.网易雷火公司公证时间晚于简悦公司产品的上线时间，网易雷火公司有能力提供在先证据却不予举证，应当就其主张的游戏元素并非形成在先承担不利的举证后果。2.《率土》游戏存在大量网易雷火公司借鉴《三战》的游戏内容，网易雷火公司无权用借鉴于简悦公司游戏的内容主张侵权。（三）网易雷火公司游戏中存在大量来源于第三方在先游戏的内容，网易雷火公司不能证明其对全部游戏内容享有著作权。《率土》游戏武将“统率值”的介绍为“影响成长率和部队配置，可简称为率，即原来的COST”。在早于《率土》上线的《三国征途》游戏中，就将武将的统率值称为COST，《率土》游戏关于“部队行军距离越远，敌方兵力增长越多”这一设定，也与早于《率土》上线的《王国征服》的设定规则相同。网易雷火公司所主张的大量游戏内建筑：仓库、伐木场炼铁厂、磨坊、封禅台、校场、统帅厅、尚武营、点将台魏点将台蜀、点将台吴、点将台群、兵营、武神巨像、沙盘阵图、城池等均为在先游戏中已经存在的建筑，且作用和《率土》相同。网易雷火公司主张权利的《率土》游戏版本实际形成于《三战》之后，且存在大量来源于简悦公司及第三方游戏的内容，网易雷火公司权利基础存在重大瑕疵。二、简悦公司并未侵犯网易雷火公司关于《率土》游戏享有的改编权、信息网络传播权。（一）《三战》与《率土》两款游戏在思想层面上已经存在巨大的差别，从而导致了游戏表达上的截然不同，从根本上不存在侵犯著作权的基础。《三战》与《率土》虽然为同类型游戏，并且都使用了三国元素。但两款游戏的世界观、历史观、价值体系等底层设计思想存在不同，从而导致根据底层思想设计出的具体游戏表达也存在差异。1.《三战》游戏底层思想的核心是还原真实古战争，以陈寿的《三国志》作为参考蓝本，以《三国志》游戏作为改编来源。在游戏的背景、武将的设计、游戏的剧本等方面力求还原于三国历史，游戏的地图设计、战斗规则等方面追求真实的战争规则。因此，《三战》是以真实的三国历史观及真实战争规则为核心基础，使玩家获得体验真实战争的感受。2.根据《率土》对外的宣传可知，《率土》游戏的特色和核心思想是“自由”“沙盘”“策略”，一是全自由的体验，没有副本，没有剧情的设定；二是通过沙盘模拟战争；三是完全由玩家演绎，没有固定套路的策略，从而导致的是《率土》游戏以几近零规则的空白世界展开，也不追求还原真实的三国历史。因此，可以说《率土》游戏虽然是三国背景，但其实际是以半架空世界观作为核心设计思想，吸收部分三国元素，整个游戏以虚拟二次元世界为蓝本，偏重游戏规则而非还原真实。3.由于两者所追求的游戏设计思想的不同，从而导致两款游戏具体的表达上存在极大的差异。由于双方在是否还原真实历史方面价值观的不同，双方在武将的选择和形象设计方面存在较大的差异。另外，在地图地形设计、占领土地规则、武将设计规则、部队配置规则、战法设定规则等游戏整体表达设计上也存在不同。因此，基于两款游戏底层设计思想的不同，导致了两款游戏在表达上不同，二者构成侵权的前提基础并不存在。（二）除了底层思想不同之外，经比对可以发现两款游戏在整体表达上不构成实质性相似1.本案应以案涉游戏的核心玩法即武将卡牌及战斗规则作为对比的范围和基础。首先，如网易雷火公司主张将《率土》游戏作为视听作品进行保护，根据视听作品的定义和性质，视听作品是指通过机械装置能直接为人的视觉和听觉所感知的作品，其独创性来源于人的视觉和听觉所感受的画面和声音。那么本案中侵权比对的内容应该以具体呈现的动态画面及声音作为比对的基础，而不应该覆盖非画面内容，延伸至其他内容，比如游戏规则。如果将游戏规则或者游戏情节的保护归入到视听作品的保护范畴，就偏离了作品分类的基本原则，将性质完全不同的表达作为同一个作品来对待了。其次，如果由于游戏作品自身画面难以穷尽，无法一帧一帧对比所感知的画面和声音，简悦公司认为也应该以游戏的核心玩法作为案涉游戏对比的范围。再次，假设法院认定案涉游戏属于符合作品特征的其他智力成果，两款游戏的比对也应当是比较通过程序调动资源库所形成的玩家能够接触到的游戏外在画面。2.针对两款游戏核心玩法-武将卡牌及战斗规则的具体表达对比，可以发现两款游戏不构成实质性相似。（1）两款游戏的核心战斗规则所包含的具体内容。两款游戏的核心内容均为战斗规则，具体包括武将设计、战法搭配、部队配置、土地战斗规则等内容，因此两款游戏具体的比对应以此部分的内容为基础。（2）从两款游戏在战斗规则方面提供给用户的视觉感受和听觉感受来看，二者不相似。从两款游戏在战斗方面体现出来的视觉感受和听觉感受，二者存在着本质差异，两款游戏的语音BGM设定也不同。另外由于两款游戏在武将、战斗等规则方面设定的不同，两款游戏的玩家在游戏中可以进行的战斗规则操作也并不相同，从而导致因此产生的动态连续画面，无论从视觉上还是听觉上都不构成相似。（3）从两款游戏对于核心玩法战斗的规则设定和具体表达来看，不构成实质性相似。从两款游戏的武将设计、战法搭配、部队配置、土地战斗规则来看，二者存在极大的差异。基于两款游戏在核心战斗规则上设置的不同，导致玩家在游戏中可以使用的玩法和可采取的策略也极为不同。3.退一步来讲，即使对网易雷火公司提供的侵权比对表进行对比，也可以发现两款游戏不构成实质性相似。网易雷火公司所主张的元素，之所以存在看似相似，一方面在于网易雷火公司对实际的规则进行了抽象，比对了抽象的思想和规则，另一方面在于网易雷火公司断章取义，歪曲原有表达或者仅截取了规则的个别表述来进行比对，实际还原到具体的游戏内容，可以发现两款游戏在地图、建筑战斗、资源、系统、赛季等方面，并不构成实质性相似。（三）鉴于两款游戏在整体表达上不构成实质性相似，简悦公司从整体上不构成侵犯网易雷火公司的改编权与信息网络传播权。1.简悦公司未对《率土》游戏实施信息网络传播行为，不构成信息网络传播权侵权。由于信息网络传播是将作品以数字格式存储在介质上，再将数字文件上传到服务器，在服务器上生成一个新的复制件，使用户可以在选定的时间和地点获得作品，实质上也是一个复制品的传播过程。本案中，不存在简悦公司对《率土》游戏进行信息网络复制传播行为，因此不构成信息网络传播权侵权。即使网易雷火公司主张的是改编后作品的信息网络传播权，此时信息网络传播权已被改编权吸收，不能单独主张信息网络传播权。因此，简悦公司认为此处网易雷火公司主张信息网络传播权不能成立，应予驳回。2.简悦公司未对《率土》游戏实施改编行为，不构成改编权侵权。是否构成改编权侵权，应从“质”“量”两个层面对两款游戏的表达相似性进行综合考察，除了对两款游戏的内容是否构成实质性相似进行逐一比较外，还应考虑实质性相似的内容在在先游戏中所占比重。两款游戏在核心战斗规则、网易雷火公司所主张的侵权比对表等内容方面均不构成实质性相似。退一步来讲，即便存在少量相似的内容，其在整个游戏中所占的比重极小，且独创性不高更接近公有领域。因此，这部分内容不管是从“质”还是“量”来看，都不足以认定构成改编权侵权。（四）根据网易雷火公司所主张的文字作品对比，两款游戏不相似，不存在两款游戏特定部分或游戏元素侵权的情形。网易雷火公司提供了部分文字内容的著作权登记证书作为其文字作品的权利依据，但是根据该文字作品登记证书来看，该文字作品登记证书由武将介绍、建筑设施介绍、天下大势介绍三部分共同组成，且武将介绍占据最重要的组成部分，说明武将设计构成网易雷火公司游戏中最重要的文字作品组成部分。两款游戏在武将设计方面存在巨大差别，即使是同名武将，在美术造型、卡牌定位、稀有程度、阵营归属、战法选择、属性、兵种等方面均存在巨大差异，说明两款游戏在主体内容上存在明显差异。网易雷火公司所主张的文字作品，其由大量的短句、数字、常用词汇等独创性极低的元素构成，单独不足以形成作品。该部分内容之所以能形成具有独创性的作品，在于其整体的有机独特编排，以及每一个武将独创性的数值、战法的编排搭配设计等内容，而非每一个单独元素的个别表达。因此，如仅存在极少数摘选文字表达上的相似，不足以构成对文字作品的侵权。（五）退一步来讲，即使经过比对，两款游戏存在部分游戏元素的相似之处，但其既不构成游戏的整体侵权，也不构成游戏的特定部分侵权。1.即便两款游戏的部分元素存在一定的相似之处，但鉴于该部分内容离公有领域较近显然独创性不高，对实质性相似认定的程度应该更严格。2.在游戏行业内相互借鉴参考是合理正常的，网易雷火公司自己同样认为游戏需要模仿和借鉴其他游戏，不断吸收其他游戏的新东西，同时游戏行业的其他制作人也认为“游戏行业的借鉴是相互的、普遍的”，因此即使存在部分的相似之处，也不会构成侵犯著作权及违反诚实信用原则和公认的商业道德。3.《率土》游戏从2015年上线迄今为止已经6年，在如此长的时间内，诸多的游戏设定、规则已经成为业内同类游戏的通行规则，对该部分内容的保护力度应该降低，否则将不利于新作品的创作，也容易吞噬公有领域损害公共利益。因此，网易雷火公司所主张相似部分的内容，不能成为著作权法和反不正当竞争法所保护的内容，既不构成整体游戏侵权，也不构成特定部分或游戏元素侵权。三、对于著作权法已经予以评价的同一事实行为，不应通过反不正当竞争法进行重复评价。本案中，网易雷火公司就简悦公司开发运营《三战》的同一事实行为同时主张著作权侵权及不正当竞争。简悦公司认为，著作权法属于权利法，若同一事实行为已经在著作权法的框架下作出评价，则不应当再通过反不正当竞争法予以重复评价。若行为已经构成著作权侵权，就同一行为如果再适用反不正当竞争法进行评价，无异于重复审理；若行为不构成著作权侵权，就同一行为如果再适用反不正当竞争法进行评价，无异于通过行为法将权利法评价为公有领域的部分再度纳入私有领域的范畴而形成新的垄断，极大压缩本属于自由竞争领域的创新空间。四、简悦公司的行为不构成不正当竞争。简悦公司为《三战》游戏的研发和推广投入了大量的人力、物力、财力，打造出一款具有独创核心玩法的卡牌类SLG游戏，通过合法经营努力参与公平市场竞争，并未违反诚实信用原则和商业道德，亦未损害网易雷火公司的合法竞争利益及市场竞争秩序，也没有实施任何混淆行为，即使按照《反不正当竞争法》进行审理，亦不构成不正当竞争行为。（一）《三战》并非对《率》的抄袭，简悦公司行为未违反诚实信用原则和商业道德。《三战》是简悦公司历时近两年，购买知名IP，耗费近1亿的成本独立研发的产品，远超一般同品类游戏的研发成本，不符合一般抄袭游戏的行为模式。一般抄袭游戏的目的，是为了降低开发成本和缩短研发周期，但《三战》这一研发时长及研发成本远超同类游戏的平均水平。简悦公司为《三战》游戏的研发和推广投入了大量的人力、物力、财力，目的就是为了打造出一款好玩的、经得起考验的具有独创核心玩法的卡牌类SLG游戏，给消费者提供一款好玩的、经得起考验的优质游戏产品。因此，简悦公司研发制作《三战》的行为并未违反诚实信用原则和商业道德（二）《三战》游戏的成功，不仅来源于产品优良的产品品质，吸引玩家的独特核心玩法，还有优秀的市场运营策。一款游戏获得成功，绝不可能是靠抄袭和借鉴。特别是关于SLG游戏，行业内存在一个共同的认知，即SLG游戏存在开发难、开发成本高，需要精心打磨游戏内容，市场接受度不高，玩家口味刁钻等特点。对于这样一种类型的游戏如果仅仅是一个普通的抄袭或者换皮游戏，不可能取得市场的认可和成功。如果《三战》只是一款抄袭《率土》形成的游戏，其市场表现不可能远超《率土》，不可能比《率土》取得更大的成功。一款SLG游戏的成功，产品的研发与运营策略并重，而《三战》就是在产品研发及运营两方面，均具有自身独特的核心竞争力，才取得了比《率土》更优秀的市场表现。在游戏的推广运营过程中，简悦公司以光荣三国志IP还原古战场、真实行军规则等作为宣传点，突出强调《三战》的核心战斗规则玩法以及特色人物立绘等美术设计，也并没有对《率土》游戏知名度进行搭便车的行为。（三）从《三战》上线后的市场表现来看，不仅没有抢夺《率土》的市场，也没有扰乱市场竞争秩序，反而扩大了SLG这一品类游戏的市场份额，促进了行业的兴盛发展。所有抄袭类的游戏，本质目的是想从模仿游戏的既得用户中，抢占模仿游戏的市场。但是《三战》与《率土》两款游戏在后续的市场表现，并不符合这一规律。《三战》是扩大了这一品类游戏的市场规模，而非抢占了网易雷火公司的市场，两款游戏由于具有完全不同的核心玩法，因此在同一类型游戏下形成了差异化竞争。同时由于《三战》良好的市场表现，带动了SLG这个品类游戏的蓬勃发展，在《三战》游戏上线后，开始挤上这一赛道的厂商也越来越多，SLG的游戏也开始增多。（四）《率土》也存在借鉴《三战》的内容，在运营过程中采用抢占关键词的不正当竞争行为。《三战》的市场表现超越了《率土》，并在各区域的排行榜都取得了优良的成绩。鉴于《三战》游戏产品独创性玩法的优良品质，《率土》也存在大量借鉴《三战》游戏内容的情形。除此之外，简悦公司发现，网易雷火公司曾经在苹果后台设置了简悦公司游戏名称作为《率土》游戏的关键词，在搜索《三战》时会出现《率土》游戏，也说明《率土》在借《三战》的产品知名度进行市场营销。五、网易雷火公司要求赔偿经济损失5000万元和删除侵权元素、停止运营游戏的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。（一）网易雷火公司未因《三战》游戏的上线受到任何损失，其主张的损失赔偿没有任何法律及事实的依据首先，《三战》与《率土》不构成实质性相似，简悦公司并未侵犯网易雷火公司的著作权。在未构成侵权的情况下自然就不存在损害赔偿问题。其次，根据网易雷火公司的年报数据，自《三战》上线以来，《率土》游戏收入和下载量并未降低，反而一直在增长，不存在网易雷火公司所述存在难以弥补的损害问题。从网易公司披露的财报可以看出，在简悦公司的游戏上线之后，《率土》的收入仍在上升，一直为网易雷火公司收入的主要增长点之一，另外根据第三方平台统计的数据来看，其平均下载量也在逐步上升。再次，两款游戏用户重合度极低，网易雷火公司主张简悦公司抢占其用户的客观情况也不存在。根据第三方平台QUESTMOBILE关于活跃用户的数据分析，迄今为止两款游戏重合用户数最多的一个月，仅占《三战》当月活跃用户的1.54%，占《率土》游戏当月活跃用户的8.63%；另外，《率土》的活跃用户在《三战》上线之后呈增多趋势，其用户留存率也和《三战》上线前相比无明显波动。最后，自《三战》上线以来，SLG类游戏开始获得大量的关注，众多游戏企业将目标瞄准SLG类游戏赛道，并涌现了大批同类游戏，这些游戏与《三战》形成良性竞争，共同推进市场的发展，市场的发展又反哺于SLG类游戏的传播因此，如果仅因网易雷火公司在先开发就试图垄断整个市场，不仅可能导致SLG类游戏市场的消亡，也会对《率土》与《三战》的发展产生负作用。因此，网易雷火公司请求赔偿损失及停止侵权没有任何依据，不能仅因竞品游戏发展良好就试图阻止其运营，这有违公平竞争与鼓励创作的精神。（二）网易雷火公司主张要求删除涉及著作权侵权的内容及停止运营《三战》游戏没有事实和法律依据，应予驳回。首先，如前文所述，简悦公司不存在侵犯网易雷火公司改编权和信息网络传播权的内容，故而当然不存在要求删除侵权内容和停止运营游戏的前提。其次，从简悦公司的证据也可以看出，简悦公司为《三战》的研发，耗费了巨额的成本。在游戏内容方面，在延续经典IP及玩法基础上，进行了大量玩法的创新，可玩性极高是一款独具特色的优秀产品，不应该予以停止运营。再次，退一万步来讲，即使存在部分的元素相似，该相似内容的比例在游戏中所占的比例极小，停止运营游戏并非制止侵权行为的必要措施。因此，网易雷火公司要求主张删除著作权侵权内容及停止运营游戏没有事实和法律依据，依法不应予以支持。最后，从当今电子游戏发展现状来看，各类型的电子游戏均已形成较为成熟的内在规则，一款“零基础”创作的游戏几乎不可能存在，同时SLG和卡牌类游戏已形成通行的内在规则，如果因为同类游戏存在通行的规则，就认为在后游戏构成对在先游戏的改编，显然不符合著作权法的保护宗旨。虽然保护权利人的著作权是著作权法设立的根本目的，但是著作权法应有其保护的法益和边界，不应随意扩大著作权法的保护范围，对于不属于著作权法保护的内容，比如抽象规则、离公有领域较近、独创性不高的内容，不应该过度保护，以免禁锢创作行为的发展，从而让捷足先登者仅因时间优势便揽尽一切红利，让一款在先游戏垄断整个类别的玩法，这不仅会对后续游戏的开发造成阻碍，还可能导致同类游戏市场的消亡，不利于行业市场和竞争的繁荣，从而导致严重吞噬公共利益和破坏市场秩序的后果。因此，请求法院全面考虑案件的客观事实和法律依据驳回网易雷火公司无理的诉讼请求，以维护简悦公司的合法权益和市场经济秩序。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织进行了证据交换和质证，经审理查明：《率土》与《三战》均属于SLG（策略类）游戏。《卡江证券》2019年7月4日发布《游戏行业系列研究一：SLG品类深度解析》中介绍：SLG是一种大的游戏类型，在大部分场合特指策略类游戏。SLG游戏的基本要素包括战争对抗、掠夺扩张、策略选择；SLG游戏的主要玩法以沙盘大地图上各方势力之间争夺领地或掠夺资源为目的，目前大部分SLG游戏的玩法都伴有城池的建设及角色的养成，SLG游戏淡化角色技能和特效，专注于策略选择和战争对抗，SLG允许玩家自由控制、管理和使用游戏中的人或事物，通过这种自由的手段以及玩家们开动脑筋想出的对抗敌人的办法来达到游戏所要求的目标：游戏的玩法设计上以PVP和战略对抗为主，注重社交属性；SLG类型产品分为4类：COK类、率土类、七雄类、COC类；率土类的核心玩法为领土扩张、武将养成、联盟&国战GVG，游戏特色为领土扩张、地缘冲突、沙盘地图，战斗操作为战斗过程即时、数值对抗为主、战前布阵；网易《率土》研发历时2年，在整个研发过程中坚持打磨核心玩法，将“策略”真正贯穿游戏的设计中；目前SLG游戏研发成本在500万到2000万之间，头部产品诸如《乱世王者》《率土》这些，成本更是在5000万以上。一、《率土》游戏基本情况《率土》游戏是一款以三国时期为时代背景的赛季制地缘战略游戏，玩家以完成系列任务并获得任务奖励为驱动，自主决策，通过自主选择的系列操作逐级达成任务目标，从而在交替的任务与系列操作中逐级达成任务目标，在交替的任务与奖励的驱动机制下，推动游戏情节不断发展。玩家在游戏预设的场景中，征服土地、收集资源、升级建筑、招募武将、结成同盟、进行战斗，最终完成一统天下的目标。《率土》游戏为玩家建立了一个三国时期群雄征战的虚拟世界。（一）《率土》游戏权属及运营情况2016年11月8日，广东省版权局核发粤作登字-2016-A-00006389号《作品登记证书》，该证书内容显示：作品名称为“《率土》武将卡牌、建筑设施、天下大势介绍”作者及著作权人为网易杭州公司，完成日期为2015年1月20日，首次发表时间为2015年4月22日。登记证书附件即《“率土”武将卡牌建筑设施天下大势介绍》文字，包含网易雷火公司在本案主张的143组词条中的24组。2015年5月14日，中华人民共和国国家版权局出具软著登字第0969495号《计算机软件著作权登记证书》，该证书内容显示：登记号为2015SRO82409，软件名称为“网易《率土》游戏软件[简称：《率土》]V1.0”，著作权人为网易杭州公司，权利取得方式为原始取得，开发完成日期为2015年4月15日。2015年11月27日，《率土》游戏通过中华人民共和国文化和旅游部国产游戏产品内容审查备案，备案文号为文网游备字[20157M-SLGO920号，运营单位为网易雷火公司。2015年10月，《率土》正式上线运营。2018年8月10日，网易杭州公司出具《证明》，授予网易雷火公司自权利获得之日起至2034年12月31日止运营《率土》游戏（包括但不限于该移动端游戏的Android版IOS版等任何可在移动智能设备上操作的适配版本）的权利在授权期限内，网易雷火公司对《率土》游戏的运营权利是独占的、不可转让的、可分授权的，包括对侵犯《率土》游戏及与《率土》游戏相关的一切作品的著作权、商标权等行为，通过包括但不限于证据保全、协商、投诉、调解、仲裁、诉讼等方式，以自身名义进行维权。（二）《率土》游戏内容网易雷火公司提交了（2019）粤广南方第051176号、（2020）粤广中南第8038、8039、15918号、（2021）粤广中南第2623、2876号公证书，作为《率土》游戏内容展示证据。051176号公证书系于2019年10月12日通过iPhone手机AppStore下载、安装《率土》，登录游戏，进行操作及查看游戏内容，进行试玩形成游戏动态画面录制的视频。8038号公证书系于2020年9月8日通过华为手机，在网页“stzb.163.com”下载、安装《率土》，登录游戏，进行操作及查看游戏内容。8039号公证书系于2020年9月8日通过iPhone手机AppStore下载、安装《率土》，登录游戏，进行操作及查看游戏内容。15918号公证书系于2020年12月16日通过华为手机百度搜索进入官网下载、安装《率土》，登录游戏，进行操作及查看游戏内容。2623号公证书系于2021年3月1日通过华为手机，百度搜索进入官网下载、安装《率土》，登录游戏，进行操作及查看游戏内容。2876号公证书系于2021年3月9日通过iPhone手机AppStore下载安装《率土》，登录游戏，进行操作及查看游戏内容.（三）《率土》游戏知名度《率土》于2015年被17173游戏风云榜评为年度黑马奖，18183手游风云榜年度最佳策略手游，“2015任玩堂星评选”益智手游奖；2016年被评为畅玩游戏风云榜最佳策略类游戏，叶子猪游戏网“金猪奖”最受欢迎SLG手游，17173游戏风云榜年度17173编辑推荐移动游戏，“中国好手游”年度优秀SLG手游奖，新浪中国游戏排行榜CGWR年度最佳战略类手机游戏奖；2017年被评为“金陀螺奖”年度最佳网游移动游戏，多牛传媒牛耳奖游戏领域年度最佳研发团队，硬核联盟黑石奖年度最受欢迎策略游戏奖，游联社游鼎奖年度最具人气游戏奖，华为应用市场年度电子游戏、最佳策略游戏；2018年被评为游联社游鼎奖年度最佳游戏项目奖；2019年被评为中国文化娱乐行业协会“金手指奖”年度最佳手机游戏，游联社游鼎奖年度最具人气游戏奖，多牛传媒“牛耳人人盛典”游戏领域年度最佳移动游戏，17173及百家号中国游戏风云榜年度最具人气游戏；2020年被评为17173游戏风云榜热门策略游戏，游联社游鼎奖年度最佳游戏项目奖，金陀螺奖年度影响力游戏奖，硬核联盟黑石奖硬核年度最受欢迎策略游戏，广东省游戏产业协会金钻榜最佳国产游戏。七麦数据显示，2019年《率土》在AppStore中国地区畅销榜排行第13位。二、《三战》游戏基本情况《三战》游戏亦是一款以三国时期为时代背景的策略类游戏。（一）《三战》游戏权属及运营情况1.《三战》游戏权属简悦公司主张《三战》改编自《三国志》。2019年3月23日，株式会社光荣特库摩游戏向阿里巴巴文化传媒有限公司（以下简称阿里公司）出具《确认函》，确认按照双方于2018年4月13日签署生效的《授权协议》的约定，阿里公司有权使用电子游戏《三国志13》用于开发、出版、发行新游戏《三战》。2018年6月1日，阿里公司向简悦公司出具授权书，将《三战》的手机游戏改编权授予简悦公司，授权简悦公司改编、开发游戏并予以出版、发行、运营、推广授权期限自授权书签发之日起，至改编游戏产品上线运营之日起2年止。授权区域为全球。2021年3月15日，阿里公司向简悦公司出具授权书，此份授权书内容与上一份授权书内容基本一致，授权期限为2021年4月13日至2022年12月31日。2019年3月12日，中华人民共和国国家版权局出具软著登字第3661205号《计算机软件著作权登记证书》，该证书内容显示：登记号为2019SRO240448，软件名称为“三战游戏软件[简称：三战]V1.0”，著作权人为简悦公司，权利取得方式为原始取得，开发完成日期为2018年12月31日。2.《三战》游戏推广运营2019年8月8日，《三战》游戏通过国家新闻出版署审批，文号为国新出审[2019]2192号，出版单位为广州市动景计算机科技有限公司，运营单位为简悦公司。2019年9月16日，《三战》发布全平台公测预告，预告中称于2019年9月20日正式开启公测。庭审中，简悦公司明确《三战》游戏自2019年9月20日上线。DataEye数据显示，2018年8月14日至2021年9月9日，《三战》投放素材总数为114045，其中图片素材数41988.视频素材数71952。按游戏查询，《三战》投放素材排名第5位。按三国类游戏、策略类游戏查询，《三战》投放素材排名第1位。郭德纲、吴宇森、胡歌、许文广、姜超、刘世宇、李乃文等人均为《三战》游戏拍摄品牌视频广告。（二）《三战》游戏开发情况1.研发人员及进度简悦公司主张《三战》从2017年底开始立项研发，2019年9月20日开始上线公测，耗时近2年，是一款SLG头部独创性产品。简悦公司提交了《S3移动网络游戏软件》研究开发项目计划书，项目负责人为周炳枢，项目起止时间为2018年1月至2020年12月。游戏计划于2019年10月前完成上线版本，提交各大发行平台审核，并于2020年10月前完成4个资料片。开发进度显示，2018年1月-10月，计划实现功能包括项目预研、核心玩法、大地图玩法、成长线、同盟玩法、内政玩法、国战玩法、后期养成。2018年11月-2019年10月，计划实现功能包括技术测试、新手引导相关美术资源迭代、完成玩法测试、完成渠道与付费测试、游戏上线。网易雷火公司认为，简悦公司提交的上述项目计划书与其项目负责人周炳枢接受采访时的表述不一致，《三战》主要制作工作仅花费6个月，正是因为简悦公司抄袭了《率土》的核心玩法导致其研发时间大大缩短。网易雷火公司提交的证据显示，2019年12月14日，百度用户“游戏葡萄”发布的文章“《三战》制作人：研发一年半，我们如何做出2019最大爆款?”中记载，《三战》制作人周炳枢在采访中称“2018年4月，通过了公司内部产品管理中心的评审，就正式立了这个项目，开始组建团队”“我们2018年10月就找了3000多个玩家，做了50天的玩家测试，然后大方向一直没变过”“（这一版本）完成了80%的内容，只是没有新手引导和表现效果的细节，剩下的系统、功能、玩法、武将设计、地图等都完成了”“当时团队是二十多人”“就是在灵犀组建的，团队没有SLG研发背景”。网易雷火公司主张，周炳枢在2011年1月-2015年7月就职于“网易公司”，先后任资深战略研究专家及梦幻西游工作室《童话大冒险》执行主策.。2.研发成本简悦公司主张《三战》从2017年底开始立项研发，2019年9月20日开始上线公测，投入近亿元。（2021）粤广南粤第18855号公证书及附件显示，某用户阿里邮箱内有一封2019年11月7日的邮件，邮件主题为“[S3项目]项目成本表@2019.09”，附件为报表。邮件正文中的累计成本总额及报表明细金额均进行打码。简悦公司主张从株式会社光荣特库摩游戏获得《三国志13》IP授权许可，其提交了3期《三国志13》IP授权初始授权许可费发票，并提交了3张招商银行收费回单。上述发票中的金额及银行回单金额均进行打码。（三）《三战》游戏内容网易雷火公司提交了（2020）粤广中南第8033、8034号、（2021）粤广中南第44、2624、2896号公证书，作为《三战》游戏内容展示证据。8033号公证书系于2020年9月9日通过华为手机，在网站“sgz.ejoy.com”下载、安装《三战》，登录游戏，进行操作及查看游戏内容。8034号公证书系于2020年9月9日通过iPhone手机AppStore下载、安装《三战》，登录游戏，进行操作及查看游戏内容。44号公证书系于2020年12月16日通过华为手机百度搜索进入官网下载、安装《三战》，登录游戏，进行操作及查看游戏内容2624号公证书系于2021年3月1日通过华为手机百度搜索进入官网下载、安装《三战》，登录游戏，进行操作及查看游戏内容。2896号公证书系于2021年3月9日通过华为手机，在网站“sgz.ejoy.com”下载、安装《三战》，登录游戏进行操作及查看游戏内容。（四）《三战》游戏知名度《三战》于2019年12月获得“第11届CGDA优秀游戏制作人大赛评委会游戏制作团队大奖优秀奖”“第11届CGDA优秀游戏制作人大赛最佳游戏数值平衡设计奖优秀奖”“2019OPPO开发者大会（ODC19）年度最佳新游”2020年1月获得“2020华为终端云服务生态合作颁奖典礼星光闪耀年度杰出游戏”；2020年9月获得“2020OPPO开发者大会（ODC20）最佳经典游戏奖”；2021年2月-8月入选AppStore精品推荐325次，持续188天位列人气策略游戏第1名，持续70天位列“今天玩什么”第1名等；2021年获评AppStore精选十佳策略游戏。七麦数据显示，截至2021年8月27日，《三战》在中国大陆AppStore畅销榜全部游戏中排名第7，策略类游戏中排名第4。同期《率土》在策略类游戏中排名第9。截至2021年9月11日，《三战》在韩国AppStore畅销榜全部游戏中排名第9，策略类游戏中排名第1：在中国香港及台湾地区AppStore畅销榜全部游戏中排名第1，策略类游戏中排名第1；在日本AppStore畅销榜全部游戏中排名第21，策略类游戏中排名第5。三、关于《率土》与《三战》游戏之间对比的事实（一）作为比对样本的游戏内容网易雷火公司主张以其2019年10月12日、2020年9月8日、2020年12月16日、2021年3月1日、2021年3月9日取证的上述六份公证书所记录《率土》游戏内容作为权利游戏证据，以2020年9月9日、2020年12月16日、2021年3月1日、2021年3月9日取证的上述五份公证书所记录《三战》游戏内容作为被诉侵权游戏的证据，以此作为比对样本。简悦公司对上述公证书所记载游戏画面内容真实性确认，但认为网易雷火公司所公证的《率土》游戏内容均发生在《三战》游戏2019年9月20日上线之后，无法证明其作品在先发表。且认为网易雷火公司主张的是游戏整体侵权，但所比对的样本仅为游戏部分内容，故应当将简悦公司所呈现法庭的游戏内容同时纳入比对范围。网易雷火公司主张，案涉121处具体玩法设计，确实不是游戏的全部内容，但它几乎是游戏的全部核心玩法，不能因此否定它不能代表游戏的整体核心体验，更不能否定无法据此判定两游戏的整体相似：1.从用户体验上看，案涉121处游戏设计是玩家体验游戏的必经基础内容。2.从游戏的开发内容上看，网易雷火公司当庭提交的游戏开发初期发布的《率土》开发文档ppt可充分说明，案涉121处游戏设计中包括地图设计、资源设计、建筑设计、战斗设计等均是《率土》游戏的核心所在，是游戏开发最为重要的内容。3.从简悦公司官网的介绍上看，案涉的121处游戏设计对应的六大模块亦在其新手介绍的网页中重点提及。包括置顶的：开荒（实际玩家初期的土地获取，1-9级地各资源的分布与守军难度），侠客军（对应流浪军设计），赛季备战（对应赛季系统）、武将系统（对应武将的培养）、资源占领（对应资源系统）、地图元素（对应大地图中的城池、关卡、土地等）、同盟玩法（对应同盟设计）等，涉及本案内容占比超过60%。为证明其所公证的《率土》游戏内容均发生在《三战》游戏上线之前，网易雷火公司提交了以下证据：1.2021年10月21日，网易雷火公司通过真相数据保全中心进行取证。取证的网页内容系在2019年5月20日前《率土》官方网站、飞鹏网、九游网、游戏狗网、18183网、17173网、16163网、B站、搜狐网、手心游戏网、好看视频、豌豆英网、游侠网、游戏葡萄、酷乐米网等网站对《率土》游戏内容的宣传报道。2.（2018）粤广南方第022083号公证书。该公证书系于2018年3月29日，通过iPhone手机的AppStore下载、安装《率土》，登录游戏，进行操作及查看游戏内容。3.（2021）粤广中南第17207、17208号公证书。上述公证书系2021年10月27日登录“www.taptap.com”搜索《率土》，显示版本名称为2.2.3，版本号为1030512，上传日期为2019年3月15日，将该游戏包体下载至公证处电脑。而后，将上述游戏安装包体拷贝至手机，安装《率土》游戏，运行游戏并查看游戏内容。4.时间戳证书。2021年11月11日，在网易“精灵管理系统”搜索、查看“混乱”“暴走”“恐慌”等战法效果的文字描述上传时间。对于上述证据，简悦公司认为：1.确认网易雷火公司在本案中主张权利的121项玩法设计相关内容均在简悦公司《三战》游戏前上线；2.网易雷火公司提交的时间戳是在网易系统的内网进行取证，无法确认真实性，且内容只展示了“混乱”“暴走”“恐慌”等三项战法效果文字描述，无法完整证明网易雷火公司所主张全部21项战法效果描述的文字表述均形成在先。（二）《率土》与《三战》的比对情况网易雷火公司主张的比对方法包括：1.关于游戏整体内容。若法院认定《率土》运行操作后形成的整体连续动态画面为视听作品，则121处游戏玩法设计包括地图、建筑、战斗、资源、系统、赛季等六大系统是整个游戏画面的一部分且是游戏连续动态画面的核心，通过比对两游戏六大系统121处游戏玩法设计的高度相似可推导出游戏整个游戏画面构成相似。若法院认定《率土》游戏构成符合作品特征的其他智力成果，则游戏包括三大方面的内容，即程序、玩法设计还有资源素材，而游戏中最重要的内容就是具体玩法设计。因此，通过两款游戏121处核心的玩法设计的比对，就能够判断两款游戏作品是否存在实质性相似。2.关于游戏部分内容。143组词条组成的整体作为文字作品，与《三战》相关内容直接进行文字比对。简悦公司认为：1.关于游戏整体内容。若法院认定《率土》运行操作后形成的整体连续动态画面为视听作品，则侵权比对的内容应该以具体呈现的动态画面及声音作为比对的基础，但由于游戏自身画面难以穷尽，无法一帧一帧对比所感知的画面和声音，故认可通过游戏玩法进行比对，但应当以游戏的核心玩法即武将的选择和战斗作为案涉游戏对比的范围。若法院认定《率土》游戏构成符合作品特征的其他智力成果，则简悦公司同样认可游戏可以解构为程序、资源库以及它本身所需要的一些游戏玩法。但网易雷火公司主张的是两款游戏整体侵权，所主张的121项玩法并非游戏全部的核心玩法，简悦公司所呈现给法庭的其他游戏内容亦应纳入比对范围。2.关于游戏部分内容。对于143组词条的比对方法无异议。关于两款游戏的具体比对。对于词条比对，网易雷火公司认为两款游戏相应词条内容构成实质性相似，简悦公司认为两者均不同。对于121处玩法设计比对，网易雷火公司提交了粤鑫知鉴[20211鉴字第1号鉴定意见书、侵权比对表、补充侵权比对表、游戏画面比对视频、关于案涉121处游戏设计整体比对的总结说明、关于《率土》各模块玩法设计的耦合说明、耦合说明等比对材料，简悦公司提交了国创鉴定[20211知鉴字第339号鉴定意见书、关于121项游戏玩法的补充质证意见、游戏比对视频、关于《三战》各模块玩法设计的耦合说明等比对材料。除上述材料外，2022年6月14日、15日，本院组织当事人进行为期两天的现场勘验，当事人对两款游戏中案涉121处规则进行逐一运行展示。本案比对的内容，包括了121项规则及其组成的游戏机制的比对，也包括机制与机制间耦合关系的比对。具体比对本院总结如下。类似“攻击（武力）”的写法，括号外为《率土》游戏相关内容，括号内为《三战》游戏相关内容。第一，关于121项规则及其组成的游戏机制比对1.地图设计地图设计比对包括世界地图、基本地图元素、特殊地图元素。1.1世界地图世界地图由外而内分为出生州、资源州、司隶。各州由山脉、河流阻断，通过关卡或码头连接。（1）出生州相似之处：两款游戏玩家只能在出生州出生，中间数个资源州以及司隶为争夺区域，在出生时不可选择。地图标记出各出生州玩家数量状况。比如，《率土》进入游戏前选择创建势力-选择起兵之地。《三战》进入游戏前选择创建角色选择男/女性角色-选择良地起兵-选择起兵之地。主要区别：两款游戏出生州的数量、名称、轮廓等存在区别。比如，《率土》有9个出生州，每个出生州无区别性特性设定；《三战》有6个出生州，出生区域有兵种、资源声望等属性的设定。（2）资源州相似之处：两款游戏资源州均为争夺区域，在出生时不可选择，土地等级与丰度更高。玩家需要打通连接关卡才能进入，从出生州进入资源州需打通7级关卡。主要区别：两款游戏资源州的数量、名称、轮廓等存在区别。比如，《率土》有3个资源州，盟内成员在资源州有连接地即可进入资源州，非必须占领出生州和资源州关卡。《三战》有2个资源州，同盟或友盟占领资源州关卡才可进入资源州。（3）司隶相似之处：两款游戏司隶位于地图中心，司隶中的资源是所有州中最高的，含多个城池和关卡，为玩家最终争夺区域，在出生时不可选择。玩家需要打通连接关卡才能进入。从资源州进入司隶需打通9级关卡。主要区别：两款游戏司隶关卡的具体设计，例如关卡数量、位置、通关条件、难度设计、通关奖励、美术设计、文字描述等存在区别。1.2基本地图元素（4）产出资源相似之处：两款游戏土地地块是整个地图最基本的元素。土地均有不同等级不同类型，可产出木材、铁矿、石料、粮草（粮食）等不同资源。主要区别：两款游戏土地相应界面布局、美术设计、文字说明等存在区别。比如，《率土》地块为顺序排列，1块土地连接8块其他土地。土地分为1-9级地，共9种。名称上无明确分类，自3级地开始每块土地仅产出木材、粮草石料和铁矿4种资源中的一种。《三战》地块为交错排列，1块土地连接6块其他土地。土地分为空地及1-10级地，共11种。1级地开始区分土地资源类型，在土地名称中展示。另外，《三战》还存在铜矿，可产出铜币。（5）土地产量相似之处：两款游戏根据土地等级和类型的不同，各种资源的积累速度也不同，随着土地等级提高资源产量增幅逐层递增。资源数量均可随时间自然增长。比如，两款游戏5-9级地的资源产量基本上都采用200的增幅。主要区别：两款游戏中不同等级土地产出木材、石料、铁矿、粮草（粮食）资源的具体数值存在区别。（6）土地守军相似之处：两款游戏不同等级的土地，守军强度不同土地等级越高，守军强度越高。随着土地等级的提升，土地守军兵力按特定比例的增速递增。六级地均是两款游戏的分水岭，土地守军兵力均由1队增加为2队。主要区别：两款游戏不同等级土地守军兵力的具体数值存在区别。比如，《率土》4-6级地的守军兵力基本按1.8倍、3.6倍的增速递增，守军兵力由土地等级和行军距离决定，距离越远，守军兵力增加越多。《三战》4-6级地的守军兵力基本按1.6倍、3.3倍的增速递增，守军兵力由土地等级决定，不受距离远近影响，除了六级地外，《三战》在10级地守军数量会有第二次明显上升。（7）土地操作项相似之处：两款游戏土地上均可进行出征（攻占）、扫荡、屯田操作。出征（攻占）可以用于占领地或攻打主城出征（攻占）需消耗体力。在已占领的土地上可以进行扫荡扫荡消耗体力，战斗获胜后可以获得经验值。在已占领的土地上可以进行屯田，屯田后获得与该土地类型相同的资源收益。屯田需要消耗体力和特定资源，可以选择屯田的次数。比如，在部队出征确认界面，显示本次出征的目标土地、出征部队的阵容、消耗体力、行军距离、行军时间及到达时间。若该地块守军弱小，则以绿色字体显示“敌军实力弱小”的标识语，若队伍的兵力不足，则《率土》以红色字体显示“敌军强盛，不可以卵击石”的警示语，《三战》以红色字体显示“守军实力远超我军，应三思而后行”的警示语。主要区别：各操作项确认界面的美术设计、文字描述各项数值大小及某些细节设置存在区别。比如，《率土》出征不会被敌方攻击，攻占土地后会立即获取该土地，《三战》攻占仍然会被敌方攻击，攻占土地后存在5分钟占领期：《率土》可在补给范围内的土地，于出征胜利后、扫荡后进行停留，《三战》在沙盘地图中的任意土地上均可自由停留：《率土》的屯田是以目标地块为中心周围9格的土地进行收益，屯田时间跟兵力多少有关，《三战》的屯田只有单一的收益屯田时间是固定10分钟。1.3特殊地图元素（8）山脉（山）相似之处：两款游戏中均设置特殊地形元素山脉（山），玩家不可占领。主要区别：部队行军时，《率土》的山脉与普通地块一《三战》的山不可直接穿越，需绕行。（9）河流（河）相似之处：两款游戏中均设置特殊地形元素河流（河），玩家不可占领。主要区别：部队行军时，《率土》的河流与普通地块一样可直接穿越；《三战》的河不可直接穿越，需绕行。（10）城池相似之处：两款游戏在游戏地图中按照州为单位设置多个不同城池，每州都有一个州府，是每州等级最高的城池。城池具有等级，不同等级的城池有不同的耐久值和守军，供玩家在游戏中组成同盟进行争夺，攻占城池可以给同盟带来较大资源加成及奖励。等级较低的城池设置在地图外围，玩家在游戏前中期争夺；等级越高的城池越靠近地图中心地区，玩家在游戏的中后期争夺。比如，将城池划分为1-10级，并将游戏地图中心9座重要城池设置为最高的8-10级。主要区别：每一座具体城池的名称、位置、等级、功能资源产出等设计内容存在区别。比如，《三战》占领城池后参与成员都可以获得金铁奖励，而金铁一般是要玩家充值才能获得，《率土》中没有类似的货币奖励。（11）关卡相似之处：两款游戏在游戏中设立关卡，玩家需打通关卡才能从低级地区进入高级地区。点击关卡会提示相应的等级、耐久值、守军强度、奖励等信息，关卡被占领后，会给同盟成员带来资源加成。主要区别：关卡名称、位置、外形、特点、等级、守军强度、奖励内容等存在区别。《率土》的关卡只要在关卡对面有连地则可以通过，无连地则会被阻挡，《三战》无法通过未占领或被敌方占领的关卡。（12）码头相似之处：两款游戏在游戏中设立码头，玩家需打通码头才能从低级地区进入高级地区。码头提示有等级、守军强度、首占奖励、灭敌奖励、攻城奖励等内容。比如码头守军，《率土》表述为“2支部队18000兵力”，《三战》表述为“守军兵力为两队各9000”。主要区别：码头名称、位置、外形、特点、等级、守军强度、奖励内容等存在区别。比如，《率土》不经过码头也可以行军渡河：《三战》必须经过码头渡河或以绕过河流的路线行军。2.建筑设计建筑设计比对包括主城建筑、其他地图建筑。2.1主城建筑主城建筑均在地图上无法看到，两款游戏均采用树状图为逻辑的分层界面虚拟设计，使用城池中的设施（城建）来表达建筑的概念，需要按层级进行城建开发和升级。（13）主城名称相似之处：两款游戏在游戏建筑系统中设置一个主城提升主城等级可以解锁其他建筑并且可以提高主城防御能力、提升部队作战能力。提升主城等级需要耗费一定的资源，需要等待一定的时间。主要区别：主城的总等级不同，升级消耗的资源数值不同。《三战》的城建设施分两层设计，《率土》只有一层：《率土》城主府升至三级后每级增加扩建次数可提升税收《三战》无此设定。（14）主城入口相似之处：《率土》玩家在主地图中点击主城，出现[城池]的画面，点击[城池]，出现设施的画面；《三战》玩家主界面点击主城，出现[入城]的画面，点击[城建]出现城建的画面。主要区别：设施（城建）的建筑树状路线图的具体界面布局、排列结构、分类方式等存在区别。比如，《率土》是3层结构，地图页面上仅有设施；《三战》是2层结构，地图页面上有城建，另外还有练兵、寻访、驯马、委任、箭塔拒马、军乐台等建筑设施。（15）内政建筑相似之处：《三战》游戏中，内政建筑进行独立划分《率土》游戏中虽不存在内政建筑的划分方式，但某些建筑设计与《三战》中的内政建筑近似。比如，《率土》的仓库民居、伐木场、炼铁厂、采石场、磨坊、集市、社稷坛、封禅台与《三战》的仓库、民居、伐木场、冶铁台、采石处、农场、集市、圆丘坛、帅令坛设计存在近似之处。伐木场、炼铁厂（冶铁台）、采石场（采石处）、磨坊（农场）、民居分别产出木材、铁矿、石料、粮草（粮食）和铜钱（铜币），由仓库决定可储存资源量上限。两游戏内政建筑升级均需消耗基础资源，部分内政建筑会为势力带来不同的资源产出，升级相关资源产出的建筑时，不会消耗相同类型的资源，即升级伐木场不需要消耗木材，升级炼铁厂（冶铁台）不需要消耗铁矿，升级采石场（采石处）不需要消耗石料，升级磨坊（农场）不需要消耗粮草；仓库均为20级，升级效果为提升资源储存量上限，建造消耗为木材、铁矿、石料；集市的建造均需消耗木材、铁矿、石料，可以进行资源之间的交易；社稷坛（圆丘坛）提升名望（名声）上限，建造均需消耗木材、铁矿、石料；《三战》民居增加的是铜币总体每小时的产量，《率土》民居虽然获取的是每日税收，可对应的是铜钱的产出等。主要区别：内政建筑的解锁条件、耗费资源、具体功能建造时间，以及相对应的美术设计、界面布局、文字描述等具体内容存在区别。比如，《率土》的仓库在城主府2级解锁，《三战》的仓库在君王殿1级解锁；《率土》的民居在城主府1级解锁，提升每日税收所获铜币，《三战》的民居在君王殿4级解锁，提升币产量，并在20级时提升每日税收所获铜币。两游戏集市、伐木场、炼铁厂（冶铁台）采石场（采石处）、磨坊（农场）、社稷坛（圆丘坛）的总等级不同，《三战》较之《率土》多了铁匠铺、演武场、寻访台和驯马场。（16）军事建筑相似之处：《三战》游戏中，军事建筑进行独立划分。《率土》游戏中虽不存在军事建筑的划分方式，但某些建筑设计与《三战》中的军事建筑近似。比如，《率土》的校场统帅厅、疾风营、铁壁营、尚武营、军机营、点将台魏、点将台蜀、点将台吴、点将台群、兵营、预备役所与《三战》的军舍、点将台、兵战-速、兵战-防、兵战-武、兵战-谋、协力魏、协力蜀、协力吴、协力群、军营、征兵处设计存在近似之处。校场（军舍）提升部队数量；统帅厅（点将台）提高前锋（副将）数量；尚武营（兵战-武）、铁壁营（兵战防）、军机营（兵战-谋）、疾风营（兵战-速）分别提升武将的四个基本属性：攻击（武力）、防御（统率）、谋略（智力）、速度；点将台魏（协力魏）、点将台蜀（协力蜀）、点将台吴（协力吴）、点将台群（协力群）分别提高魏蜀吴群各阵营部队的加成、兵营（军营）提升武将的带兵上限预备役所（征兵处）提升主城预备兵上限等。主要区别：军事建筑的解锁条件、耗费资源、具体功能、建造时间，以及相对应的美术设计、界面布局、文字描述等具体内容存在区别。比如，《率土》在城主府2级时解锁疾风营、铁壁营，在3级时解锁尚武营、军机营，《三战》在君王殿2级时解锁兵战-武、兵战-谋，在3级时解锁兵战-防兵战-速：《率土》的预备役所可以“提高预备兵的征召上限与恢复上限”，《三战》的征兵处“提高本城可容纳的预备兵上限，降低征召预备兵所需时间”；《率土》的征兵是直接到武将，《三战》的征兵是到兵池；《三战》较之《率土》多了盾兵营、骑兵营、弓兵营、枪兵营、器械营。（17）守备建筑相似之处：《三战》游戏中，守备建筑进行独立划分《率土》游戏中虽不存在守备建筑的划分方式，但某些建筑设计与《三战》中的守备建筑近似。比如，《率土》的城墙警戒所、武神巨像、沙盘阵图与《三战》城墙、城防军、八卦阵设计近似。主要区别：守备建筑的解锁条件、耗费资源、建造时间升级产生的一些特殊效果，以及相对应的美术设计、界面布局、文字描述等具体内容存在区别。比如，《率土》的警戒所“使本城拥有城墙常驻守军并可提升其等级和兵力”，《三战》的城防军“使本城拥有城防军并可提升其兵力”。2.2其他地图建筑两款游戏的要塞（营帐）、分城、瞭望塔均为在地图上可见的建筑。《三战》中除了上述3个建筑外，还包括了造币厂、箭塔、拒马、虎帐、军乐台等多个地图建筑。（18）要塞（营帐）相似之处：两款游戏要塞（营帐）作为前线部队的大本营，拥有2格视野。要塞（营帐）可以作为远距离出征、攻城、打地的中转。建造要塞需要花费5个政令（策书）；每升一级，可多调动一队部队；最高等级为5级；耐久度降为0时即拆除。主要区别：要塞（营帐）的解锁条件、耗费资源、建造时间，以及相对应的美术设计、界面布局、文字描述等具体内容存在区别。比如，《率土》要塞从3级升到4级，需要消耗60000木材、56000铁矿、140000石料、1政令、15小时；《三战》营帐从3级升到4级，需要消耗50000木材、50000铁矿、100000石料、1策书、6小时。（19）分城相似之处：两款游戏分城的建筑与主城相类似，可进行城建和部队配置，并获得资源收益。主要区别：分城的建造条件、消耗时间和资源、可建造数量和具体功能等存在区别。比如，《率土》建造条件是建设值每增长50点获得一次建造分城次数，共可建造9次；可以利用分城来进行主城的迁城：使用9格土地建造分城：分城无法被俘虏，耐久度为0后直接被拆除。《三战》建设条件是名声达到6000，只能建1个分城；分城不具备帮助主城迁城的功能；使用11格土地建造分城，分城可以被俘虏但无法被拆除。（20）瞭望塔相似之处：两款游戏设置瞭望塔，可获得周围地块视野主要区别：瞭望塔的建造条件、建造消耗、升级消耗可建造数量、等级上限、功能等存在区别。比如，《率土》瞭望塔是个人建筑：可建造数量取决于建设值：瞭望塔拥有周围2格土地的视野。《三战》瞭望塔是同盟建筑；无建设值设定，数量限制为固定数量；视野范围与瞭望塔等级相关。（21）城池。两款游戏均设置城池。详细比对情况见上述特殊地图元素（10）比对。（22）关卡。两款游戏均设置关卡。详细比对情况见上述特殊地图元素（11）比对。（23）码头。两款游戏均设置码头。详细比对情况见上述特殊地图元素（12）比对。3.战斗设计战斗设计比对包括武将属性、武将养成、武将战法、武将招募、战报系统。3.1武将属性（24）武将等级相似之处：两款游戏武将等级均为1-50级。武将每提升1级，自身带兵上限提升100，且各属性根据自身成长提升；武将等级达到5级时可学习第二战法：武将等级达到20级且主战法升到10级时可以进行觉醒；武将等级达到30级开启兵种进阶（兵书系统）。（25）武将稀有度相似之处：两款游戏武将稀有度均为1-5星。该稀有度也代表其“可进阶次数上限”，不同星级武将可进阶次数不同，每一次进阶，均会将武将星级上的一颗星星（勾玉）从黄色变为红色，最终在5次进阶后变为五红武将。（26）武将统率（御）值相似之处：两款游戏武将基础属性均包括统率（御）值影响武将的成长率和部队设置。统率（御）值通过画面数字呈现，所有武将的统率（御）之和不能大于部队总体统率（御）上限，游戏前中期通过升级城主府（君王殿）建筑等级平缓提升统率（御）值上限，后期通过资源消耗量巨大的封禅台（帅令坛）提供进阶部分的统率（御）值上限。主要区别：武将统率（御）值在卡牌中的布局位置不同武将及部队所拥有的统率（御）值数值范围不同，统率（御）值的具体设置存在区别。比如，《率土》武将统率值越高越稀有、强度越高，对应的基础属性和成长属性越高，《三战》中没有直接对应关系，存在一些低统御值，高稀有度且高强度的武将。（27）武将体力相似之处：两款游戏每次部队行动需要消耗武将体力值，体力随着时间而恢复，体力值通过画面线条呈现。主要区别：每一次武将行动需要消耗体力的具体数值等存在区别。比如，《率土》体力值上限为150，每次行动消耗20，可行动7.5次；《三战》体力值上限为120，每次行动消耗15，可行动8次。（28）武将兵力相似之处：两款游戏武将等级越高，可携带兵力越多战斗发挥的实力越强。武将战斗过程中兵力为0时，将进入重伤状态需要时间恢复。武将等级提升，可以增加带兵上限比如，武将每升1级，带兵上限增加100。主要区别：兵力在界面中显示位置、上限、获取方式存在区别。比如，《率土》武将上阵自带100兵力，通过征兵和使用预备兵两种方式获取兵力，在征兵期间，武将需要保持在城内；《三战》上阵为0兵力，仅可通过分配预备兵获取兵力，在征兵期间，武将无需保持在城内。（29）基础属性相似之处：两款游戏武将基础属性均包括攻击（武力）、防御（统率）、谋略（智力）、速度。攻击（武力）即提高普通攻击的伤害，防御（统率）即降低普通攻击的伤害，谋略（智力）即提高谋略攻击效果并降低谋略攻击伤害，速度即影响战斗中武将的行动顺序。每项属性后面都有数值，该数值表示属性的点数；数值后有括号，括号中的数值表示该项属性的成长率，即武将每次升级提升的属性值。通过同名武将进阶可获得10点自由属性点，该属性点可以自由分配至武将各属性。加点功能可以通过自由给武将分配点数，培养不同属性值的武将。洗点功能可以消耗一定数量的货币资源重置武将基础属性点。比如，两款游戏洗点需消耗20虎符（金铢），效果为重置点数。主要区别：武将属性的分类、界面布局、美术设计、文字介绍等存在区别。比如，《三战》比《率土》多了政治、魅力等属性，缺少了攻城值。《率土》武将每升10级，男性武将可获得10点自由属性点，女性武将可获得15点自由属性点；《三战》武将每升10级，男、女性武将均获得10点自由属性点。（30）武将攻略相似之处：两款游戏在武将界面设置“攻略”选项，点击后可以查看武将攻略。主要区别：武将攻略界面的美术设计、文字说明、界面布局、操作逻辑等具体内容存在区别。比如，《率土》武将攻略的结构包括兵种转换推荐、加点推荐、战法推荐、武将阵容推荐等；《三战》武将攻略的结构包括基础信息、如何获取、武将分析、配点推荐、阵容搭配等。3.2武将养成（31）武将觉醒相似之处：两款游戏武将等级达到20级且主战法达到10级后，通过消耗两张同星级武将卡牌，可使武将觉醒，觉醒后解锁第三个战法格。主要区别：武将觉醒相对应的界面布局、美术设计等内容存在区别。（32）武将进阶相似之处：两款游戏通过消耗一张相同武将卡牌，可使武将进阶，获得10点自由属性点。进阶次数上限和武将的稀有度星级相同。主要区别：《率土》只能进阶三星及以上武将，《三战》无限制。（33）兵种进阶（兵书系统）相似之处：两款游戏进入第2赛季后开启兵种进阶（兵书系统）功能，武将达到特定等级后可进行兵种解锁，兵种解锁需要消耗特定武将卡牌，每个高级兵种有特定的战斗效果，消耗战法经验（战法点）可学习到该兵种的特性。主要区别：兵种进阶（兵书系统）适用的武将范围、开启条件、效果等方面均不相同，《率土》的兵种系统是指对武将统率的部队兵种进行强化，兵种进阶后，通过学习不同的兵种特性提升武将所带领部队的能力；《三战》的兵书系统是指武将通过研读不同类型的兵书，获取兵法知识，提升武将不同维度的能力，共分为作战、虚实、军形和九变四个方向，分别对应强化武将的攻击能力、战法能力、防御能力和辅助能力。3.3武将战法（34）战法介绍相似之处：两款游戏武将的战法分为自带战法和可学习战法两种，游戏初始时每名武将拥有1个自带战法、2个初始为空的可学习战法。第二战法格在武将等级达到5级开放第三战法格在武将觉醒后开放。主要区别：战法总数量、等级设定、可开放战法总数量等存在区别，武将的基本属性数值和战法不具备对应性。比如，《率土》战法总数为555个，玩家战法等级为S、A、B、C、D；《三战》战法总数218个，玩家战法等级为S、A、B、C。（35）战法拆解（传承）相似之处：两款游戏每个武将皆可拆解为战法，拆解后该武将消失，获得战法。拆解后的战法无法直接被武将学习将战法研究度提升至100%方可被武将学习。主要区别：战法拆解（传承）的画面表达、拆解消耗等方面存在区别。比如，《率土》1个武将对应1-2个可拆解战法，战法拆解需要消耗战法经验；《三战》1个武将有1个特定的可传承战法，战法传承不需要消耗战法经验。（36）战法研究（演练）相似之处：两款游戏研究战法需要消耗武将卡，不同战法需要使用不同稀有度的武将卡。战法的研究进度为100%时，方可被其他武将学习。不同等级的战法、武将，可提供的研究进度不同。比如，两款游戏S级战法，每个4星武将可提供5%研究进度，A级战法，每个4星武将可提供10%研究进度。主要区别：战法研究（演练）的画面表达、特殊效果、初始进度、消耗等方面的设计存在区别。比如，《率土》拆解战法相同的武将在作为该拆解战法的研究素材时，可以增加30%的研究进度；《三战》无此设计。（37）战法强化相似之处：两款游戏战法可以进行升级强化，强化战法需要消耗战法经验（战法点），但只能强化一定的次数。战法经验（战法点）通过使用武将卡转化获得。转化的武将卡星级越高，获得的战法经验（战法点）越多。比如，两款游戏战法最高级为10级，《率土》转化武将卡可以消耗铜钱也可以消耗虎符，消耗虎符转化获得双倍战法经验：《三战》转化武将卡可以消耗铜币也可以消耗金铢，消耗金铁转化获得双倍战法点。主要区别：战法强化对应的界面布局、美术设计等不同战法强化时消耗战法经验（战法点）的具体数值不同。（38）战法学习相似之处：两款游戏每个战法可以供学习的次数有限，战法界面会显示目前已学习该战法的武将名称。主要区别：战法学习对应的界面布局、美术设计、学习次数、学习限制等不同。比如，《率土》S级到D级学习次数从1到5均不等，部分战法有兵种限制，不是对应兵种武将无法学习：《三战》S级和A级仅1次，B、C战法的学习次数1到2次不等。（39）战法遗忘相似之处：两款游戏遗忘武将战法，可以返还80%的战法经验和1次战法学习次数。另外，《三战》本身不存在“战法经验”的设计，而是使用“战法点”设计，但在遗忘战法时，使用的是与《率土》一致的“战法经验”进行表述。《率土》表述为“遗忘此战法后，会返回80%战法经验点，并返回此战法1次学习数”；《三战》表述为“将返还升级消耗战法经验的80%和1次战法的学习次数”。主要区别：战法遗忘对应的界面布局、美术设计等存在区别。（40）战法类型相似之处：两款游戏的战法均包括主动战法、追击（突击）战法、被动战法、指挥战法。被动战法即战斗前优先生效的战法，为武将自身获得特定增益效果。指挥战法即战斗前能够影响双方武将的战法。主动战法是武将行动时有一定几率触发的战法，追击战法是武将普通攻击后有一定几率触发的战法，可叠加效果。四类型战法释放顺序均为被动、指挥、主动、追击（突击）。指挥战法和被动战法都是100%释放，主动、追击（突击）有一定概率释放。在战斗流程上，两款游戏均为8回合制战斗，在战前释放对全队生效的指挥战法和仅对自身生效被动战法，随后进入每个回合，发动武将开始行动一主动战法一进行普通攻击一发动追击（突击）战法一回合结束；8回合期间，若一方大营（主将）武将兵力为0，则战斗提前结束，另一方获胜；若8回合后双方大营（主将）武将兵力仍有剩余，则判定为“平局”，5分钟后重新再战。主要区别：各类型战法所包含的具体战法、数量等不同且《三战》较《率土》多了兵种、阵法、内政三类战法。《三战》的战斗流程可以更进一步细化为：准备回合一计算士气一触发单挑和舌战机制一计算兵种适性一获得阵营加成-发动兵书战法一获得武将类型加成一获得州加成一获得城建加成一发动被动战法一发动装备特技一发动指挥战法一进入战斗回合一发动普通攻击一发动主动战法一回合结束一循环战斗回合直至8回合或者一方主将兵力为零。（41）战法效果网易雷火公司主张两款游戏中有21种战法效果构成实质性相似。经比对，上述21种战法效果基本相同或相似。比如，《率土》中的怯战效果是处于该状态下的武将无法进行普通攻击，《三战》中的缴械效果是无法发动普通攻击；《率土》中的攻心效果是通过造成一定伤害，能恢复一定的兵力，《三战》中的攻心效果是造成谋略伤害时，根据伤害量恢复一定兵力，二者区别在于《三战》伤害类型限定为谋略伤害。（42）战法条目战法条目由若干战法效果组成。网易雷火公司主张两款游戏中的43组战法条目中，玄武流和精练策数、以及斩铁和纵兵劫掠重复主张权利两次，故实质为41组战法条目相似之处：两款游戏中有38组战法条目存在相似之处比如，《率土》战法一骑当千和《三战》战法所向披靡，二者战法类型均为主动战法，且释放概率相同，战法来源均需经过拆解（传承）之后才可学习使用，战法效果均为1回合准备后对敌军群体进行攻击，二者的差异在于攻击造成的伤害存在差别。《率土》战法红颜铁骑和《三战》战法神射二者战法类型均为被动战法，均为100%释放，战法来源均为武将自带，战法效果均有每回合可以攻击两次的效果，二者的差异在于红颜铁骑有提高攻击的效果，神射有降低目标统率的效果。主要区别：《率土》中的战法条目存在有效距离的概念而《三战》中的战法条目未设置有效距离。因《率土》和《三战》的兵种设置不同，所以战法条目中的适用兵种有所不同在网易雷火公司主张权利的范围内，《率土》战法樊渊泅囚和《三战》战法威震华夏、《率土》战法巾帼战阵和《三战》战法临战先登、《率土》战法金匮要略和《三战》战法陷阵营区别较为明显。比如，《率土》的巾帼战阵的战法效果为提高自身伤害，每回合对敌军群体发动主动战法攻击，但无法进行普通攻击。而《三战》的临战先登的战法效果为对敌军群体造成兵刃伤害，之后自已进入虚弱状态，即1回合无法造成伤害。3.4武将招募（43）按进度发放相似之处：两款游戏武将卡主要通过“招募”获得。“招募”分不同的卡池，各卡池抽取的武将不同。设置有“名将”卡池，可使用特殊货币抽取高等级的稀有武将。每隔一段时间可免费或者减价招募。随着服务器进度推进开放限时招募，一段时间过后卡池会消失。比如，两款游戏“名将”卡池可使用虎符（金铢）抽取3-5星武将，且该卡池每12小时（11.5小时）可免费招募1次，半价招募1次。主要区别：招募武将的初始等级、卡池来源等方面不同招募卡池所包含的具体武将数量、抽取概率、价格，以及相对应的界面布局、美术设计、文字说明有不同。（44）铜钱（铜币）招募相似之处：两款游戏可以使用铜钱（铜币）招募武将可以只招募一次，也可以连续招募多次，招募多次有折扣优惠。比如，招募1次铜钱（铜币）300，招募10次铜钱2850（铜币2700）。主要区别：铜钱（铜币）招募的界面布局、美术设计等内容存在区别。（45）虎符（金铢）招募相似之处：两款游戏可以使用特殊货币虎符（金铢）来招募武将。主要区别：虎符（金铢）招募的界面布局、美术设计等内容存在区别。（46）自动转化相似之处：两款游戏招募时可以设置一定星级以下的武将卡自动转化为战法经验（战法点）。主要区别：武将卡自动转化的界面布局、美术设计等具体设计内容存在区别。（47）赛季特别武将招募相似之处：两款游戏在赛季结束后均奖励一定数量的赛季特别武将。主要区别：赛季特别武将的具体卡牌类型、卡牌数量、奖励条件以及相应的界面布局、美术设计、文字说明等存在区别。3.5战报系统（48）系统介绍相似之处：两款游戏战报系统展示战斗过程的信息，包含双方战斗前后兵力对比、战斗结果、武将信息、文字描述的战斗过程、战斗地点、战斗回放、战况统计等栏目。主要区别：战报系统每个栏目的具体设计，例如界面布局、文字介绍、美术设计等存在区别。比如，《三战》的战报中直接展示了双方的武将、战法搭配以及每一个战法的发动次数、伤害、治疗等信息。在《率土》的战报中则没有这些信息呈现。（49）战报详情相似之处：两款游戏战报详情均包含对一场战斗结果及每个回合战斗过程的详细描述。主要区别：战报详情的具体设计，例如界面布局、美术设计、文字介绍等存在区别。（50）战斗回放相似之处：两款游戏均根据战斗的信息生成动态视频，玩家通过观看战斗回放更好地了解战斗详情。主要区别：战斗回放的连续动态画面、界面布局、美术设计、文字介绍等具体内容存在区别。（51）战斗地点相似之处：两款游戏均具有让玩家直接跳转到战斗发生地块的功能。比如，两款游戏均显示“是否跳转到坐标”。（52）战况统计相似之处：两款游戏战况统计功能中包含了战斗中的各项数值，比如，普攻杀伤数、战法杀伤数、救援数、损失数、伤兵数等。主要区别：战况统计的界面布局、美术设计等设计存在区别。4.资源设计资源设计比对包括基础资源、货币资源、政令（策书）、名望（名声）、势力值。4.1基础资源（53）名称相似之处：两款游戏基础资源包括木材、铁矿、石料、粮草（粮食）等四种不同类型。主要区别：基础资源的美术图案以及作用、数值等存在区别。另外，简悦公司主张《三战》中的铜币也属于基础资源。（54）获得相似之处：两款游戏的上述四种基础资源的获得可根据占领的土地和城建设施等级随时间自然增加。消耗政令（策书）可在指定资源地上进行中田以一次性获得大量资源。玩家均可以按照10：4的基础比例将多余的基础资源换成另一种基础资源。主要区别：不同等级土地产出木材、石料、铁矿、粮食资源的具体数值设定存在区别。《率土》中玩家可以通过建造多个分城，并在其中建造多个集市来提升最多至10：6的交易比例。《三战》中玩家系通过升级主城内的集市建筑提升贸易比例至10：6，并可以通过贸易官的委任提升贸易比例的最大值至10：7。同时，《三战》内政系统也给资源加成提供支持。（55）消耗相似之处：两款游戏基础资源可用于征兵、建造城建设施、资源建筑、战略工事、分城、同盟捐献等。主要区别：征兵、建筑和同盟捐献等对木材、石料、铁矿、粮草（粮食）的具体消耗存在区别。同时，《三战》中例如驯马、锻造等玩法也会消耗资源。4.2货币资源两款游戏均设置三种货币类型：铜钱（铜币）、玉符（玉璧）、虎符（金铢）。（56）基础货币名称相似之处：两款游戏均设置有基础货币。《率土》设置基础货币为铜钱。《三战》设置的基础货币为铜币。主要区别：铜钱（铜币）相应的美术、文字说明等有不同。（57）铜钱（铜币）获得相似之处：两款游戏铜钱（铜币）可通过每日税收，任务奖励等参加游戏内玩法方式获得。征收铜钱（铜币）次数有限制。每日可以征收3次，且可以通过消耗虎符（金铢）的方式最多强征3次。主要区别：获取铜钱（铜币）的方式及具体数值设定以及相应的界面布局、文字说明等存在区别。比如，《三战》的铜币可以随时间自动产生，且多了铜矿、税务官委任以及出售装备等获得途径。简悦公司也据此主张《三战》中的铜币属于基础资源，而并非货币资源。（58）铜钱（铜币）消耗相似之处：两款游戏铜钱（铜币）可用于招募武将、转化战法经验（战法点）、增加建造队列等用途。比如300铜钱（铜币）可抽取一次武将，普通转化战法经验（战法点）需要消耗铜钱（铜币）；在要塞（营帐）征兵需要消耗铜钱（铜币）；铜钱（铜币）也可以用于临时增加建造队列。主要区别：铜钱（铜币）消耗的具体数值设定，以及相应的界面布局、文字说明等存在区别。同时，《三战》驯马、锻造、寻访等玩法亦均需要消耗铜币。（59）充值货币名称。相似之处：两款游戏均设置有充值货币。《率土》设置充值货币为玉符。《三战》设置的充值货币为玉壁。主要区别：玉符（玉壁）相应的美术、文字说明等有不同。（60）玉符（玉壁）获得相似之处：两款游戏玉符（玉壁）可通过充值获得，1元=10玉符（玉璧），首次充值可以获得双倍的玉符（玉璧）。充值数值均为300、980、1980、3280、6480等。双方均确认，上述数值系为苹果商店上架所需要的充值档位。主要区别：相应的界面布局、美术设计、文字说明等存在区别。（61）玉符（玉壁）消耗相似之处：两款游戏玉符（玉壁）可兑换虎符（金铢）1玉符（玉壁）=1虎符（金铢）。主要区别：玉符（玉壁）消耗方式及具体数值设定，以及相对应的美术设计、文字说明等存在区别。（62）特殊功能货币名称相似之处：两款游戏均设置可用于实现游戏中部分特殊功能的货币。《率土》设置为虎符，《三战》设置为金铁。主要区别：相应的美术设计、文字说明等存在区别。（63）虎符（金铢）获得相似之处：两款游戏虎符（金铢）除了游戏内奖励外，可通过玉符（玉壁）兑换，1玉符（玉璧）=1虎符（金铢）。主要区别：相应的界面布局、美术设计、文字说明等存在区别。（64）虎符（金铢）消耗相似之处：两款游戏虎符（金铢）可用于转化战法经验加速城建、市井刷新、立即撤退、征收铜钱（铜币）、洗点等功能。比如，招募一次武将大概消耗200~250虎符（金铢）加速城建、征收铜钱（铜币）、立即撤退、洗点等功能需要消耗20虎符（金铢），市井刷新功能需要消耗50虎符（金）。主要区别：相应的界面布局、美术设计等存在区别。4.3政令（策书）（65）名称相似之处：两款游戏设置一种特殊消耗物品，用于实现游戏中部分特殊功能，影响游戏平衡。《率土》设置为政令，《三战》设置为策书。主要区别：政令（策书）相应的美术设计、文字说明等存在区别。（66）政令（策书）获得相似之处：两款游戏的政令（策书）可以用虎符（金铁）购买，限制每天购买次数。政令（策书）数量会随时间自动恢复，建设分城后可以提升政令（策书）上限。比如，每次购买花费60虎符（金铢），获得3个政令（策书），每天可购买3次，每小时可恢复1个。主要区别：政令（策书）上限数不同。比如，《率土》政令上限为20个，每拥有一个分城上限增加5；《三战》策书上限为30个，拥有分城上限增加20。（67）政令（策书）消耗相似之处：两款游戏政令（策书）可用于屯田、升级建筑物。比如，3个政令（策书）可用于屯田，5个政令（策书）可以建造1个要塞，1个政令（策书）可以升级1级要塞。主要区别：某些特殊消耗及界面布局、美术设计、文字说明等存在区别。《率土》的政令可用于屯田、建设/升级要塞、练兵，《三战》的策书可用于讨伐、屯田、筑城、建设/升级营帐、箭塔、拒马等，如果玩家是一个侠客军势力，也可以通过消耗策书直接从商店购买资源。4.4名望（名声）（68）名称相似之处：两款游戏设定一项数值，该数值决定了玩家可占领土地数量上限。《率土》设置为名望，《三战》设置为名声。主要区别：相应的美术设计、文字说明等存在区别。（69）名望（名声）获得相似之处：两款游戏完成任务可获得较多名望（名声），每隔一段时间也可自动获得少量名望（名声），提升社稷坛（圆丘坛）可以提升名望。主要区别：获取时间数值不同。《率土》每5分钟自动获得1点（离线时同样获得），《三战》每小时增加10点（离线时同样获得）。（70）名望（名声）功能相似之处：两款游戏名望（名声）限制可占领的土地上限。名望（名声）每上升100点，可增加1块土地上限。主要区别：某些功能及相应的界面布局、美术设计、文字说明等存在区别。《率土》的名望可以增加技术值等，《三战》的名声可以增加可建造建筑数量、解锁个人建筑建筑条件等。4.5势力值（71）名称相似之处：两款游戏设定一项特殊数值即势力值，作为玩家实力的象征。主要区别：相对应的界面布局、美术设计、文字说明等存在区别。（72）获得相似之处：两款游戏势力值可以通过占领土地、建造个人建筑等方式提高。主要区别：《率土》中还可以通过攻占守军城区、攻占守军建筑的方式提升势力值，《三战》中还可通过建造箭塔拒马、虎帐、仓库、工坊等特殊建筑提升势力值。其他区别为具体数值设定，以及相应的界面布局、美术设计、文字说明等。（73）功能相似之处：两款游戏个人势力值越高，玩家排行榜排名越靠前。5.系统设计系统设计比对包括主界面UI布局、天下（霸业）、政务（君主）、（俘虏）陷、同盟、活动设计。5.1主界面UI布局（74）资源条相似之处：两款游戏主界面正上方设置资源条，显示资源数量、获取速度、势力、名望（名声）、领地、货币等。其中，木材、铁矿、石料、粮草（粮食）的数值分两行显示，第一行显示“+”号与数字代表产量，第二行显示当前存量与存储上限，并以斜杠隔开。主要区别：资源条的美术设计等存在区别。（75）活动入口相似之处：两款游戏界面中设置活动按钮。主要区别：界面布局、图标设计等存在区别。（76）战报与消息相似之处：两款游戏界面中设置战报和聊天功能。主要区别：界面布局、美术设计等存在区别。（77）地图标记相似之处：两款游戏界面中设置地图标记按钮。主要区别：界面布局、美术设计等存在区别。（78）功能菜单相似之处：两款游戏界面中设置一个功能菜单，包括多个功能按钮。主要区别：界面布局、美术设计、文字说明等存在区别。（79）招募按钮相似之处：两款游戏界面中设置一个招募武将的按钮。主要区别：界面布局、美术设计等存在区别。（80）任务系统相似之处：两款游戏界面中设置一个任务按钮。主要区别：界面布局、美术设计、文字说明等存在区别。5.2天下（霸业）（81）黄天当立相似之处：两款游戏黄天当立赛季任务均为当全地图特定数量土地被占领时，提供一定奖励。所处的具体顺序为赛季第1个任务，具体任务奖励为全服获得200虎符（金铢）。主要区别：界面布局及任务具体目标存在区别。比如，《率土》具体任务目标为全地图120000格土地被占领；《三战》具体任务目标为全地图100000格土地被占领。（82）汉室衰微相似之处：两款游戏汉室衰微赛季任务均为当一定规模的同盟达到一定数量时，提供一定的奖励。所处的具体顺序为赛季第2个任务，具体任务奖励为获得200虎符（金铢），开启汉室衰微卡包。主要区别：界面布局及任务具体目标存在区别。比如，《率土》具体任务目标为人数达到45的同盟数量达到25个；《三战》具体任务目标为人数达到50的同盟数量达到12个。（83）天下大乱（烽烟四起）相似之处：两款游戏天下大乱（烽烟四起）赛季任务均为当全服剿灭一定数量的敌人时，提供一定的奖励。所处的具体顺序为赛季第3个任务，具体任务奖励为获得200虎符（金铢）。主要区别：界面布局及任务具体目标存在区别。比如，《率土》具体任务目标为全服剿灭贼兵数量9000000；《三战》具体任务目标为全服消灭1万队木牛流马。（84）万兵秣马（盛食厉兵）相似之处：两款游戏厉兵秣马（盛食厉兵）赛季任务均为当全地图特定数量土地被占领时，提供一定的奖励。比如所处的具体顺序为赛季第4个任务，具体任务奖励为获得200虎符（金铢），开启卡包厉兵秣马（盛食厉兵）。主要区别：果面布局及任务具体目标存在区别。比如，《率土》具体任务目标为全地图15000格4级以上土地被占领；《三战》具体任务目标为全地图40000格4级及以上十地被占领。（85）群雄据1（英雄集结）相似之处：两款游戏群雄割据1（英雄集结）赛季任务均为当地图上一定数量城池被占领后，提供一定奖励，并开启群雄割据1（英雄集结）卡包。主要区别：界面布局及任务具体目标存在区别。比如，《率土》所处的具体顺序为赛季第5个任务，具体任务目标为全地图20个3级或以上城池被占领，奖励为全服获得300虎符；《三战》所处的具体顺序为赛季第6个任务，具体任务目标为任意1个3级及以上城市被占领，奖励为200金铁。（86）群雄据2（群雄割据）相似之处：两款游戏群雄割据2（群雄割据）赛季任务均为当同盟占领特定等级城池时，提供一定的奖励。比如，具体任务目标为结束时同盟占领5级城，奖励为获得300虎符（金铢）。主要区别：具体顺序及界面布局存在区别。比如，《率土》所处的具体顺序为赛季第6个任务；《三战》所处的具体顺序为赛季第7个任务。（87）群雄割据3（兵连祸结）相似之处：两款游戏群雄割据3（兵连祸结）赛季任务均为当同盟占领特定等级城池时，提供一定的奖励。比如，具体任务奖励为获得300虎符（金铢）。主要区别：具体顺序、界面布局及任务具体目标存在区别。比如，《率土》所处的具体顺序为赛季第7个任务，具体任务目标为结束时同盟占领3个郡城，《三战》所处的具体顺序为赛季第8个任务，具体任务目标为结束时同盟占领1个郡城。（88）南蛮入侵（蛮夷入侵）相似之处：两款游戏南蛮入侵（蛮夷入侵）赛季任务均为当全服剿灭一定数量的敌人时，提供一定的奖励。比如，具体任务奖励为获得200虎符（金铢）。主要区别：具体顺序、界面布局及任务具体目标存在区别。比如，《率土》所处的具体顺序为赛季第9个任务，具体任务目标为全服剿灭山寨守军数量6000万；《三战》所处的具体顺序为赛季第5个任务，具体任务目标为全服剿灭蛮族数1万。（89）三国鼎立（千军竟发）相似之处：两款游戏三国鼎立（千军竞发）赛季任务均为当地图上一定数量城池被占领后，提供一定奖励。比如，具体任务奖励为获得300虎符（金铢）。主要区别：具体顺序、界面布局及任务具体目标存在区别。比如，《率土》所处的具体顺序为赛季第10个任务，具体任务目标为三个州首府被占领：《三战》所处的具体顺序为赛季第9个任务，具体任务目标为任意1个州首府被同盟占领。（90）入主中原（壮志凌云）相似之处：两款游戏入主中原（壮志凌云）赛季任务均为当地图上特定城池被占领时，提供一定奖励。主要区别：具体顺序、界面布局及任务目标、奖励的具体数值存在区别。比如，《率土》所处的具体顺序为赛季第11个任务，具体任务目标为任意一个雍、充、豫州的首府被占领，奖励为400虎符；《三战》所处的具体顺序为赛季第10个任务，具体任务目标为同盟占领长安或襄阳，奖励为300金铁。（91）席卷天下（气吞山河）相似之处：两款游戏席卷天下（气吞山河）赛季任务均为当地图中心的国都被占领时，提供一定奖励。任务目标为洛阳被占领。主要区别：具体顺序、界面布局及奖励的具体数值存在区别。比如，《率土》所处的具体顺序为赛季第12个任务，奖励为400虎符；《三战》所处的具体顺序为赛季第11个任务，奖励为500金铢。（92）三分归一（天下归心）相似之处：两款游戏三分归一（天下归心）赛季任务均为当地图上一定数量城池被占领后，提供一定奖励。主要区别：具体顺序、界面布局及任务目标、奖励的具体数值存在区别。比如，《率土》所处的具体顺序为赛季第13个任务，具体任务目标为全部13州首府被同一个同盟占领，奖励为500虎符：《三战》所处的具体顺序为赛季第12个任务，具体任务目标为8个州府和洛阳被同一同盟占领，奖励为300金铢。5.3政务（君主）（93）坚守（闭城）相似之处：两款游戏坚守（闭城）时，主城及分城在一段时间内进入免战状态。主要区别：坚守（闭城）功能的界面布局、美术设计《率土》开启后需要进行3小具体数值等存在区别。比如，时准备，持续时间为5小时；《三战》开启后需要进行2.5小时准备，持续时间为6小时。（94）迁城相似之处：两款游戏均可将主城迁移至一个目标区域迁城需要花费500虎符（金铢），迁城目标不能被别的盟占领，该城部队均返回城内，玩家不能处于沦陷（俘虏）状态。主要区别：迁城功能的界面布局、美术设计、以及完整具体的迁城条件、效果等存在区别。比如，《率土》是迁移到分城所在地块，迁城之后原分城被摧毁，《三战》是攻占H型11格土地（与主城形状相同）后选择位于中心的地块点击筑城按钮并选择迁城进行操作。（95）流浪（再起）相似之处：两款游戏均可重新选择出生州建立势力，保留一定的现有资源。每次流浪后需要冷却一段时间才能再次流浪。比如，重新选择出生州后，保留80%的现有资源，每次流浪（再起）后会有3天（72小时）的冷却时间，冷却时间下不能进行流浪操作。主要区别：流浪（再起）的界面布局、美术设计等存在区别。同时，《率土》的流浪只有一种方式，《三战》的再起分为紧急撤离和东山再起两种方式，其中紧急撤离会放弃所有领地和筑城建筑，东山再起除了会放弃所有领地和建筑外，还会自动退出同盟并解除俘虏状态。（96）流浪军（侠客军）相似之处：两款游戏在第一赛季结束后，玩家可以选择成为流浪军（侠客军），重新选择出生州，保留部分原有资源和主城部队，以掠夺其他玩家的领地作为获得资源的主要途径。一旦成为流浪军（侠客军）就无法恢复为普通势力。流浪军（侠客军）可招收成员，流浪军（侠客军）之间可相互驻守、共享视野、相互借地。流浪军（侠客军）城池耐久下降到0时流浪军可被剿灭。流浪军（侠客军）征兵不消耗铜钱。流浪军（侠客军）攻占土地没有资源产量。被剿灭后流浪军（侠客军）会在本州重新出生，其已经获得的领地会全部失去，其所有部队立即返回主城。流浪军（侠客军）的主城只占一格。主要区别：流浪军（侠客军）玩法的解锁条件、数值设定，以及相对应的界面布局、美术设计、文字介绍等具体设计存在区别。比如，《率土》流浪军可以选择与主城所在州或者低于优先级的相邻的州作为出生州，《三战》只能选择自身主城所在州或相邻的州，成为侠客军后，玩家依然可以重新起兵改变主城位置。《率土》流浪军以掠夺其他玩家的领地作为获得资源的主要途径，《三战》侠客军还可以在军势商店中每日购买到一定数量的资源，包括木铁石粮铜币和预备兵。5.4沦陷（俘虏）（97）沦陷（俘虏）方法相似之处：两款游戏玩家主城被摧毁后进入沦陷（俘虏）状态。比如，《率土》中同盟成员进攻玩家主城使其耐久下降为0，则被进攻的玩家会沦陷。《三战》中攻击其他玩家主城并将其耐久下降到0，完成最后一击的玩家所在的同盟即可俘虏被攻击的玩家。主要区别：相应的界面布局、美术设计等存在区别。（98）陷（俘虏）效果相似之处：两款游戏同盟玩家可以通过被沦陷（俘虏）玩家的土地进行出征。比如，《率土》沦陷他人后，同盟可借该玩家的所有领地进行出征：《三战》同盟成员可通过被俘虏的玩家的土地进行连地。主要区别：沦陷（俘虏）某些具体效果，以及相应的界面布局、美术设计、文字说明等具体内容存在区别。比如，《率土》中盟主沦陷则全盟沦陷，被沦陷的同盟的友盟仍可攻击被沦陷的玩家；《三战》盟主被俘虏时，同盟合库会失去所有的资源，沦陷后将不会再被攻击。（99）脱离陷（虏）相似之处：两款游戏中玩家可通过缴纳一定资源、被盟军解救、流浪（东山再起）等方式脱离沦陷（俘虏）状态。主要区别：脱离的具体方式及相应的界面布局、美术设计、文字说明等存在区别。比如，《三战》东山再起会清除玩家的同盟关系，俘虏状态也会同时清除，紧急撤离会自动选择出生州再起，放弃所有领地和主城，保留主城中已完成的建筑，自动退出同盟并接触俘虏状态。5.5同盟（100）加入同盟相似之处：游戏中设置同盟系统，非同盟的玩家可以申请加入同盟，由盟主进行审批。通常只可加入本州的同盟。主要区别：《三战》只能加入同属一个州的同盟，除非别州同盟攻入本州，并在本州攻占了一座NPC城市。《率土》除了上述情形，可在所在同盟攻入别州，在别州建立分城，并迁城过去；退盟后再次加盟时加入别州的同盟；流浪去别的州，之后再加入别州的同盟。（101）退出同盟相似之处：两款游戏玩家可以退出同盟，退出同盟后会清空同盟贡献，并失去同盟资源收益加成。退出同盟后需要一段时间才能再创建或加入同盟。沦陷状态时退出同盟不能解除该状态，退出后亦不能再创建或加入同盟。主要区别：相应的具体文字说明、具体数值等存在区别比如《率土》退出同盟后会变成在野状态，需要24小时后才能再创建或加入同盟（新手阶段为30分钟）；《三战》会变成无同盟状态，需要等待12小时（新手期为30分钟）。（102）同盟贡献相似之处：两款游戏玩家加入同盟期间通过攻占土地或捐献资源来获得同盟贡献。同盟通过同盟贡献的经验值来升级。主要区别：相应的界面布局、美术设计、具体文字等存在区别。另外，《率土》通过扫荡等战斗亦可获得同盟贡献。（103）同等级相似之处：两款游戏同盟等级越高，同盟资源加成效果越好，成员上限增加。同盟最高等级均为50级。主要区别：同盟人数上限、具体数值，以及相应的界面布局、美术设计、文字具体说明等内容存在区别。比如，《率土》同盟的人数上限为380人；《三战》同盟成员数上限为180人，占领城池可带来额外的同盟成员数，最多可使同盟上限提升至300人。（104）同盟城相似之处：两款游戏同盟成员可以共同攻打城池，攻下后获得攻城奖励。主要区别：攻城的具体方法、条件、具体奖励，以及相应的界面布局、美术设计、文字说明等存在区别。《率土》需要在攻打的城池旁边建造要塞，然后调动部队到要塞去攻打，《三战》无此要求；攻下城池后，《三战》除获得攻城奖励后，还可以获得同盟人数上限加成。（105）外交关系相似之处：两款游戏同盟与同盟之间可以设置外交关系。主要区别：同盟设置外交关系的方法、条件、效果，以及相对应的界面布局、美术设计、文字说明等存在区别。比如，《率土》盟主、副盟主可设置同盟关系。一个同盟最多可设置友好、敌对同盟各10个。《三战》同盟盟主、副盟主及外交官可以设置同盟外交关系；同盟之间存在中立、敌对、友好的关系。《三战》的友好同盟关系是双方确认才可以建立，友盟之间不会发生战斗，而《率土》的友盟之间还是可以发生战斗。（106）同盟建立国家相似之处：两款游戏中，同盟可以建立国家，设立国号国家可以保护沦陷势力、迁都、解体等。比如，同盟立国后，国家可以保护被沦陷的势力，其他同盟或国家不能利用被沦陷的势力的土地进行连地出征。在使用迁都功能时，需使用1000虎符（金铢）。迁都等待过程中，迁都目标被其他同盟占领或当前国都被占领则迁都中断，并返还君主之前消耗的虎符（金铢）。国家都城被其他国家或同盟占领后，国家会解体，变回同盟，国君可以手动选择国家解体，国家解体后24小时可再次进行立国。主要区别：具体设置以及相应的界面布局、美术设计、文字说明等存在区别。比如，《率土》的国家保护是通过国土保护无法连地，《三战》的国家保护是堵在关键路口的玩家主城上的物理阻挡。5.6活动设计（107）新手保护相似之处：两款游戏设置新手保护期48小时，新玩家创建角色后，在一定时间内处于被保护的状态。新手会获得一些额外的加成效果，例如减少体力消耗、缩短恢复时间、减低冷却时间、返还征兵资源、免战保护等。主要区别：具体数值以及相应的界面布局、美术设计文字说明等存在区别。比如，《率土》武将战败后的重伤恢复时间缩短为1分钟，正常状态为10分钟；《三战》武将重伤恢复时间降低至5分钟，非新手保护状态为10分钟《三战》的新手保护是主城和部队免战，《率土》的新手保护是主城免战。（108）充值活动相似之处：两款游戏首次充值可获得稀有武将，以及获得一定的资源、战法经验等。充值达到一定数量，达到一定势力值，可获得额外奖励。比如，首充任意金额持续时间永久，奖励类型包括五星武将、10000铜钱（铜币）、500战法经验（战法点）。充值满128元，可通过提升势力值获得最多3840虎符（玉）。主要区别：奖励武将卡牌具体内容、界面布局、美术设计等存在区别。（109）势力崛起（冲榜活动）相似之处：两款游戏势力值高的玩家可进入排行榜，提供4档次不同数额的虎符（金铢）奖励。主要区别：势力崛起活动的达成条件、每一档奖励的具体数值，以及相应的界面布局、美术设计、具体文字说明等存在区别。比如，《率土》活动时间为开服后6天，《三战》为开服后7天。（110）攻城活动相似之处：两款游戏中所在同盟占领城池后提供不同档次的虎符（金铢）奖励。主要区别：攻城活动的达成条件、具体数值，以及界面布局、美术设计、文字说明等存在区别。比如，《率土》占领3级城池数1个，盟主奖励1000虎符，成员奖励800虎符；占领2个，盟主奖励2000虎符，成员奖励1600虎符；占领3个，盟主奖励3000虎符，成员奖励2400虎符。《三战》占领值>3时奖励3000金铢，占领值为2时奖励2000金铢，占领值为1时奖励1000金铁。6.赛季设计。赛季设计比对包括赛季1、赛季2、赛季3、征服赛季。6.1赛季1（111）分区原则相似之处：两款游戏主要通过赛季进行，不同服务器赛季进度不同。服务器根据赛季进度进行分区，并显示服务器相关状态。最后一个赛季为特殊赛季，采用特殊玩法。比如，《率土》表述“本服务器已进入征服赛季”“征服赛季开启时间：2020年09月08日12：00”，《三战》表述“本服务器已进入PK赛季......”“本赛季开启时间：2020年08月15日10：00”。主要区别：相应的界面布局、美术设计等具体内容存在区别。（112）天下大势（皇图霸业）两款游戏天下大势（皇图霸业）在服务器的不同游戏阶段向玩家逐步发放奖励，在每个赛季开始时重置进度。详细比对情况见上述系统设计5.2比对部分。（113）赛季重置相似之处：两款游戏采用赛季制度，即服务器每经过一段时间后，会重置服务器进度并开启一个新的赛季。重置后保留重点付费内容，例如玉符（玉璧）、虎符（金铢）、武将招募、武将进阶、武将觉醒、已研究（已演练）战法、已拆解（传承）战法、战法研究（演练）进度等。重置后刷新一部份数据，例如武将等级、土地、建筑等。主要区别：赛季重置对应的界面布局、美术设计、文字说明，以及重置后保留的具体内容等存在区别。（114）赛季结算相似之处：两款游戏在赛季结算中，根据同盟在赛季内的州府占领数量划分奖励与标准进行结算，没有占领州府也有奖励。主要区别：奖励内容的具体设计，以及相对应的界面布局、美术设计、文字说明等内容存在区别。比如，《率土》同盟占领洛阳且占领13个州府--5星SP武将（奖励盟主/副盟主5张，指挥官、官员4张，成员1张）、4星SP武将（奖励盟主/副盟主5张、其他人3张）、绝版征服卡包免费抽5次，全盟成员200虎符。《三战》占领3-8个州府和国都洛阳，奖励普通成员1000、官员2000、盟主/副盟主3000金铢+州府*100金铁以及霸业卡包。（115）赛季奖励相似之处：两款游戏中设置一定条件才能获得赛季奖励。比如，《率土》赛季城主府历史等级未达到8级（满级）的势力，无法获得赛季奖励。《三战》赛季君王殿需要达到10级（满级）才可获得赛季奖励。主要区别：获得奖励的条件、奖励的具体内容存在区别。（116）转服相似之处：两款游戏提供玩家转服服务，玩家可消耗一定特殊货币转入其他服务器。主要区别：转服的具体方法，以及相应的界面布局、美术设计、文字说明等内容存在区别。比如，《率土》转服时间为通知轮回赛季合区后的3天内，首次转入到正常状态的服务器消耗200虎符，否则消耗500虎符。《三战》赛季结算前5天开启转服准备状态，赛季结算前4天开启转服，每次转服消耗500金铢，在转服时间内可多次转服。6.2赛季2（117）流浪军（侠客军）两款游戏在赛季2开始，玩家可以选择为流浪军（侠客军）。详细比对情况见上述系统设计（96）比对部分。（118）兵种进阶（兵书系统）两款游戏在赛季2可开启兵种进阶（兵书系统），可进一步提升武将实力。详细比对情况见上述战斗设计（33）比对部分。6.3赛季3（119）荣誉商店（功勋商店）相似之处：两款游戏从第3赛季开启一个特色商店，可以在赛季初兑换商品。比如，《率土》可以使用荣誉或虎符兑换战法经验、资源包、政令，加快发育速度。《三战》可消耗功勋或金铁兑换粮食与战法点，加快发育速度。主要区别：商店的开启条件、兑换商品具体项目、具体价格，以及相应的界面布局、美术设计、文字说明等内容存在区别。比如，《率土》的商品内容包括卡框更换卡、武将动态画像、兵种、特性、资源包、战法经验以及政令，《三战》商品内容包括各种装备、防具、宝物、战法点、粮食以及骑兵散记、弓兵散记、枪兵散记、盾兵散记。6.4征服赛季两款游戏的征服赛季是在赛季1、2、3的玩法基础上进行新增和修改部分玩法而成。赛季1、2、3为基本玩法征服赛季可以根据不同剧本规则进行独创性的玩法设计。（120）群雄逐鹿（群雄据）相似之处：不同于前几个赛季的出生州-资源州-司隶三层地图结构，玩家选择出生州的方式进入游戏。而是玩家初始需在曹操、马腾等阵营中选择一个阵营（势力）进行出生同时引入了占领值（霸业值）这一概念，小城也拥有占领值（霸业值），同样也是重要的战略要地，最终形成了“按照阵营（势力）的占领值（霸业值）排名结算”的总规则设计在阵营（势力）总占领值（霸业值）排行的基础上，增加了阵营（势力）内武勋（个人贡献）排行的评定，形成了“同阵营（势力）内玩家按照武勋（个人贡献）进行排名，最终获取不同奖励”这一规则。主要区别：阵营（势力）的数量、特性、位置、加成和霸业值以及结算奖励的具体内容，相应的界面布局、美术设计、文字说明等存在区别。比如包括哪些具体势力、各具体势力所在位置、各自不同的加成效果等，在该赛季剧本中，《三战》还设有民心系统和兵种宝物等设计。（121）决胜中原（天下争锋）相似之处：两款游戏将玩家势力分为不同的两个阵营由玩家争夺中立区域并占领对方领地。同一阵营的成员可获得一定的阵营资源加成，城池被对方阵营攻陷时会被摧毁，根据玩家的排名及占领城池数量发放赛季奖励。赛季奖励分为两部分，一部分为赛季中结算，一部分为赛季末结算，且赛季末的结算奖励分为两部分，一部分根据功勋（贡献值）排名计算，一部分是根据占领城池数量结算。主要区别：某些具体玩法，两大阵营的地形、轮廓、位置、命名方式，及相应的界面布局、美术设计、文字说明等内容存在区别。比如，《率土》城池被摧毁后就不会再复原，《三战》的城池被摧毁后会随时间的推移复原。第二，机制与机制间耦合关系的比对《率土》的核心体验即玩家的“策略”选择，即玩家与其他近万名玩家一起，在2-3个月的赛季时段内，以一方诸侯身份在游戏预设的三国时代及特定地图背景下，通过不断策略选择，实现个人及所在同盟的生存与发展，最终以玩家所在同盟是否能争夺天下来判断胜负。《率土》的玩法设计围绕“个人”与“同盟”生存发展而展开。案涉121处设计原则上分为两类，一类是微观层面的个人策略，即关系到个人自身势力的发展；另一类则是宏观层面的策略，即关系到个人所在同盟的荣辱兴衰。案涉121处设计包括“地图”“建筑”“资源”“系统”“战斗”“赛季”等六大系统模块“赛季”与“地图”是限定玩家游戏的时间与空间范围，彼此相互影响，决定全服玩家游戏的时空边界。在这样的边界范围，通过“系统”中的天下大势从宏观层面推动游戏在该时空范围内的进程，其围绕游戏的核心策略个人发展与同盟发展作为目标，推动玩家在不断发展个人势力的同时，推动同盟发展，从而争霸天下。玩家为完成天下大势的宏大目标，具体就要落实到个人与同盟的发展方式上，这必然关联“地图”中每个土地和城池的占领及争夺，因为个人需要不断获取“资源”才能发展自身，而同盟也需要不断占领城池来提升实力，获取资源和占领城池又必须通过“战斗”来实现，而“战斗”又要消耗玩家获取的“资源”，彼此循环相互影响。同时，玩家拥有的土地数量通过“系统”中的名望设计进行了严格限制，因此玩家如要继续提高实力，就必须在有限地块中尽量占领资源产量更高的高级地块，随之带来的则是“战斗”的难度提升，此时则需要玩家不断提高“建筑”的等级，加速部队养成，提升玩家在地图中的“战斗”能力随着玩家的“战斗”能力提升，即可攻占更高级资源土地，但由于“地图”设计将高级资源地进行了出生州和资源州的不均衡划分，玩家想获取更多更高的资源地，就必须跨过出生州进入资源州，需要不断打通“地图”沿途的城池与关卡而个人是无法完成跨州的城池与关卡攻占，这就需要依靠“系统”设计中的同盟来完成，在上述策略选择中，玩家还需不断通过“系统”中的货币资源来进行调节。如此环环相扣，最终实现了用户从个人发展到同盟发展，从出生州到资源州再到司隶的整体游戏进程。《三战》游戏存在与之近似的耦合性。但简悦公司主张，《三战》的系统框架是以任务系统（服务于玩家前期新手体验）、成就系统（服务于2-3个月单赛季体验）、赛季系统（服务于长期多赛季体验）和贯穿游戏的核心战斗系统组成。网易雷火公司所主张的相似耦合均为从《三战》上述四个完整的系统中片面抽取后进行割裂式的强行关联，并未在《三战》完整的各大系统进行动态耦合和比对。《三战》中，成就系统以核心战斗系统为依托，串联了玩家在单个赛季循环中所需要体验的全部内容，包括四个分支：内政、发展、征战和攻城，全面引导玩家体验战斗及战斗关联玩法。在核心战斗玩法方面，《三战》以“棋子”为核心交互关注点，让玩家的战斗体验集中在对部队和操作上，以控制自己的棋子，消灭对手的棋子为目标，类似捉对厮杀的中国象棋玩法，由此衍生出的一系列设定：活沙盘真实地形、自由行军、武将台词、占领倒计时等。《率土》是一个以“棋盘”交互为核心的战斗体验，以“为棋盘着色”为核心关注点，类似占地为王的围棋玩法，而不是消灭对手棋子的逻辑。这一底层逻辑的巨大区别决定了这两款游戏在“战斗”这一核心模块上的规则设计和玩家体验有着巨大的不同。实际游戏体验中，《率土》是利用卡住免战期的方式来阻止对方占领地块，而《三战》是利用自由行军规则进行拦截、封锁、兵种克制来消灭敌方部队。此外，《三战》还包含互相产生克制关系的多个兵种、各种部队状态的丰富战场表现，通过对战斗时间的精准控制和把握，放大玩家在部队交互上的时间和空间，进一步引导玩家将交互和博弈的关注点集中在部队（棋子）上。而率土没有这样的规则设定和耦合关系。故，《三战》和《率土》在战斗规则设计理念上最大的区别就是类似中国象棋与围棋的差异，战斗核心是棋子还是棋盘的差异。此外，《三战》在玩法设计上强调从时间（真实历史）、空间（真实地形）、人物（三国志真实人物）三个维度来还原三国；这种还原真实历史与《率土》偏架空和二次元设计理念的差异，导致在玩法层面展现出巨大的不同。四、简悦公司抗辩的在先游戏及通用玩法比对简悦公司抗辩称网易雷火公司121项玩法均有在先设计或属于通用设计，且六大模块在通用设计或在先设计中亦有相似耦合性。简悦公司提交了《三国征途》《王国征服》《三国志13》《神将三国》等合计88款游戏画面截图内容以及《三国征途》《九州劫》《鸿图之下》等3款游戏画面录屏作为比对依据。网易雷火公司提交了相应质证意见。经查在简悦公司提交的证据材料中，未有一款在先游戏存在网易雷火公司主张权利的全部121项玩法，其所组成的机制自然不同。在后游戏即使存在与《率土》六大模块相似的耦合设计，亦无法排除《率土》游戏的整体独创性，故在该部分事实查明中不再区分规则与机制比对，统一作游戏内容的说明。（一）简悦公司抗辩在先游戏情况简悦公司抗辩在先游戏共有66款，主张在网易雷火公司主张的121项玩法中，有72项玩法与在先游戏《三国征途》构成实质性相似，且在另外65款在先游戏中也有该121项玩法类似设计。包括《魔兽争霸3》《热血三国》《骑马与砍杀》《功夫派》《帝国文明》《欧陆风云4》《梦想帝王》《王国征服》《御龙在天》《魔卡幻想》《大话三国》《攻城掠地》《神女控》《我叫MTonline》《英雄之城》《武士与巨龙》《火纹三国》《高达征服》《七雄争霸》《剑圣传奇》《圣火英雄传》《刀塔传奇》《炉石传说》《列王的纷争》《疾风猎人》《要塞：十字军东征2》《碧蓝幻想》《梦幻西游》《龙之谷》《放开那部落》《部落冲突》《三国风云2》《水浒豪侠》《三国战神》《造梦英雄》《英雄无敌5》《要塞2》《三国群英传7》《地下城与勇士》《大将军》《英雄无敌3》《英雄神殿》《二战风云》《傲视天地》《机械狂徒》《暗黑战神》《剑侠情缘网络版参》《锁链战记》《战争之王》《叫我猛将》《天界》《英雄之城2》《卧龙吟》等。网易雷火公司对上述66款游戏在《率土》游戏前上线予以确认，对游戏画面截图真实性予以确认。（二）《率土》游戏与简悦公司抗辩在先游戏的比对情简悦公司提交了上述66款游戏画面截图内容以及《三国征途》游戏画面录屏作为比对依据。由于《三国征途》游戏已停止运营，该游戏画面录屏由简悦公司自行还原，涉及证据的证据能力和证明力问题，故本院在此将包括《三国征途》在内的66款游戏画面截图与《三国征途》游戏录屏分别予以审查。第一，关于66款游戏画面截图内容的比对1.地图设计（1）出生州；（2）资源州；（3）司隶。简悦公司主张《三国征途》《王国征服》《御龙在天》等游戏中，存在以古代中国为背景的世界地图，玩家可选择出生的位置，通讨逐步发展势力，完成攻占地图中心司隶的任务目标的在先玩法。经比对，在先游戏存在出生州、资源州、司隶的概念但《率土》的玩法设计是玩家只能在出生州出生，在出生州进行发育和整合打通关卡去资源州争夺资源，然后在资源州打通关卡去司隶获得奖励及最终胜利，而在先游戏未见相似设计。且在先游戏界面布局、排布及细节处地图的标注形式等均与《率土》不相似。（4）产出资源：（5）土地产量。简悦公司主张《三国征途》《王国征服》《武士与巨龙》等游戏中，存在以土地地块作为基础单位，土地地块可以出产木材、石料、铁矿、粮食等资源，不同等级土地可以对应不同产量，等级越高产量越高的玩法。经对比，在先游戏存在上述玩法，但《率土》资源的产量数值与各级别资源的逐级递增的数值与在先游戏不同。且在先游戏界面布局、排布及数值均与《率土》不相似。（6）土地守军。简悦公司主张《三国征途》《王国征服》等游戏中，存在土地有等级之分，根据等级不同守军兵力也不相同，离目标点领地的距离越远，开始战斗前的等待时间越长，守军兵力也越多的玩法。经对比，在先游戏存在上述玩法，但《率土》各级别守军数值与级别间的成倍数数值与在先游戏不同。且在先游戏界面布局、排布及数值均与《率土》不相似。（7）土地操作项。简悦公司主张《三国征途》《王国征服》《武士与巨龙》《热血三国》《攻城掠地》《造梦英雄》等游戏中，存在对土地地块可以进行出征、扫荡和屯田等操作，以地块相连的机制进行土地攻占，出征部队可包含3名武将卡牌，其中一名为主将，可与土地守军发生战斗并取得经验，可以在占领资源地后通过消耗一定的特定货币来采集地块资源的玩法。经对比，在先游戏仅可见屯田玩法但具体玩法存在区别。且文字描述、界面布局、排布及细节处数值与《率土》不相似。（8）山脉；（9）河流；（10）城池；（11）关卡；（12）码头。简悦公司主张《三国征途》《王国征服》《三国志11》等游戏中，存在以古代中国地图为背景，地图中的山脉、河流不可占领，设置有不同的城池可以攻占。需要击败特定位置的敌军才能进军其他区域的玩法。经对比，在先游戏存在山脉、河流等的玩法，但《率土》的山脉、河流标注“特殊地形，不可占领”，并标注了坐标，而在先游戏未见这些内容；《率土》城池的名称、等级等具体设计内容与在先游戏不同；《率土》文字描述、界面布局、排布等均与在先游戏不相似。2.建筑设计（13）主城名称；（14）主城入口。简悦公司主张《三国征途》《王国征服》等游戏中，存在以主城为中心的建筑升级路线，设置主城，主城等级提高而解锁特定建筑的玩法经比对，在先游戏存在有“城”或“城池”的设置，有以占领都城为目标的玩法。但是，《率土》中城主府是大部分建筑的开启条件，每升一级，部队统率值进行相应的数值提升而在先游戏未见类似内容。且文字描述、数值变化、界面布局、排布等均不相似。（15）内政建筑。简悦公司主张《三国征途》《王国征服》《梦想帝王》《英雄无敌5》《英雄之城2》等游戏中在建筑系统中包括内政类型的建筑，主要功能是提升资源产出、资源上限。经比对，在先游戏存在伐木场、炼铁场、采石场、农田等内政建筑，但具体设置包括文字描述、数值、界面布局、排布等均与《率土》不相似。比如，《率土》中磨坊是在设施入口进入建造列表而非在实体建筑上建造，且20级后屯田时粮草产量会增长相应的数值，而在先游戏未见类似内容，且农田等需要建立在实体的建筑上。（16）军事建筑。简悦公司主张《三国征途》《王国征服》《梦想帝王》《英雄无敌3》等游戏中，在建筑系统中包括军事类型的建筑，主要功能是提升战力。经比对，在先游戏存在校场、兵法阁、守护神之碑、武神之碑、兵营等军事建筑，但具体设置包括文字描述、数值、界面布局、排布等均与《率土》不相似。比如，《率土》中校场是在设施入口进入建造列表而非在实体建筑上建造，最高等级为5级，每升一级可以提升可配置部队数，最多可以配置5个部队，而在先游戏未见类似内容。（17）守备建筑。简悦公司主张《三国征途》《王国征服》《梦想帝王》《英雄无敌5》等游戏中，在建筑系统中包括守备类型的建筑，主要功能是提升防御能力。经比对在先游戏存在城墙、守护神之碑等建筑，但具体设置包括文字描述、数值、界面布局、排布等均与《率土》不相似。比如，《率土》武神巨象/沙盘阵图是在设施入口进入建造列表而非在实体建筑上建造，降低本城部队所受到的攻击伤害及策略伤害，而在先游戏是增加所有部队防御力，需要建立在实体的建筑上。（18）要塞。简悦公司主张《三国征途》《要塞》《要塞2》《三国志9》等游戏中，存在可以在主城之外派驻部队的建筑。经比对，在先游戏存在上述建筑，但《率土》中要塞可以调动部队，拥有两格视野，建造要塞需要花费5个政令，每升一级多花费一个政令可多调动一支部队，共有5级，耐久度降为0时可被拆除，而在先游戏未见上述内容且文字描述、数值、界面布局、排布等均不相似。（19）分城。简悦公司主张《三国征途》游戏中，存在统治力达到一定值可以在主城之外建设分城，获得额外的资源收益的玩法。经比对，在先游戏存在分基地玩法，但《率土》中分城可进行城建和部队配置，并获得资源收益，而在先游戏分基地相当于一个空白地域较少的主城，可以让玩家的控制范围更广更大。且文字描述、数值、界面布局、排布等均不相似。（20）瞭望塔。简悦公司主张《梦想帝王》《要塞：十字军东征2》《魔兽争霸3》游戏中，存在烽火台、瞭望塔哨塔等建筑，建造后可以提供一定范围的额外视野。经比对，在先游戏的相应设置与《率土》并不相似。比如，《魔兽争霸3》中的哨塔是基础侦查塔，没有攻击力，但可以升级到防御塔。《率土》瞭望塔可建造数量取决于建设值；瞭望塔拥有周围2格土地的视野（21）城池；（22）关卡；（23）码头。比对情况见上述（10）（11）（12）比对。3.战斗设计（24）武将等级。简悦公司主张《三国征途》《王国征服》《武士与巨龙》《神女控》等游戏中，武将卡牌有等级的设定，初始等级为1级，最高上限为50级。经比对，在先游戏的武将卡牌均设置有等级，但未见等级上下限。（25）武将稀有度。简悦公司主张《三国征途》《武士与巨龙》《神女控》等游戏中，武将卡牌有稀有度的设定，通常设定有1-5星。经比对，在先游戏的武将卡牌有稀有度设定，但以其他形式表现其稀有度。且文字描述、界面布局、排布等均不相似。（26）武将统率。简悦公司主张《三国征途》《王国征服》《武士与巨龙》《神女控》等游戏中，存在通过统率（统御、COST）上限来限制部队中可进行配置的武将卡牌的玩法。经比对，在先游戏存在上述玩法，主要区别在于文字描述、界面布局、排布等。（27）武将体力。简悦公司主张《三国征途》《王国征服》《七雄争霸》《神女控》等游戏中，存在部队行军需要消耗武将体力的玩法。经比对，在先游戏存在上述玩法，主要区别在于体力的具体消耗方式以及文字描述、界面布局排布等。（28）武将兵力。简悦公司主张《热血三国》《神女控》等游戏中，存在兵力越多武将的战斗力越强，武将升级可以提高兵力上限，等级越高可携带兵力越多的玩法。经比对，在先游戏存在上述玩法，主要区别在于文字描述、数值、界面布局、排布等。（29）基础属性。简悦公司主张《三国征途》《王国征服》《三国志11》《武士与巨龙》《七雄争霸》等游戏中存在将武将基础属性划分为攻击、防御、谋略、速度等维度的玩法。经比对，在先游戏存在上述玩法，主要区别在于文字描述、界面布局、排布等。（31）武将觉醒。简悦公司主张《三国征途》《攻城略地》《剑圣传奇》《圣火英雄传》《魔卡幻想》《神女控》等游戏中，存在达到一定条件后，可以通过消耗一定武将卡素材对武将进行觉醒，觉醒后的武将可以获得能力提升、解锁额外的战法格的玩法。经比对，在先游戏存在上述玩法，但玩法的具体设置以及文字描述、数值、界面布局、排布等不相似。（32）武将进阶。简悦公司主张《三国征途》《王国征服》《我叫MT》《英雄之城》《英雄之城2》等游戏中，存在消耗同名武将卡让武将获得额外的能力提升、属性点加成或者是经验提升的玩法。经比对，在先游戏存在近似设计但文字描述、数值、界面布局、排布等不相似。（33）兵种进阶。简悦公司主张《三国征途》《三国群英传7》《大话三国》等游戏中，存在通过消耗武将卡牌进行兵种进阶的玩法。经比对，在先游戏存在批量合成武将或兵种进阶的玩法，但具体设置有所区别。《率土》中兵种进阶在第二赛季开启，开启后可以学习第二个兵种特性等，在先游戏未见类似设计。且文字描述、数值、界面布局、排布等不相似。（34）战法介绍。简悦公司主张《三国征途》《王国征服》《我叫MT》《武士与巨龙》等游戏中，武将可携带3个战法，包括1个自带战法及2个可学习战法格。经比对，在先游戏存在近似玩法。比如，《王国征服》中魔兽都具有1个技能，可以通过卡片合成，让魔兽习得另外两种技能。但文字描述、数值、界面布局、排布等不相似。（35）战法拆解；（36）战法研究。简悦公司主张《三国征途》《我叫MT》《高达征服》等游戏中，消耗武将卡牌获得战法，继续消耗武将提升战法研究度，研究度满后可让别的武将学习战法。经比对，在先游戏相应玩法存在区别比如，《率土》中战法拆解是将武将拆解为战法，拆解后武将消失，战法研究到100%后方可被学习，《三国征途》随机得到素材卡可供学习技能的一种，或者学习失败，无论何种结果，素材卡都会消失。且文字描述、数值、界面布局、排布等不相似。（37）战法强化。简悦公司主张《三国征途》《王国征服》《武士与巨龙》等游戏中，存在消耗武将卡可以获得战法经验（战法点），并对战法进行强化的玩法。经比对，在先游戏存在战法强化的玩法，但具体设置有所不同。比如，《率土》中战法强化是需要将武将转换为战法经验，再消耗战法经验进行强化，《三国征途》是直接消耗素材卡牌强化技能，《王国征服》是直接通过合成魔兽进行技能升级。且文字描述、数值、界面布局、排布等不相似。（38）战法学习。简悦公司主张《七雄争霸》等游戏中存在战法学习次数限制的玩法。经比对，在先游戏未见相似玩法。（39）战法遗忘。简悦公司主张《三国征途》《王国征服》《梦幻西游》等游戏中，存在遗忘战法，即返还一定的战法经验和战法学习次数的玩法。经比对，在先游戏存在技能删除或遗忘的玩法，但具体设置有所不同。比如，《率土》中战法遗忘后返还80%的战法经验和1次战法学习次数，《三国征途》技能可以删除，但武将的第一个技能无法删除。且文字描述、数值、界面布局、排布等不相似。（40）战法类型。简悦公司主张《三国征途》《王国征服》《我叫MT》等游戏中，将战法分为主动、被动等不同类型。经比对，在先游戏存在上述玩法，区别在于《率土》中战法类型还包括指挥战法等，而在先游戏不存在该种设计。且文字描述、数值、界面布局、排布等不相似。（41）战法效果；（42）战法条目。简悦公司主张《三国征途》《王国征服》《地下城与勇士》《三国志12》等游戏中的战法设定与《率土》高度相似。经比对，网易雷火公司在本案中主张比对了21条战法效果及43处战法条目，简悦公司提交的在先设计从数量上讲未达64处，从内容上讲无法一一对应，无法辨别存在相应在先设计。（43）按进度发放。简悦公司主张《三国征途》等游戏中，设置有根据游戏进程，触发特殊事件，全服玩家共同完成事件后开启特殊卡包，玩家可获得奖励点数抽卡的玩法经比对，《率土》中随着服务器进度推进会开放不同的卡池供玩家招募，且对应具体的数值，在先游戏戏不存在该种设计。且文字描述、数值、界面布局、排布等均不相似。（44）铜钱招募，（45）虎符招募，（46）自动转化。简悦公司主张《三国征途》《王国征服》《疾风猎人》《刀塔传奇》《我叫MT》《碧蓝幻想》等游戏中，存在根据武将稀有程度设置有不同的武将卡包，玩家可以通过消耗货币或者限时免费抽取武将，可一次或者多次抽取的玩法。经比对，在先游戏存在花费货币抽卡的玩法，但具体设置与《率土》不同。且文字描述、数值、界面布局、排布等不相似。（47）赛季特别武将招募。简悦公司主张《三国征途》《王国征服》《高达征服》等游戏中，本赛季结束下一赛季开启时，会根据个人所在联盟占领城池的情况发放征服卡包或传奇卡包。经比对，在先游戏的玩法与《率土》不相似。比如，《率土》中S1到S3是不同的赛季，每个赛季的内容有差异，赛季武将是当赛季结算时作为奖励卡包进行发放《三国征途》中，占领首都奖包括加强卡，《高达征服》中第11季开启纪念扭蛋活动。且文字描述、数值、界面布局，排布等不相似。（48）战报系统介绍；（49）战报详情；（50）战斗回放；（51）战斗地点；（52）战况统计。简悦公司主张《三国征途》《王国征服》《武士与巨龙》《大将军》《英雄无敌3》《水浒豪侠》《二战风云》等游戏中，在战报系统中显示战报详情、战斗回放、战斗地点、战况统计等相关信息经比对，在先游戏中存在战报系统的设置，但相关玩法与《率十》存在区别。比如，《率土》的战斗地点可以让玩家直接跳转到该场战斗发生的地块，在先游戏不存在类似设置。战报系统介绍、战报详情、战斗回放、战况统计等文字描述、界面布局、排布等均不相似。4.资源设计（53）基础资源名称；（54）基础资源获得；（55）基础资源消耗。简悦公司主张《三国征途》《王国征服》《武士与巨龙》等游戏中，木材、铁矿、粮食、石料等基础资源可以通过土地地块产出，这些基础资源可用于征兵、建筑。经比对，在先游戏中存在木铁粮石的设置，但具体玩法在简悦公司的证据中并未清晰呈现。（56）铜钱名称；（57）铜钱获得（58）铜钱消耗。简悦公司主张《三国征途》《攻城略地》《刀塔传奇》《疾风猎人》《傲视天地》《列王的纷争》《三国战神》《炉石传说》等游戏中，存在类似铜钱的货币资源，可通过游戏任务及特定建筑取得，可用于招募武将、转化战法经验、增加建造队列等。经比对，《三国征途》中，简悦公司主张的“GP”是购买武将或武将礼包时候、或者进行武将技能合成时候等消耗的积分，其获得与消耗方式与《率土》的铜钱并不相似其他在先游戏中有存在类似铜钱的设置，但具体玩法包括文字描述、数值、界面布局、排布等均与《率土》不相似。（59）玉符名称；（60）玉符获得；（61）玉符消耗。简悦公司主张《三国征途》《王国征服》《龙之谷》《小冰冰传奇》等游戏中，存在类似玉符的特殊货币资源，仅可通过充值取得，可按比例兑换其他货币。经比对，在先游戏存在上述玩法，主要区别在于文字描述、数值、界面布局、排布等。（62）虎符名称；（63）虎符获得；（64）虎符消耗。简悦公司主张《三国征途》《王国征服》《放开那部落》《机械狂徒》《部落冲突》《刀塔传奇》《我叫MT》《列王的纷争》《英雄之城》《英雄之城2》等游戏中，在游戏中设置一种特殊货币，可通过游戏任务奖励或者充值兑换取得，可用于建筑加速、商店刷新、经验双倍转化、强制征收、立即撤退、市井刷新等功能。经比对，在先游戏存在一些特殊货币，可以用来商店刷新、征收、立即返回等。但具体设置存在不同。《率土》的虎符可以进行战法经验双倍转化、强制征收、市井刷新等功能，可通过游戏任务奖励或者充值兑换取得，且每种操作对应不同的具体数值，在先游戏未见相似玩法。同时文字描述、界面布局、排布等均不相似。（65）政令名称；（66）政令获得；（67）政令消耗。简悦公司主张《三国风云2》《水浒豪侠》《攻城掠地》《部落冲突》《地下城与勇士》《我叫MT》《卧龙吟》等游戏中，在游戏中设置一种指标，部分特殊操作指令需要消耗一定量此种指标才能完成，如屯田、建筑升级。经比对，简悦公司提交的在先玩法以及字描述、数值、界面布局、排布等与《率土》不相似。（转下一篇）来源：知产库◆

一、一审原告抖音公司诉讼请求1.判令今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司立即停止侵害抖音公司注册商标专用权的行为，即立即停止通过网站（www.jryoutiao.com）、微信公众号（今日油条YT）、店铺装潢、员工服装、食品包装、纸质及电子版宣传资料等一切途径使用、标识，销毁或移除载有被诉侵权标识的全部广告宣传资料及电子信息；2.判令今日油条公司、赵亚东立即停止不正当竞争行为，即立即停止使用“今日油条”作为企业字号并变更现有企业名称，变更后的企业名称不得包含“头条”、“今日头条”或与之近似的字样；3.判令今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司立即停止使用与抖音公司有一定影响的商品装潢近似的装潢的不正当竞争行为；4.判令今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司就其实施的商标侵权及不正当竞争行为在法制日报、河南日报非中缝显著位置、烧烤者公司网站（www.jryoutiao.com）及今日油条公司微信公众号（今日油条YT）、腾讯网、新浪网及搜狐网首页显著位置上连续15日发表公开声明消除影响；5.适用惩罚性赔偿，判令今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司共同连带赔偿抖音公司经济损失及诉讼合理支出共计200万元。二、权利商标和被诉图片权利商标注册号：11752793【北知认定本商标在“计算机程序（可下载软件）”商品上构成驰名商标，北高维持】核定商品（第9类）：电脑软件(录制好的)；计算机程序(可下载软件)；已录制的计算机程序(程序)；已录制的计算机操作程序；计算机软件(已录制)权利人：抖音视界有限公司注册号：13563638核定商品（第9类）：电脑软件(录制好的)；计算机程序(可下载软件)；计算机软件(已录制)；计算机游戏软件；已录制的计算机程序(程序)；可下载的手机铃音；可下载的音乐文件；可下载的影像文件；已录制的计算机操作程序；监视程序(计算机程序)权利人：抖音视界有限公司注册号：23130298核定商品（第38类）：通过互联网提供信息传送服务（信息推送）；通过互联网提供信息传送服务（新闻推送）；信息传送（个性化新闻推送）；信息传送（推送）；信息传送（个性化信息推送）；通过互联网提供信息传送服务（资讯推送）；通过计算机软件提供信息传送服务（资讯推送）；通过计算机软件提供信息传送服务（信息推送）；通过计算机软件提供信息传送服务（新闻推送）；信息传送（个性化资讯推送）权利人：抖音视界有限公司注册号：23130299核定商品（第38类）：信息传送（个性化资讯推送）；通过互联网提供信息传送服务（信息推送）；通过互联网提供信息传送服务（新闻推送）；信息传送（推送）；信息传送（个性化信息推送）；通过互联网提供信息传送服务（资讯推送）；通过计算机软件提供信息传送服务（资讯推送）；通过计算机软件提供信息传送服务（信息推送）；通过计算机软件提供信息传送服务（新闻推送）；信息传送（个性化新闻推送）权利人：抖音视界有限公司被诉侵权标志（图片来源于网络）三、裁判结果驳回原告北京抖音信息服务有限公司的诉讼请求。四、裁判理由客观地说，今日油条公司等使用标识确实存在对抖音公司注册商标一定程度上的模仿，但该种模仿应认定属于合理范围内的模仿，不应认定构成法律上的侵权。模仿是人们行使表达自由权的体现，适度的模仿是创新的基础，在市场竞争中，只有允许对他人成果进行适度模仿和利用，技术和经济才会不断更新和发展。任何知识产权的取得都是在公有领域的元素上施加智力劳动后产生的具有新价值的成果，构成商标的所有要素也都来自于公有领域。例如抖音公司涉案四个注册商标，也是取材于公有领域的文字，“头条”、“今日头条”均属于公有领域的常用词汇，本身的显著性较弱。抖音公司将显著性较弱的常用词汇申请了注册商标，获得了商标权的保护，通过多年的使用也逐渐使该注册商标与抖音公司建立了较为固定的联系，但是，抖音公司在行使商标权的时候应当受到一定的限制，不能垄断常用词汇的使用。况且，“头条”、“今日头条”与“油条”、“今日油条”词汇差异明显，新闻资讯与油条两个市场也差异巨大，抖音公司不能在其商业辐射力之外主张利益被侵害，实际上抖音公司也没有证据证明其利益受到损害，商标保护不能随意挤压自由竞争和公平竞争的空间诚实信用原则是一切市场活动参与者均应遵循的基本准则它要求当事人在不损害他人合法权益和社会公共利益的前提下，善意、审慎地行使自己的权利。无论是从保护勤勉、鼓励创新、维护公平的层面，还是从维护消费者合法权益的层面来说，对驰名商标进行特殊保护都是必要和正当的。然而，驰名商标不是特权商标，对驰名商标的保护也是有合理界限的，如果一味地对驰名商标进行绝对的保护，是有失公平，背离利益平衡原则的。如何提升知识产权保护力度与防止知识产权权利人滥用知识产权限制竞争，获得不正当利益的衡平，依法维护公平竞争的市场秩序，切实维护消费者、经营者合法权益和社会公共利益，是司法审判的重要任务。合议庭：韦晓云、丁丽、刘小鹏裁判日期：2022.12.27判决书正文广州知识产权法院民事判决书（2020）粤73民初2332号原告：北京抖音信息服务有限公司（原名北京字节跳动科技有限公司）。住所地：北京市海淀区北三环西路甲23号院1号楼2层222。法定代表人：张利东，董事长兼经理。委托诉讼代理人：矫鸿彬，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘字欣，北京市金杜律师事务所律师。被告：河南今日油条餐饮管理有限公司。住所地：河南省郑州市金水区南阳路郑荣集团28号。法定代表人：张新亚，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：商家泉，北京高文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张莹，北京高文律师事务所律师。被告：赵亚东，男，今日油条早餐店经营者。委托诉讼代理人：袁吉，北京高文律师事务所律师。被告：河南烧烤者食品有限公司。住所地：河南省郑州市金水区南阳路街道南阳路242号192号楼。法定代表人：赵亚东，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孟戈，河南荟智源策律师事务所律师。原告北京抖音信息服务有限公司（以下简称抖音公司）诉被告河南今日油条餐饮管理有限公司（以下简称今日油条公司）、被告赵亚东、被告河南烧烤者食品有限公司（以下简称烧烤者公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年9月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。今日油条公司等三被告在答辩期内提出管辖权异议，本院于2020年10月9日作出（2020）粤73民初2332号民事裁定，驳回管辖权异议。今日油条公司等三被告不服向广东省高级人民法院提起上诉，该院于2021年2月20日作出（2021）粤民辖终22号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本案于2021年4月20日公开开庭进行了审理，抖音公司的委托诉讼代理人矫鸿彬、刘宇欣，今日油条公司的委托诉讼代理人商家泉、张莹，赵亚东的委托诉讼代理人袁吉，烧烤者公司的委托诉讼代理人孟戈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。抖音公司向本院起诉提出如下诉讼请求：1.判令今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司立即停止侵害抖音公司注册商标专用权的行为，即立即停止通过网站（www.jryoutiao.com）、微信公众号（今日油条YT）、店铺装潢、员工服装、食品包装、纸质及电子版宣传资料等一切途径使用、标识，销毁或移除载有被诉侵权标识的全部广告宣传资料及电子信息；2.判令今日油条公司、赵亚东立即停止不正当竞争行为，即立即停止使用“今日油条”作为企业字号并变更现有企业名称，变更后的企业名称不得包含“头条”、“今日头条”或与之近似的字样；3.判令今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司立即停止使用与抖音公司有一定影响的商品装潢近似的装潢的不正当竞争行为；4.判令今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司就其实施的商标侵权及不正当竞争行为在法制日报、河南日报非中缝显著位置、烧烤者公司网站（www.jryoutiao.com）及今日油条公司微信公众号（今日油条YT）、腾讯网、新浪网及搜狐网首页显著位置上连续15日发表公开声明消除影响；5.适用惩罚性赔偿，判令今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司共同连带赔偿抖音公司经济损失及诉讼合理支出共计200万元。事实与理由：（一）音公司基本情况及提起本案诉讼的权利基础。抖音公司的前身北京字节跳动科技有限公司成立于2012年3月9日，是一家将人工智能应用于移动互联网场景的科技企业抖音公司所属的字节跳动集团在海内外推出了多款具有影响力的产品，包括综合资讯类的今日头条、TopBuzz、NewsRepublic，视频类的抖音、西瓜视频、火山小视频，以及AI教育产品、AI技术服务和企业SAAS等新业务。自2015年起，抖音公司陆续在天津、山东、河南、江苏、四川、福建等地设立子公司。在本案中，抖音公司依据其享有的四个注册商标提起诉讼：第11752793号、第13563638号、以及第23130298号、第23130299号。“今日头条”手机APP是抖音公司独立研发的聚合型新闻客户端，于2012年上线，短时间内迅速积累了大量的用户群体，截止2020年7月，其在各大平台累计下载量已高达数十亿次。同时，《QuestMobile中国移动互联网2020半年大报告》的研究结果显示2019年6月至2020年6月期间，“今日头条”手机APP的月活数长期稳定保持在近3亿。截止2020年7月，“今日头条”手机APP在各大平台累计下载量已高达数十亿次。“今日头条”手机APP曾获得过包括雷锋网评选的“2014年度十佳应用”、2015中国移动互联网年度榜单“最佳创业新锐企业”、2015中国移动广告营销峰会年度评选“最佳新闻客户端”、国家互联网信息办公室指导、中国文化网络传播研究会主办的2016网络中国节“网络优秀专题页面”等多头条项大奖。、等商标在“今日头条”手机APP上持续组合使用，迅速积累起极高的知名度。随着、等商标知名度的提升，针对、等商标的仿冒及搭便车行为也层出不穷。多年来，抖音公司通过商标行政及民事途径打击恶意抢注和侵权行为，维护并加强其商标的显著性和品牌知名度，保护自身合法权益。其中，北京知识产权法院以及北京市高级人民法院在多起判决中均已认定抖音公司对、等商标在互联网新闻资讯服务、手机资讯APP软件等商品或服务上已经进行了大量使用，能够起到区分商品或服务来源的作用。北京市高级人民法院（2021）京民终89号民事判决认定抖音公司第11752793号商标在其核定使用的“计算机程序（可下载软件）”商品上在相关公众中享有较高知名度与市场影响力，在被诉侵权行为发生之前已为相关公众广为知晓，构成驰名商标。故请求法院在本案中对抖音公司第11752793号、第13563638号、第23130298号、第23130299号共四个注册商标认定为驰名商标。（二）被诉商标侵权及不正当竞争行为。赵亚东注册的个体工商户郑州市金水区今日油条早餐店（以下简称今日油条早餐店）为今日油条公司开设的直营店，于2020年6月在河南省郑州市金水区丰乐路开业，售卖油条、豆浆、豆花等食品，在餐馆招牌、菜单、食品包装、店铺装潢、员工服装、微信公众号、网站、招商加盟广告以及宣传材料等多处大量使用、等标识。2020年8月28日至30日期间，今日油条公司、今日油条早餐店、烧烤者公司参加了在广州市举办的第8届广州国际餐饮连锁加盟展览会为“今日油条”项目进行招商宣传。上述行为侵害了抖音公司的商标专用权并构成不正当竞争。关于商标侵权。被诉侵权标识、与抖音公司、等商标在文字构成、构成要素、整体外观及读音等方面高度近似，已构成对抖音公司驰名商标的复制、幕仿。被诉侵权标识使用在“餐馆”服务上，与抖音公司涉案驰名商标所驰名的商品/服务具有高度关联性，二者均属于日常消费领域，是一般公众所日常消费/使用的大众商品/服务，被诉侵权标识使用在“餐馆”服务上并将“今日油条”作为企业字号突出使用的行为，极易使相关公众发生混淆误认，认为“今日油条”餐馆服务系由抖音公司所提供或与抖音公司具有一定关联。抖音公司、等商标通过长期、大量宣传使用已经具有很强的显著性并享有极高的知名度，已构成核定使用商品/服务上的驰名商标，应当给予驰名商标的强保护。今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司使用避标识构成对抖音公司第13563638号、第23130298号注册商标专用权的侵害，使用今日油条标识构成对抖音公司第11752793号今日头条、第23130299号今日头条注册商标专用的侵害。关于不正当竞争。今日油条公司与今日油条早餐店企业名称中的字号均为“今日油条”，“今日油条”字号与抖音公司今日头条驰名商标高度近似，极易使相关公众误认为其与抖音公司之间存在关联关系、许可关系或其他特定联系。根据《中华人民共和国商标法》第十三条第三款和第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，今日油条公司、赵亚东擅自将“今日油条”作为企业字号注册并使用，侵害了抖音公司合法权益，构成不正当竞争。今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司还实施了多角度、全方位的意在攀附抖音公司的混淆行为。大量使用与抖音公司有一定影响的“今日头条”手机APP的装潢高度近似的店铺装潢，极易导致相关公众的混淆误认。在广告用语、宣传海报、营销方式等方面刻意攀附“今日头条”商品/服务，例如“关心你的，才是好油条”、“信息创造价值，油条给你力量”等明显抄袭、摹仿抖音公司的广告用语、宣传海报等，极易引人误认为其产品或服务与抖音公司存在特定联系，具有明显主观恶意，违反了诚信原则及商业道德，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）、（四）项以及第二条之规定，亦构成不正当竞争。（三）今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司主观上具有共同的意思联络，客观上分工合作，构成共同侵权，应当承担连带民事责任。今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司之间存在密切关联关系。今日油条公司股东及法定代表人张新亚、今日油条早餐店的经营者赵亚东、烧烤者公司的股东李岩为密切的合作伙伴，共同作为实际控制人经营“今日油条”项目，显然具有共同实施被诉侵权行为的主观故意。今日油条早餐店招牌中显示今日油条公司为其出品方。烧烤者公司通过设立（www.jryoutiao.com）网站对“今日油条”项目进行宣传推广及招商加盟，该网站显示，“今日油条”项目由今日油条公司出品，系烧烤者公司旗下项目。同时，今日油条公司还于2020年6月9日注册“今日油条YT”微信公众号，亦用于对“今日油条”项目进行宣传及招商加盟，并自2020年5月14日起，陆续在第30、35、43、29等商品或服务上申请了“今日油条”、“今日豆花”、“今日豆浆”、“今日面条”等商标，目前均未初审公告。由此可见，今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司分工合作，共同侵权，共享侵权获利，应共同承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。（四）抖音公司请求以今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司的侵权获利为计算依据，适用五倍惩罚性赔偿，判令今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司共同连带赔偿抖音公司经济损失及诉讼合理支出共计200万元。具体计算公式为：侵权获利=加盟费总额+品牌保证金总额+两家直营店的净利润。1.关于加盟费，拨打今日油条公司加盟热线的通话录音公证显示，加盟费收费标准为直辖市等一线城市99800元，二线城市69800元，三线城市49800元。一线城市区域代理费100万元。今日油条公司的工作人员在第8届广州国际餐饮连锁加盟展览会现场陈述的录音公证显示，今日油条区域代理费150000元，单店加盟费30000元。按照以上两种陈述中的最低者计算，“今日油条”项目的单店加盟费用为30000元。2.关于加盟店的数量。如以第三方网站的申请加盟人数计算，仅截至2020年10月26日，餐饮查网站中关于“今日油条”项目的申请加盟人数为308人。如以烧烤者公司今日油条加盟网（www.jryoutiao.com）显示，在包括沈阳、葫芦岛市、乌兰察布市、张家口市、北京市等50余座城市均已开设店铺，仅在郑州就开设了至少8家店铺。按照以上两种数据的最低者计算，“今日油条”店铺数量至少为57家。故加盟费总额为：30000x57=1710000元。3.今日油条公司加盟热线的通话录音公证显示，加盟商还需要缴纳10000元的品牌保证金，故品牌保证金总额为10000x57=570000元。4.今日油条公司在郑州有两家直营店，即今日油条早餐店与大润发店。其中今日油条早餐店每月销售额为70000余元，每月净利润为28000元，今日油条早餐店于2020年7月开业，截止一审开庭时已营业10个月，故净利润为28000x10=280000元。大润发店每月销售额为14万余元，每月净利润为53000元，大润发店于2020年8月开业，截止一审开庭时已营业9个月，故净利润为53000x9-477000元。两家直营店的净利润为280000+477000=757000元。综上，今日油条公司的侵权获利为：1710000元（加盟费总额）+570000元（品牌保证金总额）+757000元（两家直营店净利润）=3037000元。考虑到今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司具有侵权故意且侵权情节严重，请求适用五倍惩罚性赔偿，即3037000x5=15185000元。但抖音公司在本案仅要求赔偿以200万元为限，超过部分在本案不要求赔偿。今日油条公司和赵亚东共同答辩称：（一）被诉侵权行为不构成侵害抖音公司的注册商标专用权。1.被诉侵权标识的使用不构成商标性使用，属于正当使用。被诉侵权标识、直接描述了“油条”这一商品的名称和主要特点，“今日油条”并非臆造词，抖音公司无权阻止他人使用描述性的文字善意地说明其商品的名称和主要特征。今日油条公司和赵亚东善意地使用被诉侵权标识的第一含义，这使得被诉侵权标识难以发挥识别商品来源的作用，也并不会引起消费者对商品或服务来源的混淆，更不会误导公众。2.抖音公司在本案中主张的四个权利商标与被诉侵权标识不构成近似商标。首先，四个权利商标、、、使用在核定商品“计算机程序（可下载软件）”上，不具有固有显著性。四个权利商标与两个被诉侵权标识、不构成近似标识，二者在读音、外形和含义上均具有明显差别。其次，四个权利商标核定使用的商品与两个被诉侵权标识实际使用的商品不构成类似商品。四个权利商标核定使用的商品“计算机程序（可下载软件）”类别处于《类似商品和服务区分表》的第9类和第38类，与被诉侵权标识实际使用的类别即餐饮服务类（参考第43类）及食品类（参考第30类），区别明显。四个权利商标与被诉侵权标识共存于市场也不容易导致混淆后果的发生。3.被诉侵权标识的使用不构成对他人驰名商标的复制、幕仿，也不构成对公众的误导，不会损害驰名商标注册人的合法权益。首先，抖音公司的证据不足以证明其四个权利商标在第9类计算机程序（可下载软件）等商品及第38类通过计算机软件提供信息传送服务（新闻推送）等服务上已经具有极高知名度。其次，即便四个权利商标均达到了驰名程度，被诉侵权标识也并非对驰名商标的复制、墓仿或翻译而得来，不会构成对公众的误导，也不会对抖音公司的合法权益造成任何损害。再次，强商标强保护，弱商标弱保护。商标的知名度与其使用的商品或服务息息相关，不能脱离该缺乏固有显著性商标赖以成名的领域，进行全领域的跨类垄断和保护特别是用以制止他人对其他领域产品描述性的使用方式。（二）被诉侵权行为不构成不正当竞争。今日油条公司、赵亚东与抖音公司之间不存在反不正当竞争法意义上的竞争关系。今日油条公司、赵亚东没有任何主观恶意，并不违背诚实信用原则及公认的商业道德。被诉侵权行为不会构成混淆，被诉侵权行为客观上无法导致人们误认为今日油条公司、赵亚东的“油条”商品是抖音公司生产销售的商品，或者与抖音公司存在特定的联系。抖音公司主张的所谓的“今日头条”手机APP的“装潢”未构成反不正当竞争法语境下有一定影响的装潢。反不当竞争法语境下的有一定影响的装潢属于“未注册商标”保护的范畴，未注册商标的保护不能脱离商标法第十三条关于“未注册驰名商标”的保护范围，更不能超越未注册驰名商标的保护范围，对不类似商品进行跨类打击。因此，今日油条公司、赵亚东将“今日油条”作为企业字号注册并使用的行为未侵害抖音公司的合法权益。赵亚东的店铺装潢也不构成对抖音公司权益的侵害。今日油条公司、赵亚东的其他被诉侵权行为也均不构成对抖音公司的不正当竞争综上，抖音公司的诉讼请求于法无据，请求法院依法判决驳回抖音公司的全部诉讼请求。烧烤者公司答辩称：1.烧烤者公司不是本案适格被告。烧烤者公司只是向今日油条公司提供油条面坯产品，不提供成品及今日油条公司产品所涉及的包装，双方仅为买卖合同法律关系。烧烤者公司提供的产品上不包含任何商标和标识。烧烤者公司与今日油条公司是不同的法人主体，股权和投资没有关联和隶属关系，也没有参与今日油条的运营和宣传。涉案、标识都是今日油条公司使用的，而不是烧烤者公司使用。2.烧烤者公司没有实施侵害抖音公司注册商标专用权和不正当竞争的行为，不应承担民事责任。抖音公司所称网站（www.jryoutiao.com）、微信公众号、店铺装潢、员工服装、食品包装、纸质及电子版宣传材料，均不是烧烤者公司所使用、制作，上述行为均与烧烤者公司无关。3.今日油条早餐店不是烧烤者公司所开设，抖音公司所述与事实不符。烧烤者公司只是今日油条公司的原材料产品供应商，既没有投资今日油条公司或其个体店铺，也没有参与过任何的实际经营，也没有参加过2020年8月第8届广州国际餐饮连锁加盟展览会，抖音公司出示的展会资料都是今日油条公司单方制作的，该行为与烧烤者公司无关，烧烤者公司没有实施上述行为。4.烧烤者公司主观上没有共同意思联络，客观上也没有分工合作，烧烤者公司与今日油条公司、赵亚东不构成共同侵权。三者之间没有任何关联关系，既没有股权投资关系，法定代表人及股东也不相同。5.烧烤者公司不是“今日油条”项目实际控制人，也没有与今日油条公司、赵亚东分工合作，没有设立网站（www.jryoutiao.com），没有宣称过“今日油条”项目为烧烤者公司旗下项目。综上，请求法院依法判决驳回抖音公司对烧烤者公司的诉讼请求。本院组织各方当事人进行了举证、质证。抖音公司向本院提交了五组证据。第一组证据：抖音公司在本案中的商标权利基础证据。即第11752793号、第13563638号、第23130298、第23130299号商标注册证。第二组证据：抖音公司、等商标的知名度证据。包括北京安正会计师事务所出具的《北京字节跳动科技有限公司“今日头条”商标广告投入专项审计报告》（2016）京海诚内民证字第00622号公证书（2017）京长安内经证字第23748号公证书、（2019）京长安内经证字第28872号公证书、（2019）京方正内经证字第04188号公证书抖音公司2013-2018年年度财务报表审计报告、（2017）京73民初1350号民事判决书等，以上证据证明经过抖音公司长期、持续地使用，、等商标已经与抖音公司取得了唯一、稳定的对应关系，积累了庞大的用户群体，具有较高的市场份额和极高的知名度，曾作为驰名商标受到保护。第三组证据：今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司实施侵害抖音公司商标合法权益及不正当竞争行为的证据。包括（2020）豫郑绿证内经字第637号公证书、今日油条公司“今日油条YT”微信公众号的保全公证、烧烤者公司今日油条加盟网站（www.jryoutiao.com）及其ICP备案信息查询保全公证、（2020）粤广广州第229453号公证书、2020CHH国际餐饮连锁加盟展览会现场照片及公证、今日油条招商手册、今日油条食材手册等，以上证据证明今日油条早餐店的招牌、菜单、食品包装、店铺装潢、员工服装、微信公众号、网站、招商加盟广告以及宣传材料等大量使用、等被诉侵权标识，今日油条公司、烧烤者公司在参加2020年8月28至30日期间于广州市举办的第八届CHH国际餐饮连锁加盟展览会时，在展会现场的展位宣传材料及员工服装中大量使用、等被诉侵权标识，还使用了“关心你的，才是好油条”等广告语。第四组证据：抖音公司“今日头条”手机APP装潢知名度及显著性的证据。包括七麦数据收录的“今日头条”手机APP历史版本信息及其对应装潢“今日头条”手机APP界面的外观设计专利证书、人民日报等其他新闻APP相关界面截图及打印件等，以上证据证明抖音公司“今日头条”手机APP装潢不同于现有设计，具有新颖性、独特性；“今日头条”手机APP的装潢经过抖音公司长期、持续地使用，已经具有一定影响，能够起到识别服务来源的作用。第五组证据：抖音公司为制止侵权的合理支出证据。包括律师费、公证费、调查费证据打印费、差旅费等合理费用共计291608.4元。今日油条公司、赵亚东对抖音公司提交的五组证据的真实性合法性、关联性认可，但不认可证明目的。烧烤者公司对抖音公司提交的五组证据中的第一、四、五组证据的真实性、合法性、关联性认可，但不认可证明目的；对第二、三组证据的真实性无异议，但对关联性与证明目的有异议，烧烤者公司没有参加过、也没有授权他人参加过2020年8月第八届广州国际餐饮连锁加盟展览会，现场的展位、宣传资料均不是烧烤者公司所为，现场人员也不是烧烤者公司员工。赵亚东向本院提交了六份证据，分别为北京市海淀区人民法院（2014）海民（知）初字第21033号民事判决书、北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初40039号民事判决书江苏省高级人民法院（2017）苏民终1982号民事判决书、杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初5704号民事判决书、上海知识产权法院（2017）沪73民终297号民事判决书、关于今日头条的负面报道。以上证据证明在APP上使用的商标并不因其在第9类“电脑软件（录制好的）：计算机程序（可下载软件）”等商品上的注册而默认其属于在第9类商品上的使用，大量在先案例都强调，需要具体考察APP是作为产品本身提供，还是作为服务的媒介。抖音公司对、商标的使用都不是将APP本身作为其产品，而是通过APP提供信息服务，因此抖音公司在第9类商品上注册的第11752793号商标和第13563638号商标没有达到驰名程度，不应当跨类保护此外，“今日头条”APP存在大量的负面新闻及信息，并受到过行政机关的约谈及处罚，其在第38类上注册的第23130298号商标及第23130299号商标不具有美誉度，且没有认定驰名商标的必要性。抖音公司对赵亚东提交的六份证据的质证意见是：认可五份判决书的真实性，但不认可其关联性和证明目的，这些判决具体案件情况与本案完全不同，且有些判决所持的观点已被在后判决推翻，不具有参考价值。关于今日头条的负面报道，对其真实性、合法性和关联性均不予认可，该份证据未经公证，部分报道亦未显示网址，无法核实；即使报道内容为真实的，该份证据也不能实现其证明目的，因为任何一款产品都会存在正、负两方面的评价，不能据此认定抖音公司涉案商标及装潢的商誉低今日油条公司、烧烤者公司没有向本院提交证据。对各方当事人无异议的证据，本院确认其真实性、合法性，关联性，对证据的证明力及当事人有异议的证据，本院将在本院认为部分一并阐述认证意见。本院经审理查明：（一）音公司提起本案诉讼的四个注册商标情况抖音公司涉案四个注册商标分别为：1.第11752793号商标，2012年11月16日申请注册，2014年4月28日被核准注册，注册有效期至2024年4月27日，核定使用在第9类“已录制的计算机程序（程序）；已录制的计算机操作程序，计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；电脑软件（录制好的）”商品上。2.第13563638号，2013年11月19日申请注册，2015年4月14日被核准注册，注册有效期至2025年4月13日，核定使用在第9类“已录制的计算机程序（程序）；电脑软件（录制好的）：监视程序（计算机程序）：计算机程序（可下载软件）；可下载的手机铃音：可下载的音乐文件；可下载的影像文件；已录制的计算机操作程序，计算机游戏软件；计算机软件（已录制）”商品上。3.第23130298号器，2017年3月14日申请注册，2018年3月7日被核准注册，注册有效期至2028年3月6日，核定使用在第38类“信息传送（个性化信息推送）；通过互联网提供信息传送服务（资讯推送）；通过计算机软件提供信息传送服务（资讯推送）；通过计算机软件提供信息传送服务（信息推送）；通过计算机软件提供信息传送服务（新闻推送）；信息传送（个性化资讯推送）；通过互联网提供信息传送服务（信息推送）；通过互联网提供信息传送服务（新闻推送）；信息传送（个性化新闻推送）；信息传送（推送）”服务上。4.第23130299号商标，2017年3月14日申请注册，2018年3月7日被核准注册，注册有效期至2028年3月6日，核定使用在第38类“信息传送（个性化信息推送）；通过互联网提供信息传送服务（资讯推送）：通过计算机软件提供信息传送服务（资讯推送）；通过计算机软件提供信息传送服务（信息推送）；通过计算机软件提供信息传送服务（新闻推送）；信息传送（个性化资讯推送）；通过互联网提供信息传送服务（信息推送）；通过互联网提供信息传送服务（新闻推送）；信息传送（个性化新闻推送）；信息传送（推送）”服务上。（二）抖音公司涉案四个注册商标知名度情况抖音公司对、等商标的主要使用方式为向手机用户提供“今日头条”手机APP下载与使用，在该手机APP页面上使用、等商标。“今日头条”手机APP是抖音公司研发的聚合型新闻客户端，为用户提供新闻资讯类信息。“今日头条”手机APP于2012年上线，截止2020年7月，其在各大平台累计下载量已达数十亿次。同时，《QuestMobile中国移动互联网2020半年大报告》的研究结果显示，2019年6月至2020年6月期间，“今日头条”手机APP的月活数长期稳定保持在近3亿。“今日头条”手机APP曾获得过包括雷锋网评选的“2014年度十佳应用”、2015中国移动互联网年度榜单“最佳创业新锐企业”、2015中国移动广告营销峰会年度评选“最佳新闻客户端”、国家互联网信息办公室指导、中国文化网络传播研究会主办的2016网络中国节“网络优秀专题页面”等多项大奖。抖音公司持续对、等商标进行宣传。抖音公司提供的北京安正会计师事务所出具的《北京字节跳动科技有限公司“今日头条”商标广告投入专项审计报告》显示，2014年1月至2017年4月期间，“今日头条”商标共投入广告宣传费逾4.28亿元，广告投放地域包括北京、上海、广州、深圳、湖南、浙江等20多个省、市、自治区，广告投放项目宣传类型包括网络媒体、报刊杂志、移动设备预装、户外广告、电视广告等。北京知识产权法院在（2017）京73民初1350号侵害商标权纠纷案中，认定抖音公司第11752793号今日头条商标在其核定使用的“计算机程序（可下载软件）”商品上在相关公众中已享有较高的知名度与市场影响力，构成驰名商标。北京市高级人民法院以（2021）京民终89号民事判决维持原判，该判决已生效。（三）今日油条公司等三被告被诉商标侵权行为2020年6月9日，今日油条公司注册“今日油条YT”微信公众号，通过该微信公众号宣传“今日油条”加盟项目并开展加盟业务，该微信公众号的内容里多处使用、标识。2020年6月15日，烧烤者公司注册今日油条加盟网（www.jryoutiao.com），推广“今日油条”加盟项目，该网站上多处使用、标识，并在该网站上宣传“今日油条”项目由今日油条公司出品，系烧烤者公司旗下项目。2020年6月16日，今日油条公司在河南省郑州市金水区丰乐路投资开设了第一家直营店，即今日油条早餐店，售卖油条、豆浆、豆花等食品。今日油条早餐店于2020年7月6日正式营业，由今日油条公司运营管理。今日油条早餐店的餐馆门头招牌、店内装潢、菜单、食品包装、员工服装、广告以及宣传材料等多处使用、标识。2020年8月28日至30日期间，今日油条公司参加了在广州市举办的第8届广州国际餐饮连锁加盟展览会，为“今日油条”项目进行招商宣传，在展会展位图、现场展板、工作人员服装、广告牌等多处使用、等标识。“今日油条”展示区其中一块展板对烧烤者公司的企业背景进行了介绍：“烧烤者集团始于2012年，是一家集品牌连锁加盟、产品研发生产、品牌运营推广、直营门店体系于一体的餐饮连锁企业。截止目前，烧烤者公司旗下正式运营了：今日油条、梁山烤肉、水浒烤肉、烧烤客等知名品牌，烧烤者餐饮的足迹遍布全中国!”在展会上分发的《今日油条食材手册》由烧烤者公司制作有烧烤者公司的名称、产地、地址、电话等，该手册上印制有、标识，并印制有“今日油条YT”微信公众号的二维码，扫码进去即为“今日油条YT”微信公众号。（四）今日油条公司等三被告被诉不正当竞争行为1.抖音公司主张今日油条公司、赵亚东擅自将“今日油条”作为企业字号注册并使用，该字号与今日头条商标高度近似，易使相关公众误认为其与抖音公司之间存在关联关系、许可关系或其他特定联系，侵害了抖音公司注册商标合法权益，构成不正当竞争。2.抖音公司主张今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司实施了意在攀附抖音公司“今日头条”手机APP装潢的混淆行为。抖音公司主张“今日头条”手机APP的装潢包括：（1）下载“今日头条”手机APP后在手机桌面上的图标，该图标以红色平行四边形为背景，中间为醒目的白色汉字“头条”，字体稍向右上方倾斜，最外层为白色方框：（2）手机APP首次开启时、的标识闪现；（3）手机APP运行中的界面顶部为红色底色、白色搜索框，下方依次为“关注”、“推荐”、“热榜”等近30个栏目。今日油条公司注册“今日油条YT”微信公众号，通过该微信公众号宣传“今日油条”加盟项目并开展加盟业务，该微信公众号的内容里多处使用与“今日头条”手机APP装潢近似的、今日油条标识。烧烤者公司注册今日油条加盟网（www.jryoutiao.com），推广“今日油条”加盟项目，该网站上多处使用与“今日头条”APP装潢近似的、标识。今日油条早餐店的餐馆门头招牌、店内装潢、食品包装、员工服装、广告以及宣传材料等多处使用与“今日头条”APP装潢近似的、标识。菜单顶部使用红色底色、白色搜索框样式。今日油条公司参加了在广州市举办的第8届广州国际餐饮连锁加盟展览会，为“今日油条”项目进行招商宣传，在展会展位图、现场展板、工作人员服装、广告牌等多处使用、标识。3.今日油条公司和烧烤者公司在广告语、宣传材料、海报中刻意模仿“今日头条”APP的广告语，例如“关心你的，才是好油条”、“信息创造价值，油条给你力量”、

青海景榛城市服务集团有限公司与青海省通信服务有限公司侵害商业秘密纠纷案〔青海省西宁市中级人民法院（2022）青01知民初141号民事判决书〕链接：缺（五）植物新品种纠纷案件39.

一、涉案商标与标志举报人周六福股份公司的权利商标标志商标信息商标注册号：13062591核定商品（第14类）：未加工的金或金箔；首饰盒；手镯(首饰)；翡翠；戒指(首饰)；耳环；链(首饰)；珠宝(首饰)；宝石；手表权利人：周六福珠宝股份有限公司商标注册号：7519198核定商品（第14类）：戒指(首饰)；链(首饰)；手镯(首饰)；项链(首饰)；胸针(首饰)；银饰品；珍珠(珠宝)；装饰品(珠宝)；戒指(首饰)；链(首饰)；项链(首饰)；手镯(首饰)；翡翠；胸针(首饰)；银饰品；珍珠(珠宝)；装饰品(珠宝)；手表权利人：周六福珠宝股份有限公司原告程氏珠宝商行使用的标志及标志来源商标注册号：第27903713号核定商品（第14类）：珍珠（珠宝）；表；珠宝首饰；角、骨、牙、介首饰及艺术品；未加工或半加工贵重金属；链（首饰）；首饰盒；手镯（首饰）；宝石；戒指（首饰）。权利人：香港周六福珠宝金行国际集团有限公司。商标注册号：第33044741号【冻结中】核定商品（第14类）：珠宝首饰；宝石；戒指（首饰）；翡翠；角、骨、牙、介首饰及艺术品；表；未加工或半加工贵重金属；首饰盒；手镯（首饰）；链（首饰）权利人：香港周六福珠宝金行国际集团有限公司商标注册号：第45065473号核定商品（第14类）：未加工或半加工贵金属；首饰盒；手镯（首饰）；链（首饰）；珠宝首饰；宝石；戒指（首饰）；银制工艺品；角、骨、牙、介首饰及艺术品；手表权利人：刘宇明程氏珠宝商行使用的三种组合标识（图片来源：贵州高院）二、裁判结果荔波县市场监督管理局：责令当事人停止侵权行为，罚款人民币贰拾柒万零陆佰捌拾肆元（￥270684.00元）整一审法院（遵义中院）：驳回原告荔波县程氏珠宝商行二店的诉讼请求。二审法院（贵州高院）：1.撤销贵州省遵义市中级人民法院（2021）黔03行初431号行政判决；2.维持荔波县市场监督管理局作出的荔市监处字【2021】11号《行政处罚决定书》中“责令当事人停止侵权行为”的决定；3.变更荔波县市场监督管理局作出的荔市监处字【2021】11号《行政处罚决定书》中的罚款决定为：罚款人民币贰万元（￥20000.00元）整。三、裁判理由一审法院（遵义中院）：本案中，原告未提供证据证明第45065473号“”注册商标更具有识别度和更高的知名度，也未提供证据证明上述商标和标识形成的组合图形具有较高的知名度和显著性。在相关公众通过上述标识识别商品来源时，起到明显作用的是上述组合中的文字，而非图形。上述标识的文字为“香港周六福珠宝金行国际集团有限公司”，其中“香港周六福珠宝金行”与“国际集团有限公司”分为上下两排，“香港周六福珠宝金行”排在上排，字体较大，较为显著，且“香港”是地区名称，“珠宝”、“金行”、“国际集团”、“有限公司”均为通用名称，由此，上述被控侵权的标识中能够起到识别商品来源的显著部分是其中的“周六福”文字，相关公众在通过被控侵权标识识别商品来源时，视觉注意力一般首先注意到的也是具有识别作用的“周六福”文字，其与周六福珠宝股份有限公司第7519198号“”、第13062591号“”注册商标中的中文文字部分在读音、字形、含义上均相同，故被控的“”、“”、“”标识与周六福珠宝股份有限公司第7519198号“”、第13062591号“”注册商标构成近似。程氏珠宝商行的经营范围为金银、珠宝、首饰零售等，其店铺销售的珠宝首饰在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面与周六福珠宝股份有限公司注册商标核定使用的商品相同，且程氏珠宝商行无证据证明被诉侵权标识具有较高的市场知名度，因此，对于普通消费者的一般注意力而言，程氏珠宝商行在其经营场所及商品销售中多处使用被诉侵权标识，容易使相关公众造成混淆误认。故程氏珠宝商行使用涉案被诉侵权标识构成对周六福珠宝股份有限公司注册商标专用权的侵害。对于程氏珠宝商行认为被诉侵权标识指代的是“香港周六福珠宝金行国际集团有限公司”企业名称，不属于商标性使用。一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”之规定，程氏珠宝商行在店铺招牌、店面形象墙、店面广告、首饰袋等使用被诉侵权标识，具有识别商品来源的作用，且根据程氏珠宝商行提交的证据，案外人香港周六福珠宝金行国际集团有限公司授权原告使用的是第27903713号“”和第33044741号“”注册商标，以及国作登字-2020-F-01077764的《作品登记证书》载明的“”作品，而非授权人的企业名称，故程氏珠宝商行在店铺招牌、店面形象墙、店面广告、首饰袋等处使用被诉侵权标识的行为应认定为商标性使用行为，而非作为企业名称使用。对于程氏珠宝商行认为使用被诉侵权标识得到了授权人授权，程氏珠宝商行系合法使用被授权的标识。一审法院认为，首先，经查，案外人香港周六福珠宝金行国际集团有限公司取得第27903713号“”和第33044741号“”注册商标，案外人刘宇明取得第45065473号“”注册商标，上述商标的权利人授权原告使用上述商标。案外人授权程氏珠宝商行使用的第27903713号“”、第33044741号“”注册商标与原告使用的“”、“”“”标识均不相同，故程氏珠宝商行并没有规范使用被授权的商标。其次，程氏珠宝商行使用国作登字-2020-F-01077764的《作品登记证书》载明的“”作品，该作品系著作权范畴，其与商标权的权利基础、保护范围等均有所不同，且我国著作权登记采取自愿登记原则，登记机构不会对作品的独创性和权利人进行实质性审查。程氏珠宝商行在本案中使用“”标识是用于识别商品来源，作为商标性使用，应适用商标法进行规制。二审法院（贵州高院）：1.被诉处罚决定适用法律正确本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”本案中，程氏珠宝商行使用的“”、“”、“”标识侵犯了周六福珠宝股份有限公司第7519198号“”、第13062591号“”注册商标专用权。据此，荔波县市场监督管理局作出的行政处罚决定并不违反上述法律的规定。关于程氏珠宝商行上诉称应适用《中华人民共和国商标法》第四十九条“商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标”之规定，本案商标使用行为不规范，处罚方式应为责令限期改正。本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十九条针对的是对商标注册人使用商标不规范的行为，与本案中程氏珠宝商行侵犯他人注册商标权系两个不同性质的行为，《中华人民共和国商标法》第四十九条并不适用于本案的行政处罚。2.被诉处罚决定罚款数额有违行政处罚比例原则本院认为，行政处罚行为应当遵循比例原则，该原则要求行政主体实施行政处罚行为时，违法行为轻重程度应与处罚幅度相适应。依照《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”、第三十三条第一款“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”之规定，加上荔波县市场监督管理局在《行政处罚决定书》中载明的“案发后，当事人及其相关人员主动配合执法人员对案件的调查取证工作。初次违法，且开业经营时间不长，尚未发生危害后果”事实，综合考虑程氏珠宝商行所使用的侵权注册商标标识对其所售商品价值贡献程度及当前疫情对个体经济发展的影响，以及未标注商标标识、珠宝首饰本身价值的贵重程度，结合程氏珠宝商行实际经营额为82661元等因素。本院认为荔市监处字（2021）11号《行政处罚决定书》确定的赔偿金额与涉案情节不相符，有违行政处罚比例原则，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外”之规定，本院依法对荔波县市场监督管理局作出的荔市监处字【2021】11号《行政处罚决定书》的罚款数额予以变更，变更罚款金额为人民币2万元。合议庭：不知裁判日期：不知判决书正文荔波县程氏珠宝商行二店诉荔波县市场监督管理局商标行政纠纷二审行政判决书贵州省高级人民法院行政判决书（2022）黔行终309号上诉人（原审原告）：荔波县程氏珠宝商行二店。经营者：程凡伟。委托诉讼代理人：胡淼，四川明涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荔波县市场监督管理局。法定代表人：陆景冀，该局局长。委托诉讼代理人：谢传芳，贵州行者律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍海童，贵州行者律师事务所律师。上诉人荔波县程氏珠宝商行二店（以下简称程氏珠宝商行）因与被上诉人荔波县市场监督管理局行政处罚一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2021）黔03行初431号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荔波县市场监督管理局于2021年6月18日作出荔市监处字（2021）11号《行政处罚决定书》，载明：2021年3月4日，我局收到投诉人周六福珠宝股份有限公司邮寄的投诉书，称贵州省黔南州荔波县财富广场“香港周六福珠宝金行国际集团有限公司”珠宝店经营者在店面招牌、店面广告等处使用标识侵犯了投诉人的注册商标专用权。2021年3月5日，我局执法人员对该珠宝店进行现场检查核实，当事人出示的营业执照名称为“荔波县程氏珠宝商行二店”，于2021年1月30日开业经营，在该店的门头牌匾显示有“”样式图形加文字的标识；在该店经营场所内的墙壁上有7处位置悬挂有2面形象墙、5个灯箱，形象墙分别显示有“”、“”样式图形加文字的标识，灯箱显示有“”样式图形加文字的标识；该店有珠宝首饰销售展示柜16个，每个柜椽显示有“”样式图形加文字的标识；该店的招聘广告2幅显示有“”图形加文字的标识；该店的户外广告6幅显示有“”图形加文字的图案。该店珠宝首饰销售展示柜内所展示的所有商品均附有价签，价签上均标注有红底白字的“香港周六福珠宝金行国际集团有限公司”单行排列字样的内容。我局执法人员调取了该店至调查询问截止的销售记录，在此期间共销售了其各类首饰饰品1349件，经营额为90228元。我局执法人员依照法定程序通过现场制作现场检查笔录，拍照，对当事人及相关人员进行询问调查，收集相关证据等进行调查。我局认为，当事人在其经营的金银珠宝首饰店的店面招牌、店面形象墙、灯箱、首饰展示柜，以及招聘广告、户外广告等处使用“”、“”、“”三种组合标识，明显突出使用“香港周六福珠宝金行”字样，其中“香港”、“珠宝金行”字样是指地区及经营类别，“国际”、“集团”、“有限公司”均为通用名称，显著性较弱，但“周六福”字样对于当事人所从事的经营活动在“”、“”、“”标识中为显著识别部分，与投诉人注册的第13062591号商标，以及第7519198号注册商标的显著部分“周六福”三字相同，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与投诉人注册商标的商品有特定的联系，与投诉人注册的第7519198号、第13062591号注册商标近似，而当事人使用的标识，并非为授权人所授权使用的商标，构成了侵犯注册商标专用权的行为。根据相关法律规定，荔波县市场监督管理局对程氏珠宝商行作出“责令当事人停止侵权行为，罚款人民币贰拾柒万零陆佰捌拾肆元（￥270684.00元）整”的行政处罚。一审原告诉称：程氏珠宝商行不服，起诉请求判令依法撤销被告荔波县市场监督管理局作出的荔市监处字【2021】11号《行政处罚决定书》，案件受理费等由荔波县市场监督管理局承担。一审审理查明：一审经审理查明，周六福珠宝股份有限公司系第7519198号和第13062591号注册商标的商标权人，两个商标注册有效期限分别至2031年2月27日、2026年3月6日，核定使用商品类别均为第14类链（首饰）、项链（首饰）、戒指（首饰）、手表等珠宝首饰类商品。香港周六福珠宝金行国际集团有限公司系第27903713号“”注册商标的商标权人，有效期限至2028年11月13日，核定使用商品类别为第14类链（首饰）、项链（首饰）、戒指（首饰）、手表等珠宝首饰类商品。香港周六福珠宝金行国际集团有限公司系第33044741号“”注册商标的商标权人，有效期限至2029年5月6日，核定使用服务类别为第35类广告、商业管理辅助、替他人推销等。刘宇明系第45065473号注册商标的商标权人，有效期限2030年11月13日，核定使用商品类别为第14类链（首饰）、珠宝首饰、戒指（首饰）、手表等珠宝首饰类商品。国家版权局国作登字-2020-F-01077764号《作品登记证书》显示：“”著作权人为香港周六福珠宝金行国际集团有限公司，作品类别为美术作品，创作完成日期为2020年3月5日，登记时间为2020年7月22日。程氏珠宝商行系香港周六福珠宝金行国际集团有限公司旗下品牌加盟店，其店铺门头、经营场所形象墙、广告灯箱及产品标签等处使用了“”、“”、“”标识。2021年3月4日，荔波县市场监督管理局收到周六福珠宝股份有限公司投诉材料，周六福珠宝股份有限公司就原告程氏珠宝商行向荔波县市场监督管理局提出投诉，主张程氏珠宝商行未经其许可擅自在所开设的珠宝首饰店的店面招牌、广告牌、首饰盒（袋）处使用和投诉人注册商标相同或近似的标识，其行为构成商标侵权，要求对其违法行为进行查处。2021年3月5日，荔波县市场监督管理局对程氏珠宝商行立案调查，2021年3月5日、2021年3月9日、2021年3月12日荔波县市场监督管理局对程氏珠宝商行进行现场调查，2021年5月18日，荔波县市场监督管理局向程氏珠宝商行送达荔市监听告字（2021）11号《行政处罚听证告知书》，告知程氏珠宝商行有行使陈述、申辩权、可要求举行听证权。2021年5月21日，程氏珠宝商行向荔波县市场监督管理局提交书面陈述意见，主张投诉人的投诉理由不成立，请求荔波县市场监督管理局对投诉人的投诉不予立案或中止查处。2021年6月18日，荔波县市场监督管理局作出荔市监处字【2021】11号《行政处罚决定书》并于2021年6月22日直接送达程氏珠宝商行。荔波县市场监督管理局认为原告在其经营的金银珠宝首饰店的店面招牌、店面形象墙、灯箱、首饰展示柜，以及招聘广告、户外广告等处使用“”、“”、“”三种组合标识，明显突出使用“香港周六福珠宝金行”字样，其中“香港”、“珠宝金行”字样是指地区及经营类别，“国际”、“集团”、“有限公司”均为通用名称，显著性较弱，但“周六福”字样对于当事人所从事的经营活动在“”、“”、“”标识中为显著识别部分，与投诉人注册的第13062591号商标，以及第7519198号注册商标的显著部分“周六福”三字相同，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与投诉人注册商标的商品有特定的联系，与投诉人注册的第7519198号、第13062591号注册商标近似，而当事人使用的标识，并非为授权人所授权使用的商标，构成了侵犯注册商标专用权的行为，根据相关法律规定，荔波县市场监督管理局对程氏珠宝商行作出“责令当事人停止侵权行为，罚款人民币贰拾柒万零陆佰捌拾肆元（Y270684.00元）整”的行政处罚。2021年7月6日，荔波县市场监督管理局向程氏珠宝商行送达荔市监罚催（2021）1号行政处罚决定履行催告书，2021年8月24日，荔波县市场监督管理局向程氏珠宝商行送达荔市监罚催（2021）2号行政处罚决定履行催告书。2021年8月24日，原告程氏珠宝商行向被告荔波县市场监督管理局提交《暂缓缴纳罚款申请书》，以将向人民法院提起诉讼为由，申请暂缓缴纳罚款。此后，原告不服，遂向一审法院起诉，提出如前诉请。一审本院认为：一审法院认为，本案各方当事人对荔波县市场监督管理局负有案涉行政行为的职责及行政处罚程序的合法性无异议，结合本案查明的事实，一审法院对荔波县市场监督管理局作出被诉行政行为的行政主体资格及行政行为程序的合法性予以确认。本案各方当事人、相关权利人持有的注册商标、著作权事实清楚，本案各方当事人争议的焦点在于荔波县市场监督管理局认定程氏珠宝商行存在商标侵权行为的理由是否充分。一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”的规定，案外人周六福公司作为第7519198号“”、第13062591号“”注册商标的权利人，且上述商标在有效保护期内，其享有上述商标在核定使用范围内的专用权，依法应受保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”本案中，荔波县市场监督管理局认为程氏珠宝商行使用的“”、“”、“”标识侵犯了周六福珠宝股份有限公司的商标专用权。原告使用的“”、“”、“”标识与周六福珠宝股份有限公司所有的第7519198号“”、第13062591号“”注册商标进行比对如下：“”、“”、“”标识是“”、“”标识的组合，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“商标法第五十七条第（一）（二）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”、第十条“人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”之规定，在对商标进行比对时，既要对商标的整体性进行比对，也要对将商标主要部分进行隔离比对。本案中，原告未提供证据证明第45065473号“”注册商标更具有识别度和更高的知名度，也未提供证据证明上述商标和标识形成的组合图形具有较高的知名度和显著性。在相关公众通过上述标识识别商品来源时，起到明显作用的是上述组合中的文字，而非图形。上述标识的文字为“香港周六福珠宝金行国际集团有限公司”，其中“香港周六福珠宝金行”与“国际集团有限公司”分为上下两排，“香港周六福珠宝金行”排在上排，字体较大，较为显著，且“香港”是地区名称，“珠宝”、“金行”、“国际集团”、“有限公司”均为通用名称，由此，上述被控侵权的标识中能够起到识别商品来源的显著部分是其中的“周六福”文字，相关公众在通过被控侵权标识识别商品来源时，视觉注意力一般首先注意到的也是具有识别作用的“周六福”文字，其与周六福珠宝股份有限公司第7519198号“”、第13062591号“”注册商标中的中文文字部分在读音、字形、含义上均相同，故被控的“”、“”、“”标识与周六福珠宝股份有限公司第7519198号“”、第13062591号“”注册商标构成近似。程氏珠宝商行的经营范围为金银、珠宝、首饰零售等，其店铺销售的珠宝首饰在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面与周六福珠宝股份有限公司注册商标核定使用的商品相同，且程氏珠宝商行无证据证明被诉侵权标识具有较高的市场知名度，因此，对于普通消费者的一般注意力而言，程氏珠宝商行在其经营场所及商品销售中多处使用被诉侵权标识，容易使相关公众造成混淆误认。故程氏珠宝商行使用涉案被诉侵权标识构成对周六福珠宝股份有限公司注册商标专用权的侵害。对于程氏珠宝商行认为被诉侵权标识指代的是“香港周六福珠宝金行国际集团有限公司”企业名称，不属于商标性使用。一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”之规定，程氏珠宝商行在店铺招牌、店面形象墙、店面广告、首饰袋等使用被诉侵权标识，具有识别商品来源的作用，且根据程氏珠宝商行提交的证据，案外人香港周六福珠宝金行国际集团有限公司授权原告使用的是第27903713号“”和第33044741号“”注册商标，以及国作登字-2020-F-01077764的《作品登记证书》载明的“”作品，而非授权人的企业名称，故程氏珠宝商行在店铺招牌、店面形象墙、店面广告、首饰袋等处使用被诉侵权标识的行为应认定为商标性使用行为，而非作为企业名称使用。对于程氏珠宝商行认为使用被诉侵权标识得到了授权人授权，程氏珠宝商行系合法使用被授权的标识。一审法院认为，首先，经查，案外人香港周六福珠宝金行国际集团有限公司取得第27903713号“”和第33044741号“”注册商标，案外人刘宇明取得第45065473号“”注册商标，上述商标的权利人授权原告使用上述商标。案外人授权程氏珠宝商行使用的第27903713号“”、第33044741号“”注册商标与原告使用的“”、“”“”标识均不相同，故程氏珠宝商行并没有规范使用被授权的商标。其次，程氏珠宝商行使用国作登字-2020-F-01077764的《作品登记证书》载明的“”作品，该作品系著作权范畴，其与商标权的权利基础、保护范围等均有所不同，且我国著作权登记采取自愿登记原则，登记机构不会对作品的独创性和权利人进行实质性审查。程氏珠宝商行在本案中使用“”标识是用于识别商品来源，作为商标性使用，应适用商标法进行规制。综上，原告的主张不能成立，被告荔波县市场监督管理局履行行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，一审法院对原告的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告荔波县程氏珠宝商行二店的诉讼请求。案件受理费50.00元，由荔波县程氏珠宝商行二店负担。一审宣判后，上诉人程氏珠宝商行不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，并改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人所使用的标识不构成对案外人周六福珠宝股份有限公司商标权的侵害。（一）被诉标识作为企业名称使用，不侵犯周六福珠宝股份有限公司的商标权。（二）上诉人合法取得商标权人的许可授权，属于合理合法使用，不构成商标侵权。（三）上诉人使用的商标与“”“”不相同也不近似。（四）案外人周六福珠宝股份有限公司对“周”“六”“福”三个字并不享有专有权、垄断权。（五）商标本身在第十四类商品即黄金钻石珠宝等贵重商品的作用很弱。二、被上诉人作出的荔市监处字【2021】11号《行政处罚决定书》事实不清，据此作出的行政处罚错误。上诉人使用的商标正处于“撤销/无效宣告申请审查”中，商标权利不稳定，被上诉人以商标混淆为由作出行政处罚缺乏事实依据。被上诉人也未提出证据证明上诉人使用的商标与周六福珠宝股份有限公司的商标容易造成消费者混淆。三、被上诉人作出的荔市监处字【2021】11号《行政处罚决定书》适用法律错误。本案属于商标的不规范使用，应适用《中华人民共和国商标法》第四十九条之规定，由地方工商行政管理部门责令限期改正。荔市监处字【2021】11号《行政处罚决定书》载明上诉人“初次违法，且开业经营时间不长，尚未发生危害后果”。应根据《行政处罚法》第二十七条第二款之规定，不予行政处罚。荔波县市场监督管理局作出的荔市监处字【2021】11号《行政处罚决定书》对上诉人苛以很重的行政处罚。被上诉人荔波县市场监督管理局在二审法定期限内未发表答辩意见。双方当事人一审提交的证据均已随案移送本院，本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院予以确认。根据上述有效证据，本院对一审法院查明的事实亦予以确认。本院另查明:根据荔波县市场监督管理局一审提供的销售单据，程氏珠宝商行的经营额应为82661元。本院认为，一审法院确认荔波县市场监督管理局作出被诉行政行为具有行政主体资格及确认行政行为程序的合法性并无不当，本院对此予以确认。本院对各方当事人不持异议部分的合法性亦予确认，不再赘述。根据本案实际情况，本案的主要争议焦点为：荔波县市场监督管理局作出的荔市监处字【2021】11号《行政处罚决定书》认定事实是否清楚、适用法律是否正确、确定的处罚金额是否适当。一、关于被诉处罚决定认定事实是否清楚本院认为，本案中各方对被诉处罚决定认定的事实争议主要集中在程氏珠宝商行使用案涉商标的行为是否侵犯案外人周六福珠宝股份有限公司的注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”的规定，本案中周六福珠宝股份有限公司作为第7519198号“”、第13062591号“”注册商标的权利人，在上述商标有效保护期内，周六福珠宝股份有限公司享有上述商标在核定使用范围内的专用权，依法应受保护。程氏珠宝商行使用的“”、“”“”标识，显示的文字为“香港周六福珠宝金行国际集团有限公司”，其中“香港周六福珠宝金行”与“国际集团有限公司”分为上下两排，“香港周六福珠宝金行”排在上排，字体较大，较为显著，且“香港”是地区名称，“珠宝”、“金行”指经营类别，“国际集团”、“有限公司”指企业组织形式，由此，上述标识中能够起到识别商品来源的显著部分是其中的“周六福”文字，起着识别商品来源作用，其与周六福珠宝股份有限公司第7519198号“”、第13062591号“”注册商标中的中文文字部分在读音、字形、含义上均相同，故程氏珠宝商行使用的“”、“”、“”、标识与周六福珠宝股份有限公司第7519198号“”、第13062591号“”注册商标构成近似。且程氏珠宝商行销售的珠宝首饰在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面与周六福珠宝股份有限公司注册商标核定使用的商品相同，程氏珠宝商行亦无证据证明其使用的标识具有较高的市场知名度，就普通消费者的一般注意力而言，程氏珠宝商行在其经营场所及商品销售中使用的标识，容易使相关公众造成混淆误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”之规定，程氏珠宝商行使用的“”、“”、“”标识侵犯了周六福珠宝股份有限公司第7519198号“”、第13062591号“”注册商标专用权。关于程氏珠宝商行上诉所称案涉标识系作为企业名称使用及取得了商标权人许可授权的理由，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”之规定，程氏珠宝商行在店面招牌、广告牌、首饰盒（袋）处等使用案涉标识，具有识别商品来源的作用，且案外人香港周六福珠宝金行国际集团有限公司授权程氏珠宝商行使用的是第27903713号“”和第33044741号“”注册商标，以及国作登字-2020-F-01077764的《作品登记证书》载明的“”作品，而非授权人的企业名称，故程氏珠宝商行在店铺招牌、店面形象墙、店面广告、首饰袋等处使用被诉侵权标识的行为应认定为商标性使用行为，而非作为企业名称使用。案外人香港周六福珠宝金行国际集团有限公司取得第27903713号“”和第33044741号“”注册商标，案外人刘宇明取得第45065473号“”注册商标，上述商标的权利人授权程氏珠宝商行使用上述商标，与程氏珠宝商行实际使用的“”、“”、“”标识均不相同。故程氏珠宝商行的该上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于被诉处罚决定适用法律是否正确本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”本案中，程氏珠宝商行使用的“”、“”、“”标识侵犯了周六福珠宝股份有限公司第7519198号“”、第13062591号“”注册商标专用权。据此，荔波县市场监督管理局作出的行政处罚决定并不违反上述法律的规定。关于程氏珠宝商行上诉称应适用《中华人民共和国商标法》第四十九条“商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标”之规定，本案商标使用行为不规范，处罚方式应为责令限期改正。本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十九条针对的是对商标注册人使用商标不规范的行为，与本案中程氏珠宝商行侵犯他人注册商标权系两个不同性质的行为，《中华人民共和国商标法》第四十九条并不适用于本案的行政处罚。三、关于被诉处罚决定罚款数额是否适当的问题本院认为，行政处罚行为应当遵循比例原则，该原则要求行政主体实施行政处罚行为时，违法行为轻重程度应与处罚幅度相适应。依照《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”、第三十三条第一款“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”之规定，加上荔波县市场监督管理局在《行政处罚决定书》中载明的“案发后，当事人及其相关人员主动配合执法人员对案件的调查取证工作。初次违法，且开业经营时间不长，尚未发生危害后果”事实，综合考虑程氏珠宝商行所使用的侵权注册商标标识对其所售商品价值贡献程度及当前疫情对个体经济发展的影响，以及未标注商标标识、珠宝首饰本身价值的贵重程度，结合程氏珠宝商行实际经营额为82661元等因素。本院认为荔市监处字（2021）11号《行政处罚决定书》确定的赔偿金额与涉案情节不相符，有违行政处罚比例原则，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外”之规定，本院依法对荔波县市场监督管理局作出的荔市监处字【2021】11号《行政处罚决定书》的罚款数额予以变更，变更罚款金额为人民币2万元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第六十条第二款，《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款、第三十三条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条、第八十九条第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2021）黔03行初431号行政判决；二、维持荔波县市场监督管理局作出的荔市监处字【2021】11号《行政处罚决定书》中“责令当事人停止侵权行为”的决定；三、变更荔波县市场监督管理局作出的荔市监处字【2021】11号《行政处罚决定书》中的罚款决定为：罚款人民币贰万元（￥20000.00元）整。一、二审案件受理费各50元，均由荔波县程氏珠宝商行二店负担。本判决为终审判决。来源：知产宝◆【IP控控判例汇编（第一集）】：最高法院指导性案例汇总（商标、不正当竞争、专利）◆【IP控控判例汇编（第二集）】：其他法院判例◆【IP控控判例汇编（第三集）】2017年知识产权典型案例汇编（中国十大+50个典型+各地十大）◆【IP控控判例汇编（第四集）】：IP控控2019年判例汇编◆【IP控控判例汇编（第五集）】：2019年中国法院10大知识产权案件+50件典型案例合辑【附判决书链接】◆【IP控控判例汇编（第六集）】：最高法院知识产权法庭2019年40个裁判规则及判决书链接◆

一、拜耳公司请求拜耳公司认为，恒生公司在网站和展会上许诺销售的侵权产品，至少落入本专利权利要求1、2和6的保护范围，构成专利侵权，请求：1.责令恒生公司立即停止侵犯拜耳公司专利权的许诺销售行为；2.责令恒生公司立即删除其官方网站上关于侵权产品的宣传内容。二、裁判结果南京市知识产权局：恒生公司的侵权行为成立，责令恒生公司立即删除其官方网站上关于利伐沙班原料药及利伐沙班片的宣传信息，停止许诺销售利伐沙班原料药及利伐沙班片。一审法院（南京中院）：驳回南京恒生制药有限公司的诉讼请求。二审法院（最高法知产庭）：驳回上诉，维持原判。三、裁判理由一审法院（南京中院）：1.恒生公司的行为构成许诺销售法律规定“许诺销售”的目的是为了让权利人有权禁止他人实施销售前的推销或促销行为，所以只要被诉侵权行为符合以下四个要件的，专利权人即可行使停止侵害请求权，从而使侵权行为遏制在最初未实际发生损害的状态。1.行为人作出了销售专利产品的意思表示，该意思表示有为他人所获取或者知晓的可能性；2.该意思表示发生在专利权保护的地域范围内；3.许诺销售期在法律规定的专利有效期内；4.未经专利权人许可。“第十八届世界制药原料药中国展”的参展方虽然是生命能公司，但从展会宣传资料和名片上印制的信息，展板上恒生公司的注册商标，以及该两家公司的关联关系来看，应认定恒生公司在该展会上共同实施了展销行为。恒生公司在其官方网站上展示“RivaroxabanTablets”（利伐沙班片）“RivaroxabanAPI”（利伐沙班原料药）的位置在“产品中心”栏目，在展会展板上也将涉案产品与其他多款产品共同展示，且恒生公司已设计出利伐沙班片产品的外包装，包括包装盒和包装瓶，在包装盒图片上清楚地标注有产品规格、注册商标及生产厂家信息。从恒生公司上述行为方式来看，其已经明确地作出了销售涉案产品的意思表示。至于恒生公司是否具备生产、销售本专利产品的相应资质和生产能力，以及是否具有实际可供销售的产品，都不是认定许诺销售的必要条件，不能改变恒生公司的行为性质。相关参展人员以及浏览恒生公司网站的社会公众均可获取、知晓恒生公司销售涉案产品的意思表示，而恒生公司的行为未经专利权人许可，发生在本专利保护期内，故构成专利侵权。虽然恒生公司标注有涉案产品的原研公司、原研药商品名以及《美国联邦法规》的相关规定，但并不能因此使其侵权行为免责，否则可能导致专利法的许诺销售制度被架空。综上，恒生公司认为其行为不构成许诺销售的诉讼理由，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。2.恒生公司的行为不属于专利法第六十九条第五项规定之情形专利法第六十九条第五项规定，为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵犯专利权的行为。药品具有公共利益属性，该规定的立法目的是克服专利保护期限届满之后才对仿制药品和医疗器械上市进行审批所带来的时间延迟。法律通过调整和维持医药专利权人、医药制品仿制企业和社会公众之间的利益平衡，使公众在医药专利保护期限届满后就能及时获得价格较为低廉的仿制药品，以满足公众健康需要。但同时需要强调的是，药品专利制度既激励药品研发，又鼓励许可使用保障药品的可及性，如果专利权人的正当权益易遭受侵害，打破了专利药企与仿制药企的利益平衡，会对药品领域中专利权人的公平竞争与信任基础造成破坏，最终损害公共健康利益。所以专利法对于例外情形进行了严格限制，不应对该规定作扩大理解。一审法院对恒生公司主张其宣传展示涉案产品对象为仿制药申报企业，其行为属于上述规定不视为侵犯专利权情形的主张不予采信，理由如下：首先，从主体方面来看，医药行政审批侵权例外抗辩主体既包括仿制药企，也包括为前者提供试验帮助的第三方，本案中恒生公司自称其属于后者，但恒生公司网站宣传、展板展示的对象显然不仅限于为获得行政审批的仿制药企，而且恒生公司也未提交证据证明其与仿制药申报企业接洽、合作的相关情况。其次，从行为目的来看，医药行政审批的侵权例外的行为应仅限于“行政审批”目的，而恒生公司宣传、展示涉案产品的方式、位置与其他正在销售的产品相同，即便恒生公司标注了原研公司和《美国联邦法规》，也无法得出其行为仅为了帮助仿制药企获得行政审批的结论。再次，从行为方式来看，从法条中“专门为其”的措辞可推知，对辅助仿制行为的侵权例外范围应严格限定，仅限于“制造、进口”专利药品或专利医疗器械，而不包括许诺销售行为。本案中，恒生公司在官方网站及展会展板上宣传、展示涉案产品，既非“制造”行为，亦非“进口”行为，不属于法律规定的例外情形。最后，从行为结果来看，在行政审批阶段，仿制药企并无法确定其申报的药品一定能够获得生产和上市的批准，如果其提前实施了广告宣传，可能会误导消费者和相关公众，所以法律规定的例外情形并不包括“许诺销售”，而作为辅助仿制行为的第三方实施的“许诺销售”，亦不属于专利法第六十九条第五项规定之情形。综上，恒生公司要求撤销被诉裁决，并认定恒生公司的行为未侵犯本专利权的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。二审法院（最高法知产庭）：1.被诉裁决的程序合法恒生公司上诉认为，在拜耳公司已经放弃本专利原权利要求1的情况下，被诉裁决仍以授权公告的权利要求1、2、6作为权利基础进行审查，没有中止处理，没有对恒生公司提交的证据充分论证，存在程序违法。经审查，首先，根据第46047号无效宣告请求审查决定的记载，恒生公司于2020年5月13日收到国家知识产权局转交的拜耳公司修改权利要求书的文件，次日南京市知识产权局进行了口审程序，在口审笔录中并未记载恒生公司提出过拜耳公司已经删除本专利原权利要求1的事实。本案二审中，恒生公司也未提交证据证明被诉裁决作出前，其向南京市知识产权局告知过拜耳公司在无效宣告请求审查程序中放弃了原权利要求1。被诉裁决早于本专利无效宣告请求审查决定的作出时间，其以本专利授权公告的权利要求作为审查基础进行侵权判定，于法有据，并不存在程序违法的事实。其次，恒生公司以针对本专利权提出无效宣告请求被受理为由，申请南京市知识产权局对本案中止处理。南京市知识产权局根据《中华人民共和国专利法实施细则》第八十二条的规定，结合本案具体情况，对该申请作出不中止处理，亦不存在程序违法的情形。最后，在被诉裁决作出前，恒生公司已经在口审程序中就其提交的证据充分发表了意见，被诉裁决对此进行了回应，一审法院在审理过程中也进行了质证认证，不存在恒生公司上诉所称其提交的证据未予充分论证的事实。被诉裁决并不存在程序违法的情形。2.被诉裁决认定恒生公司实施了许诺销售行为正确根据专利法第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。恒生公司上诉主张涉案产品并未处于可以销售的状态，其没有对涉案产品标注价格和供货量，其行为属于定向投送，其宣传涉案产品的目的不是销售，没有销售涉案产品的意思表示，因此不构成许诺销售侵权行为。对此，本院认为，首先，恒生公司对于许诺销售侵权行为的法律理解存在错误。第一，许诺销售行为既可以针对特定对象，又可以针对不特定对象。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十八条的规定，专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。将产品通过陈列或演示、列入销售征订单、列入推销广告或者以任何口头、书面或其他方式向特定或不特定对象明确表示销售意愿的行为即构成许诺销售。许诺销售既可以面向特定对象，也可以面向不特定对象，针对特定对象作出销售商品意思表示的定向投送亦属于许诺销售。第二，许诺销售行为既可以是提出要约，也可以是提出要约邀请。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十九条的规定，产品买卖合同依法成立的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售。许诺销售行为的目的指向销售行为，是一种法定的、独立的侵权行为方式，其民事责任承担不以销售是否实际发生为前提。许诺销售在性质上系销售者的单方意思表示，并非以产品处于能够销售的状态为基础，只要存在明确表示销售意愿的行为即可认定为许诺销售。当双方达成合意时，即不再属于许诺销售的范畴，而是属于销售。因此，当销售产品的意思表示内容明确、具体时，即可认定存在许诺销售行为。缺少有关价格、供货量以及产品批号等关于合同成立的条款，并不影响对许诺销售行为的认定。其次，恒生公司销售涉案产品的意思表示明确、具体，其关于并无销售涉案产品意思表示的上诉主张与事实不符。第一，根据审理查明的事实，恒生公司在其官网“外销产品（制剂产品）”“外销产品（原料药产品）”栏目分别展示“利伐沙班片RivaroxabanTablets”“利伐沙班RivaroxabanAPI”，在其官网“产品中心”栏目展示“利伐沙班片RivaroxabanTablets”，产品包装上印制标注恒生公司注册商标。恒生公司和生命能公司参加“第十八届世界制药原料药中国展”，展板上有恒生公司和生命能公司的注册商标，展示有“RivaroxabanAPI”（利伐沙班原料药）并配有包装瓶图片，展示有“RivaroxabanTablets”（利伐沙班片）并配有包装盒及包装瓶图片，标注产品规格为10mg。根据《中华人民共和国商标法》的规定，商标作为区别商品和服务来源的重要标志，商标使用人对其使用商标的商品质量负责。恒生公司将其公司的注册商标使用在涉案产品的包装盒上，其使用商标的行为本身明确指示了商品的来源为恒生公司。从恒生公司对商标的使用目的可知，其通过使用商标，使他人了解涉案产品来源于恒生公司。对于浏览恒生公司官网以及参加展会的不特定对象而言，恒生公司通过在官网、展会上展示印有其注册商标的涉案产品图片等行为，传递了销售涉案产品的信息，其销售涉案产品的意思表示是明确、具体的。第二，本案没有证据证明恒生公司的宣传行为针对的是特定对象，且如上所述，针对特定对象作出销售意思表示的定向投送亦属于许诺销售。恒生公司在网站和展会上宣传展示的涉案产品面向不特定对象，虽然不具备合同的必备条款，仍属于许诺销售行为。恒生公司是否有实际的销售行为，销售行为是否违反了药品管理的法律规定，均不影响其构成许诺销售侵权行为的事实。至于恒生公司在其官网展示的“利伐沙班片”下方标注了原研药公司及原研商品，在展会展板下方标注“根据《美国联邦法规》（CFR）第35篇第271（e）（1）小节的规定，受专利法保护的产品可用于研究和开发用途”的行为，属于针对涉案产品所进行的说明，其实质是服务于通过恒生公司许诺销售了解到涉案产品的他人购买该产品，同样不影响其构成许诺销售侵权行为的事实。综上，恒生公司未经专利权人拜耳公司的许可，通过网站、展会向不特定对象作出销售涉案产品的意思表示，且涉案产品落入本专利权保护范围，被诉裁决和一审判决关于恒生公司实施了许诺销售侵权行为的事实认定以及法律适用正确，本院予以维持。3.恒生公司的行为不属于专利法第六十九条第五项规定的例外情形根据专利法第六十九条第五项规定，为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵犯专利权。恒生公司上诉主张涉案行为属于专利法第六十九条第五项规定的药品和医疗器械行政审批例外情形，依法不构成侵权行为。对此，本院认为，我国法律对药品和医疗器械规定了严格的行政审批制度，生产厂商为了获得行政审批需要的数据和其他信息，需要进行长时间的大量研究、分析和临床实验等活动。为了在专利权保护期届满后及时推出仿制药品和医疗器械，保障社会公众及时获得价格低廉的药品和医疗器械，同时避免客观上延长专利权的保护期限，2008年修正的专利法在第六十九条第五项增加了关于仿制药品和医疗器械不视为侵犯专利权的规定。根据该项规定，为提供行政审批所需要的信息，在专利保护期内制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的行为以及在专利保护期内专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的行为，不视为侵犯专利权。专利法的立法目的是为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。合法的专利权利保护是原则，法定不侵权的规定是例外。因此，在适用专利法第六十九条第五项时应当进行严格解释而非宽泛解释，依法从抗辩主体及其具体行为等方面进行分析认定。首先，关于药品和医疗器械行政审批例外条款的抗辩主体及其条件。药品和医疗器械行政审批例外条款包含两种类型的主体，一是为了获得仿制药品和医疗器械行政审批所需要的信息而实施专利的行为人，二是为该行为人专门实施专利的行为人。前一主体系为自己申请行政审批，后一主体系为帮助前一主体申请行政审批，后一主体以药品和医疗器械行政审批例外为由提出抗辩时，应以前一主体的实际存在为前提和条件。恒生公司称其在官网和展会宣传涉案产品，受众对象是准备申请注册利伐沙班产品的企业，据此主张其属于合法的抗辩主体。经审查，恒生公司没有提交存在某个生产利伐沙班药品的行政审批申请人的证据。恒生公司客观上通过官网和展会宣传作出了向不特定对象销售涉案产品的意思表示，没有事实表明其仅向准备申请注册利伐沙班产品的特定企业进行了宣传。恒生公司自己也非申请利伐沙班药品需要进行行政审批的主体。因此恒生公司不符合药品和医疗器械行政审批例外抗辩的主体条件。其次，关于药品和医疗器械行政审批例外的行为范围。药品和医疗器械行政审批例外条款所调整的行为是，为提供行政审批所需要的信息，为自己申请行政审批而实施“制造、使用、进口”行为，以及专门为前一主体申请行政审批而实施“制造、进口”行为，均不包括许诺销售行为。本案中，恒生公司实施的行为是向不特定对象许诺销售涉案产品，系以销售为目的而非以获取行政审批所需的信息为目的，超出了药品和医疗器械行政审批例外所规定的后一主体可以实施的“制造、进口”行为范围。恒生公司以如果不通过涉案宣传行为，就无法了解到有开发利伐沙班仿制药计划的企业的辩解，既与法律明文规定不符，又实际上不合法地压缩了专利权人在专利保护期内的合法利益空间。在药品专利权存续期间，未经许可实施不属于药品和医疗器械行政审批例外情形的许诺销售行为，可能导致不特定对象推迟向专利权人购买专利产品等后果，实质上削弱对专利权人合法权益的保护。被诉裁决和一审判决认定恒生公司的许诺销售行为不属于药品和医疗器械行政审批例外规定的侵权行为例外，本院予以维持。一审案号：（2020）苏01行初261号【2022年50个典型（46）】一审合议庭：卢山、谢慧岚、柯胥宁一审裁判日期：2021.2.1二审案号：（2021）最高法知行终451号二审合议庭：罗霞、邓卓、雷艳珍二审裁判日期：2022.6.22判决书正文南京恒生制药有限公司、中华人民共和国江苏省南京市知识产权局等专利行政管理（专利）行政二审行政判决书中华人民共和国最高人民法院行政判决书（2021）最高法知行终451号上诉人（一审原告）：南京恒生制药有限公司。住所地：中华人民共和国江苏省南京市溧水经济开发区机场路18号。法定代表人：吕勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：李红团，北京三聚阳光知识产权代理有限公司专利代理师。委托诉讼代理人：苗文俊，北京易聚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中华人民共和国江苏省南京市知识产权局。住所地：中华人民共和国江苏省南京市玄武区珠江路696号。法定代表人：时新峰，该局局长。委托诉讼代理人：孙敏俊，该局工作人员。委托诉讼代理人：汪旭东，南京知识律师事务所律师。一审第三人：拜耳知识产权有限责任公司（BayerIntellectualPropertyGmbH）。住所地：德意志联邦共和国莱茵河畔蒙海姆，阿尔弗雷德-诺贝尔街10号。代表人：多利安·伊姆莱（ImmlerDorian），该公司专利负责人。代表人：弗兰克·迈克斯纳（MeixnerFrank），该公司商标负责人。委托诉讼代理人：唐铁军，北京市万慧达律师事务所专利代理师。委托诉讼代理人：王宇明，北京市万慧达律师事务所律师。上诉人南京恒生制药有限公司（以下简称恒生公司）与被上诉人中华人民共和国江苏省南京市知识产权局（以下简称南京市知识产权局）及一审第三人拜耳知识产权有限责任公司（以下简称拜耳公司）专利行政裁决一案，涉及专利权人为拜耳公司、名称为“取代的噁唑烷酮和其在血液凝固领域中的应用”的发明专利（以下简称本专利）。针对拜耳公司就本专利提出的专利侵权纠纷处理请求，南京市知识产权局作出宁知（2019）纠字5号专利侵权纠纷案件行政裁决（以下简称被诉裁决），认定恒生公司的侵权行为成立，责令恒生公司立即删除其官方网站上关于利伐沙班原料药及利伐沙班片的宣传信息，停止许诺销售利伐沙班原料药及利伐沙班片；恒生公司不服，向中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼。一审法院于2021年2月1日作出（2020）苏01行初261号行政判决，判决驳回恒生公司的诉讼请求；恒生公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭，并于2022年3月16日询问当事人，上诉人恒生公司的委托诉讼代理人李红团、苗文俊，被上诉人南京市知识产权局的委托诉讼代理人孙敏俊、汪旭东，一审第三人拜耳公司的委托诉讼代理人唐铁军、王宇明到庭参加询问。本案现已审理终结。本案基本事实如下：（一）本专利权无效阶段进行修改及维持有效本专利系名称为“取代的噁唑烷酮和其在血液凝固领域中的应用”的发明专利，专利权人为拜耳公司，专利号为00818966.8，专利申请日为2000年12月11日，授权公告日为2006年7月5日。本专利权保护期现已届满。专利摘要记载：本发明涉及血液凝固领域。本发明涉及通式（I）新的噁唑烷酮衍生物、其制备方法及其作为生物活性物质用于制备预防和/或治疗疾病的药物的用途。本专利原有13项权利要求：1.通式（I）的化合物或其可药用盐、水合物或盐的水合物其中：R1为2-噻吩基，该基团在其5-位上被选自氯、溴、甲基和三氟甲基的基团取代，R2为D-A-：其中：基团“A”为亚苯基；基团“D”为饱和的5-或6-元杂环，其经过氨原子与“A”连接，其在连接的氨原子的邻位上具有羰基并且其中一个环碳单元可被选自S、N和0的杂原子替代；其中前面定义的基团“A”在所述与噁唑烷酮的连接点的间位上可任选被选自下列的基团一或二取代：氟、氯、硝基、氨基、三氟甲基、甲基和氰基，R3、R4、R5、R6、R7和R8为氢。2.具有下式结构的权利要求1的化合物或其可药用盐、水合物或盐的水合物3.制备按照权利要求1或2的取代的噁唑烷酮的方法，其中所述方法或者按照方法[A]使通式（II）的化合物其中基团R2、R3、R4、R5、R6和R7具有权利要求1中给出的含义，与通式（III）的羧酸反应其中基团R1具有权利要求1中给出的含义，或与前述定义的通式（III）的羧酸相应的酰卤或与相应的对称或混合酸酐在惰性溶剂中，任选在活化剂或偶联剂和／或碱存在下反应，生成通式（I）的化合物其中基团R1、R2、R3、R4、R5、R6、R7和R8具有权利要求1中给出的含义，或按照方法[B]使通式（IV）的化合物其中基团R1、R3、R4、R5、R6、R7和R8具有权利要求1中给出的含义，与合适的选择性氧化剂在惰性溶剂中反应转化成通式（V）的相应的环氧化物其中基团R1、R3、R4、R5、R6、R7和R8具有权利要求1中给出的含义，和在惰性溶剂中，任选在催化剂存在下通过与通式（VI）的胺反应R2-NH2（VI），其中基团R2具有权利要求1中给出的含义，首先制得通式（VII）的化合物其中基团R1、R2、R3、R4、R5、R6、R7和R8具有权利要求1中给出的含义，并且随后在惰性溶剂中在光气或光气等价物存在下环合成通式（I）的化合物其中基团R1、R2、R3、R4、R5、R6、R7和R8具有权利要求1中给出的含义。4.权利要求3的方法，其中所述通式（III）的羧酸相应的酰卤为酰氯。5.权利要求3的方法，其中所述光气等价物为羰基二咪唑。6.药物组合物，其中含有至少一种按照权利要求1或2的化合物与一种或多种可药用助剂或赋形剂。7.权利要求1或2的化合物用于制备预防和／或治疗血栓栓塞性疾病的药物或药物组合物的用途。8.权利要求7的用途，其中所述疾病选自心肌梗塞、心绞痛、血管成形术或主动脉冠状动脉分流术后的再阻塞和再狭窄、中风、短暂的局部缺血发作、周围动脉闭塞性疾病、肺栓塞或深部静脉血栓形成。9.按照权利要求1或2的化合物用于制备预防和／或治疗通过抑制因子Xa正性影响的疾病的药物或药物组合物的用途。10.按照权利要求1或2的化合物用于制备治疗弥散性血管内凝血的药物或药物组合物的用途。11.按照权利要求1或2的化合物用于制备抑制因子Xa的药物或药物组合物的用途。12.体外阻止血液凝固的方法，其特征在于加入按照权利要求1或2的化合物。13.在血液储存或含有因子Xa的生物样品中阻止凝固的方法，其特征在于加入按照权利要求1或2的化合物。2020年3月11日，恒生公司针对本专利权向中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）提起无效宣告请求。在无效宣告请求审查程序中，2020年7月31日，拜耳公司对本专利的权利要求进行了修改。修改后的权利要求为：1.具有下式结构的化合物或其可药用盐或水合物，2．药物组合物，其中含有至少一种按照权利要求1的化合物与一种或多种可药用助剂或赋形剂。3.权利要求1的化合物用于制备预防和/或治疗血栓栓塞性疾病的药物或药物组合物的用途。4.权利要求3的用途，其中所述疾病选自心肌梗塞、心绞痛、血管成形术或主动脉冠状动脉分流术后的再阻塞和再狭窄、中风、短暂的局部缺血发作、周图动脉闭塞性疾病、肺栓塞或深部静脉血栓形成。5.按照权利要求1的化合物用于制备预防和/或治疗通过抑制因子Xa正性影响的疾病的药物或药物组合物的用途。6.按照权利要求1的化合物用于制备治疗弥散性血管内凝血的药物或药物组合物的用途。7.按照权利要求1的化合物用于制备抑制因子Xa的药物或药物组合物的用途。8.体外阻止血液凝固的方法，其特征在于加入按照权利要求1的化合物。9.在血液储存或含有因子Xa的生物样品中阻止凝固的方法，其特征在于加入按照权利要求1的化合物。国家知识产权局作出第46047号无效宣告请求审查决定，决定在上述权利要求1-9的基础上，维持本专利权有效。（二）专利行政处理的事实和理由恒生公司成立于1995年12月27日，类型为有限责任公司，注册资本为3214.2858万元，经营范围为药品制造、销售、生物制品、药品、化工产品、中成药的研究开发、技术转让、咨询及技术服务等。案外人南京生命能科技开发有限公司（以下简称生命能公司）为其全资子公司。恒生公司在其官网（×××.com）“外销产品（制剂产品）”栏目显示有“利伐沙班片Rivaroxaban

一、裁判结果国知局：维持专利权有效。一审法院（北京知产）：1.撤销国家知识产权局作出的被诉决定；2.国家知识产权局针对长沙华美公司就本专利提出的无效宣告请求重新作出审查决定。二审法院（最高法知产庭）：1.撤销北京知识产权法院（2019）京73行初1801号行政判决；2.驳回长沙市华美医药科技有限公司的诉讼请求。二、二审法院裁判理由（最高法知产庭）关于现有技术是否整体上给出了技术启示：在创造性判断的三步法中，判断现有技术是否给出将区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示时，应当基于本领域技术人员的知识和能力，考察这种启示是否会使本领域技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术不存在这种技术启示，则发明是非显而易见的。而且，本领域技术人员从现有技术中可以获知的技术启示原则上应该是具体、明确的技术手段，而不是抽象的想法或者一般的研究方向。仅仅依据抽象的想法或者本领域的一般猜测，容易低估发明的创造性。因为那些表面上看似显而易见的发明事实上也可能具有创造性，因此，必须全面、谨慎、现实地评估，面对本专利所要解决的技术问题，本领域技术人员基于其所认知的全部现有技术，是否能够容易地得出本专利的技术方案。特别是在药学领域，已知化合物的用途发明专利是基于发现已知化合物的新性能，并利用新性能而作出的发明。已知化合物的用途发明专利的保护核心并不在于化合物本身，而在于化合物新性能的应用。对于已知化合物的药物用途发明专利，如果本领域技术人员对于已知化合物的药用用途或者效果没有“合理的成功预期”，即该药用用途或者效果不能从化合物本身的结构、组成、分子量、已知的物理化学性质以及该化合物的现有用途中显而易见地得出或者预见到，而是利用了该化合物新发现的性能，并且产生了有益的技术效果，超出了本领域技术人员的合理预期，则应该认为这种已知化合物的药用用途发明具备创造性。1.现有技术没有公开区别技术特征首先，关于证据2。证据2公开了使用脂肪酶催化拆分奥硝唑的方法获得了具有高对映体过量值的光学纯奥硝唑。根据证据2公开的内容，其虽然给出了拆分奥硝唑获得手性对映体以及检测奥硝唑手性对映体生物活性的明确指引，但没有公开奥硝唑手性对映体的活性数据，也没有提及奥硝唑的毒性问题，更未提及将左旋奥硝唑单独成药用于抗厌氧菌感染这一区别技术特征。证据2中关于“如果外消旋化合物的活性对映体可以被使用，其所需的剂量减半即可”只是作者对普遍意义上光学异构体之间活性关系的一种猜测，并没有明确指出或者启示奥硝唑的两种异构体的活性差异。其次，关于长沙华美公司一审提交的《手性药物——研究与应用》。根据上述证据记载的内容，手性药物的生物活性具有多种不同的情形：两种对映体的作用相同；两种对映体的作用相反；一种对映体具有药理活性，另一种活性弱或无活性；两种对映体具有不同的药理活性；一种对映体具有药理活性，另一种对映体具有毒性作用；对映体的作用互补性等。可见，本领域技术人员对拆分的左旋、右旋奥硝唑，不能合理预期其生物学活性或毒性，也并未明确提及将左旋奥硝唑单独成药用于抗厌氧菌感染这一区别技术特征。2.现有技术没有给出本领域技术人员足够的技术启示首先，即使在证据2的指引下，本领域技术人员着手对奥硝唑手性对映体的生物活性进行测定，当测量发现左、右旋奥硝唑的活性差异较大，甚至所述奥硝唑抗厌氧菌活性仅由一种对映体提供时，则可能选择有活性的对映体制备抗厌氧菌感染药物，从而实现药剂使用剂量减半的目的。但是，根据本专利的记载，左旋、右旋奥硝唑以及消旋奥硝唑的活性相当，据此可以佐证，本领域技术人员即使在测定证据2拆分获得的奥硝唑手性对映体活性时，也会获得相似的结论。反证12也佐证了左旋、右旋奥硝唑以及消旋奥硝唑的活性并无显著差异这一事实。在证据2初步设定的“如果外消旋化合物的活性对映体可以被使用，其所需的剂量减半即可”目标无法实现，且证据2也没有明示要对手性对映体的毒性进行进一步测定的情况下，本领域技术人员没有动机会对手性对映体的毒性作进一步研究和分析。特别是反证9译文摘要给出了相反的教导，证明左旋、右旋奥硝唑对大鼠精子的毒性相当，进一步说明本领域技术人员倾向于得出奥硝唑的两种光学异构体的毒性相当的预期。鉴于拆分手性对映体会增加成药成本，本领域技术人员对于左旋奥硝唑的毒性低的技术效果没有“合理的成功预期”，不会将拆分获得的左旋奥硝唑或右旋奥硝唑单独成药。其次，即便是重新审视证据1公开的内容，也不存在可以指引本领域技术人员从其他现有技术中获得本专利技术启示的线索。证据1系关于“奥硝唑的药理作用及临床应用”的综述文章。该文章客观总结、系统梳理了奥硝唑的药理作用、毒理学研究、药代动力学及临床应用现状。虽然提及了奥硝唑具有一定毒性，表现为“对大鼠精子的活动性有抑制作用”，但亦明确记载“奥硝唑的神经毒性是暂时现象，停药后很快消失。”而且，证据1特别指出奥硝唑正常用量比较安全，副作用轻微，口服和静脉注射其急性和亚急性毒性均较低。其临床疗效确切，适用人群广，依从性好，毒副作用低，有较好的应用前景。可见，本领域技术人员在阅读证据1公开的信息时，没有动机去改进现有技术、进一步降低奥硝唑的毒性。因此，证据1没有给出降低奥硝唑毒性的技术启示，当然更不会给出发现左旋奥硝唑具有毒性低的有益技术效果并将左旋奥硝唑单独成药的技术启示。3.研究方向对本专利技术启示认定的影响长沙华美公司主张，美国FDA指导文件和我国食品药品监督管理局均要求对含有手性因素的药物倾向于开发单一的对映体产品，对于外消旋的药物要提供立体异构体的详细生物活性和毒性学研究的数据，因此，将消旋奥硝唑拆分为单一异构体并研究其活性和毒性是必然的研究方向和研究方法。对此，本院认为，美国FDA指导文件和我国食品药品监督管理局的要求主要是一般性的要求和指引，涉及左旋奥硝唑这一单一对映体的药用用途发明的创造性判断时，应当结合上述文件及要求的时间、具体内容以及消旋奥硝唑的特点、特性、本领域技术人员的认知等因素，全面、综合考虑现有技术是否给出了具体、明确的指引。首先，奥硝唑并不属于美国FDA指导文件和我国药品审评中心要求的必须研究活性和毒性的手性对映体。美国FDA指导文件倡导在含有手性因素的新药开发时，倾向于开发单一的对映体产品，应在体外、体内系统比较异构体的主要药理活性。我国也日益重视手性药物的手性对映体的研究，在本专利申请日前，我国药品审评中心也提出手性药物应当加强原料的光学纯度控制，对于一类光学异构体药物，提供各光学异构体的药效及毒性试验材料，以便在质量标准中严格控制有毒性的异构体。根据前述文件及要求，在立体异构体新药开发时，两国均倡导加强对单一异构体的研究和分析。但是，在案证据显示，奥硝唑早在20世纪70年代就已问世，也已经作为四类新药在我国上市，因此，消旋奥硝唑并不属于拟开发的新药，其无需按照新药开发的要求提供单一手性对映体的药效及毒性试验。故对于消旋奥硝唑，本领域技术人员并不是必须研究左旋、右旋奥硝唑的药效及毒性。其次，基于奥硝唑的毒性特征，本领域技术人员缺乏改进的动机。美国FDA指导文件指出，并非所有的外消旋体均要对单一对映体进行毒理学评估，只有在出现了药理作用以外的非预期毒性作用等情形时，才必须对单一对映体分别进行毒性研究，以确定毒性的来源。如前所述，证据1公开了消旋奥硝唑临床疗效确切、用药安全、毒副作用低等特性，可见，消旋奥硝唑在临床使用剂量时并没有出现严重的毒副作用，按照美国FDA指导文件的指引，此种情况的消旋药物，并不属于必须要对单一手性对映体毒理进行分析的情况。再次，对光学异构体进行拆分使用并不是硝基咪唑类药物通常的改进方向。对于药物来说，其化学活性既体现为治疗活性，也体现为毒性/副作用。本领域技术人员想降低已知药物的毒性，可以通过改变化合物的结构，从而影响其化学性质和理化性质，通过制剂手段改变其给药途径和/或在体内代谢过程等多种研发思路。选择光学异构体仅仅是其中可能存在的一种思路。对于硝基咪唑类药物而言，南京圣和公司无效行政阶段提交的反证3、反证8等证据可以证明，硝基咪唑类药物的药效基团为分子结构中的硝基，硝基的还原不仅是药理作用产生的基础，也是毒性产生的主要原因。甲硝唑、替硝唑和奥硝唑在咪唑环上都有硝基而侧链不同，其药效和毒性相似但强弱有所不同。因此，基于硝基咪唑类药物已知的构效关系，本领域技术人员为了降低奥硝唑的毒性，通常的研发思路是对其咪唑环结构进行改造，尤其侧链上的改造，选择光学异构体进行拆分使用并不是此类药物通常的做法。而硝基咪唑类药物数十年发展历程也印证了这一思路。最后，对于药物用途专利而言，在判断创造性时，应当全面、综合考虑现有技术是否给出了具体、明确的指引。由于现有化合物数量巨大、活性/毒性差异又大，最终能成为药物的少之又少。本领域技术人员在缺乏具体、明确指引的情况下，通常没有动机对该化合物及化合物对映体进行相关研究。对于已经上市的消旋奥硝唑药物，判断本领域技术人员会不会或要不要对其手性对映体进行研究，会不会在研究手性对映体活性的同时，研究其毒性，需要结合现有技术的整体状况来判断。如果现有技术只是给出了本领域一般的研究方向或者存在相反的技术教导，并没有关于研究手性对映体的毒性明确、具体的技术启示，仅据此认定现有技术给出相应技术启示，容易产生后见之明的危险，低估发明的创造性。综上，本院认为，在本专利申请日前，本领域技术人员在证据1、证据2和本领域公知常识的教导下，并没有动机去研究左旋奥硝唑的毒性，并将其单独制药，本专利技术方案对本领域技术人员并非显而易见。国家知识产权局、南京圣和公司关于现有技术并未给出使用左旋奥硝唑降低消旋奥硝唑毒性技术启示的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院未遵守三步法的审查原则，没有从现有技术的整体上判断是否给出技术启示，该项认定有误，本院予以纠正。本专利权利要求1的技术方案相对于证据1、证据2及本领域公知常识的结合具备创造性。合议庭：朱理、傅蕾、张晓阳、邓卓、何隽裁判日期：2021.12.19判决书正文南京圣和药业股份有限公司、国家知识产权局等专利行政管理（专利）行政二审行政判决书中华人民共和国最高人民法院行政判决书（2020）最高法知行终475号上诉人（一审第三人、专利权人）：南京圣和药业股份有限公司。住所地：江苏省南京市南京经济技术开发区惠中路9号。法定代表人：王**，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：唐铁军，北京市万慧达律师事务所专利代理师。委托诉讼代理人：刘庆辉，北京安杰律师事务所律师。上诉人（一审被告）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，该局局长。委托诉讼代理人：陈晏晏，该局审查员。委托诉讼代理人：史晶，该局审查员。被上诉人（一审原告、无效宣告请求人）：长沙市华美医药科技有限公司。住所地：湖南省长沙市高新开发区谷园路109号像素大厦2423号。法定代表人：谢安云，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾迪，北京志霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：马博文，北京志霖律师事务所律师。上诉人南京圣和药业股份有限公司（以下简称南京圣和公司）、国家知识产权局与被上诉人长沙市华美医药科技有限公司（以下简称长沙华美公司）发明专利权无效行政纠纷一案，涉及专利权人为南京圣和公司、名称为“左旋奥硝唑在制备抗厌氧菌感染药物的应用”的发明专利（以下简称本专利）。针对长沙华美公司就本专利提出的无效宣告请求，国家知识产权局作出第38076号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定），维持本专利权有效；长沙华美公司不服，向北京知识产权法院提起诉讼。北京知识产权法院于2020年6月10日作出的（2019）京73行初1801号行政判决，判决：（一）撤销国家知识产权局作出的被诉决定；（二）国家知识产权局针对长沙华美公司就本专利提出的无效宣告请求重新作出审查决定。南京圣和公司、国家知识产权局不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，并于2021年1月11日、2021年4月25日公开开庭审理了本案。上诉人南京圣和公司的委托诉讼代理人唐铁军、刘庆辉，上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人陈晏晏、史晶，被上诉人长沙华美公司的委托诉讼代理人曾迪、马博文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案基本事实如下：本专利系名称为“左旋奥硝唑在制备抗厌氧菌感染药物的应用”的发明专利，专利权人为南京圣和公司，专利号为200510068……，专利申请日为2005年4月28日，授权公告日为2007年5月9日。作为本案审查基础的权利要求为：“1．左旋奥硝唑在制备抗厌氧菌感染药物中的用途。2．根据权利要求1所述的用途，其特征在于左旋奥硝唑制为适合临床使用的抗厌氧菌感染的药物制剂，包括口服制剂和静脉注射制剂。3．根据权利要求2所述的用途，其特征在于所述口服制剂为片剂或胶囊剂，其给药剂量为10-40mg/kg/天。4．根据权利要求3所述的用途，其特征在于所述给药剂量为20-30mg/kg/天。5．根据权利要求2所述的用途，其特征在于所述静脉注射制剂为氯化钠注射液、葡萄糖注射液、氯化钠-葡萄糖注射液、丙二醇注射液或甘露醇注射液，其给药剂量为5-40mg/kg/天。6．根据权利要求5所述的用途，其特征在于所述给药剂量为10-20mg/kg/天。7．一种抗厌氧菌感染药物制剂，其中主要含有左旋奥硝唑作为活性成分。8．根据权利要求7所述的药物制剂，其特征在于所述药物制剂为口服制剂或静脉注射制剂。9．根据权利要求8所述的药物制剂，其特征在于所述口服制剂为片剂或胶囊剂。10．根据权利要求8所述的药物制剂，其特征在于所述静脉注射制剂为氯化钠注射液、葡萄糖注射液、氯化钠-葡萄糖注射液、丙二醇注射液或甘露醇注射液。”2018年4月2日，长沙华美公司请求国家知识产权局宣告本专利权利要求全部无效。主要理由包括：（一）本专利说明书公开不充分，不符合2000年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十六条第三款的规定；（二）权利要求1-10得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定；（三）权利要求1-10不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。长沙华美公司提交了如下证据：证据1：“奥硝唑的药理作用及临床应用”，田怀平等，中国医院用药评价与分析，2002年，第2卷第5期，第303-304页，复印件；证据2：“Lipase-Catalyzedresolutionsofbothenantiomersofornidazoleandsecnidazole”,TianPing等，ChineseJournalofChemistry，2003年，第21期，第853-857页，复印件及其中文译文；证据3：《厌氧菌和微需氧菌感染与实验诊断》，赵虎编著，上海科学技术出版社，2005年1月第1版第1次印刷，封面、书名页、版权页、内容提要、目录、正文第1-4页、第11-13页、封底，复印件；证据4：《中药药理实验方法学》，李仪奎主编，上海科学技术出版社，1991年，封面、扉页、版权页、前言、作者、目录、第562页附录，复印件；证据5：《药物毒理学》，周立国主编，中国医药科技出版社，2003年8月第一版第一次印刷，封面、扉页、版权页、编写说明、前言、目录、正文第13-14页、第148-161页，复印件。针对长沙华美公司提出的无效宣告请求，专利权人南京圣和公司提交了如下证据：反证1：“国产替硝唑片剂的不良反应”，史宗道等，中国新药杂志，1999年，第8卷第2期，第114-115页，复印件；反证2：左奥硝唑氯化钠注射液说明书，2016年7月15日（最近一次修改日期），复印件；反证3：“Pharmacokineticsandpharmacodynamicsofthenitroimidazoleantimicrobials”,KennethC.Lamp等，Clinpharmacokinet，1999年5月，第36卷第5期，第353-373页，复印件及部分中文译文；反证4：“手性药物的发展”，何煦昌，中国医药工业杂志，1997年，第28卷第11期，第519-524页，复印件。其中，第522页中记载：“发达国家的药物审批部门，如美国的FDA认为手性药物以单一异构体的形式能更好地控制病情，简化剂量-效应的关系。虽然仍不排除以消旋体申请的药物，然而首先要分离对映体，分别进行药理和毒理的试验，否则对映体有可能作为50%的杂质对待而难以批准”；第523页中记载：“在研制手性新药时，选择消旋体或单一异构体有诸多因素需要考虑，除了化学、生物和技术因素之外，重要的是研究对映体之间药效学、药物动力学和毒理学的差异”。反证5：“硝基咪唑类药物的不良反应”，马传学等，江苏药学与临床研究，2005年，第13卷第1期，第41-43页，复印件；反证6：“硝基呋喃类和硝基咪唑类药物的研究进展”，傅国等，青岛大学医学院学报，2003年12月，第39卷第4期，复印件；反证7：Mechanismsofselectivetoxicityofmetronidazoleandothernitroimidazoledrugs,DavidIEdwards,Britishjournalofvenerealdiseases，1980年，第56卷第5期，复印件及其中文译文；反证8：“Grundlagenderchemotherapievontrichomoniasisundamoebiasismitornidazol”,VonR.Richle等，Arzneimittelforschungdrugresearch，1978年，第4期，复印件及其中文译文；反证9：“Toxicityofornidazoleanditsanaloguestoratspermatozoaasreflectedinmotilityparameters”,W.Bone等，Internationaljournalofandrology，1997年，第20卷第6期，第347-355页，复印件及其中文译文；反证10：公开日为2013年3月5日，公开号为CN1400312A的中国发明专利申请公开文本；反证11：国家重点新产品证书、药品注册批件、新药证书、国家科技重大专项项目验收结论书，复印件；反证12：江苏恒瑞医药股份有限公司出具的《情况说明》以及江苏恒瑞医药股份有限公司和中国科学院上海有机研究所签署的联合研究开发合同书，复印件。2018年11月28日，国家知识产权局作出被诉决定认为：本专利权利要求1请求保护左旋奥硝唑在制备抗厌氧菌感染的药物中的用途。证据1公开了奥硝唑（ONZ）的药理作用，具体为抗厌氧菌作用，其中奥硝唑对绝大多数厌氧菌均具有较强的抑制杀灭作用，并具体列举了对脆弱拟杆菌、羧状芽孢杆菌的抑菌浓度数据。此外还进一步公开了奥硝唑的毒理学研究，其中长期毒性一节中指出：高剂量（250mg/（kg*d））连续给药导致神经中毒症状，同剂量长期给予ONZ引起狗神经中毒症状较甲硝唑（MNZ）晚，其神经毒性为暂时现象，停药后很快消失。还公开了奥硝唑的药代动力学。证据1中并未记载奥硝唑的构象，在证据1的第二段公开了奥硝唑的化学名：1-（3-氯-2-羟丙基）-2-甲基-5-硝基咪唑。根据化学领域化合物命名的惯例，没有指明构象，则一般认为指的是外消旋体，可见证据1公开了奥硝唑的外消旋体。对于这一点，长沙华美公司和南京圣和公司均没有提出异议。因此证据1实质上公开了消旋奥硝唑抗厌氧菌的技术方案。权利要求1与证据1的区别在于：权利要求1中使用的是左旋奥硝唑，而证据1中是奥硝唑的外消旋体。根据说明书的记载，市售的奥硝唑制剂均以奥硝唑消旋体为主药，奥硝唑虽然具有良好的治疗厌氧菌感染的效果，但是也存在不小的不良反应。本专利对奥硝唑的左旋体进行研究，发现在急性毒理实验中，各种给药途径下左旋奥硝唑的LD50均高于消旋奥硝唑，说明左旋奥硝唑的安全性相对更高；在中枢毒性实验中，相同给药剂量的左旋奥硝唑与右旋奥硝唑、消旋奥硝唑相比，左旋奥硝唑给药组中对动物无明显毒性作用影响，有流涎、呕吐等表现，对进食和体重有一定抑制，器官组织学检查未见明显病例性变化；而右旋奥硝唑和消旋奥硝唑给药组中，均出现流涎、呕吐、抽搐等毒副反应，对进食和体重有明显抑制作用；在右旋奥硝唑组中还出现浦肯野细胞数目减少、轻度变形。说明左旋奥硝唑的中枢毒性更低；在一般药理实验中，通过比较相同给药剂量下左旋奥硝唑与右旋奥硝唑、消旋奥硝唑对小白鼠的自发活动的影响、对小鼠的协调平衡运动的影响等试验结果来证明左旋奥硝唑对中枢神经的抑制作用比右旋奥硝唑和消旋奥硝唑明显减轻。此外，在药效学研究中，对拟杆菌、消化链球菌等6种厌氧菌的抑菌数据表明，左旋奥硝唑的抗菌活性与消旋奥硝唑基本相似。在口头审理过程中，南京圣和公司指出，左旋奥硝唑和右旋、消旋奥硝唑相比，疗效相当；本发明的关键在于发现了毒性降低，尤其是中枢毒性更低，安全性得到提高。由此确认，本专利实际解决的技术问题是提供一种降低消旋奥硝唑的毒性（中枢毒性）用药更安全的抗厌氧菌感染的用途。证据2公开了使用脂肪酶催化拆分奥硝唑的方法获得了具有高对映体过量值的光学纯奥硝唑。相应的生物活性测试正在准备中，测试结果将揭示这两种手性药物构型和生物活性之间的关系。证据2还公开了如果外消旋化合物的活性对映体可以被使用，其所需的剂量减半即可。关于本专利的效果，进行药理实验时，动物的个体差异或实验误差会不同程度地影响实验结果，要获得可靠的实验结果，需通过设计实验，避免各种误差和偏性的干扰。对于急性毒性实验，证据1和本专利记载的毒性实验是在不同的条件下分别进行的，分别受到环境因素、操作因素、动物状况等多重因素的影响，因此直接将本专利的左旋奥硝唑的LD50值与证据1中消旋奥硝唑的LD50值直接比较，其中必然包括了不同的实验过程中多种因素带来的误差，因此不能根据简单比较二者绝对数值得出左旋奥硝唑的毒性与消旋奥硝唑相当或更大的结论。而另一方面，本专利说明书中所进行的急性毒理实验是一个完整的实验，左旋奥硝唑、右旋奥硝唑和消旋奥硝唑分别在相同的条件下进行实验，以消除上述各种因素可能带来的系统误差，因此通过比较所得的LD50值能够得出左旋奥硝唑的毒性较消旋奥硝唑小的结论。对于中枢神经毒性实验，长沙华美公司根据证据4将证据1中狗的给药剂量换算成小鼠的剂量，并与本专利的实验进行比较。首先，基于前述相同的理由，考虑到证据1中的毒性实验与本专利的中枢毒性实验并不处于相同的条件，因此无法将实验数据直接进行对比。其次，由于物种之间存在差异，对于不同的药物来说，动物之间的敏感性可能存在差异。而对于中枢毒性模型来说，也存在适用于不同状况的动物模型。证据4是按照体表面积折算的等效剂量比率表的理论数值，并不能代表对于任意的药物，尤其是奥硝唑来说，各种实验动物如狗和小鼠之间的剂量均是严格按此表格进行换算。本领域技术人员在确定实验剂量时，通常在表格数值的基础上还需经过大量实验摸索才能确定。另一方面，本专利在进行与中枢神经相关的实验时，在同一实验中采用相同的实验条件，因此通过比较实验结果能够得出左旋奥硝唑的中枢毒性小于消旋奥硝唑的结论。因此长沙华美公司的该意见不具备说服力。基于说明书记载的内容，本专利的发明目的是如何降低消旋奥硝唑的毒性尤其是中枢毒性，而并非如何拆分，或如何对拆分出的光学异构体的药效、毒性进行检测，本领域技术人员产生动机选择消旋奥硝唑中特定的异构体的前提，应当是基于存在通过选择异构体能够取得更优异的技术效果例如降低其毒性尤其是中枢毒性的成功预期而进行的。因此本专利是否具备创造性的关键在于，现有技术中是否给出启示为了降低毒性尤其是中枢神经毒性，使用左旋奥硝唑用于制药。证据1阐述了奥硝唑的药理作用、毒理学研究和临床应用，其中对于神经毒性的实验中记载所述神经毒性为暂时现象，停药后很快消失。在不良反应一节中记载，“ONZ正常用量比较安全，副作用轻微……”“ONZ作为抗厌氧菌、抗滴虫及抗阿米巴虫新药，抗菌力强，半衰期长，无特殊毒性……依从性好，毒副作用低，有较好的应用前景”。由此可见，证据1认为奥硝唑毒副作用较轻，且神经毒性为暂时的，停药后很快消失。在此基础上，本领域技术人员并不容易想到要进一步降低奥硝唑的副作用；并且，在证据1中未记载如何降低奥硝唑中枢毒性的方法，也未涉及中枢毒性产生的机理或原因的前提下，即使出于一般性的药物研发的考虑，也不会有动机想到去通过选择手性异构体来实现该目的。因此证据1本身没有涉及如何降低毒性的研发方向，没有给出通过选择手性异构体来降低中枢毒性的启示。而在毒理学领域，化学物质的毒性作用是其与生物体相互作用的结果，受多种因素影响。从物质本身来说，化学结构决定了其具有特定的理化性质和化学活性。理化性质如水溶性、脂溶性等又进一步影响物质在体内代谢转化过程从而影响毒性的强弱。此外，物质进入生物体的途径也可能影响其毒性的强弱。对于药物来说，其化学活性既体现为治疗活性，也体现为毒性/副作用。由此可见，本领域技术人员想降低已知药物的毒性，可通过改变化合物的结构，从而影响其化学性质和理化性质，通过制剂手段改变其给药途径和/或在体内代谢过程等多种研发思路。选择光学异构体仅仅是其中可能存在的一种思路，而本领域技术人员会通过何种思路去实现上述目的，需要结合现有技术的整体情况来判断。在本案中，如前所述，对于硝基咪唑类药物而言，如奥硝唑、甲硝唑和替硝唑结构相似，均包括在5-位被硝基取代的咪唑环，区别在于咪唑环上N连接的侧链不同。该类药物对微生物的杀灭作用需要硝基的还原，该还原剂随后引起DNA链断裂，还可能包括对DNA修复机制的抑制，进而加剧DNA的损伤。甲硝唑、替硝唑和奥硝唑治疗活性和副作用相似，但在程度上又有所不同：例如反证3译文第4页记载奥硝唑与其他硝基咪唑类药物对厌氧微生物和原虫具有相同的作用机制和抗微生物活性谱；反证8第3.2.1-3.2.3节试验及其试验结果表3-5，结果表明奥硝唑和甲硝唑都具有抗滴虫、肝脏阿米巴虫和盲肠阿米巴虫的活性，而二者的ED50和ED90不尽相同；反证8译文摘要认为高剂量组的奥硝唑出现神经毒性症状，其他硝基咪唑衍生物也会出现这些症状，与同剂量的甲硝唑相比，奥硝唑的副作用较晚。上述事实可以证明，硝基咪唑类药物的药效基团为分子结构中的硝基，硝基的还原不仅是药理作用产生的基础，也是毒性产生的主要原因。而甲硝唑、替硝唑和奥硝唑的侧链及侧链上的取代基不同导致其理化性质存在差异，例如反证8译文最后一页记载了奥硝唑的水溶性强于甲硝唑。综上，甲硝唑、替硝唑和奥硝唑在咪唑环上都有硝基而侧链不同，其药效和毒性相似但强弱有所不同。由此可见，基于硝基咪唑类药物已知的构效关系，本领域技术人员为了降低奥硝唑的毒性，通常的研发思路是对其进行咪唑环结构进行改造，尤其侧链上的改造，在硝基咪唑类药物发展的数十年来正是沿着这条思路因而获得了替硝唑和奥硝唑等新一代药物。另一方面，对手性化合物来说，仅仅是立体构象不同，一般而言其理化性质并没有差别。对于本案而言，奥硝唑的左旋体与右旋体相比，其活性基团都是硝基咪唑，活性基团并不包括手性中心，因此左旋体和右旋体仅仅是化合物的构象不同。将二者拆分后，由于活性基团硝基和侧链的结构均相同，结合硝基咪唑类药物已知的构效关系，本领域技术人员会预期其化学性质和理化性质都相似，而不会想到其活性和/或毒性会有较大的差别。并且，长沙华美公司也并未提出证据来证明奥硝唑的药效/毒性与药物的空间结构有直接关系，也并未证明对映体具有药效或毒性差异是可以预见的。此外，反证9译文摘要中也证明了左旋奥硝唑和右旋奥硝唑对大鼠精子的毒性相当，进一步说明本领域技术人员倾向于得出奥硝唑的两种光学异构体的毒性相当的预期。因此基于前述理由，本领域技术人员在证据1的基础上即使结合本领域的常规知识，也无法预期奥硝唑的中枢毒性与光学异构体相关，因而没有动机想到通过选择其中奥硝唑的一个异构体来降低中枢毒性。即使本领域技术人员通过已知技术能够选择奥硝唑的异构体，也不会预期获得的异构体能够解决奥硝唑的毒性尤其是中枢毒性的问题。因此权利要求1相对于证据1和公知常识的结合具备创造性。证据2关注的重点在于如何拆分消旋奥硝唑的方法，但并未测定其生物活性，也没有预测异构体的活性和毒性会是怎样的情况。其中提到“如果活性对映体可以被使用，其所需的剂量减半即可”，仅仅是对普遍意义上光学异构体之间活性关系的一种猜测，用于说明获得纯异构体可能存在的优点，并没有明确的启示奥硝唑的两种异构体的活性是怎样的。因此证据2也没有给出对消旋奥硝唑进行拆分并选择其中一个异构体来降低奥硝唑的中枢毒性的启示。因此本领域技术人员即使在证据1的基础上进一步结合证据2和前述公知常识，也无法获得本专利权利要求1的技术方案。权利要求1相对于证据1、证据2和公知常识的结合具备创造性。此外，长沙华美公司口头审理时提交了证据4和证据5，其中证据4记载了人和动物间按体表面积折算的等效剂量比率表，证据5公开了急性毒性实验的方法和评价标准。以上证据均没有给出启示通过拆分奥硝唑的异构体来解决其中枢毒性的问题。本专利权利要求1相对于证据1和公知常识的结合、证据1和证据2以及公知常识的结合具备创造性。权利要求2-6是权利要求1的从属权利要求，在权利要求1具备创造性的基础上，权利要求2-6也具备创造性。权利要求7相对于证据1和公知常识的结合、证据1和证据2以及公知常识的结合具备创造性。权利要求8-10是权利要求7的从属权利要求，在权利要求7具备创造性的基础上，权利要求8-10也具备创造性。国家知识产权局据此决定：维持本专利权有效。长沙华美公司不服，于2019年3月1日向一审法院提起诉讼，请求：撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。事实和理由为：（一）被诉决定对本领域技术人员的水平以及现有技术整体情况的认定有误。本领域技术人员基于常识能够想到硝基咪唑类药物的左旋体、右旋体和消旋体之间在毒性等方面存在差异；本专利说明书记载的左旋奥硝唑的效果并未超出本领域技术人员合理预期的范围；研发立体化学纯的药物是本领域的常规思路，并非专利权人的创举，且现有技术已经存在大量对奥硝唑对映体的研究。（二）被诉决定对现有技术是否存在技术启示的认定有误。证据2已经对消旋体进行拆分获得了左旋、右旋奥硝唑，其同时已对可使用奥硝唑的对映体替换奥硝唑进行治疗给出了明确、肯定的指示；证据2所述“相应的生物活性测试正在准备中，测试结果将揭示这两种手性药物构型与生物活性之间的关系”已经充分证明本领域技术人员有动机用奥硝唑的对映体替代奥硝唑进行治疗；虽然本专利公开了左旋奥硝唑的毒性与消旋奥硝唑存在差异，但这一发现并不能使现有技术中已有的技术启示消失，更不会妨碍本领域技术人员根据证据2公开的内容将左旋奥硝唑用于制备抗厌氧菌感染的药物，并且，左旋奥硝唑与消旋奥硝唑之间毒性的差异是本领域技术人员基于常识能够合理预期的，并不属于预料不到的技术效果。因此，权利要求1不具备创造性，权利要求7及其他权利要求也不具备创造性。国家知识产权局辩称，坚持被诉决定中的意见，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确，请求驳回长沙华美公司的诉讼请求。南京圣和公司述称：同意国家知识产权局的意见，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查结论正确，请求判决驳回长沙华美公司的诉讼请求。一审法院经审理认定了上述事实。另查明：在一审开庭审理过程中，长沙华美公司表示对被诉决定中关于现有技术公开内容的记载没有异议，对权利要求1相对于证据1的区别特征的认定没有异议，但认为权利要求1不具备创造性。一审法院认为：本案争议焦点为本专利权利要求1是否符合专利法第二十二条第三款的规定。化学属于实验性科学，药物研发是本领域技术人员在现有技术的指引下不断探索的过程。判断涉及药物的产品或用途等技术方案是否具备可专利性，要从鼓励药企创新研发和保护公共利益两个角度出发，充分考虑本领域技术人员本身所具有的能力与水平，考察本领域技术人员在最接近的现有技术的基础上，能否意识到改进方向并发现其存在的问题，以及是否有动机采用现有技术解决该问题。对于手性药物，如果化合物已知且仅有一个手性中心，该外消旋化合物的拆分又属于现有技术，而本领域技术人员有动机对该化合物进行拆分以寻求活性更好或毒副作用更小的对映体，在未取得预料不到的技术效果的情况下，通常认为该对映体化合物的应用不具备创造性。相应的，国家知识产权局于2019年7月14日作出的第41175号无效宣告请求审查决定（以下简称第41175号决定）中也指出：“现有技术已公开了某化合物的外消旋物，如果该化合物仅有一个手性中心，且该外消旋化合物的拆分对于本领域技术人员而言属于常规技术手段，同时本领域技术人员有动机对该化合物进行拆分以寻求活性更好的对映体，那么，即使对映体相比外消旋物具有相对更好的活性，该对映体化合物仍不具备创造性。”尽管上述论述仅涉及活性的特性，但是，按照通常的药物研发路径，药物的临床前研究必然包括药理毒理学的研究，以确定药物的作用范围及可能发生的毒性反应，在经药品管理部门的初步审批后才能进行临床试验，以保证用药安全有效。因此，基于欲上市药物必然进行包括有效性（活性）和安全性（毒性）等在内的研究，国家知识产权局的上述论述与本案有相通之处。本案中，本专利权利要求1请求保护左旋奥硝唑在制备抗厌氧菌感染的药物中的用途，证据1公开了奥硝唑（ONZ）的药理作用，其实质上公开了消旋奥硝唑抗厌氧菌的技术方案。权利要求1与证据1的区别在于：权利要求1中使用的是左旋奥硝唑，而证据1中是奥硝唑的外消旋体。第一，关于证据2的技术启示。正如被诉决定所述，证据2公开了使用脂肪酶催化拆分奥硝唑的方法获得了具有高对映体过量值的光学纯奥硝唑；相应的生物活性测试正在准备中，测试结果将揭示这两种手性药物构型和生物活性之间的关系；证据2还公开了如果外消旋化合物的活性对映体可以被使用，其所需的剂量减半即可。可见，证据2已经公开拆分获得左旋奥硝唑的方法，清楚指明了“如果外消旋化合物的活性对映体可以被使用，其所需的剂量减半即可”的效果预期，在此基础上，进一步指出“获得奥硝唑……的光学纯对映体，是十分必要的”。也就是说，在本专利申请日之前，本领域技术人员已知奥硝唑具有一个手性中心，且已知如何拆分获得单一对映体，有动机对拆分获得的单一对映体的光学纯度进行后续的药物研发。证据2述及拆分奥硝唑时已经认识到其对映体可以用于抗菌应用，且其拆分目的也是为了使用其对映体代替奥硝唑用于抗菌应用。因此，证据2已经给出了使用奥硝唑的对映体替代奥硝唑用于抗菌应用的技术启示。应当指出，对于本领域技术人员而言，技术启示的起点是会不会或者要不要去研究奥硝唑的单一对映体，而非具体到如何选择一种降低奥硝唑的中枢毒性的方法。若本领域技术人员有动机研究奥硝唑对映体的成药性能，那么发现其某一对映体具有活性较高和/或毒性较低的效果只是该研究的必然结果，除非这样的效果达到了预料不到的程度，否则，不会赋予某一对映体的应用以创造性。因此，判断权利要求1是否具备创造性，关键是看本领域技术人员在面对证据1所述奥硝唑的外消旋体时，有无动机进一步将其单一对映体开发成药物。由于证据2已经明确指出奥硝唑的单一对映体具有良好的开发前景，本领域技术人员显然有动机去研究其对映体，对于药品研发而言，安全性和有效性是必需的研究内容。第二，关于技术效果。首先，在本专利申请日之前，本领域公知奥硝唑具有中枢神经毒副作用，包括头痛、眩晕、惊厥等症状。如上所述，在证据2的教导下，本领域技术人员有动机拆分获得奥硝唑对映体并进行进一步研究。对本领域技术人员而言，在证据2的基础上，要确证单一对映体的药效并最终成为获批上市的药物，必然能够获知权利要求1所述左旋奥硝唑制备抗厌氧菌药物的用途，同时也必然会进行安全性试验，以了解包括已知的中枢系统毒副反应的安全情况。其次，在开发左旋奥硝唑的过程中，与已知的药物奥硝唑进行“头对头”的比较研究是本领域通常的做法。根据本专利说明书的记载，其中显示中枢毒副作用的大小顺序如下：左旋奥硝唑

一、涉案商标标志商标信息注册号：9501078（诉争商标）申请日期：2011年5月23日专用期限：至2025年12月13日核定商品（第20类）：家具、塑料线卡、碗柜、餐具柜等。商标权人：凯达能公司注册号：3563073申请日：2003年5月21日专用期限：至2025年11月27日核定商品（第11类）：电饭煲；燃气炉；电磁炉；电热水器；热水器；厨房用抽油烟机；消毒碗柜；电热水器；热水器。商标权人：凯达能公司注册号：1407896（引证商标一）申请日期：1999年3月15日专用期限：至2020年6月13日核定商品（第21类）：晾衣架。商标权人：好太太公司注册号：4443400（引证商标三）申请日期：2011年5月23日专用期限：至2028年4月6日核定商品（第20类）：木板条、写字台（家具）、挂衣架、有抽屉的橱、柜子（台子）、阅书架（家具）、镜子（玻璃镜）、家具门、家具非金属部件、家具。商标权人：好太太公司。二、裁判结果国知局：诉争商标予以维持。一审法院（北京知产）：驳回好太太公司的诉讼请求。二审法院（北京高院）：驳回上诉，维持原判。再审法院（北京高院）：1.撤销北京市高级人民法院（2020）京行终3563号行政判决及北京知识产权法院（2019）京73行初1730号行政判决；2.撤销原商标评审委员会商评字[2018]第236749号《关于第9501078号“好太太Haotaitai及图”商标无效宣告请求裁定书》；3.国家知识产权局对第9501078号“好太太Haotaitai及图”商标重新作出裁定。三、裁判理由国知局：诉争商标的注册为凯达能公司在先商标权利的合理延审，并没有复制、摹仿好太太公司“好太太”商标的主观故意，亦不易造成消费者的混淆误认，故诉争商标的注册未违反商标法第十三条第三款的规定。诉争商标与第4955973号“Good-wife”商标、引证商标三未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。好太太公司提交的证据不足以证明在诉争商标申请注册之前在与诉争商标核定使用商品相类似行业内，好太太公司在中国大陆地区使用与诉争商标相同或相近似商号并达到有一定影响的程度，故诉争商标的注册未违反商标法第三十二条的规定，裁定诉争商标予以维持。一审法院（北京知产）：引证商标一“”和凯达能公司第3563073号“”商标均具有较高知名度，且诉争商标“”与引证商标一“”在整体设计、构图、视觉效果上存在一定差异，凯达能公司申请注册诉争商标并没有复制、摹仿引证商标一的主观故意。而且，诉争商标已被核准注册，并经大量使用后形成既定市场格局。因此，诉争商标与引证商标一共存于市场不致误导公众，不致损害好太太公司的利益，诉争商标的注册未违反商标法第十三条第三款的规定。诉争商标“”与引证商标三“”在整体设计、构图、视觉效果上差别明显，且诉争商标与具有较高知名度的第3563073号商标标志“”近似，经长期使用已形成既定市场格局。因此，诉争商标与引证商标三未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。好太太公司提交的证据不足以证明在诉争商标申请注册之前，其在与诉争商标核定使用的商品相类似的行业内使用与诉争商标相同或相近的商号并达到有一定影响的程度，故诉争商标的申请注册未损害好太太公司的商号权益。二审法院（北京高院）：诉争商标“”为图文组合商标，引证商标三“”为纯文字商标，二者在整体构图、视觉效果方面存在明显差异。二者同时使用在同一种或类似商品上，相关公众能够将其区分，不会导致混淆、误认后果，诉争商标与引证商标三并不构成商标法第三十条规定情形。结合凯达能公司提交的各类宣传广告、媒体报道等证据，以及第3563073号“”商标曾经被评定为厨房用抽油烟机商品上的广东省著名商标的事实，能够认定第3563073号“”商标在厨房用抽油烟机、燃气灶商品上广为公众所熟知。因此，对好太太公司以刑事案件的存在否认第3563073号“”商标的驰名商标认定，以及诉争商标与引证商标三构成使用在同一种或类似商品上近似商标的上诉主张，该院不予支持。引证商标一“”在诉争商标“”申请注册前已经在晾衣架商品上广为公众所熟知，达到驰名程度，但凯达能公司第3563073号“”商标在厨房用抽油烟机、燃气灶商品上已经达到广为公众所熟知的驰名程度。第3563073号“”商标与引证商标一“”已经各自在晾衣架商品和厨房用抽油烟机商品、燃气灶商品领域形成市场影响力和区分度。诉争商标完整包含了第3563073号商标“Haotaitai”，同时也包含了引证商标一的文字部分“好太太”，但由于诉争商标中的“Haotaitai”与第3563073号商标“Haotaitai”形态基本无差别，二者整体视觉效果相近，而诉争商标中的“好太太”与引证商标一中的“好太太”字体不同，且二者的整体构图和视觉效果差异明显。综合考虑诉争商标与第3563073号商标、引证商标一的近似程度，以及诉争商标核定使用的商品与第3563073号商标赖以驰名的商品、引证商标一赖以驰名的商品的关联程度，诉争商标的注册并不会误导公众，致使好太太公司的利益可能受到损害。好太太公司提交的证据不足以证明其在诉争商标申请注册前，在与诉争商标核定使用的相同或类似商品上使用了“好太太”商号，并使之具有一定知名度。而且，考虑到诉争商标中包含的“Haotaitai”与广为公众知晓的第3563073号商标相同。因此，诉争商标并不会导致相关公众将其与好太太公司产生混淆、误认，进而损害好太太公司对“好太太”字号享有的在先权益。一审法院和商标评审委员会有关认定并无不当。再审法院（北京高院）：（一）诉争商标与引证商标三构成商标法第三十条规定的近似商标商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案诉争商标为拼音“Haotaitai”及汉字“好太太”以及图形组合而成，汉字“好太太”为显著识别部分，引证商标三为汉字“好家好太太”，诉争商标的文字与引证商标三均包含汉字“好太太”，就标识本身而言，二者为近似标识。诉争商标核定使用的第20类“家具、塑料线卡、碗柜、餐具柜”商品，与引证商标三核定使用的第20类“木板条、写字台（家具）、挂衣架、有抽屉的橱、柜子（台子）、阅书架（家具）、镜子（玻璃镜）、家具门、家具非金属部件、家具”商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，构成相同或类似商品。虽然诉争商标中包含的拼音“Haotaitai”与凯达能公司在先获准注册并曾被认定为驰名商标的第3563073号商标标志相同，但诉争商标显著部分是文字“好太太”，被引证商标三完整包含，在诉争商标与引证商标三核定使用的商品构成相同或类似商品的情形下，若二者同时使用在上述商品上，易造成消费者的混淆误认。因此，诉争商标与引证商标三构成商标法第三十条所规定的近似商标，被诉裁定及原审判决对此认定不当。（二）诉争商标的申请注册存在商标法第十三条第三款规定的情形根据本院第184号判决及二审法院在先系列生效判决的认定，引证商标一在诉争商标申请注册前已经在晾衣架商品上广为公众所熟知，达到驰名程度。虽然凯达能公司第3563073号商标在厨房用抽油烟机、燃气灶商品上也已达到广为公众所熟知的驰名程度，但第3563073号商标的核准注册并非是本案诉争商标应予核准注册的当然理由。诉争商标是由拼音“Haotaitai”、中文“好太太”及图形构成，显然与第3563073号商标并不相同，诉争商标能否注册应当依据商标法的相关规定进行判断。被诉裁定认定诉争商标是凯达能公司在先商标权利的合理延伸注册，此认定没有法律依据。原审判决将第3563073号商标作为诉争商标注册的关联关系，并作为诉争商标注册的因素考虑亦缺乏法律依据。就诉争商标与引证商标一的标识本身而言，诉争商标显著识别部分是文字“好太太”，与引证商标一中的“好太太”文字相同，二者构成近似标识。就二者核定使用的商品而言，诉争商标核定使用的“家具、塑料线卡、碗柜、餐具柜”商品与引证商标一赖以驰名的“晾衣架”商品均为常见的家居用品，同时在家装市场上销售，相关消费群体存在一定重叠，相关商品具有一定的关联。加之凯达能公司曾使用“广东好太太电器有限公司”的名称，而被工商行政机关认定损害好太太公司驰名商标权益而被责令更名，以及在诉争商标申请注册前就有生效裁判认定凯达能公司在经营活动中存在侵害好太太公司引证商标一商标权行为，因此，诉争商标的申请注册构成对好太太公司驰名商标的复制、摹仿，误导公众，致使好太太公司的利益可能受到损害，构成商标法第十三条第三款规定的不予注册的情形。被诉裁定及原审判决对此未予认定亦存在适用法律不当，应予纠正。（三）诉争商标的申请注册不存在商标法第三十二条规定的侵害他人在先权利的情形商标法第三十二条规定，申请注册商标不得损害他人现有的在先权利。上述规定中的在先权利包括在先商号权，该在先商号应为在与诉争商标核定使用的相同或类似商品上具有一定的知名度，且诉争商标的使用可能导致相关公众对诉争商标提供者与该商号权益主体产生混淆、误认的后果。经原审及再审审理查明，虽然好太太公司提交的证据能够证明，诉争商标申请注册前，引证商标一在核定使用的晾衣架商品上具有一定知名度，但好太太公司提交的证据不足以证明其在诉争商标申请注册前，在与诉争商标核定使用的相同或类似商品上使用了“好太太”商号，并使之具有一定知名度。因此，被诉裁定及原审判决相关认定并无不当。合议庭：不知裁判日期：2022.3一审案号：（2019）京73行初1730号二审案号：（2020）京行终3563号再审案号：（2022）最高法行再3号判决书正文广东好太太科技集团股份有限公司诉国家知识产权局、佛山市凯达能企业管理咨询有限公司无效宣告（商标）再审行政判决书最高人民法院（2022）最高法行再3号行政判决书再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广东好太太科技集团股份有限公司。法定代表人：沈汉标，该公司董事长。委托诉讼代理人：张磊，北京市立方律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓，北京市立方律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。法定代表人：申长雨，该局局长。委托诉讼代理人：翟晶晶，该局审查员。被申请人（原审第三人）：佛山市凯达能企业管理咨询有限公司。法定代表人：梁燕嫦，该公司执行董事。委托诉讼代理人：尹航，浙江天册律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶蕾，浙江天册律师事务所律师。再审申请人广东好太太科技集团股份有限公司（以下简称好太太公司）因与被申请人国家知识产权局及佛山市凯达能企业管理咨询有限公司（以下简称凯达能公司）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2020）京行终3563号行政判决，向本院申请再审。本院于2021年11月15日作出（2021）最高法行申1357号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2022年6月16日通过支云庭审程序在线公开开庭进行了审理。再审申请人好太太公司的委托诉讼代理人张磊、王晓，被申请人国家知识产权局的委托诉讼代理人翟晶晶，凯达能公司的委托诉讼代理人尹航、叶蕾，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。好太太公司申请再审称，（一）诉争商标具有复制、摹仿好太太公司“好太太”商标的主观恶意。诉争商标的实际控制人及其关联方长期恶意贴靠好太太公司“好太太”品牌商标、字号的知名度，虽早已有生效裁判认定其擅自使用“好太太”作为企业字号进行产品宣传推广等经营活动，但是凯达能公司仍持续、重复侵权。原判决无视凯达能公司侵权使用“好太太”的主观恶意，属于适用法律确有错误。（二）已有多份生效裁判认定凯达能公司关联公司对“好太太”商标的使用构成侵权，凯达能公司第3563073号注册商标的存在及取得所谓“商誉”并不能否定或排除商标注册审查的标准，本案诉争商标除拼音外还包含汉字“好太太”，与其在先的第3563073号“Haotaitai”商标并不相同，不能因第3563073号注册商标的存在及取得商誉而否定或排除商标注册审查的标准。（三）在诉争商标申请日之前，引证商标一已构成晾衣架等商品上的驰名商标。诉争商标是对引证商标一的复制、摹仿，具有明显的主观恶意，其注册使用违反《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十三条第三款的规定。（四）“好太太”是好太太公司的字号，经好太太公司长期广泛的商业使用，该字号在中国境内已具有极高知名度。诉争商标核定使用的商品与好太太公司主营产品密切相关，且其注册具有明显的主观恶意，侵害好太太公司享有的在先字号权。诉争商标的注册违反商标法第三十二条的规定。（五）诉争商标与引证商标三构成近似商标，违反商标法第三十条的规定。诉争商标的注册不符合被诉裁定所认定的“合理延伸”所需具备的条件，且诉争商标及其所谓的基础商标的注册及使用本身具有不正当性。请求依法改判，撤销一审、二审行政判决及被诉裁定，并判令国家知识产权局重新做出裁定。国家知识产权局提交意见称，（一）诉争商标的注册为凯达能公司在先商标权利的合理延伸，并没有复制、摹仿好太太公司“好太太”商标的主观故意，不易造成消费者的混淆误认，未违反商标法第十三条第三款的规定。（二）诉争商标是凯达能公司在先注册且有较高知名度的商标在相关商品上的合理延伸，诉争商标与引证商标三未构成商标法第三十条所指的使用在类似商品上的近似商标。（三）好太太公司提交的证据不足以证明在诉争商标申请注册前在与诉争商标指定使用商品相类似的行业内，好太太公司使用与诉争商标相同或相近的商号并达到有一定影响的程度，诉争商标未违反商标法第三十二条的规定。请求维持原判。凯达能公司提交意见称，（一）原审法院适用法律无误。凯达能公司注册、使用诉争商标不具有攀附的恶意。诉争商标来源于其长期真实使用及自有品牌，凯达能公司的基础商标构成在厨具等商品上的驰名商标，该品牌已获得独立商誉及影响力。原审法院考量的其商标知名度证据并非“侵权证据”。（二）原审法院认定诉争商标未违反商标法第十三条第三款，适用法律正确。诉争商标并无复制、摹仿引证商标的故意，未违反商标法第十三条第三款的规定。好太太公司的引证商标一虽然有知名度，但对该商标的保护应当与其驰名程度相适应，不宜保护过宽。（三）诉争商标与引证商标三区别明显，且使用的商品不类似，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，未违反商标法第三十条的规定。（四）诉争商标的注册并未侵犯好太太公司在先商号权，未违反商标法第三十二条前半段的规定。请求驳回好太太公司的再审诉讼请求，维持原判。一审法院经审理查明：诉争商标注册人是凯达能公司，注册号9501078，申请日期2011年5月23日，专用期限至2025年12月13日，标志“”，核定使用商品（第20类）：家具、塑料线卡、碗柜、餐具柜。引证商标一注册人是好太太公司，注册号1407896，申请日期1999年3月15日，专用期限至2020年6月13日，标志“”，核定使用商品（第21类）：晾衣架。引证商标三注册人是好太太公司，注册号4443400，申请日期2004年12月30日，专用期限至2028年4月6日，标志“”，核定使用商品（第20类）：木板条、写字台（家具）、挂衣架、有抽屉的橱、柜子（台子）、阅书架（家具）、镜子（玻璃镜）、家具门、家具非金属部件、家具。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2018年12月14日作出商评字[2018]第236749号《关于第9501078号“好太太Haotaitai及图”商标无效宣告请求裁定书》即被诉裁定，认定：诉争商标的注册为凯达能公司在先商标权利的合理延审，并没有复制、摹仿好太太公司“好太太”商标的主观故意，亦不易造成消费者的混淆误认，故诉争商标的注册未违反商标法第十三条第三款的规定。诉争商标与第4955973号“Good-wife”商标、引证商标三未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。好太太公司提交的证据不足以证明在诉争商标申请注册之前在与诉争商标核定使用商品相类似行业内，好太太公司在中国大陆地区使用与诉争商标相同或相近似商号并达到有一定影响的程度，故诉争商标的注册未违反商标法第三十二条的规定，裁定诉争商标予以维持。好太太公司不服被诉裁定，于法定期限提起行政诉讼，请求撤销被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。一审法院另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。一审法院认为：引证商标一和凯达能公司第3563073号“Haotaitai”商标（以下简称第3563073号商标）均具有较高知名度，且诉争商标与引证商标一在整体设计、构图、视觉效果上存在一定差异，凯达能公司申请注册诉争商标并没有复制、摹仿引证商标一的主观故意。而且，诉争商标已被核准注册，并经大量使用后形成既定市场格局。因此，诉争商标与引证商标一共存于市场不致误导公众，不致损害好太太公司的利益，诉争商标的注册未违反商标法第十三条第三款的规定。诉争商标与引证商标三在整体设计、构图、视觉效果上差别明显，且诉争商标与具有较高知名度的第3563073号商标标志近似，经长期使用已形成既定市场格局。因此，诉争商标与引证商标三未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。好太太公司提交的证据不足以证明在诉争商标申请注册之前，其在与诉争商标核定使用的商品相类似的行业内使用与诉争商标相同或相近的商号并达到有一定影响的程度，故诉争商标的申请注册未损害好太太公司的商号权益。遂判决驳回好太太公司的诉讼请求。一审案件受理费一百元由好太太公司负担。好太太公司不服一审判决，提起上诉，请求撤销一审判决和被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定。主要上诉理由：（一）引证商标一曾多次被司法机关认定为驰名商标，诉争商标与引证商标一构成近似，是对引证商标一的恶意摹仿，容易误导公众，致使好太太公司权益受损，构成商标法第十三条第三款规定之情形。（二）诉争商标与引证商标三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，一审判决相关认定错误。（三）诉争商标的注册损害了好太太公司的商号权益。诉争商标与第3563073号商标并不近似，且一审判决认定第3563073号商标具有一定知名度而将其知名度援引至诉争商标，缺乏法律依据。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审法院另查，引证商标一曾多次在司法案件中被认定为晾衣架商品上的驰名商标，其中包括最高人民法院（2018）最高法行再184号行政判决书（以下简称第184号判决），该判决认定，在该案诉争商标申请注册日2010年1月14日前，引证商标一已经在晾衣架商品上达到驰名程度。此外，北京市高级人民法院（2016）京行终1320号、1330号、1331号、1343号以及（2017）京行终3607号行政判决书（统称在先系列判决）均曾认定引证商标一在晾衣架商品上达到驰名程度。凯达能公司的第3563073号商标于2012年4月27日被商标局认定为第11类厨房用抽油烟机、燃气灶商品上的驰名商标。2015年1月，第3563073号商标被评定为厨房用抽油烟机商品上的广东省著名商标，该广东省著名商标证书上记载“第一次认定时间为2011年12月21日”。好太太公司为证明第3563073号商标的驰名商标认定系通过非法手段获得，向一审法院提交了（2018）粤2071刑初55号刑事判决书。凯达能公司提出该刑事判决仅能证明案件被告人在第3563073号商标认定驰名的过程中采取非法手段推进了认定进程，并不能据此否认第3563073号商标达到驰名程度的事实。二审法院认为：诉争商标为图文组合商标，引证商标三为纯文字商标，二者在整体构图、视觉效果方面存在明显差异。二者同时使用在同一种或类似商品上，相关公众能够将其区分，不会导致混淆、误认后果，诉争商标与引证商标三并不构成商标法第三十条规定情形。结合凯达能公司提交的各类宣传广告、媒体报道等证据，以及第3563073号商标曾经被评定为厨房用抽油烟机商品上的广东省著名商标的事实，能够认定第3563073号商标在厨房用抽油烟机、燃气灶商品上广为公众所熟知。因此，对好太太公司以刑事案件的存在否认第3563073号商标的驰名商标认定，以及诉争商标与引证商标三构成使用在同一种或类似商品上近似商标的上诉主张，该院不予支持。引证商标一在诉争商标申请注册前已经在晾衣架商品上广为公众所熟知，达到驰名程度，但凯达能公司第3563073号商标在厨房用抽油烟机、燃气灶商品上已经达到广为公众所熟知的驰名程度。第3563073号商标与引证商标一已经各自在晾衣架商品和厨房用抽油烟机商品、燃气灶商品领域形成市场影响力和区分度。诉争商标完整包含了第3563073号商标“Haotaitai”，同时也包含了引证商标一的文字部分“好太太”，但由于诉争商标中的“Haotaitai”与第3563073号商标“Haotaitai”形态基本无差别，二者整体视觉效果相近，而诉争商标中的“好太太”与引证商标一中的“好太太”字体不同，且二者的整体构图和视觉效果差异明显。综合考虑诉争商标与第3563073号商标、引证商标一的近似程度，以及诉争商标核定使用的商品与第3563073号商标赖以驰名的商品、引证商标一赖以驰名的商品的关联程度，诉争商标的注册并不会误导公众，致使好太太公司的利益可能受到损害。好太太公司提交的证据不足以证明其在诉争商标申请注册前，在与诉争商标核定使用的相同或类似商品上使用了“好太太”商号，并使之具有一定知名度。而且，考虑到诉争商标中包含的“Haotaitai”与广为公众知晓的第3563073号商标相同。因此，诉争商标并不会导致相关公众将其与好太太公司产生混淆、误认，进而损害好太太公司对“好太太”字号享有的在先权益。一审法院和商标评审委员会有关认定并无不当。遂判决驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由好太太公司负担（均已交纳）。再审审理中，好太太公司提供了48份证据，主张其中的部分证据是新证据。凯达能公司认为，上述证据均为原审阶段已经形成、好太太公司知悉且可以在原审中提供的证据，不属于新证据。凯达能公司没有提供新证据。本院对原审判决查明的事实予以确认。本院再审认为，综合好太太公司再审诉讼主张及国家知识产权局、凯达能公司的答辩意见，本案再审审理争议焦点是：（一）诉争商标与引证商标三是否构成商标法第三十条规定的近似商标；（二）诉争商标的申请注册是否存在商标法第十三条第三款规定的情形；（三）诉争商标的申请注册是否存在商标法第三十二条规定的侵害他人在先权利的情形。关于焦点一，商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案诉争商标为拼音“Haotaitai”及汉字“好太太”以及图形组合而成，汉字“好太太”为显著识别部分，引证商标三为汉字“好家好太太”，诉争商标的文字与引证商标三均包含汉字“好太太”，就标识本身而言，二者为近似标识。诉争商标核定使用的第20类“家具、塑料线卡、碗柜、餐具柜”商品，与引证商标三核定使用的第20类“木板条、写字台（家具）、挂衣架、有抽屉的橱、柜子（台子）、阅书架（家具）、镜子（玻璃镜）、家具门、家具非金属部件、家具”商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，构成相同或类似商品。虽然诉争商标中包含的拼音“Haotaitai”与凯达能公司在先获准注册并曾被认定为驰名商标的第3563073号商标标志相同，但诉争商标显著部分是文字“好太太”，被引证商标三完整包含，在诉争商标与引证商标三核定使用的商品构成相同或类似商品的情形下，若二者同时使用在上述商品上，易造成消费者的混淆误认。因此，诉争商标与引证商标三构成商标法第三十条所规定的近似商标，被诉裁定及原审判决对此认定不当。关于焦点二，商标法第十三条第三款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。根据本院第184号判决及二审法院在先系列生效判决的认定，引证商标一在诉争商标申请注册前已经在晾衣架商品上广为公众所熟知，达到驰名程度。虽然凯达能公司第3563073号商标在厨房用抽油烟机、燃气灶商品上也已达到广为公众所熟知的驰名程度，但第3563073号商标的核准注册并非是本案诉争商标应予核准注册的当然理由。诉争商标是由拼音“Haotaitai”、中文“好太太”及图形构成，显然与第3563073号商标并不相同，诉争商标能否注册应当依据商标法的相关规定进行判断。被诉裁定认定诉争商标是凯达能公司在先商标权利的合理延伸注册，此认定没有法律依据。原审判决将第3563073号商标作为诉争商标注册的关联关系，并作为诉争商标注册的因素考虑亦缺乏法律依据。就诉争商标与引证商标一的标识本身而言，诉争商标显著识别部分是文字“好太太”，与引证商标一中的“好太太”文字相同，二者构成近似标识。就二者核定使用的商品而言，诉争商标核定使用的“家具、塑料线卡、碗柜、餐具柜”商品与引证商标一赖以驰名的“晾衣架”商品均为常见的家居用品，同时在家装市场上销售，相关消费群体存在一定重叠，相关商品具有一定的关联。加之凯达能公司曾使用“广东好太太电器有限公司”的名称，而被工商行政机关认定损害好太太公司驰名商标权益而被责令更名，以及在诉争商标申请注册前就有生效裁判认定凯达能公司在经营活动中存在侵害好太太公司引证商标一商标权行为，因此，诉争商标的申请注册构成对好太太公司驰名商标的复制、摹仿，误导公众，致使好太太公司的利益可能受到损害，构成商标法第十三条第三款规定的不予注册的情形。被诉裁定及原审判决对此未予认定亦存在适用法律不当，应予纠正。关于焦点三，商标法第三十二条规定，申请注册商标不得损害他人现有的在先权利。上述规定中的在先权利包括在先商号权，该在先商号应为在与诉争商标核定使用的相同或类似商品上具有一定的知名度，且诉争商标的使用可能导致相关公众对诉争商标提供者与该商号权益主体产生混淆、误认的后果。经原审及再审审理查明，虽然好太太公司提交的证据能够证明，诉争商标申请注册前，引证商标一在核定使用的晾衣架商品上具有一定知名度，但好太太公司提交的证据不足以证明其在诉争商标申请注册前，在与诉争商标核定使用的相同或类似商品上使用了“好太太”商号，并使之具有一定知名度。因此，被诉裁定及原审判决相关认定并无不当。综上，再审申请人好太太公司的部分诉讼主张具有事实及法律依据，其再审诉讼请求成立，本院予以支持。被诉裁定及原审判决部分事实认定不清、部分适用法律不当，应予纠正，国家知识产权局应重新作出裁定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下：一、撤销北京市高级人民法院（2020）京行终3563号行政判决及北京知识产权法院（2019）京73行初1730号行政判决；二、撤销原商标评审委员会商评字[2018]第236749号《关于第9501078号“好太太Haotaitai及图”商标无效宣告请求裁定书》；三、国家知识产权局对第9501078号“好太太Haotaitai及图”商标重新作出裁定。一审、二审案件受理费合计二百元，由国家知识产权局及佛山市凯达能企业管理咨询有限公司各负担一百元。本判决为终审判决。来源：知产宝◆【IP控控判例汇编（第一集）】：最高法院指导性案例汇总（商标、不正当竞争、专利）◆【IP控控判例汇编（第二集）】：其他法院判例◆【IP控控判例汇编（第三集）】2017年知识产权典型案例汇编（中国十大+50个典型+各地十大）◆【IP控控判例汇编（第四集）】：IP控控2019年判例汇编◆【IP控控判例汇编（第五集）】：2019年中国法院10大知识产权案件+50件典型案例合辑【附判决书链接】◆【IP控控判例汇编（第六集）】：最高法院知识产权法庭2019年40个裁判规则及判决书链接◆

一、一审原告种子集团江苏分公司诉讼请求1.立即停止侵害“扬麦25”植物新品种权和不正当竞争行为；2.赔偿种子集团江苏分公司经济损失及合理维权支出300万元；3.承担本案诉讼费用。庭审中，种子集团江苏分公司当庭放弃不正当竞争指控，并将诉讼请求2变更为：赔偿经济损失135万元和合理费用69400元，共计人民币1419400元。二、裁判结果1.被告李万贵立即停止侵害“扬麦25”植物新品种权的行为，即停止销售侵害“扬麦25”植物新品种权的涉案侵权种子；2.被告李万贵赔偿原告中国种子集团有限公司江苏分公司侵权经济损失人民币1188000元，维权合理费用人民币69400元，合计人民币1257400元，于本判决生效之日起10日内支付；3.驳回原告中国种子集团有限公司江苏分公司的其他诉讼请求。三、裁判理由1.被诉侵权种子系作为繁殖材料在销售关于被诉侵权商品作为繁殖材料的性质，李万贵辩称其并不明知，并非作为种子销售。对此本院认为，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》[以下简称品种权规定（二）]第九条规定：“被诉侵权物既可以作为繁殖材料又可以作为收获材料，被诉侵权人主张被诉侵权物系作为收获材料用于消费而非用于生产、繁殖的，应当承担相应的举证责任”。就本案来说，其一李万贵在抖音视频中明确客户对象为种植户；其二李万贵向取证人员确保出芽率；其三按照一般生活常识，如非作为繁殖材料销售，则并无强调其品种的必要；其四李万贵未提交相关反证。故依据在案证据足以认定李万贵系将被诉侵权商品作为繁殖材料销售，李万贵的相关抗辩不能成立。2.被诉侵权种子与涉案品种权存在同一性李万贵辩称不知被诉侵权种子的具体品种，并当庭要求种子集团江苏分公司进行同一性鉴定。对此本院认为，品种权规定（二）第六条规定：“品种权人或者利害关系人举证证明被诉侵权品种繁殖材料使用的名称与授权品种相同的，人民法院可以推定该被诉侵权品种繁殖材料属于授权品种的繁殖材料”。据此，品种权人仅需提供初步证据证明被诉侵权品种繁殖材料使用的名称与授权品种相同即可。本案中李万贵的抖音宣传视频中虽使用“杨麦25”名称，但经本院释明，其并未举证证明有该名称的小麦品种存在。本院结合“杨麦25”与“扬麦25”的字形相近、读音相同的事实，以及李万贵对于取证人员的微信聊天记录、汇款信息备注所提买卖对象系“扬麦25”均予确认的事实，确认李万贵在抖音视频中所标“杨麦25”系其对“扬麦25”的笔误，本案可视为被诉侵权种子使用了与授权品种相同的名称。在此情况下，本院当庭释明种子集团江苏分公司已尽到初步举证责任，提交反证证明被诉侵权种子与授权品种不具备同一性的责任在于李万贵。鉴于李万贵未明确其作为鉴定申请主体，故依据在案证据已足以认定故李万贵所销售的被诉侵权种子属于授权品种“扬麦25”的繁殖材料。3.李万贵销售了被诉侵权种子种子集团江苏分公司原主张李万贵实施了生产、储存、销售被诉侵权种子行为，当庭放弃了生产指控，而主张李万贵储存、销售被诉侵权种子行为应受法律制裁。对此本院认为，2021年修正后的种子法第二十八条第二款规定：“任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖和为繁殖而进行处理、许诺销售、销售、进口、出口以及为实施上述行为储存该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。”即修正后的种子法已将为侵权而储存繁殖材料作为单独的侵权形态，但该次修正之前，种子法并未将储存繁殖材料单独作为侵权行为列明。对于其他主体实施的储存行为，可作为帮助侵权行为认定；而对于实施销售行为的李万贵来说，其储存被诉侵权种子的行为系构成销售行为的一部分，故本院不再对此予以单独评价，而仅评判其销售行为。2015年修订的种子法第二十八条规定：“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。”据此，李万贵未经许可，销售被诉侵权种子的行为侵害了涉案植物新品种权。4.李万贵的免责抗辩不成立李万贵辩称其系为案外人陈长生推销并赚取差价，并提交了书面证言、陈长生的身份材料等。对此本院认为，一方面，从事实认定来看，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“证人应当出庭作证，接受审判人员及当事人的询问。双方当事人同意并经人民法院准许，证人不出庭的，人民法院应当组织当事人对该证人证言进行质证。”仅依据李万贵提交的相关证据，本院无法确认该书面证言确系陈长生出具；即使系陈长生出具，在缺乏其他证据印证的情况下，也不足以支持其待证事实。本院对李万贵的反证不予采信。另一方面，从法律要件来看，李万贵在抖音视频中明确其销售的是白皮袋包装的种子，应认定为明知侵权性质而进行销售，据此其无权援引适用品种权规定（二）第十三条第一款规定的合法来源抗辩。5.本案适用惩罚性赔偿李万贵在公证事实中以1.65元的单价销售种子35000斤，而其微信自述1年销售数百吨、销售2年，按最低200吨每年计算，按其陈述可认定其侵权销售额可计为1.65×200000×2×2计132万元，在此基础上，综合被诉侵权种子单价与2021年国家小麦（三等）1.13元的差价，本院合理确定被诉侵权种子的利润率为30%，由此确定李万贵的侵权获利共计396000元。种子法第七十三条第四款规定：“侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”同时品种权规定（二）第十七条规定：“除有关法律和司法解释规定的情形以外，以下情形也可以认定为侵权行为情节严重：（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；（二）以侵害品种权为业；（三）伪造品种权证书；（四）以无标识、标签的包装销售授权品种；（五）违反种子法第七十七条第一款第一项、第二项、第四项的规定；（六）拒不提供被诉侵权物的生产、繁殖、销售和储存地点。存在前款第一项至第五项情形的，在依法适用惩罚性赔偿时可以按照计算基数的二倍以上确定惩罚性赔偿数额。”据此，李万贵公开以无标识、标签的包装销售授权品种，依法属于侵权行为情节严重，种子集团江苏分公司据此请求进行惩罚性赔偿的主张，本院予以支持，并确定对李万贵的惩罚性赔偿的倍数为二倍。此外，种子集团江苏分公司所主张的维权费用69400元包括购买被诉侵权种子费用57900元、公证费用11500元均系实际、合理支出，本院予以全额支持。合议庭：潘才敏、周晓恩、俞秦芝裁判日期：2022.8.23判决书正文浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2022）浙01知民初96号原告：中国种子集团有限公司江苏分公司。住所地：江苏省南京市玄武区童卫路4号。负责人：包月红。委托诉讼代理人：苗武松，上海申同律师事务所律师。委托诉讼代理人：江佳燕，上海申同律师事务所律师。被告：李万贵，男，汉族，住四川省沐川县新凡乡小河村2组83号。委托诉讼代理人：马龙翔，浙江天鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈霏，浙江天鸿律师事务所律师。原告中国种子集团有限公司江苏分公司（以下简称种子集团江苏分公司）诉被告李万贵侵害植物新品种权及不正当竞争纠纷一案，本院于2022年3月3日立案后，依法组成合议庭并于2022年8月18日公开开庭进行了审理，原告种子集团江苏分公司的委托诉讼代理人苗武松和江佳燕，被告李万贵的委托诉讼代理人马龙翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。种子集团江苏分公司向本院提出请求，请求判令李万贵：1.立即停止侵害“扬麦25”植物新品种权和不正当竞争行为；2.赔偿种子集团江苏分公司经济损失及合理维权支出300万元；3.承担本案诉讼费用（种子集团江苏分公司当庭放弃不正当竞争指控，并将诉讼请求2变更为：赔偿经济损失135万元和合理费用69400元，共计人民币1419400元）。事实与理由：“扬麦25”于2016年通过国家审定，由农业部授予植物新品种权，品种权号CNA20161770.4。中国种子集团有限公司经权利人江苏里下河地区农业科学研究所（以下简称里下河研究所）的授权，获得该品种在江苏省、浙江省、上海市的独占实施许可。种子集团江苏分公司作为中国种子集团有限公司的江苏分公司，负责“扬麦25”在江苏、浙江、上海区域的生产经营及品种维权事宜。种子集团江苏分公司发现李万贵在抖音平台宣传、售卖白皮包装的“扬麦25”种子，在浙江嘉兴长期持续销售“扬麦25”种子数百吨。经种子集团江苏分公司取证，2021年10月在浙江省嘉兴市南湖区一仓库向李万贵购得“扬麦25”种子35100斤、付款57900元。李万贵未经许可长期非法大量生产、储存、销售白皮包装“扬麦25”种子，严重侵害“扬麦25”植物新品种权。李万贵答辩称：（一）李万贵非本案适格主体。李万贵本身只是嘉兴金穗丰农业科技有限公司的一名员工，主要工作是负责农资产品的配送。2021年8月案外人陈长生告知李万贵，可以帮陈长生卖小麦赚差价。李万贵没有销售渠道，就在抖音上做了个视频。仓库和其中的小麦都是陈长生的。李万贵未生产储存小麦，也仅销售了涉案一笔。（二）李万贵不存在侵权的主观故意，亦不构成侵权。李万贵从涉案交易获利仅4000元。陈长生本身是嘉兴市南湖区凤桥长生农副产品经营部的经营者，有农产品经营资质，李万贵帮其卖麦子不构成侵权。（三）本案中并无证据证明李万贵销售的麦子是“扬麦25”。李万贵系因陈长生说是“扬麦25”而如此宣传。（四）种子集团江苏分公司主张的经济损失和维权费用没有相关的事实和法律依据。李万贵在视频中及与取证人员沟通中对销量有夸大的说法是为了促成交易，不能以此认定具体销售额。综上请求驳回种子集团江苏分公司的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据有效证据和当事人在庭审时的陈述，本院认定事实如下：一、权利基础里下河研究所作为申请人，于2016年3月24日取得小麦品种“扬麦25”的国家农作物品种审定证书，适宜区域包括长江中下游冬麦区的江苏淮南地区、安徽淮南地区、上海、浙江、湖北中南部地区、河南信阳地区。里下河研究所就“扬麦25”于2016年10月11日提起植物新品种权授权申请，于2018年1月2日获得授权，品种权号CNA20161770.4。里下河研究所出具的授权书载明：里下河研究所于2016年9月与中国种子集团有限公司签订独占实施许可合同，授权中国种子集团有限公司独家享有“扬麦25”在江苏、浙江、上海区域的生产、加工、包装、销售、经营的权利，及以自己的名义提起民事诉讼，授权期限自2016年10月9日到“扬麦25”植物新品种保护期结束。中国种子集团有限公司指定种子集团江苏分公司享有和行使前述合同权利。种子集团江苏分公司是中国种子集团的分公司，成立于2015年9月14日，经营范围：农作物种子经营，农作物良种的选育、开发，花卉、苗木的销售，农业高新技术的开发及转让，农业技术的推广及咨询，自营和代理各类商品及技术的进出口业务，种子加工用机械设备、仪器仪表的销售。浙江省杭州市萧山区农业农村局萧农种养[2022]102号《关于推介发布2022年萧山区农业主导品种和主推技术的通知》将小麦品种“扬麦25”作为2022年萧山区种植业主导品种之一。二、被诉侵权行为2021年10月12日，种子集团江苏分公司的代理人苗武松在江苏省南京市石城公证处公证人员监督下，使用该公证处手机下载安装“抖音（美好奇妙夜）”手机软件，搜索查看抖音号为1897722705的用户，显示该用户昵称为“快乐每一天”、详情信息为43岁、嘉兴、粉丝3045。该用户共发布40个视频，其中显示发布日期为“8月26日”的视频信息载明“各位种植户朋友们大家好，今年小麦已倒（原文如此）货，杨麦25，100斤白包装，欢迎各位新老朋友来电订购，15857318729”。2021年10月20日，种子集团江苏分公司的代理人苗武松在江苏省南京市石城公证处公证人员监督下，来到浙江省嘉兴市南湖区位于嘉兴市鑫洲机械配件有限公司附近的一处仓库，该仓库内有大量白皮袋包装货物。苗武松与一称呼“李老板”的男性工作人员交谈后，取得351包白皮袋货物。交谈中该“李老板”针对确保是“扬麦25”的提问，确认“真是，这么多人拉，我几百吨，不是你这点点”“出芽率这些没事的”。苗武松委托公证人员将52900元转入户名为“李万贵”、尾号为“5671”的银行账户后离开该仓库。公证人员对苗武松从现场取得的1包货物取样2小包显示为麦种，并拍照封存。公证书所附手机银行账户明细显示，卡号“6217***6800”向账户“6228***5671李万贵”于2021年10月17日转账5000元、附言“扬麦25种子订金”，于2021年10月20日转账52900元、附言“扬麦25种子费用，共35000斤”。苗武松与微信备注名“李万贵”的微信聊天记录显示，2021年10月15日“李万贵”称有人在其处进货两年了可以询问并提供了电话号码，双方约定按单价1.65、数量35000斤交易“扬麦25”，“李万贵”提供了农业银行卡照片、李万贵本人身份证照片和位于浙江省嘉兴市南湖区梅花洲景区的定位，并称“我几百吨，不是你10几吨”，及确认收到了订金。本院当庭对前述封存公证实物进行了开封查验。三、其他经本院释明，李万贵未向本院提交与侵权行为相关的账簿、资料。国家发展改革委办公厅印发的发改价格[2020]1647号《关于公布2021年小麦最低收购价格的通知》载明，2021年国家在小麦主产区的小麦（三等）最低收购价为每50公斤113元。种子集团江苏分公司为本案维权，支出购买物证费用57900元、公证费用11500元及律师代理费用、差旅费用。上述事实，有双方当事人陈述及审定证书、品种权证书和授权书、公证书和实物、手机微信聊天记录、发票、网页打印件等证据在案佐证。本院认为，本案被诉侵权行为发生在2022年3月1日之前，故应适用2015年修订的《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）。中国种子集团有限公司经品种权人里下河研究所授权享有“扬麦25”小麦品种在江苏、浙江、上海区域的独占实施许可，种子集团江苏分公司据此依法享有对李万贵的诉权。综合查明的事实和诉辩意见，本案的焦点在于：一、被诉侵权种子是否被作为繁殖材料销售；二、被诉侵权种子与涉案品种权的同一性认定；三、李万贵的行为认定及侵权判定；四、李万贵的免责抗辩是否成立；五、李万贵应承担的法律责任。关于第一个争议焦点。关于被诉侵权商品作为繁殖材料的性质，李万贵辩称其并不明知，并非作为种子销售。对此本院认为，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》[以下简称品种权规定（二）]第九条规定：“被诉侵权物既可以作为繁殖材料又可以作为收获材料，被诉侵权人主张被诉侵权物系作为收获材料用于消费而非用于生产、繁殖的，应当承担相应的举证责任”。就本案来说，其一李万贵在抖音视频中明确客户对象为种植户；其二李万贵向取证人员确保出芽率；其三按照一般生活常识，如非作为繁殖材料销售，则并无强调其品种的必要；其四李万贵未提交相关反证。故依据在案证据足以认定李万贵系将被诉侵权商品作为繁殖材料销售，李万贵的相关抗辩不能成立。关于第二个争议焦点。李万贵辩称不知被诉侵权种子的具体品种，并当庭要求种子集团江苏分公司进行同一性鉴定。对此本院认为，品种权规定（二）第六条规定：“品种权人或者利害关系人举证证明被诉侵权品种繁殖材料使用的名称与授权品种相同的，人民法院可以推定该被诉侵权品种繁殖材料属于授权品种的繁殖材料”。据此，品种权人仅需提供初步证据证明被诉侵权品种繁殖材料使用的名称与授权品种相同即可。本案中李万贵的抖音宣传视频中虽使用“杨麦25”名称，但经本院释明，其并未举证证明有该名称的小麦品种存在。本院结合“杨麦25”与“扬麦25”的字形相近、读音相同的事实，以及李万贵对于取证人员的微信聊天记录、汇款信息备注所提买卖对象系“扬麦25”均予确认的事实，确认李万贵在抖音视频中所标“杨麦25”系其对“扬麦25”的笔误，本案可视为被诉侵权种子使用了与授权品种相同的名称。在此情况下，本院当庭释明种子集团江苏分公司已尽到初步举证责任，提交反证证明被诉侵权种子与授权品种不具备同一性的责任在于李万贵。鉴于李万贵未明确其作为鉴定申请主体，故依据在案证据已足以认定故李万贵所销售的被诉侵权种子属于授权品种“扬麦25”的繁殖材料。关于第三个争议焦点。种子集团江苏分公司原主张李万贵实施了生产、储存、销售被诉侵权种子行为，当庭放弃了生产指控，而主张李万贵储存、销售被诉侵权种子行为应受法律制裁。对此本院认为，2021年修正后的种子法第二十八条第二款规定：“任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖和为繁殖而进行处理、许诺销售、销售、进口、出口以及为实施上述行为储存该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。”即修正后的种子法已将为侵权而储存繁殖材料作为单独的侵权形态，但该次修正之前，种子法并未将储存繁殖材料单独作为侵权行为列明。对于其他主体实施的储存行为，可作为帮助侵权行为认定；而对于实施销售行为的李万贵来说，其储存被诉侵权种子的行为系构成销售行为的一部分，故本院不再对此予以单独评价，而仅评判其销售行为。2015年修订的种子法第二十八条规定：“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。”据此，李万贵未经许可，销售被诉侵权种子的行为侵害了涉案植物新品种权。关于第四个争议焦点。李万贵辩称其系为案外人陈长生推销并赚取差价，并提交了书面证言、陈长生的身份材料等。对此本院认为，一方面，从事实认定来看，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“证人应当出庭作证，接受审判人员及当事人的询问。双方当事人同意并经人民法院准许，证人不出庭的，人民法院应当组织当事人对该证人证言进行质证。”仅依据李万贵提交的相关证据，本院无法确认该书面证言确系陈长生出具；即使系陈长生出具，在缺乏其他证据印证的情况下，也不足以支持其待证事实。本院对李万贵的反证不予采信。另一方面，从法律要件来看，李万贵在抖音视频中明确其销售的是白皮袋包装的种子，应认定为明知侵权性质而进行销售，据此其无权援引适用品种权规定（二）第十三条第一款规定的合法来源抗辩。关于第五个争议焦点。李万贵销售被诉侵权种子，侵害了涉案“扬麦25”植物新品种权，依据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条第一款之规定，应承担停止侵权、赔偿权利人经济损失和维权合理支出等法律责任。关于赔偿数额的基数，种子法第七十三条第三款规定：“侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案权利人因侵权受到的实际损失难以确定，种子集团江苏分公司亦未提交许可使用费以供参考，但依据在案证据可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿金额。品种权规定（二）第十五条规定：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由被诉侵权人掌握的情况下，可以责令被诉侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；被诉侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”经本院释明，李万贵未提供与侵权行为相关的账簿、资料或其他反证的情况下，其应当承担举证不能的不利后果。本案可基于李万贵在微信聊天记录中表述的销售2年以及销售数百吨的规模，并综合考虑其侵权主观恶意、侵权手段、销售侵权种子的价格、侵权行为的持续时间、地域范围等因素，按照侵权获利的计算方式确定赔偿数额。如前所述，李万贵在公证事实中以1.65元的单价销售种子35000斤，而其微信自述1年销售数百吨、销售2年，按最低200吨每年计算，按其陈述可认定其侵权销售额可计为1.65×200000×2×2计132万元，在此基础上，综合被诉侵权种子单价与2021年国家小麦（三等）1.13元的差价，本院合理确定被诉侵权种子的利润率为30%，由此确定李万贵的侵权获利共计396000元。关于惩罚性赔偿的适用及倍数。种子法第七十三条第四款规定：“侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”同时品种权规定（二）第十七条规定：“除有关法律和司法解释规定的情形以外，以下情形也可以认定为侵权行为情节严重：（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；（二）以侵害品种权为业；（三）伪造品种权证书；（四）以无标识、标签的包装销售授权品种；（五）违反种子法第七十七条第一款第一项、第二项、第四项的规定；（六）拒不提供被诉侵权物的生产、繁殖、销售和储存地点。存在前款第一项至第五项情形的，在依法适用惩罚性赔偿时可以按照计算基数的二倍以上确定惩罚性赔偿数额。”据此，李万贵公开以无标识、标签的包装销售授权品种，依法属于侵权行为情节严重，种子集团江苏分公司据此请求进行惩罚性赔偿的主张，本院予以支持，并确定对李万贵的惩罚性赔偿的倍数为二倍。此外，种子集团江苏分公司所主张的维权费用69400元包括购买被诉侵权种子费用57900元、公证费用11500元均系实际、合理支出，本院予以全额支持。综上，本院对种子集团江苏分公司诉讼请求的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国种子法》（2015年修订）第二十八条、第七十三条第三款、第四款，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条第一款，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第六条、第十五条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，判决如下：一、被告李万贵立即停止侵害“扬麦25”植物新品种权的行为，即停止销售侵害“扬麦25”植物新品种权的涉案侵权种子；二、被告李万贵赔偿原告中国种子集团有限公司江苏分公司侵权经济损失人民币1188000元，维权合理费用人民币69400元，合计人民币1257400元，于本判决生效之日起10日内支付；三、驳回原告中国种子集团有限公司江苏分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币17575元，财产保全申请费人民币496元，均由被告李万贵负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长

一、一审原告德农公司诉讼请求1.判令四被告立即停止侵犯其植物新品种权的违法行为，并销毁侵犯其植物新品种权的种子或作消灭活性处理2.判令安徽金培因公司赔偿其经济损失300万元，安徽华展公司、朱鹏农资、久久农资各赔偿其经济损失20万元；3.判令四被告共同赔偿其为制止侵权支付的合理费195000元。二、裁判结果1.安徽金培因科技有限公司立即停止侵害涉案“德单5号”植物新品种权的行为，销毁侵害植物新品种权的种子或作消灭活性处理，并于本判决生效之日起十日内赔偿德农种业股份公司经济损失及制止侵权所支付的合理费用共计40万元；2.安徽华展种业有限公司立即停止侵害涉案“德单5号”植物新品种权的行为，销毁侵害植物新品种权的种子或作消灭活性处理，并于本判决生效之日起十日内赔偿德农种业股份公司经济损失及制止侵权所支付的合理费用共计5万元；3.灵璧县黄湾镇朱鹏农资立即停止侵害涉案“德单5号”植物新品种权的行为，销毁侵害植物新品种权的种子或作消灭活性处理，并于本判决生效之日起十日内赔偿德农种业股份公司经济损失及制止侵权所支付的合理费用共计15000元；4.泗县久久农资经营部立即停止侵害涉案“德单5号”植物新品种权的行为，销毁侵害植物新品种权的种子或作消灭活性处理，并于本判决生效之日起十日内赔偿德农种业股份公司经济损失及制止侵权所支付的合理费用共计15000元；5.驳回德农种业股份公司的其他诉讼请求。三、裁判理由植物新品种，是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。为推动我国的种子工程建设、鼓励社会投资植物育种，我国实行植物新品种保护制度。完成育种的单位和个人对其授权的品种，享有排他的独占权，即拥有植物新品种权。任何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得生产或者销售取得植物新品种权授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。此外，为避免盲目引进和推广植物品种、损害农业生产和农民利益，国家对主要农作物和主要林木实行品种审定的市场准入制度，主要农作物必须按照农业部制定颁布的《主要农作物审定办法》规定经过省级或国家级农作物品种审定委员会审定通过后方能在审定的区域进行推广销售。按照规定，国家对主要农作物进行品种审定是要求申请审定的品种必须与已审定通过或本级品种审定委员会已受理的其他品种具有明显区别。但因为《主要农作物审定办法》中对待审定品种的测试方法和送样方式的规定，品种实验主要审查是否符合当地种植标准，可以由品种审定委员会进行，也可以根据《主要农作物品种审定办法》的规定由品种申请人自己进行并提交报告，由品种申请人保证申请材料及品种实验的真实性，品种审定委员会审定通过品种试验审查后，将品种申请人提交的品种标准样品提交至农业主管部门植物品种标准样品库保存，不能保证申请人自主组织品种实验的种子与提交至农业主管部门标准样的种子的同一性，因审定样本没有进行田间种植观察检测（DUS），也不能保证审定品种与在先审定品种存在实质上特异性。可见，植物新品种保护制度和主要农作物品种审定制度是两种不同的法律保护制度，被诉侵权一方不能以其生产销售的农作物已经经过品种审定则必然得出与在先已经通过品种审定的农作物存在特异性进而不侵犯在先审定品种的植物新品种权的判定。具体到本案中，德农种业公司主张安徽金培因公司生产销售的被诉侵权“盛创688”玉米种子与“德单5号”玉米种子系同一品种，侵犯其“德单5号”玉米品种的植物新品种权。经本院依法委托农业农村部植物新品种测试中心对经德农种业公司公证购买的被诉侵权“盛创688”玉米种子与从农业农村部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心提取的“德单5号”玉米种子样品，依据《玉米品种鉴定技术规程SSR标记法》（NY/1432-2014）进行真实性鉴定即DNA基因指纹图谱鉴定，结论两者比较位点数40，差异位点数0，为极近似或相同品种，故被诉侵权“盛创688”玉米种子与被授予植物新品种权的“德单5号”玉米种子为同一品种。安徽金培因公司关于其生产销售的“盛创688”玉米品种已经经过安徽省农作物品种审定委员会审定通过，必然与“德单5号”玉米品种不是同一品种的答辩理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第二十三条“通过基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定，待测样品与对照样品的差异位点小于但接近临界值，被诉侵权人主张二者特征、特性不同的，应当承担举证责任；人民法院也可以根据当事人的申请，采取扩大检测位点进行加测或者提取授权品种标准样品进行测定等方法，并结合其他相关因素作出认定”及第二十四条“田间观察检测与基因指纹图谱等分子标记检测的结论不同的，人民法院应当以田间观察检测结论为准”的规定，安徽金培因公司应当对其主张的二者特征特性不同的事实承担进一步的举证责任，即可以申请对德农种业公司公证购买的被诉侵权“盛创688”玉米种子与农业农村部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心收藏的“德单5号”玉米种子样品进行田间观察检测（DUS）。虽然被诉侵权“盛创688”玉米种子与安徽金培因公司留存在农业主管部门的“盛创688”玉米种子样品进行田间观察检测（DUS）的鉴定结论显示两者无明显差异，但仍不能证明被诉侵权“盛创688”玉米种子与被授予植物新品种权的“德单5号”玉米种子是不同品种。至于相关数据平台显示经安徽省农作物品种审定委员会审定的“德单5号”与“盛创688”玉米种子在品种来源、主要特征特性等多项农作物品种特性存在差异，但该“盛创688”不能与德农种业公司公证购买的被诉侵权“盛创688”玉米种子及留存在农业主管部门的“盛创688”样本种子建立直接的对应关系，而对德农种业公司公证购买的被诉侵权“盛创688”玉米种子与“德单5号”留样种子进行田间观察检测（DUS），可以进一步得出二者特征特性是否为同一性的确定性结论。然安徽金培因公司庭前接受法庭询问时曾表示应当对上述种子进行田间观察检测（DUS），答辩意见中也认为DNA基因图谱鉴定存在不确定性，但此后却仅书面申请对德农种业公司公证购买的被诉侵权“盛创688”玉米种子与其留存在农业主管部门的“盛创688”玉米种子样品进行田间观察检测（DUS），视为对自己举证权利的放弃，应当承担对其不利的法律后果。综合上述分析，经德农种业公司依法申请法院委托鉴定形成的《农作物种子质量检验报告》可以认定被诉侵权“盛创688”玉米种子与被授予植物新品种权的“德单5号”玉米种子为极近似或相同品种，在安徽金培因公司没有提交相反证据的情况下，不足以认定非同一品种。根据《中华人民共和国种子法》第二十八条，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条的规定，未经品种权人许可，生产、销售授权品种的繁殖材料，应认定为侵害植物新品种权。合议庭：不知裁判日期：不知判决书正文德农种业股份公司与安徽华展种业有限公司、安徽金培因科技有限公司、泗县久久农资经营部、灵璧县黄湾镇朱鹏农资侵害植物新品种权纠纷一审民事判决书安徽省高级人民法院民事判决书（2020）皖民初4号原告：德农种业股份公司。法定代表人：梁启朝，董事长。委托诉讼代理人：宋国锋，北京市鼎业律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭龙洲，北京市鼎业律师事务所律师。被告：安徽金培因科技有限公司。法定代表人：樊友鑫，执行董事。委托诉讼代理人：张大林，安徽天禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄孝伟，安徽天禾律师事务所律师。被告：安徽华展种业有限公司。法定代表人：房兴志，总经理。被告：灵璧县黄湾镇朱鹏农资，经营场所安徽省宿州市灵璧县黄湾镇黄湾街。经营者：朱鹏。被告：泗县久久农资经营部，经营场所安徽省宿州市泗县科技局门西旁。经营者：李洋。原告德农种业股份公司（以下简称德农种业公司）与被告安徽金培因科技有限公司（以下简称安徽金培因公司）、安徽华展种业有限公司（以下简称安徽华展公司）、灵璧县黄湾镇朱鹏农资（以下简称朱鹏农资）、泗县久久农资经营部（以下简称久久农资）侵害植物新品种权纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告德农种业公司的委托诉讼代理人宋国锋、被告安徽金培因公司的委托诉讼代理人张大林、黄孝伟到庭参加了诉讼。被告安徽华展公司、朱鹏农资、久久农资经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德农种业公司向本院提出诉讼请求：1.判令四被告立即停止侵犯其植物新品种权的违法行为，并销毁侵犯其植物新品种权的种子或作消灭活性处理；2.判令安徽金培因公司赔偿其经济损失300万元，安徽华展公司、朱鹏农资、久久农资各赔偿其经济损失20万元；3.判令四被告共同赔偿其为制止侵权支付的合理费195000元。事实和理由：其成立于2002年10月，是集科研、生产、经营、服务于一体的现代大型综合高新技术种子企业，是首批获批全国经营许可证的企业之一，曾先后荣获中国种业五十强、北京市农业产业化重点龙头企业、企业信用评价AAA级信用企业、北京市种子企业五星级信用企业、中国种业骨干企业、北京市高新技术企业、中关村科技园区海淀园优秀新技术企业等荣誉称号。其成立至今科研投入已达2.5亿元，建立起布局合理的自主研发体系。“德单5号”是其投入大量资源，以自育DN5818为母本,以昌7-2为父本所培育的玉米新品种，经申请，农业部于2015年9月1日授予其“德单5号”植物新品种权。经其推广，“德单5号”植物新品种以强抗旱、抗高温、抗倒、抗病性强等优点获得了广大种植户的高度认可，在山东、安徽、河南等地获得了极高的知名度及市场占有率，仅山东、安徽、河南三省近三年的销售数量就高达11711640.64公斤。2018年，其发现安徽金培因公司未经授权大量繁育、销售“德单5号”玉米种子，严重侵犯其植物新品种权。安徽金培因公司自知未获授权繁育、销售“德单5号”系侵犯其植物新品种权的行为，便将私自繁育的“德单5号”玉米种子加以“盛创688”的外包装，在安徽、山东、河南等区域进行广泛销售，声称该“盛创688”品种是“德单5号”姊妹系，侵权情节极为恶劣。2019年4月，其在安徽华展公司、朱鹏农资、久久农资等6处销售商公证购买了安徽金培因公司生产的标有“盛创688”的玉米种子。经检测，上述公证购买的“盛创688”与“德单5号”差异位点为0，为相同品种。《种子法》规定：“完成育种的单位对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料”。《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条第一款规定：“人民法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，应当依照民法通则第一百三十四条的规定，结合案件具体情况，判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。”四被告未经其授权私自繁育、销售“德单5号”玉米种子侵犯其植物新品种权，应当停止侵权并赔偿损失。《种子法》第七十三条第四款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。”本案中，其实际损失及被告的实际获利无法确定，其也从未将“德单5号”授权他人，无法确定许可使用费，因此应根据四被告的侵权情节适用法定赔偿。安徽金培因公司作为专业的种子繁育经营企业，为商业目的故意侵权，将私自繁育的“德单5号”作为“盛创688”品种进行推广销售，其侵权行为至少从2017年开始实施，持续时间长、销售范围广，侵权情节极其恶劣，应当承担300万元的赔偿责任。安徽华展公司、朱鹏农资、久久农资作为专业的种子经销商，在明知情况下销售侵权植物新品种，应当各自承担20万元的赔偿责任。综上，为制止侵权行为，维护其合法权益，诉至法院。安徽金培因公司辩称，一、其销售的是自行培育并通过安徽省审定的“盛创688”玉米品种，不存在德农种业公司诉称的私自繁育“德单5号”品种并以“盛创688”外包装进行销售的事实。2017年6月，其培育的“盛创688”玉米品种通过安徽省农作物品种审定委员会审定，证书编号2017-1-0059。在安徽省农业委员会第86号公告中，对“盛创688”品种描述是：1.品种来源：C949ｘ昌7红。2.特征特性：中熟夏播杂交玉米品种。第一叶尖端卵圆形，幼苗叶鞘紫色；株型半紧凑，总叶片数19，雄穗分支8个，花药黄色，散粉期56天，抽丝期56天，花丝红色；果穗长筒型，穗轴白色，籽粒半马齿形，籽粒黄色。2014年、2015年两年高密度组区域试验结果，全生育期101天左右，比对照品种（郑单958）晚熟一天。品质分析：2016年农业部谷物品质监督检验检测中心（北京）检测结果：籽粒粗蛋白含量9.61%，粗脂肪含量4.00%，粗淀粉含量73.01%。3.产量表现：2014和2015两年度区域试验较对照品种增产极显著。2016年较对照品种增产3.95%。审定意见：符合安徽省玉米品种审定标准，通过审定。适宜在安徽淮河以北玉米区推广种植。品种通过审定后，2018年其在甘肃省进行了“盛创688”品种的制种，共制种生产了5000公斤种子，2019年在安徽宿州-白轴玉米销售区域进行了推广试销。共包装3120袋，每袋1.6公斤，销售2241袋，剩余879袋。迄今为止，其销售“盛创688”仅2019年一年，不存在德农种业公司诉称的从2017年就开始销售持续时间长的情况。德农种业公司诉称其在安徽、山东、河南等区域进行广泛销售，也没有根据，与事实不符。二、德农种业公司以其内设生物技术研究中心做的检测报告主张“盛创688”和“德单5号”系同一品种，依据不足，应采取田间观察检测方法进行判定。德农种业公司主张“盛创688”和“德单5号”系同一品种的唯一依据是其内设生物技术研究中心做的检测报告。该检测报告不具有独立性、合法性，不能作为认定品种的依据。需要特别提出的是，“盛创688”和“德单5号”均属于白轴玉米，“盛创688”的父本自交系昌7红和“德单5号”的父本自交系昌7-2来源于同一品种，加之目前国内的白轴玉米的选育都以“郑单958”为对照标杆，由此导致“盛创688”和“德单5号”两品种的基因图谱具有相近性。因此，采取DNA基因图谱的方法进行鉴定，自身就存在不确定性，应当依据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第四条规定，采取田间观察检测的方法进行涉案品种是否属于同一品种的鉴定。综上所述，其生产经营“盛创688”是正当合法行为，没有侵犯德农种业公司的“德单5号”品种权，恳请法院在鉴定结论的基础上依法裁决。安徽华展公司、朱鹏农资、久久农资未到庭答辩，亦未提供书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。德农种业公司举证：《植物新品种权证书》及《变更证明》《企业名称变更通知》《安徽省农作物品种审定证书》《山东省农作物品种审定证书》《河南省农作物品种审定证书》、（2019）京东方内民证字第006520号公证书、（2019）京东方内民证字第06519号公证书、（2019）京东方内民证字第06521号公证书、（2019）京东方内民证字第06522号公证书、（2019）京东方内民证字第06523号公证书、（2019）京东方内民证字第06524号公证书。安徽金培因公司举证：“盛创688”品种审定证书和安徽省农业委员会第86号审定公告。上述证据，当事人对其真实性、合法性、关联性均无异议，仅是证明观点不同，本院予以确认并在卷佐证。安徽金培因公司对德农种业公司举证的公证费发票、《委托代理协议》、律师费发票、付款凭证的真实性不持异议，本院亦予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：德农种业公司举证的《生物技术研究中心真实性检验报告》，出具该检测报告的主体身份不明，且检测报告上没有任何签字盖章，不符合证据的形式要件要求，不予采信。安徽金培因公司举证的“盛创688”育种单位的产地检疫合格证和发货结算清单、“盛创688”的销售代理证明，经与原件核对无异，对其真实性、合法性予以认定，是否有关联性、能否达到举证目的，须在后文进行综合评判。安徽金培因公司自主培育水稻品种“两优5916”、玉米品种“培因6号”、“国和303”品种的品种审定证书和高新技术企业证书，经与原件核对无异，真实性、合法性予以认定，但与本案无关联性，不作为认定本案事实的依据。“德单5号”皖玉2013006审定信息网页查询截图、“德单5号”与“盛创688”安徽农作物品种审定信息对照表，经登录中国种子协会网站数据查询平台相一致，予以认定。本院认定的事实：北京德隆种业有限公司于2015年9月1日获得中华人民共和国农业部颁发的《植物新品种权证书》，为“德单5号”植物新品种的品种权人，品种权号为CNA20100395.7，保护期限为15年。2018年1月15日，经北京海淀工商局核准，北京德隆种业有限公司更名为德农种业公司。“德单5号”植物新品种经安徽省、河南省、山东省农作物品种审定委员会审定通过，取得编号为皖玉2013006号的《安徽省农作物品种审定证书》、编号为豫审玉2010021号的《河南省农作物品种审定证书》、编号为鲁农审2012011号的《山东省农作物品种审定证书》。审定证书注明品种来源为：一代杂交种，5818/昌7-2。2019年5月5日，德农种业公司的委托代理人谢伟与公证人员一同来到安徽省宿州市埇桥区淮河西路268号光彩城大市场内安徽华展公司经营的店铺处，经公证购买了安徽金培因公司繁育生产的品种名为“盛创688”的玉米种子三袋，购买费用120元。同日，上述人员还一同来到该市场内的宿州市年年丰农资营销中心经营的“年年丰种业”店铺处，经公证购买了安徽金培因公司繁育生产的品种名为“盛创688”的玉米种子三袋，购买费用120元；来到安徽省宿州市灵璧县小康路南侧朱鹏农资经营的“朱鹏种子化肥农资”店铺处，经公证购买了安徽金培因公司繁育生产的品种名为“盛创688”的玉米种子三袋，价格150元；来到安徽省亳州市蒙城县蕉城区305省道西侧道路“艳阳天好肥料”店铺处，经公证购买了安徽金培因公司繁育生产的品种名为“盛创688”的玉米种子三袋。2019年5月6日，上述人员一同来到安徽省宿州市泗县汴河大道路久久农资经营的“东方红种业”店铺处，经公证购买了安徽金培因公司繁育生产的品种名为“盛创688”的玉米种子，购买费用120元。同日，上述人员在安徽省宿州市泗县沱河大道、和谐路交叉口“东方红农资”店铺处，经公证购买了安徽金培因公司繁育生产的品种名为“盛创688”的玉米种子三袋，购买费用135元。安徽华展公司宣传单上标注为总经销、“盛创688”为“德单5号”姊妹系。上述公证保全的被诉侵权“盛创688”玉米种子有两种外包装，一种显示生产日期为2017年12月份，检测日期2017年10月份，另一种显示检测日期为2018年11月份，没有标注生产日期。安徽金培因公司主张“盛创688”玉米品种通过安徽农作物品种审定委员会审定通过后，仅于2018年委托甘肃省临泽县禾丰种业有限责任公司进行了该品种的制种，于当年10月完成制种，制种数量5000千克，仅于2019年上半年在安徽省宿州部分县区进行了推广试销，共包装3120千克种子，每袋种子规格1.6千克，已销售2241袋，剩余879袋。法院要求安徽金培因公司提交涉及“盛创688”玉米种子的企业生产销售财务账册，安徽金培因公司以“盛创688”玉米种子仅是其公司极小部分业务、财务不规范为由未予提交。庭审中，安徽金培因公司亦认可公证保全封存的被诉侵权“盛创688”玉米种子是其生产。德农种业公司成立于2002年10月21日，注册资本18600万元，经营范围：销售种子、化肥、农药、农用地膜、花、草及观赏植物、食用农产品、机械设备；生产种子；技术咨询、技术转让、技术服务等。安徽金培因公司成立于2012年3月26日，注册资本6000万元，经营范围：杂交水稻、杂交玉米及其亲本种子、大豆、小麦、常规稻、油菜、非转基因棉花、西甜瓜、蔬菜、芝麻的包装、批发、零售；农作物种子选育、研发、技术转让、农业技术推广及服务等。2017年6月16日，经安徽省农作物品种审定委员会审定通过，安徽金培因公司取得编号为皖审玉2017023号的《主要农作物品种审定证书》，载明品种名称：盛创688，适宜在安徽淮河以北玉米区推广种植，品种来源：C949ｘ昌7红。安徽省农业委员会第86号审定公告，记载了“盛创688”玉米种子品种来源、特征特性、产量表现、栽培技术要点、审定意见。中国种子协会网站数据查询平台亦显示“德单5号”与“盛创688”玉米品种在品种来源、主要特征特性、品质表现、产量表现等多项农作物品种特性存在差异。本院接受德农种业公司的申请，依法委托农业农村部植物新品种测试中心，对经德农种业公司公证购买的标注有“安徽华展”“年年丰”“朱鹏种子”“东方红种业”“东方红农资”“艳阳天好肥料”字样的六份玉米种子检材与经农业农村部种业管理司审批从农业农村部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心提取的“德单5号”玉米种子样品（封装信封印有“农业农村部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心”字样，并标注“编号：2021004”品种入库编号：XIN11812德单5号”字样）依据《玉米品种鉴定技术规程SSR标记法》（NY/1432-2014）进行真实性检测。2021年4月8日，农业农村部植物新品种测试中心出具编号为2021-D-0003、2021-D-0004、2021-D-0005、2021-D-0006、2021-D-0007、2021-D-0008的《农作物种子质量检验报告》，均显示检验结果：公证购买取样的检材样品与对照样品“德单5号”比较位点数40，差异位点数0；检验结论：为极近似或相同品种。本院接受安徽金培因公司的申请，依法委托农业农村部植物新品种测试中心，对经德农种业公证购买的标注有“艳阳天好肥料”玉米种子检材与从安徽省种子管理总站提取的“盛创688”玉米种子样品[封装纸袋印有“农业部农作物种子质检中心（合肥）安徽省种子质量监督检验站”字样，品种栏标注有“盛创688”字样]，依据《植物品种特异性、一致性和稳定性测试指南玉米》（GB/T19557.24-2018）中基本性状采用植物品种田间种植对比鉴定（DUS）。2021年12月24日，农业农村部植物新品种测试中心出具测试编号为20212003259A的《植物品种田间种植对比鉴定报告》，显示对比结果：经1个生长周期2点测试，测试样品和对比样品在39个基本性状中有0个性状有明显差异；鉴定结论：测试样品与对比样品无明显差异。德农种业公司为本次诉讼共支付公证费45000元、律师费（包括一审、二审和执行）15万元。本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：1.安徽金培因公司、安徽华展公司、朱鹏农资、久久农资是否实施了侵犯涉案“德单5号”植物新品种权的行为；2.如安徽金培因公司、安徽华展公司、朱鹏农资、久久农资侵权行为成立，在本案中应如何承担民事责任。关于争议焦点一。植物新品种，是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。为推动我国的种子工程建设、鼓励社会投资植物育种，我国实行植物新品种保护制度。完成育种的单位和个人对其授权的品种，享有排他的独占权，即拥有植物新品种权。任何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得生产或者销售取得植物新品种权授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。此外，为避免盲目引进和推广植物品种、损害农业生产和农民利益，国家对主要农作物和主要林木实行品种审定的市场准入制度，主要农作物必须按照农业部制定颁布的《主要农作物审定办法》规定经过省级或国家级农作物品种审定委员会审定通过后方能在审定的区域进行推广销售。按照规定，国家对主要农作物进行品种审定是要求申请审定的品种必须与已审定通过或本级品种审定委员会已受理的其他品种具有明显区别。但因为《主要农作物审定办法》中对待审定品种的测试方法和送样方式的规定，品种实验主要审查是否符合当地种植标准，可以由品种审定委员会进行，也可以根据《主要农作物品种审定办法》的规定由品种申请人自己进行并提交报告，由品种申请人保证申请材料及品种实验的真实性，品种审定委员会审定通过品种试验审查后，将品种申请人提交的品种标准样品提交至农业主管部门植物品种标准样品库保存，不能保证申请人自主组织品种实验的种子与提交至农业主管部门标准样的种子的同一性，因审定样本没有进行田间种植观察检测（DUS），也不能保证审定品种与在先审定品种存在实质上特异性。可见，植物新品种保护制度和主要农作物品种审定制度是两种不同的法律保护制度，被诉侵权一方不能以其生产销售的农作物已经经过品种审定则必然得出与在先已经通过品种审定的农作物存在特异性进而不侵犯在先审定品种的植物新品种权的判定。具体到本案中，德农种业公司主张安徽金培因公司生产销售的被诉侵权“盛创688”玉米种子与“德单5号”玉米种子系同一品种，侵犯其“德单5号”玉米品种的植物新品种权。经本院依法委托农业农村部植物新品种测试中心对经德农种业公司公证购买的被诉侵权“盛创688”玉米种子与从农业农村部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心提取的“德单5号”玉米种子样品，依据《玉米品种鉴定技术规程SSR标记法》（NY/1432-2014）进行真实性鉴定即DNA基因指纹图谱鉴定，结论两者比较位点数40，差异位点数0，为极近似或相同品种，故被诉侵权“盛创688”玉米种子与被授予植物新品种权的“德单5号”玉米种子为同一品种。安徽金培因公司关于其生产销售的“盛创688”玉米品种已经经过安徽省农作物品种审定委员会审定通过，必然与“德单5号”玉米品种不是同一品种的答辩理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第二十三条“通过基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定，待测样品与对照样品的差异位点小于但接近临界值，被诉侵权人主张二者特征、特性不同的，应当承担举证责任；人民法院也可以根据当事人的申请，采取扩大检测位点进行加测或者提取授权品种标准样品进行测定等方法，并结合其他相关因素作出认定”及第二十四条“田间观察检测与基因指纹图谱等分子标记检测的结论不同的，人民法院应当以田间观察检测结论为准”的规定，安徽金培因公司应当对其主张的二者特征特性不同的事实承担进一步的举证责任，即可以申请对德农种业公司公证购买的被诉侵权“盛创688”玉米种子与农业农村部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心收藏的“德单5号”玉米种子样品进行田间观察检测（DUS）。虽然被诉侵权“盛创688”玉米种子与安徽金培因公司留存在农业主管部门的“盛创688”玉米种子样品进行田间观察检测（DUS）的鉴定结论显示两者无明显差异，但仍不能证明被诉侵权“盛创688”玉米种子与被授予植物新品种权的“德单5号”玉米种子是不同品种。至于相关数据平台显示经安徽省农作物品种审定委员会审定的“德单5号”与“盛创688”玉米种子在品种来源、主要特征特性等多项农作物品种特性存在差异，但该“盛创688”不能与德农种业公司公证购买的被诉侵权“盛创688”玉米种子及留存在农业主管部门的“盛创688”样本种子建立直接的对应关系，而对德农种业公司公证购买的被诉侵权“盛创688”玉米种子与“德单5号”留样种子进行田间观察检测（DUS），可以进一步得出二者特征特性是否为同一性的确定性结论。然安徽金培因公司庭前接受法庭询问时曾表示应当对上述种子进行田间观察检测（DUS），答辩意见中也认为DNA基因图谱鉴定存在不确定性，但此后却仅书面申请对德农种业公司公证购买的被诉侵权“盛创688”玉米种子与其留存在农业主管部门的“盛创688”玉米种子样品进行田间观察检测（DUS），视为对自己举证权利的放弃，应当承担对其不利的法律后果。综合上述分析，经德农种业公司依法申请法院委托鉴定形成的《农作物种子质量检验报告》可以认定被诉侵权“盛创688”玉米种子与被授予植物新品种权的“德单5号”玉米种子为极近似或相同品种，在安徽金培因公司没有提交相反证据的情况下，不足以认定非同一品种。根据《中华人民共和国种子法》第二十八条，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条的规定，未经品种权人许可，生产、销售授权品种的繁殖材料，应认定为侵害植物新品种权。安徽金培因公司未经“德单5号”品种权人德农种业公司许可，生产、销售名为“盛创688”实为“德单5号”玉米品种的繁殖材料，侵害了德农种业公司享有的植物新品种权。安徽华展公司作为被控侵权“盛创688”玉米种子的总经销商，朱鹏农资、久久农资作为被控侵权“盛创688”玉米种子的分销商，销售授权品种的繁殖材料，亦应认定为侵害涉案“德单5号”的植物新品种权。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条第一款规定：“人民法院审理侵害植物新品种权纠纷案件，应当依照民法典第一百七十九条、第一千一百八十五条和种子法第七十三条的规定，结合案件具体情况，判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。”本案中，安徽金培因公司未经“德单5号”品种权人德农种业公司许可，生产、销售名为“盛创688”实为“德单5号”玉米品种的繁殖材料，侵害了德农种业公司享有的植物新品种权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。安徽华展公司、朱鹏农资、久久农资未经“德单5号”品种权人德农种业公司许可，销售名为“盛创688”实为“德单5号”玉米品种的繁殖材料，侵害了德农种业公司享有的植物新品种权，亦应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。停止侵权方式包括销毁侵害植物新品种权的种子或作消灭活性处理。关于赔偿数额的确定问题，根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条第二款、第三款规定，人民法院可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受实际损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。权利人为制止侵权行为所支付的合理开支应当另行计算。依照前款规定难以确定赔偿数额的，人民法院可以综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种权许可使用费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及权利人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在300万元以下确定赔偿数额。本案中，德农种业公司未举证证明其因被侵权所受实际损失或安徽金培因公司因侵权所得利益，也未提供可以参照的许可使用费，在本案中主张法定赔偿。而安徽金培因公司主张其“盛创688”经品种审定后，仅于2018年10月完成制种5000千克，且仅销售3000余千克，但在本院要求安徽金培因公司提交涉及“盛创688”玉米种子的企业生产销售财务账册，安徽金培因公司却以“盛创688”玉米种子仅是其公司极小部分业务、财务不规范为由未予提交，同时根据德农种业公司公证购买的被诉侵权“盛创688”玉米种子标注的生产日期有2017年和2018年两种不同日期，结合我国玉米种子一年制种一次的常识，对于安徽金培因公司仅于2018年10月制种5000千克的主张不予采信。本案考虑“盛创688”玉米种子的审定时间、标注生产日期，销售范围仅限于皖北部分地区而德农种业公司未提供其在该地区销售“德单5号”玉米种子的证据，进而综合考虑安徽金培因公司侵权的性质、期间、后果、销售范围，及德农种业公司调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定安徽金培因公司向德农种业公司赔偿经济损失及合理费用40万元。安徽华展公司作为被诉侵权“盛创688”玉米种子在安徽的总经销商，并且宣称是“德单5号”的姐妹系，其侵权行为的情节较朱鹏农资、久久农资为重，故在确定赔偿数额时应区别于朱鹏农资、久久农资。考虑本案的具体情况，酌定安徽华展公司赔偿德农种业公司经济损失及合理费用5万元，朱鹏农资、久久农资各赔偿德农种业公司经济损失及合理费用15000元。综上所述，德农种业公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国种子法》第二十八条，第七十二条第三款、第四款，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条，第六条第一款、第二款、第三款，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第十三条，第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、第一百四十七条、第一百五十一条第一款、第二款、第三款规定，判决如下：一、安徽金培因科技有限公司立即停止侵害涉案“德单5号”植物新品种权的行为，销毁侵害植物新品种权的种子或作消灭活性处理，并于本判决生效之日起十日内赔偿德农种业股份公司经济损失及制止侵权所支付的合理费用共计40万元；二、安徽华展种业有限公司立即停止侵害涉案“德单5号”植物新品种权的行为，销毁侵害植物新品种权的种子或作消灭活性处理，并于本判决生效之日起十日内赔偿德农种业股份公司经济损失及制止侵权所支付的合理费用共计5万元；三、灵璧县黄湾镇朱鹏农资立即停止侵害涉案“德单5号”植物新品种权的行为，销毁侵害植物新品种权的种子或作消灭活性处理，并于本判决生效之日起十日内赔偿德农种业股份公司经济损失及制止侵权所支付的合理费用共计15000元；四、泗县久久农资经营部立即停止侵害涉案“德单5号”植物新品种权的行为，销毁侵害植物新品种权的种子或作消灭活性处理，并于本判决生效之日起十日内赔偿德农种业股份公司经济损失及制止侵权所支付的合理费用共计15000元；五、驳回德农种业股份公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33960元，由德农种业股份公司负担16980元，安徽金培因科技有限公司负担16980元；鉴定费29000元，由安徽金培因科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。来源：知产宝◆【IP控控判例汇编（第一集）】：最高法院指导性案例汇总（商标、不正当竞争、专利）◆【IP控控判例汇编（第二集）】：其他法院判例◆【IP控控判例汇编（第三集）】2017年知识产权典型案例汇编（中国十大+50个典型+各地十大）◆【IP控控判例汇编（第四集）】：IP控控2019年判例汇编◆【IP控控判例汇编（第五集）】：2019年中国法院10大知识产权案件+50件典型案例合辑【附判决书链接】◆【IP控控判例汇编（第六集）】：最高法院知识产权法庭2019年40个裁判规则及判决书链接◆

一、一审原告合道康成公司诉讼请求1.判令滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司立即停止实施对合道康成公司的不正当竞争行为，即（1）立即停止在企业名称上使用“滇医通”字样；（2）立即停止在其互联网官方网站、微信公众号、微信小程序上使用“滇医通”字样推广宣传信息；（3）立即停止带有“滇医通”字样的申请行为；2.判令滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司及邹典在《云南日报》《春城晚报》上刊登声明以消除影响；3.判令滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司及邹典共同承担100万元的法定赔偿，4.判令滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司及邹典承担本案诉讼费用及维权合理开支2.4万元。合道康成公司当庭明确其主张的权益范围为：线上医疗中介服务，包括通过互联网、微信公众号、微信小程序为载体进行的线上预约挂号、预约体检、预约手术、交费、报告查询、问询、交流等。二、裁判结果一审法院（昆明中院）：1.被告滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司、被告滇医通互联网医院（云南）有限公司于判决生效之日起立即停止在其企业名称中使用“滇医通”字样，并于三十日内向市场监管部门申请变更企业名称；2.被告滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司于判决生效之日起立即停止在其运营的网站、公众号、小程序上使用与原告云南合道康成信息技术有限公司有一定影响的服务名称“滇医通”相同的标识；3.被告滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告云南合道康成信息技术有限公司经济损失人民币200000元；4.被告滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司、被告滇医通互联网医院（云南）有限公司于判决生效之日起十日内共同赔偿原告云南合道康成信息技术有限公司维权合理费用人民币20000元；5.被告滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司、被告滇医通互联网医院（云南）有限公司于判决生效之日起三十日内在省级刊物《云南日报》刊登声明，就其侵权行为消除影响，声明内容须经法院审定；如逾期未刊登声明，法院将在该刊物上发布判决主要内容，相关费用由滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司、滇医通互联网医院（云南）有限公司共同负担；6.驳回原告云南合道康成信息技术有限公司的其他诉讼请求。二审法院（云南高院）：1.维持云南省昆明市中级人民法院（2021）云01民初2829号民事判决第一、二、四、五项，即：（1）滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司、滇医通互联网医院（云南）有限公司于判决生效之日起立即停止在其企业名称中使用“滇医通”字样，并于三十日内向市场监管部门申请变更企业名称；（2）滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司于判决生效之日起立即停止在其运营的网站、公众号、小程序上使用与云南合道康成信息技术有限公司有一定影响的服务名称“滇医通”相同的标识；（3）滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司、滇医通互联网医院（云南）有限公司于判决生效之日起十日内共同赔偿云南合道康成信息技术有限公司维权合理费用人民币20000元；（4）滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司、滇医通互联网医院（云南）有限公司于判决生效之日起三十日内在省级刊物《云南日报》刊登声明，就其侵权行为消除影响，声明内容须经法院审定；如逾期未刊登声明，法院将在该刊物上发布判决主要内容，相关费用由滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司、滇医通互联网医院（云南）有限公司共同负担部分；2.撤销云南省昆明市中级人民法院（2021）云01民初2829号民事判决第六项，即驳回云南合道康成信息技术有限公司的其他诉讼请求部分；3.变更云南省昆明市中级人民法院（2021）云01民初2829号民事判决第三项为：滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿云南合道康成信息技术有限公司经济损失人民币500000元；4.驳回云南合道康成信息技术有限公司的其他诉讼请求；5.驳回滇医通信息咨询（云南）有限公司、滇医通互联网医院（云南）有限公司的上诉。三、裁判理由（损害赔偿部分）一审法院（昆明中院）：对于合道康成公司要求滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司立即停止不正当竞争行为的主张，属于制止侵权的合理请求，予以支持。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或构成不正当竞争的，人民法院可以根据合道康成公司的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。故而应当判决滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司停止在企业名称上使用“滇医通”字样。滇医通咨询公司在其网站公众号、小程序上使用“滇医通”字样的行为，会对相关公众产生混淆、引人误认，故而应当判令滇医通咨询公司停止相应的使用行为，该停止使用的范围及方式包括名称、内容、图标等中单独或缀加其他文字使用“滇医通”字样，以及不得链接合道康成公司的“滇医通”服务平台。关于停止带有“滇医通”字样的商标申请行为。该请求不属于民事案件的处理范畴，不予支持。但基于前述理由，如若滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司在本案判决之后，出现新的使用“滇医通”相同或近似字样的行为，并因此构成知识产权侵权的，则应认定为具有恶意，依法应承担更为严格的法律责任。合道康成公司不能提供有效证据证明滇医通咨询公司的侵权获利，也未举证证明其因滇医通咨询公司的侵权行为给其造成的损失，一审综合考虑合道康成公司服务名称的知名度和市场影响力和滇医通咨询公司的经营规模、经营范围、主观过错、侵权时间、侵权方式、侵权行为的性质等因素，以及滇医通咨询公司明知合道康成公司的“滇医通”服务名称仍以“滇医通”为字号注册企业名称、滇医通咨询公司系借助网络手段实施被诉侵权行为、滇医通咨询公司在原审法院作出并送达行为保全民事裁定书后未及时履行裁定书内容等情节，酌定由滇医通咨询公司赔偿合道康成公司经济损失人民币200000元。鉴于查明的事实仅能确认滇医通互联网医院公司以“滇医通”为字号注册了企业名称，并无证据反映其以“滇医通”为名开展了商业活动、实施了其他侵权行为，故判决其停止在企业名称上使用“滇医通”字样已能覆盖其侵权责任，不应再判决其承担赔偿合道康成公司经济损失的责任。合道康成公司为维权支出了相应的开支，一审酌定由滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司共同赔偿合道康成公司维权合理费用人民币20000元。二审法院（云南高院）：一审判决虽未支持合道康成公司要求诉讼相对方停止带有“滇医通”字样的商标申请行为，但明确提出“若滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司在本案判决后出现新的使用“滇医通’相同或者近似字样的行为，并因此构成知识产权侵权的，则应当认为具有恶意，依法应承担更为严格的法律责任”。滇医通咨询公司在一审作出行为禁令期间，并未完全遵守禁止令，特别是一审宣判后，滇医通咨询公司又将其一审期间新注册的“滇医通挂号平台”于2022年1月6日重新申请认证了“滇医通平台”，虽该行为虽不属于一审裁定的行为禁令范围，但其在一审法院认定其构成侵权，判令其在运营的网站、公众号、小程序上停止使用“滇医通”标识的情况下，滇医通咨询公司依然继续在微信公众号上注册使用“滇医通”字样，滇医通咨询公司侵权的主观故意明显，侵权情节特别严重，并变相抵触人民法院的司法裁判，本院将据此情节判令滇医通咨询公司承担更为严格的法律责任，据此酌情增加赔偿金额为人民币50万元。合议庭：沈灵、冉莹、刘小华裁判日期：2022.8.11判决书正文云南合道康成信息技术有限公司与滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司、滇医通互联网医院（云南）有限公司、邹典不正当竞争纠纷案云南省高级人民法院民事判决书（2022）云民终904号上诉人（原审原告）：云南合道康成信息技术有限公司。住所地；云南省昆明市五华区学府路690号金鼎科技园16号平台4楼，统一社会信用代码91530000316228036Y。法定代表人：纳勤骁，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王伟，上海段和段（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：陈云翔，上海段和段（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司。住所地；云南省昆明市盘龙区穿金路83号，统一社会信用代码91530103MA6PY74F30。法定代表人：朱海波，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨雅涵，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：农昊，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：滇医通互联网医院（云南）有限公司。住所地：云南省昆明市西山区环城南路668号云纺国际商厦A座1906号，统一社会信用代码91530112MA6Q94P78E。法定代表人：朱海波，该公司总经理委托诉讼代理人：杨雅涵，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：农昊，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：邹典，女，汉族。系滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司、滇医通互联网医院（云南）有限公司原执行董事兼总经理。上诉人云南合道康成信息技术有限公司（以下简称合道康成公司）因与上诉人滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司（以下简称滇医通咨询公司）、滇医通互联网医院（云南）有限公司（以下简称滇医通互联网医院公司）及被上诉人邹典不正当竞争纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2021）云01民初2829号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年5月5日立案后于同年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人合道康成公司的委托诉讼代理人王伟、陈云翔，上诉人滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司的共同委托诉讼代理人杨雅涵、农昊到庭参加诉讼。被上诉人邹典经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结，合道康成公司上诉请求：1.判令撤销原判第三项，改判为“滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司、邹典于判决生效起十日内赔偿云南合道康成公司经济损失50万元、惩罚性赔偿人民币50万元”；2.判令邹典作为共同侵权人，就滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司的侵权行为承担连带责任；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审庭审中，合道康成公司当庭变更上诉请求第一项为：撤销原判第三项，依法改判为“滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司、典共同承担法定赔偿100万元”。事实和理由：1.原审未判决滇医通互联网医院公司承担连带赔偿责任不当。滇医通互联网医院公司除了以“滇医通”为字号注册了企业名称外，还实施了利用非法链接医院挂号平台，收取患者挂号费、手续费的行为。2.原审未判决邹典承担连带赔偿责任不当。邹典作为滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司的法定代表人，主观上具有共同侵权的故意，客观上共同导致损害结果的发生，依法应对侵权行为所造成的损害后果承担连带责任。综上，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司答辩称：1.合道康成公司认为我方利用非法链接医院挂号平台，收取每单不等的预约挂号费，但合道康成公司没有提交证据予以证实。我方具有HPV疫苗接种服务能力和相关资质，该费用并非挂号服务费。2.我方并未侵权或者构成不正当竞争，邹典作为滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司的原法人，也不应承担相关责任。即使人民法院认为我方构成侵权，邹典不存在公司法20条规定的行为，突破公司有限责任股东以及法定代表人有限责任的相关规定，判令邹典承担连带赔偿责任。邹典未作答辩。滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司上诉请求：1.撤销原判并依法改判；2.本案的诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人的行为不应被认定为不当竞争。1.合道康成公司的所谓“线上医疗中介服务”不应被认定为知名商品或服务。（1）合道康成公司的“线上医疗中介服务”究竟是商品还是服务，一审法院与合道康成公司尚未厘清。合道康成公司自认其建设、运营的“线上医疗中介服务”不收取患者的任何费用，即属公益项目，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》载明：“人民法院认定知名商品应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断”，既为公益项目即不存在销售等行为，一审法院认定其为知名商品或知名服务无充分依据。（2）一审法院仅以合道康成公司与昆明地区的医院合作，在昆明有人使用就推定其在云南区域具有一定影响力过于牵强，认定具有影响力的标准过低。医疗挂号本来就关乎民生，在网络高速发展的今天，惠民、便民的医疗服务不应被垄断、独占。2.合道康成公司的“滇医通”等字号没有区分来源的功能。“滇医”系云南医者的统称。根据《辞海（第七版）》通语词的释义“通”的含义广泛，在“滇医通”字样中并无特殊的含义，“滇医通”字样不具有区分来源或发挥行业标识的作用。合道康成公司拟申请“滇医通”商标过程中未获通过，国家商标总局认定使用“滇医通”等字样作为标识用于所报商品上仅直接表示商品的功能特点，且易造成消费者误认，不得作为商标注册或使用。与“滇医”有关的字样鉴于其通用含义既不能作为商标注册或使用，也不能作为商业标识起到区分来源及服务的作用。3.一审法院认定具有影响力的“滇医通”公众号存在诸多违法违规行为。（1）合道康成公司诉称其公众号具有在线问诊功能，不符合相关法律的规定。（2）合道康成公司为了谋取利益肆意投放广告存在违法行为。（3）由于合道康成公司运营过程中存在违法违规行为，“滇医通”公众号平台已被腾讯公司禁用，无法在微信中搜索到且无法进行关注。所谓的知名服务或商品最基础的标准应为其具有合法性与稳定性，合道康成公司诉诸保护的主体合法性待定且已无法正常使用，不应被认定为知名服务，也不应得到相关法律的保护。4.案外人找我帮企业管理咨询（昆明）公司对滇医通辅助挂号系统开发定成的时间为2015年1月15日，“滇医通”字样的在先使用主体并不是合道康成公司。找我帮企业管理咨询（昆明）公司将滇医通辅助挂号系统（证书号：软著登字第E0066062号）授权给上诉人使用，上诉人依据合法的授权使用相关系统并使用“滇医通”等字样符合法律的规定。5.上诉人的经营范围远不止于被上诉人所称的“医疗中介服务”。上诉人已取得“互联网医院”的相关经营资质，所能合法开展的业务广于合道康成公司。上诉人的名称系经市场监督管理部门依法核准，上诉人享有所登记注册名称的企业名称权。原判要求上诉人修改名称于法无据，严重地侵犯了上诉人的企业名称专用权。四、合道康成公司自其开发、营运“线上医疗中介服务”并无获利，合道康成公司也无法证明上诉人的行为侵犯了何种权利或使其遭受损失，原判酌定上诉人赔偿被上诉人200000元经济损失无事实及法律依据综上所述，请求二审公正裁判。合道康成公司答辩称，一审判决认定滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司构成侵权正确，一审判决确定赔偿金额有不准确、不严谨之处，判赔金额过低。邹典作为滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司的法定代表人及主要股东，共同实施了侵权行为，应当承担连带赔偿责任。建议二审驳回滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司的上诉。合道康成公司向原审法院提出诉讼请求：一、判令滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司立即停止实施对合道康成公司的不正当竞争行为，即1.立即停止在企业名称上使用“滇医通”字样；2.立即停止在其互联网官方网站、微信公众号、微信小程序上使用“滇医通”字样推广宣传信息；3.立即停止带有“滇医通”字样的申请行为；二、判令滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司及邹典在《云南日报》《春城晚报》上刊登声明以消除影响；三、判令滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司及邹典共同承担100万元的法定赔偿，四、判令滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司及邹典承担本案诉讼费用及维权合理开支2.4万元。合道康成公司当庭明确其主张的权益范围为：线上医疗中介服务，包括通过互联网、微信公众号、微信小程序为载体进行的线上预约挂号、预约体检、预约手术、交费、报告查询、问询、交流等。原审法院确认如下法律事实：一、合道康成公司相关情况合道康成公司成立于2014年10月22日，注册资本200万元，经营范围包括：互联网科技创新平台；计算机图文设计；设计、制作、发布、代理国内各类广告；影视节目制作；承办会议及商品展览展示活动；健康咨询；诊疗服务；计算机系统集成及综合布线；计算机软硬件开发，安全技术防范工程的施工；工程设计活动；国内贸易、物资供销。二、合道康成公司对“滇医通”服务平台的建设、运营、推广情况，以及相关媒体对该服务平台的宣传情况（一）关于“滇医通”服务平台的建设：1.“滇医通”微信公众号：2015年5月8日，名称为“滇医通”的微信公众号认证成功，账号主体为合道康成公司。合道康成公司主张其从该日起运营“滇医通”微信公众号，开展相关线上医疗中介服务。2.“滇医通”小程序：2020年8月6日，名称为“滇医通”的微信小程序认证成功，账号主体为合道康成公司。3.“滇医通课堂”小程序：2018年7月5日，名称为“滇医通课堂”的微信小程序认证成功，账号主体为合道康成公司。（二）关于“滇医通”服务平台的运营：1.截至2021年5月19日14：54“滇医通”微信小程序首页显示：在线交费“2669196人使用”、报告查询“4347903人使用”。审理期间，以上数据在持续增加中。2.截至2021年5月20日，“滇医通”挂号平台共入驻医院190家，开通挂号科室748个、挂号医生2473名，HIS系统维护科室5182个、HIS系统维护医生23147名，订单总数12938163人次，当日预约量10399人次。针对以上信息及数据，一审法院于2021年8月3日通知合道康成公司到庭进行了现场演示。演示情况同上述内容，但数据有所增加。（三）关于“滇医通”服务平台的推广：1.“滇医通”微博：2015年7月29日，昵称为“滇医通”的微博认证成功，账号主体为合道康成公司。2.2020年5月15日，合道康成公司与云南网签订《战略合作协议》，约定合道康成公司提供“滇医通”挂号、在线咨询体检预约、在线交费、报告查询等功能跳转链接至云南网所属APP“云南智慧云”使用；“滇医通”微信服务号与云南网所属微信公众号相互列入白名单，双方可相互选取转载对方所推送的内容，并注明来源，实现双方品牌的相互推广等。3.2020年12月16日，合道康成公司与昆明掌上春城文化传播有限公司签订《战略合作协议》，约定合道康成公司提供“滇医通”挂号功能跳转链接至掌上春城所属微信公众号“掌上春城”，进行有权限的医院在线预约挂号；“滇医通”微信公众号与“掌上春城”微信公众号相互列入白名单，双方可相互选取转载对方所推送的内容，并注明来源实现双方品牌的相互推广等。4.2021年1月26日，合道康成公司与云南广电云上互动传媒有限责任公司签订《战略合作协议》约定双方共同合作，为云南省移动宽带电视用户提供便捷的健康医疗资讯及专项的医疗健康服务包；合道康成公司在合作中发挥自身医疗资源整合优势，为合作项目提供专业医养服务的桥梁，与精准医疗资源进行连接进行合理配置，丰富合作内容等。（四）关于“滇医通”服务平台的宣传：1.2016年11月29日云南日报发布题为《厉害了Word“滇医通”!34家医院网上挂号统一电子病历》的信息，内容为：今年，昆明市卫生计生委与云南合道康成信息技术有限公司合作，建设昆明市公立医院统一的预约挂号平台“滇医通”：截至11月28日，已有18所医院实现在线预约挂号，患者输入身份证号、电子病历和居民健康卡便可无缝对接；与医院自己的挂号系统或者第三方预约平台相比，“滇医通”更方便；平台还开通了微信支付功能，方便交费，缓解医院门诊排队交费的压力；亮点为构建昆明诊疗信息共享体系、建立分级诊疗业务协同体系、全市医疗数据的动态整合。2.2016年11月29日，七彩春城发布题为《昆明建公立医院电子病历数据库，打造“滇医通”预约挂号平台》的信息，内容为：昆明市卫生计生委电子病历信息系统暨滇医通预约挂号平台建设新闻发布会28日下午在金鼎科技园举行。据现场消息，昆明正在建30多家公立医院电子病历数据库，打造“滇医通”预约挂号平台，努力解决资源配置不合理、提高服务效率、提升服务水平、创新服务模式、改进服务可及性、缓解群众看病难的问题。3.2016年11月30日金色云岭转发题为《厉害了Word“滇医通”!34家医院网上挂号统一电子病历》的信息，内容同“1”。4.2017年4月12日，云南省精神病医院发布题为《我院已开通“滇医通”挂号，“滇医通”在手，轻松挂上专家号!》的信息，内容为：2016年，市卫生计生委与“滇医通”合作，建立全市公立医院统一的预约挂号平台......我院经过医院网络和信息安全项目建设，在医院各科室和HIS工程师的积极配合下，我院同步开通了滇医通预约挂号，市民可以事先预约挂号、费用支付、报告查询等功能。同时，该院还详述了滇医通挂号的具体步骤，并明确“预约成功后未就诊3次，将暂停您的身份证挂号、预约挂号资格六个月”。5.2019年11月11日，云南国际广播发布题为《平均每月有30万人次使用滇医通就诊》的信息，内容为：经过3年的运行，滇医通平台用户已达200万以上，注册医生达2万多名，合作医疗机构共80家，累计预约挂号已超600万人次，总服务人数已超4600万人次。平均每月有30万人次使用滇医通就诊，昆明每4个人中就有1人使用滇医通。6.2020年11月3日，悦读嵩明发布题为《嵩明县人民医院开通“滇医通”预约挂号服务》的信息，内容为：10月31日嵩明县人民医院成功开通“滇医通”预约挂号服务。通过滇医通，市民可以实现医院预约挂号服务。7.2020年9月15日，掌上春城发布题为《滇医通新冠线上免费义诊及科普宣传》的信息，内容为：2020年新冠肺炎期间，滇医通作为云南省最大的医疗自媒体微信号，及时发表科普文章，组织权威专家线上科普直播，为8家公立医院搭建免费线上义诊咨询平台，切实做到了“助力疫情防控，推动健康科普”。截至目前，滇医通线上1000位医师为116950位患者提供免费线上咨询，滇医通已经开展10场抗疫直播，27篇原创文章已经为超过2200万患者提供科普信息。8.2021年3月5日，云南网发布题为《直播预报：孩子这几个“小动作”可能是近视了，家长千万注意》的信息，内容为：云南网联合滇医通邀请云南大学附属医院（云南省第二人民医院）儿童眼科与视光学主任医师胡敏进行《孩子近视怎么办?如何让读数不加深》的专题讲座。9.腾讯网转发来源于“滇医通”的信息《核酸检测怎么约?滇医通又快又方便!个人、团队轻松约》，内容为：微信关注滇医通公众号，进入“核酸检测”或“疫情医疗服务直通车”，一键预约核酸检测。同时，该文章还详述了做核酸检测时需要注意的事项。（五）其他：1.2018年6月6日起，合道康成公司对多款名称为“滇医通在线问诊医师端软件”“滇医通健康直通车系统”滇医通疫苗预约软件”“滇医通专家专诊软件”“滇医通手术预约系统””“滇医通症状自查软件”等含“滇医通”字样的计算机软件申请登记，并获得中华人民共和国国家版权局核发的计算机软件著作权登记证书。2.合道康成公司在2015-2017年期间，在多类别上申请注册“滇医通”“图标+滇医通”商标，均被驳回，驳回理由为“该商标使用在指定的服务项目上，直接表示了服务的内容特点，易使消费者产生误认，不得作为商标注册和使用”。3.被告提交的证据显示，合道康成公司的“滇医通”微信公众号“因违规无法关注”被告据此认为合道康成公司的“滇医通”服务及名称影响力贬损，不应受到反不正当竞争法的保护。合道康成公司称无法关注可能系因平台发布的广告触发腾讯公司的禁止性规定，但合道康成公司已采取相关措施维持服务正常开展，目前平台处于正常使用状态。另，被告提交的证据显示该公众号有“169位朋友关注”。4.被告提交的证据显示，合道康成公司在运营“滇医通”平台期间，因服务不到位导致投诉。被告据此认为合道康成公司的“滇医通”服务及名称不具备知名度、影响力，达不到反不正当竞争法所保护的权益要求。5.2021年7月9日，滇医通咨询公司向腾讯公司投诉合道康成公司运营的“滇医通”平台，称“该公司不具备合法滇医通商标，而且不具备服务能力，多个用户投诉电话无法接通，客服没有人回复，在挂号业务与我公司主营业务冲突且我公司具备工商给予滇医通字号及中华人民共和国2015年版权”。腾讯公司的处理结果为“侵权投诉审核不通过”。三、滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司及邹典相关情1.滇医通咨询公司成立于2020年11月19日，注册资本100万元，法定代表人为邹典，系自然人投资或控股的有限责任公司经营范围包括：医疗技术咨询；计算机软硬件、网络科技的开发应用及技术咨询、技术服务、技术转让；健康信息咨询；健康体检服务；设计、制作、代理、发布国内广告；国内贸易、物资供销。该公司股东为邹典（占股51%）、找我帮企业管理咨询（昆明）有限公司（以下简称找我帮公司，占股49%），出资时间均为2040年11月1日。2.滇医通互联网医院公司成立于2021年4月21日，注册资本100万元，法定代表人为邹典，系其他有限责任公司，经营范围包括：依托互联网提供远程营利性医疗服务，诊疗服务，健康咨询；医疗信息咨询；计算机软硬件开发与应用、技术服务、技术咨询、技术转让，计算机软硬件、电子产品的销售；III类医疗器械批发；企业营销策划；企业形象设计；设计、制作、代理发布国内各类广告。该公司股东为找我帮公司（占股67%）、滇医通咨询公司（占股33%），出资时间均为2060年4月20日。3.2021年2月5日，案外人找我帮公司对名称为“滇医通辅助挂号系统”的计算机软件申请登记，并获得中华人民共和国国家版权局核发的计算机软件著作权登记证书。该证书记载软件开发完成日期为2015年1月15日、首次发表时间为2015年1月16日2020年11月20日，找我帮公司出具软件使用授权书，授权滇医通咨询公司自2020年11月20日起长期使用该软件。被告主张“滇医通”的在先权利应认定为该软件的开发完成之日即2015年1月15日，且其获得了在先权利人的相关授权。4.滇医通互联网医院公司的委托诉讼代理人孙永强（同时系滇医通咨询公司的监事、与邹典系夫妻关系）于2020年在多类别上申请注册“惠康滇医通”商标，均被驳回，驳回理由包括“该标志含有“滇医’，作为商标使用在指定服务项目上，易使消费者对服务的内容特点产生误认，不得作为商标使用”。同时，孙永强当庭陈述滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司以“滇医通”为字号注册企业名称，并以“滇医通”为名称开展各被诉侵权行为前，知道合道康成公司运营的“滇医通”服务。四、被诉侵权行为1.2021年4月30日，云南省昆明市国信公证处依合道康成公司申请，对网页内容进行证据保全：在搜索栏输入“滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司”，点击搜索，置顶出现“滇医通（官网）”，点击该信息，跳转页面显示网址为wwwdytgh.com，且页面左上角突出标识有“滇医通”字样。云南省昆明市国信公证处据此出具（2021）云昆国信证字第32919号公证书。合道康成公司为此支付公证费2000元。经查询，网址为www.dytgh.com的备案主体为滇医通咨询公司，备案时间为2021年1月13日。2.2021年4月30日，云南省昆明市国信公证处依合道康成公司申请，对查询内容进行证据保全：在搜索栏输入“国家企业信用信息公示系统”，点击搜索，置顶出现“国家企业信用信息公示系统（官网）”；点击该信息，进入查询页面；输入“滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司”，点击查询，出现“滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司”的工商登记注册信息，包括邹典为执行董事兼总经理的主要人员信息。云南省昆明市国信公证处据此出具（2021）云昆国信证字第32917号公证书；合道康成公司为此支付公证费2000元。3.滇医通互联网医院公司的企业信用信息公示报告显示其企业名称为“滇医通互联网医院（云南）有限公司”，法定代表人为邹典。4.2021年6月29日，云南省昆明市国信公证处依合道康成公司申请，对手机登录微信公众号“滇医通挂号平台”、小程序“滇医通挂号平台””“滇医通咨询”所显示的相关内容进行证据保全：（1）在搜索栏输入“滇医通官方”，在“全部”界面，出现小程序“滇医通”及合道康成公司名称、公众号“滇医通挂号平台（图标为心形图案+滇医通字样）”及滇医通咨询公司名称；进入“滇医通挂号平台”进行相应操作，①出现“关于公众号”界面，显示微信号为“dianyitong168”、账号主体为“滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司”、名称记录“2020年11月24日新注册、11月29日更名为滇医通挂号平台”；②出现“账号主体”界面，显示企业全称为“滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司”；③点击“官方挂号”，出现“即将打开“滇医通’小程序”，点击“允许”，页面跳转至合道康成公司的“滇医通”小程序（点击右下角“我的”，出现“关于滇医通”界面，内容为合道康成公司及合道康成公司“滇医通”服务平台的介绍）。（2）在搜索栏输入“滇医通官方”，点击“小程序”，出现“演医通”“滇医通课堂”“滇医通医师端”及合道康成公司名称、“滇医通挂号平台（图标为心形图案+滇医通字样）”“滇医通咨询（图标为心形图案+滇医通字样）”及滇医通咨询公司名称；进入“滇医通挂号平台”，点击“官方挂号”，出现“即将打开“滇医通’小程序”点击“允许”，页面跳转至合道康成公司的“滇医通”小程序（点击右下角“我的”，出现“关于滇医通”界面，内容为合道康成公司及合道康成公司“滇医通”服务平台的介绍）。云南省昆明市国信公证处据此出具（2021）云昆国信证字第47170号公证书。5.2021年8月4日，云南省昆明市国信公证处依合道康成公司申请，对网页内容进行证据保全：在搜索栏输入“www.dytgh.com”，跳转页面左上角突出标识有“滇医通互联网医院”字样及图标为“心形图案+滇医通字样”的小程序识别码和公众号登录码（扫描该码，直接进入由滇医通咨询公司运营的小程序和公众号）。云南省昆明市国信公证处据此出具（2021）云昆国信证字第56584号公证书。6.2021年8月30日，云南省昆明市国信公证处依合道康成公司申请，对手机登录微信公众号“滇医通官方挂号平台”所显示的相关内容进行证据保全：在搜索栏输入“滇医通官方挂号平台”在“全部”界面，出现公众号“滇医通官方挂号平台（图标为心形图案+滇医通字样）”；进入“滇医通官方挂号平台”进行相应操作，①出现“关于公众号”界面，显示微信号为“dyt-2030”、账号主体为“滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司”、名称记录“2021年7月20日新注册、7月21日注册滇医通官方挂号平台”；②出现“账号主体”界面，显示企业全称为“滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司”；③点击该平台首页下方“分诊台”，出现“预约挂号操作流程”页面及图标为“心形图案+滇医通字样”的小程序识别码（扫描该识别码，页面会跳转至合道康成公司的“滇医通”小程序；点击右下角“我的”，并在新页面点击右下角“关于滇医通”，会出现“关于我们”的界面，内容为合道康成公司及合道康成公司“滇医通”服务平台的介绍）。云南省昆明市国信公证处据此出具（2021）云昆国信证字第61793号公证书。五、关于行为保全及相关情况合道康成公司于2021年7月5日向一审法院提出行为保全申请，一审法院经审查于2021年8月24日作出“被申请人滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司立即停止在其管理、经营的微信公众号“滇医通挂号平台’、小程序“滇医通挂号平台”滇医通咨询上使用“滇医通’字样，直至本案终审法律文书生效”的民事裁定书。滇医通咨询公司在收到一审法院送达的该民事裁定书后并未履行相关内容。之后，滇医通咨询公司提出复议，一审法院经审查于2021年9月3日作出驳回其复议请求的民事裁定书。滇医通咨询公司在收到一审法院送达的该民事裁定书后亦未履行相关内容。2021年9月30日，一审法院对本案进行公开开庭审理。庭审中，一审法院责令滇医通咨询公司对履行行为保全裁定书的情况作出说明。滇医通咨询公司表示其已经履行，履行方式为新用户无法关注其管理、运营的微信公众号“滇医通挂号平台”、小程序“滇医通挂号平台””“滇医通咨询”。合道康成公司认为该履行方式不符合行为保全裁定书内容，一审法院亦认为该履行方式不当，遂当庭作出明确要求。之后，滇医通咨询公司于当日向腾讯公司提出更名申请，并于2021年10月8日实现更名为“滇约通”（小程序）和“滇约通挂号-让就医变得更简单”（公众号），并于2021年10月11日实现图标更改为“心形图案+滇约通字样”。一审法院认为，本案的争议焦点为：滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司及邹典是否实施了仿冒合道康成公司有一定影响的服务名称的行为，是否构成不正当竞争；如是，滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司及邹典应如何承担法律责任。关于滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司及邹典是否实施了仿冒合道康成公司有一定影响的服务名称的行为，是否构成不正当竞争的问题。一审法院认为，反不正当竞争法第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称包装、装潢等相同或者近似的标识；......相关法律、司法解释对于商品的规定，同样适用于服务，本案应当适用反不正当竞争法第六条第一项的规定。判断某行为是否属于对有一定影响的商业标识的仿冒行为并构成不正当竞争，应考量如下构成要件：1.原告所主张的服务名称具有一定影响力，为知名服务；2.原告所主张的服务名称具有一定影响力和特有性，能够区别服务来源：3.被告使用了与合道康成公司有一定影响的服务名称或近似的标识；4.上述使用行为会导致相关公众的混淆，引人误认为是他人服务或者与他人存在特定联系。合道康成公司于2014年10月22日之后，自2015年5月8日起正式对外建设、运营、推广、宣传线上医疗中介服务，以互联网、微信公众号、小程序为载体，在患者和医院、医生之间搭建网络平台，提供线上医疗中介服务，实现网上预约挂号、预约体检、预约手术、交费、报告查询、问询、交流等，极大的方便了患者就医和了解医疗信息，也缓解了医院排队的压力和医疗资源使用不均衡的矛盾，不仅受到了患者的欢迎和支持，也得到了昆明市卫生计生委、昆明市近200家医院和云南网、昆明掌上春城文化传播有限公司、云南广电云上互动传媒有限责任公司等云南主流媒体的合作和背书，云南日报、七彩春城、金色云岭、云南国际广播、悦读嵩明、掌上春城、云南网等云南主流网络媒体亦自2016年起长期、持续对合道康成公司和合道康成公司提供的线上医疗中介服务进行宣传和介绍。综上，合道康成公司建设运营的线上医疗中介服务，通过长期、持续的使用、宣传和推广已经具有了一定的市场知名度和影响力，为相关公众所知悉，属于知名服务。“滇医通”是由三个独立的汉字组合而成，分别为云南的简称“滇”，具有医生、医学、医治含义的“医”，具有连接、传达、到达含义的“通”，且“滇医”文字组合通指“云南医生”，本身均无特有性，不具有识别商品来源的作用。但基于合道康成公司提供线上医疗中介服务的市场知名度和影响力，以及合道康成公司长期持续以“滇医通”冠名该服务，相关公众已将“滇医通”与合道康成公司、合道康成公司提供的线上医疗中介服务产生了固定联系，即“滇医通”作为服务名称具备一定影响，取得了显著特征和特有性，具有识别意义，能够指示特定的服务来源，可以认定为有一定影响的服务名称。根据合道康成公司的主张，滇医通咨询公司涉及以下使用行为：（1）企业名称以“滇医通”为字号；（2）在网址为www.dytgh.com的网页上突出标识“滇医通”字样，以及“心形图案+滇医通字样”图标；（3）以“滇医通官方挂号平台”“滇医通挂号平台”命名微信公众号，以及使用“心形图案+滇医通字样”图标；（4）以“滇医通挂号平台””“滇医通咨询”命名微信小程序，以及使用“心形图案+滇医通字样”图标；（5）微信公众号“滇医通官方挂号平台”中设置的“滇医通”小程序识别码经扫描跳转至合道康成公司的“滇医通”小程序，并附有合道康成公司及合道康成公司“滇医通”服务平台的介绍，以及微信公众号“滇医通挂号平台”中设置的“官方挂号”经点击跳转至合道康成公司的“滇医通”小程序，并附有合道康成公司及合道康成公司“滇医通”服务平台的介绍。滇医通咨询公司完全复制了该文字组合作为其经营标识，包括作为企业字号，以及在经营中突出使用，存在的区别也仅同合道康成公司的实际使用情况一样，缀加图标或其他没有显著性的文字。因此，滇医通咨询公司使用了与合道康成公司有一定影响的服务名称相同的标识。根据合道康成公司的主张，滇医通互联网医院公司涉及以下使用行为：企业名称以“滇医通”为字号。滇医通互联网医院公司完全复制了合道康成公司有一定影响的服务名称“滇医通”作为其企业字号，即使用了与合道康成公司有一定影响的服务名称相同的标识。经查明，邹典仅系滇医通咨询公司的法定代表人暨占股51%的股东，以及滇医通互联网医院公司的法定代表人，并未直接使用被诉侵权标识或存在其他侵权行为。滇医通咨询公司作为与合道康成公司有竞争关系的同行业者，在选择、使用服务名称时更应当谨慎、注意，避免与他人在先权利产生冲突。然而，滇医通咨询公司仍然以合道康成公司有一定影响的服务名称“滇医通”作为企业字号；以及在相同的线上医疗中介服务上使用与合道康成公司有一定影响的服务名称“滇医通”完全相同的文字组合作为标识：甚至在其运营、管理的服务平台设置跳转至合道康成公司的同名服务平台的链接，并以“官方挂号”字样构建其与合道康成公司的同名服务平台的关系。以上使用情况必然会对消费者产生混淆，引人误认。滇医通咨询公司以其获得授权使用的“滇医通辅助挂号系统”开发完成日期和首次发表时间在先为由，提出其享有在先权。一审法院认为，国家版权局对滇医通辅助挂号系统”开发完成日期和首次发表时间并未审查、确认，仅系依申请记录；滇医通辅助挂号系统的名称仅系登记在计算机软件上，享有著作权的客体是计算机软件而非名称，且仅就该名称也不构成作品并享有著作权；本案的争议是滇医通咨询公司使用的商业标识与合道康成公司有一定影响的服务名称是否构成仿冒混淆，案外人找我帮公司即便在先授权滇医通咨询公司使用该计算机软件，也不延及商业标识。故合道康成公司有一定影响的服务名称相对于滇医通咨询公司的企业名称（字号）而言，构成在先权利，且有一定影响，应优先保护虽然滇医通互联网医院公司未直接参与滇医通咨询公司对于线上医疗中介服务平台的运营、管理，即未直接使用除其字号以外的被诉侵权标识，但因其与滇医通咨询公司紧密相关、经营范围也涉及医疗健康领域，其直接使用与合道康成公司有一定影响的服务名称“滇医通”完全相同的文字作为字号，必然对相关公众产生混淆、引人误认。邹典未直接使用被诉侵权标识或存在其他行为，也不存在共同侵权或帮助侵权，不产生混淆、引人误认。综上所述，滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司擅自使用与合道康成公司有一定影响的“滇医通”服务名称相同的标识，构成混淆，引人误认为其与合道康成公司、合道康成公司的服务存在特定联系，属于反不正当竞争法第六条第一项规制的不正当竞争行为，构成不正当竞争。邹典未直接实施被诉侵权行为，也不构成共同侵权或帮助侵权，不构成不正当竞争。关于责任承担的问题。一审法院认为，对于合道康成公司要求滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司立即停止不正当竞争行为的主张，属于制止侵权的合理请求，予以支持。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或构成不正当竞争的，人民法院可以根据合道康成公司的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。故而应当判决滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司停止在企业名称上使用“滇医通”字样。滇医通咨询公司在其网站公众号、小程序上使用“滇医通”字样的行为，会对相关公众产生混淆、引人误认，故而应当判令滇医通咨询公司停止相应的使用行为，该停止使用的范围及方式包括名称、内容、图标等中单独或缀加其他文字使用“滇医通”字样，以及不得链接合道康成公司的“滇医通”服务平台。关于停止带有“滇医通”字样的商标申请行为。该请求不属于民事案件的处理范畴，不予支持。但基于前述理由，如若滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司在本案判决之后，出现新的使用“滇医通”相同或近似字样的行为，并因此构成知识产权侵权的，则应认定为具有恶意，依法应承担更为严格的法律责任。合道康成公司不能提供有效证据证明滇医通咨询公司的侵权获利，也未举证证明其因滇医通咨询公司的侵权行为给其造成的损失，一审综合考虑合道康成公司服务名称的知名度和市场影响力和滇医通咨询公司的经营规模、经营范围、主观过错、侵权时间、侵权方式、侵权行为的性质等因素，以及滇医通咨询公司明知合道康成公司的“滇医通”服务名称仍以“滇医通”为字号注册企业名称、滇医通咨询公司系借助网络手段实施被诉侵权行为、滇医通咨询公司在原审法院作出并送达行为保全民事裁定书后未及时履行裁定书内容等情节，酌定由滇医通咨询公司赔偿合道康成公司经济损失人民币200000元。鉴于查明的事实仅能确认滇医通互联网医院公司以“滇医通”为字号注册了企业名称，并无证据反映其以“滇医通”为名开展了商业活动、实施了其他侵权行为，故判决其停止在企业名称上使用“滇医通”字样已能覆盖其侵权责任，不应再判决其承担赔偿合道康成公司经济损失的责任。合道康成公司为维权支出了相应的开支，一审酌定由滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司共同赔偿合道康成公司维权合理费用人民币20000元。滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司的不正当竞争行为确已使相关公众产生混淆、引人误认，对权利人造成了不利的社会影响，为消除影响，应判决滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司在省级刊物《云南日报》上公开刊登声明以消除不良影响。综上所述，一审法院依照相关法律规定，判决：一、被告滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司、被告滇医通互联网医院（云南）有限公司于判决生效之日起立即停止在其企业名称中使用“滇医通”字样，并于三十日内向市场监管部门申请变更企业名称；二、被告滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司于判决生效之日起立即停止在其运营的网站、公众号、小程序上使用与原告云南合道康成信息技术有限公司有一定影响的服务名称“滇医通”相同的标识；三、被告滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告云南合道康成信息技术有限公司经济损失人民币200000元；四、被告滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司、被告滇医通互联网医院（云南）有限公司于判决生效之日起十日内共同赔偿原告云南合道康成信息技术有限公司维权合理费用人民币20000元；五、被告滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司、被告滇医通互联网医院（云南）有限公司于判决生效之日起三十日内在省级刊物《云南日报》刊登声明，就其侵权行为消除影响，声明内容须经法院审定；如逾期未刊登声明，法院将在该刊物上发布判决主要内容，相关费用由滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司、滇医通互联网医院（云南）有限公司共同负担；六、驳回原告云南合道康成信息技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币14016元、财产保全费人民币2020元，共计16036元，由原告云南合道康成信息技术有限公司负担6036元，由被告滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司、被告滇医通互联网医院（云南）有限公司共同负10000元。二审庭审中，诉讼各方为证明己方观点，均向法庭提交了相应证据。合道康成公司提交了下列证据：1.（2021）云01民初2829号之一民事裁定书、（2021）云01民初2829号之二民事裁定书、（2022）云昆国信证字第17546号公证书，欲证实根据合道康成公司的申请，云南省昆明市中级人民法院于2021年8月24日作出裁定，要求滇医通咨询公司立即停止在其管理、经营的微信公众号“滇医通挂号平台”、小程序“滇医通挂号平台””“滇医通咨询”上使用“滇医通”字样，直至本案终审法律文书生效。滇医通咨询公司不服，向昆明中院申请复议，昆明中院于2021年9月3日驳回了滇医通咨询公司的复议请求。但滇医通咨询公司无视人民法院的行为禁令，继续在其经营的微信公众号上使用“滇医通”，滇医通咨询公司侵权的主观恶性较大。2.云南市场监督管理投诉平台投诉单2份及合道康成公司客服人员处理患者投诉事项记录截图，欲证实滇医通咨询公司及滇医通互联网医院公司使用“滇医通”标识的行为，已引起相关公众对所接受服务的来源产生严重混淆和误认，该行为严重损害了合道康成公司多年来积累的良好商誉；滇医通咨询公司、滇医通互联网医院所实施的混淆行为系故意所为。滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司质证认为，合道康成公司所出示的证据1中，两份裁定书不是二审新证据，对公证书的真实性、合法性予以认可，但对关联性和证明目的不子认可。对证据2的三性及证明目的均不予认可，其认为该证据缺乏调查过程。滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司提交了下列证据：1.第46806584商标注册证、商标普通许可授权书，欲证实滇医通咨询公司有权以商标的形式使用“医通”等字样。2.昆明24家医院公众号截图，欲证实合道康成公司提供的医疗中介服务实际上是挂号服务，不具备在昆明范围内的影响力。3.服务协议，欲证实滇医通咨询公司具备提供相关服务的资质及能力。4.微信搜索截图、深圳市合赢控股集团有限公司《企业信用信息公示报告》，欲证实与本案无关的其他主体也在使用“滇医通”字样。合道康成公司对上列证据的真实性均无异议，但质证认为，证据1与本案没有关联性，且该注册商标的国际分类为35类，与滇医通咨询公司的业务类别不符；证据2的证明目的不予认可，合道康成公司提供的挂号服务并非针对特定医院，而证据2所列各个医院的公众号，仅能针对该院提供服务；证据3仅为一个民间服务协议判断是否具有服务资质和能力，需相关的行政机关授权；证据4与本案不具有关联性。综合诉讼双方的举证、质证，对当事人就证据真实性、合法性无争议或真实性可以通过政府公示信息确认的证据，本院予以采纳，但是否能证明举证方的观点，本院将在说理部分进行评述当事人对证据真实性、合法性、关联性均存在争议的证据，本院经审查认为，合道康成公司所出示的证据2的两份投诉单，均为网购九价HPV疫苗过程中针对滇医通咨询公司的投诉，投诉单系行政管理机关制作生成，符合证据三性，本院依法予以采信。合道康成公司对一审认定的事实无异议，但提出一审遗漏认定合道康成公司依据人民法院的调查令向昆明市公安局经开区分局调取滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司造成不良影响的报警记录。对于一审认定的法律事实，滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司提出：1.一审判决认定合道康成公司的“滇医通”微信公众号存续状态时称，“合道康成公司已采取相关措施维护服务正常开展，目前平台处于正常使用状态”，合道康成公司的“滇医通”微信公众号号现已无法搜索，无法新增关注。2.一审判决认定我方向腾讯公司投诉合道康成公司的“滇医通”平台时，腾讯公司的处理结果为“侵权投诉审核不通过”，实际上合道康成公司与我方均各自向腾讯公司投诉对方，均未获得通过。本院经审查认为，合道康成公司所提一审遗漏事实，一审庭审时已作回应，认为与本案没有关联性，故未予确认并无不当。对于一审认定的法律事实，诉讼双方无争议的部分，有相应证据予以证实，本院依法予以确认。本院补充确认如下事实：1.滇医通咨询公司于2021年7月21日（一审审理本案期间）注册“滇医通官方挂号平台”，于2022年1月6日以原“滇医通挂号平台”的名义重新申请认证了“滇医通平台”。2.合道康成公司将原“滇医通”公众号服务内容转移到了名为“滇医通官方号”公众号上。本院认为，根据诉讼双方讼争的内容及查明的案件事实，本案二审争议焦点是：一、滇医通咨询公司、滇医通互联网医院及邹典的行为是否对合道康成公司构成不正当竞争；二、如构成不正当竞争，滇医通咨询公司、滇医通互联网医院、邹典应当如何承担法律责任。一、滇医通咨询公司、滇医通互联网医院及邹典的行为是否对合道康成公司构成不正当竞争本院认为，根据诉讼双方讼争的内容，如要判断两滇医通公司及邹典是否构成不正当竞争，需判断如下三方面的问题：1.合道康成公司主张的滇医通服务名称是否应当受到法律保护；2.滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司、邹典是否具体实施了不正当竞争行为，是否会导致相关公众的混淆误认；3.滇医通咨询公司提出的在先使用抗辩能否成立。（一）合道康成公司主张的滇医通服务名称是否应当受到法律保护滇医通咨询公司、滇医通互联网医院上诉提出，“滇医”为云南医者的统称，合道康成公司使用“滇医通”既不能作为商标注册使用，也不能作为商业标识起到区分来源及服务的作用，原判认定合道康成公司使用的“滇医通”服务名称在云南省地域范围内具有了一定的影响力不当，不属于我国反不正当竞争法的保护对象。本院认为，根据反不正当竞争法第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识......”，可见，反不正当竞争法规制的行为包含擅自使用与他人有一定影响的商品名称，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。从中文汉字文意理解“滇医通”名称，确为一种普通表达，本身并无特性，识别商品来源的作用较低。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条规定：具有区别商品来源的显著性的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的标识。前款第（一）（二）（四）项规定的情形经过使用取得显著特征，可以认定为特有的名称、包装、装潢。故针对作为一种普通表达的“滇医通”服务名称来讲，并不排斥其经过广泛的宣传和使用，获得了显著性和美誉度后，也能成为一个主体的识别符号，依然能够体现其自身的特有性和区分服务来源的作用。合道康成公司提交的在案证据显示：“滇医通”服务平台经过多年的建设、运营推广，“滇医通”微信小程序显示在先线交费人数已达260余万、报告查询人数已达430余万；“滇医通”挂号平台已入驻医院190家，开通挂号科室748个，挂号医生2473名订单总数上千万；“滇医通服务平台”也得到了昆明市卫生计生委昆明市近200家医院和云南网、昆明掌上春城文化传播有限公司云南广电云上互动传媒有限责任公司等云南主流媒体的合作和背书，云南日报、七彩春城、金色云岭、云南国际广播、悦读嵩明、掌上春城、云南网等云南主流网络媒体亦自2016年起长期持续对合道康成公司及其提供的线上医疗中介服务进行宣传和介绍，推广使用“滇医通”挂号、在线咨询、体检预约、在线交费等；合道康成公司还与昆明市卫生计生委合作，建设昆明市公立医院统一的预约挂号平台“滇医通”。经使用、宣传，合道康成公司的“滇医通”服务平台在云南省内已经具有了相当的市场知名度和较强的影响力，为相关公众所知悉，属于知名服务的名称。合道康成公司诉请保护的“滇医通”，属于受我国反不正当竞争法保护的知名服务的名称。滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司认为合道康成公司的“滇医通”服务平台仅在昆明地区具有一定影响，不属于反不正当竞争法所称的具有一定影响力，原判认定标准过低。本院认为，至于影响力的地域范围，现有法律及相关解释并无明确规定，在一定区域范围内形成影响力，包括该区域内公众的知悉度、使用量及所起到的积极作用均可以作为判断该商品或服务是否具有影响力的标准。就本案来讲，在昆明地域以及云南省范围内，相关公众已经对“滇医通”具有较高的认知度，且使用量巨大，在缓解本地医疗资源紧张，方便患者就医方面，已发挥了积极作用，故原判认定合道康成公司的“滇医通”服务名称具有影响力正确，滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司所提相应抗辩，本院不予采纳。滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司另提出，合道康成经营的“滇医通”服务平台，存在违法、违规行为，该商业标识利益不属于反正当竞争法保护法益。本院认为，合道康成公司在开发、运营“滇医通”服务平台过程中，不排除存在夸大宣传，所推广、从事的服务不完全符合行政许可规定等情形，但上列行为可由监管机构和网络运营平台依法处置，而现有证据不能反映“滇医通”服务平台存在不法行为致使其知名度降低或者消失。滇医通咨询公司、滇医通互联网医院所提“滇医通”主体合法性存疑不应被认定为知名服务的意见，本院亦不予采纳。（二）滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司、邹典是否具体实施了不正当竞争行为，是否会导致相关公众的混淆误认根据合道康成公司提供的五份公证保全证据看，滇医通咨询公司实施了如下侵权行为：（1）企业名称以“滇医通”为字号；（2）在网址为www.dytgh.com的网页上突出标识“滇医通”字样，以及“心形图案+滇医通字样”图标；（3）以“滇医通官方挂号平台”“滇医通挂号平台”命名微信公众号，以及使用“心形图案+滇医通字样”图标；（4）以“滇医通挂号平台”“滇医通咨询”命名微信小程序以及使用“心形图案+滇医通字样”图标；（5）微信公众号“滇医通官方挂号平台”中设置的“滇医通”小程序识别码经扫描跳转至合道康成公司的“滇医通”小程序，并附有合道康成公司及合道康成公司“滇医通”服务平台的介绍，以及微信公众号“滇医通挂号平台”中设置的“官方挂号”经点击跳转至合道康成公司的“滇医通”小程序，并附有合道康成公司及其“滇医通”服务平台的介绍。滇医通咨询公司作为与合道康成公司有竞争关系的同行业者，使用他人具有一定影响力的服务名称“滇医通”作为企业字号以及在相同的线上医疗中介服务上使用“滇医通”，甚至在其运营管理的服务平台设置跳转至合道康成公司的相同服务平台的链接，并以“官方挂号”字样构建与合道康成公司同名的服务平台，易使相关公众产生混淆、误认。滇医通互联网医院公司除在企业字号中使用“滇医通”外，并未直接实施其他侵权行为，但因其与滇医通咨询公司为关联公司，其在企业字号中使用“滇医通”的行为，亦会使相关公众产生混淆、误认。在案并无直接证据证实滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司原法定代表人邹典实际实施了不正当竞争行为，对此，合道康成公司应当承担举证不能的责任。根据《中华人民共和国公司法》关于股东的权利、义务及股东对公司责任的承担模式，不能判定邹典构成不正当竞争。（三）滇医通咨询公司提出的在先使用抗辩能否成立滇医通咨询公司列举了“医通”的商标注册证及商标普通许可授权书，欲证实其可以合法使用“滇医通”标识。经查，涉案的权利标识“滇医通”与“医通”注册商标并不完全相同，滇医通咨询公司也未规范使用其获得授权的注册商标，且滇医通咨询公司获得授权使用的“医通”注册商标注册时间为2021年4月，其获得授权的时间为2022年1月，均在涉案服务标识“滇医通”建设完成之后滇医通咨询公司所提合法使用的抗辩，本院不予采信。根据知识产权保护在先权利原则，滇医通咨询公司抗辩称，“滇医通”的最先使用者是将滇医通辅助挂号系统授权给其的找我帮企业管理咨询（昆明）公司。但滇医通咨询公司支持该主张的证据为2021年2月5日找我帮企业管理咨询（昆明）公司取得的计算机软件著作权登记证书。鉴于我国著作权登记证书采用自愿登记原则，对所登记的相关内容，需由登记人自行负责。滇医通咨询公司没有其他证据证实该计算机软件开发完成时问和首次发表日期即为著作权登记证书上记载的时间，且著作权登记证书记载的权利客体为计算机软件，并非“滇医通”标识，找我帮企业管理咨询（昆明）公司授权滇医通咨询公司使用该计算机软件，也不能延及商业标识。滇医通咨询公司据此主张在先权，本院不予采纳。滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司经市场监督管理部门已将企业字号登记备案，鉴于行政机关登记企业字号仅进行一般性审查，对已登记的企业字号如符合反不正当竞争法规定的不正当竞争情形的，也应依法判定为不正当竞争。滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司的相应抗辩理由，本院亦不予采信。二、滇医通咨询公司、滇医通互联网医院应当如何承担法律责任如前所述，滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司对合道康成公司构成不正当竞争，依法应当承担停止侵权、消除影响及赔偿经济损失的民事责任。一审判令滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司停止在企业名称中使用“滇医通”字样，并向市场监督管理部门申请变更企业名称，滇医通咨询公司立即停止在其运营的网站、公众号、小程序上使用与合道康成公司服务名称“滇医通”相同的标识，于法有据，本院予以维持。鉴于讼争双方经营地址均在昆明地区、服务内容部分重合，滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司的行为确已使相关公众产生混淆、误认，为消除影响，原判要求两滇医通公司在云南省内省级刊物《云南日报》上刊登声明，亦属合理判决，本院亦子以维持。关于本案应如何承担赔偿责任的问题。合道康成公司认为两滇医通公司侵权的主观恶意较大，原审判赔金额过低，且判决滇医通互联网医院公司不承担赔偿责任不当。滇医通咨询公司及滇医通互联网医院公司提出，合道康成公司自认其在线上医疗中介服务并无获利，其也未证明两滇医通公司侵犯了何种权利或使其遭受损失，一审酌定判赔20万元无事实及法律依据。本院认为鉴于本案实际损失及非法获利均无法确定，根据反不正当竞争法第十七条四项规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。一审综合考虑了合道康成公司“滇医通”服务名称的知名度、市场影响力和滇医通咨询公司的经营规模、经营范围主观过错、侵权时间、侵权方式等因素，酌定由滇医通咨询公司赔偿合道康成公司20万元，由滇医通咨询公司和滇医通互联网医院共同赔偿合道康成公司合理维权费用共计20000元。本院认为，一审判决虽未支持合道康成公司要求诉讼相对方停止带有“滇医通”字样的商标申请行为，但明确提出“若滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司在本案判决后出现新的使用“滇医通’相同或者近似字样的行为，并因此构成知识产权侵权的，则应当认为具有恶意，依法应承担更为严格的法律责任”。滇医通咨询公司在一审作出行为禁令期间，并未完全遵守禁止令，特别是一审宣判后，滇医通咨询公司又将其一审期间新注册的“滇医通挂号平台”于2022年1月6日重新申请认证了“滇医通平台”，虽该行为虽不属于一审裁定的行为禁令范围，但其在一审法院认定其构成侵权，判令其在运营的网站、公众号、小程序上停止使用“滇医通”标识的情况下，滇医通咨询公司依然继续在微信公众号上注册使用“滇医通”字样，滇医通咨询公司侵权的主观故意明显，侵权情节特别严重，并变相抵触人民法院的司法裁判，本院将据此情节判令滇医通咨询公司承担更为严格的法律责任，据此酌情增加赔偿金额为人民币50万元。合道康成公司要求增加赔偿金额的上诉请求本院部分予以采纳。至于滇医通互联网医院公司，因其企业名称中含有“滇医通”字样，且与滇医通咨询公司为关联公司，进而构成不正当竞争，但现有证据并不能证实滇医通互联网医院公司还存在其他形式的侵权行为，原判认为停止其在企业名称上使用“滇医通”字样已能覆盖其侵权责任恰当，合道康成公司要求滇医通互联网医院公司共同承担经济赔偿责任，理由不充分，本院不予采纳。综上，合道康成公司的上诉请求部分成立，本院予以支持滇医通咨询公司、滇医通互联网医院公司的上诉请求不能成立应予驳回。原判确定的赔偿金额不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条第三款、第四款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一、二款，《中华人民共和国民法典》第一百七十九条第一款第一、八、十项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2021）云01民初2829号民事判决第一、二、四、五项，即：一、滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司、滇医通互联网医院（云南）有限公司于判决生效之日起立即停止在其企业名称中使用“滇医通”字样，并于三十日内向市场监管部门申请变更企业名称；二、滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司于判决生效之日起立即停止在其运营的网站、公众号、小程序上使用与云南合道康成信息技术有限公司有一定影响的服务名称“滇医通”相同的标识；三、滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司、滇医通互联网医院（云南）有限公司于判决生效之日起十日内共同赔偿云南合道康成信息技术有限公司维权合理费用人民币20000元；四、滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司、滇医通互联网医院（云南）有限公司于判决生效之日起三十日内在省级刊物《云南日报》刊登声明，就其侵权行为消除影响，声明内容须经法院审定；如逾期未刊登声明，法院将在该刊物上发布判决主要内容，相关费用由滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司、滇医通互联网医院（云南）有限公司共同负担部分；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2021）云01民初2829号民事判决第六项，即驳回云南合道康成信息技术有限公司的其他诉讼请求部分；三、变更云南省昆明市中级人民法院（2021）云01民初2829号民事判决第三项为：滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿云南合道康成信息技术有限公司经济损失人民币500000元；四、驳回云南合道康成信息技术有限公司的其他诉讼请求；五、驳回滇医通信息咨询（云南）有限公司、滇医通互联网医院（云南）有限公司的上诉。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14016元，由云南合道康成信息技术有限公司负担4036元，由滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司、滇医通互联网医院（云南）有限公司共同负担9986元；二审案件受理费11800元，由云南合道康成信息技术有限公司负担4425元，由滇医通医疗信息咨询（云南）有限公司、滇医通互联网医院（云南）有限公司共同负担7375元。本判决为终审判决。审判长

一、一审原告刘国湘诉讼请求1．判令解除原告与被告绿亿公司签订的《杂交水稻新组合联合预区试、审定及生产经营的协议》及补充协议；2．判令被告绿亿公司立即支付原告知识产权使用费100，000元；3．判令被告绿亿公司按协议立即支付原告2018年、2019年种子销售提成款96，475元；4．判令被告丰民公司对上述196，475元承担连带赔偿责任；5．判令本案诉讼费用由两被告承担。二、裁判结果一审法院（长沙中院）：1.原告刘国湘与被告绿亿公司签订的《杂交水稻新组合联合预区试、审定及生产经营的协议》及其《补充协议》于2020年3月11日解除；2.被告绿亿公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告刘国湘入门费100，000元、销售提成款72，838.3元，合计172，838.3元；3.驳回原告刘国湘的其他诉讼请求。二审法院（湖南高院）：驳回上诉，维持原判。三、裁判理由一审法院（长沙中院）：依法成立的合同，自成立时生效。双方签订的协议和补充协议系真实意思表示，不违反法律、行政法规规定，据此建立起有效的合同法律关系，应当按照协议约定全面履行自己的义务。根据已查明的事实及绿亿公司的自认，原告已依约向绿亿公司提供名称为“创两优669”的杂交水稻新组合F1代种子，且该种子已通过审定并获颁《主要农作物品种审定证书》，绿亿公司亦在审定意见推荐的区域内展开相关的种子生产经营活动。鉴于原告已履行了合同主要义务，绿亿公司充分享有了原告履行合同为其产生的权益，应依约向原告支付知识产权使用费。但绿亿公司经原告屡次催告，至今仍未支付任何款项，构成根本违约。本案符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定的“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的解除条件，原告有权根据合同法解除涉案协议及补充协议。因原告在起诉前未通知绿亿公司解除协议，故解除时间以本案民事起诉状副本送达绿亿公司（2020年3月11日）为准。二审法院（湖南高院）：诉争协议有效。理由：第一，关于涉案合同是否违法的问题。经审查，绿亿公司与刘国湘签订的《杂交水稻新组合联合预区试、审定及生产经营的协议》对双方就“创两优”等新组合的联合区试、审定及生产、经营等事宜进行了约定，协议约定刘国湘提供杂交稻新组合F1代种子，在杂交稻等新组合通过审定后，绿亿公司在审定区域内独家开发并向刘国湘支付相应费用。刘国湘已依约向绿亿公司提供杂交水稻新组合F1代种子，且该种子已通过审定并获颁《主要农作物品种审定证书》，绿亿公司亦在审定意见推荐的区域内开展相关种子的生产经营活动，可见双方已依据协议实际履行。虽然涉案“创两优669”杂交水稻新组合仅通过品种审定，还未进行品种权申请并获得相应品种权，但该合同的签订和履行并不以获得相应植物新品种权为前提，且该新品种的选育过程亦是育种人利用其专业知识进行研究创新的劳动过程，涉案合同关于刘国湘培育并向绿亿公司提供杂交水稻新组合种子在达到一定条件后绿亿公司应向刘国湘支付相应知识产权使用费的约定，符合权利义务对等原则，并没有违反我国相关法律规定。第二，关于被上诉人是否为涉案种子实际选育人的问题。二审中，被上诉人刘国湘提交了涉案品种“创两优669”的选育报告，内容包括“创两优669”的选育过程，组合特征特性，生物学特性，产量表现，栽培技术要点，制种技术要点，主要优点、缺点及应当注意的问题，并提交了品种图片、“创两优669”参加湖南2017年双新展示会照片以及2016年“创两优669”长江中下游区试表现数据，其中，选育过程部分更是详细记载了从2007年开始选育至2012年确定使用“创5s”与“R669”进行配组的发展历程，且明确记载：“该组合及父本系安徽袁氏公司刘国湘老师选育。”在涉案诉争协议签订前后，刘国湘与绿亿公司原法定代表人张保刚就涉案协议签订以及“创两优669”品种如何申报审定材料等事宜多次往来邮件交流。袁氏种业公司亦出具说明证明“创两优669”品种为刘国湘在非工作期间由其个人选育。以上证据可以印证刘国湘是涉案“创两优669”品种的实际选育人。绿亿公司否认刘国湘是涉案“创两优669”品种的实际选育人，但并未提交相应证据推翻刘国湘上述证据所证明的事实，且其与刘国湘于2018年5月13日已达成《补充协议》，确认刘国湘为涉案新组合品种的真实第一选育人，该组合的品种权为刘国湘所有。据此，本院认为，依据民事诉讼优势证据规则，可以认定刘国湘是涉案“创两优669”品种的实际选育人。综前，本院认为，结合在案证据可以认定刘国湘是涉案“创两优669”品种的实际选育人，国家鼓励和支持种业科技创新，刘国湘作为育种者，与绿亿公司基于真实意思表示协商一致达成的涉案协议，并不违法我国法律规定。一审法院认定双方签订的协议和补充协议真实有效，并无不当。绿亿公司的相应上诉主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。合议庭：不知裁判日期：不知判决书正文安徽绿亿种业有限公司与刘国湘知识产权合同纠纷二审民事判决书湖南省高级人民法院民事判决书（2022）湘知民终25号上诉人（原审被告）：安徽绿亿种业有限公司。法定代表人：张文东，该公司总经理。委托诉讼代理人：於惠琳，安徽承义律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审原告）：刘国湘。委托诉讼代理人：何柒零，长沙市芙蓉区东岸法律服务所法律工作者。原审被告：合肥丰民农业科技有限公司。法定代表人：张文东。上诉人安徽绿亿种业有限公司（以下简称绿亿公司）因与被上诉人刘国湘、原审被告合肥丰民农业科技有限公司（以下简称丰民公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01知民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人绿亿公司的委托诉讼代理人於惠琳，被上诉人刘国湘及其委托诉讼代理人何柒零到庭参加诉讼。原审被告丰民公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。绿亿公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2．本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审判决错误认定双方签订的《杂交水稻新组合联合预区试、审定及生产经营的协议》为合法有效协议，被上诉人所提供的F1代种子并不是其自行培育繁殖，也没有相应的品种权予以保护，双方协议中关于知识产权使用费的约定，违反了知识产权依申请而受保护的强制性规定，应属无效，且涉案种子的品种权人为丰民公司。第二，种子销售数量应是被上诉人举证证明，被上诉人举证的种子生产数额不能作为种子销售数额认定。第三，即使被上诉人对争议的种子具有知识产权，双方签订的协议完全有效，被上诉人也未全部履行协议内容。被上诉人至今无法提供种子不育系使用授权，上诉人无法在约定的区域合法销售，完全有理由不予支付知识产权使用费。第四，被上诉人的第二位证人旁听庭审过程，一审法院违反法定程序。刘国湘答辩称：第一，本案是有效合同，是双方真实意思表示，后面还签订了补充协议，被上诉人已按合同全部履行了义务。第二，证人旁听是捏造事实，庭审过程中证人并未旁听。第三，涉案品种是被上诉人经过6-8年时间选育的，上诉人所有材料都是从被上诉人手中取得，2016年2月19日被上诉人将相关资料发送至张保刚的QQ邮箱。第四，双方签订协议时，是湖南农业大学的老师授权给被上诉人，现有证据证明涉案品种属于被上诉人。第五，上诉人在品种审定时将涉案品种登记在丰民公司名下，是使用欺骗手段，被上诉人发现后与其签订了补充协议。被上诉人在农业部有备档，是第一选育人。被上诉人在签订涉案协议时是袁氏种业高科技有限公司（以下简称袁氏种业公司）的生产副总，以个人名义签合同获得了袁氏种业公司的同意。F1代的选育报告、材料都是被上诉人发送给上诉人，原始材料在谁手里就能证明是谁研发的。刘国湘起诉请求：1．判令解除原告与被告绿亿公司签订的《杂交水稻新组合联合预区试、审定及生产经营的协议》及补充协议；2．判令被告绿亿公司立即支付原告知识产权使用费100，000元；3．判令被告绿亿公司按协议立即支付原告2018年、2019年种子销售提成款96，475元；4．判令被告丰民公司对上述196，475元承担连带赔偿责任；5．判令本案诉讼费用由两被告承担。一审法院经审理查明：2016年2月29日，原告（甲方）与绿亿公司（乙方）签订《杂交水稻新组合联合预区试、审定及生产经营的协议》（以下简称协议），协议约定：“甲、乙双方本着优势互补、互利互惠的原则，经协商双方就（创两优/茉莉香占/R647等新组合名称）的联合区试、审定及生产、经营等事宜达成如下协议：1．2016年2月28日前，甲方向乙方提供杂交稻新组合6公斤左右的F1代种子；如需不育系（由甲方负责到所有权人或单位授权）。如提供的杂交水稻新组合种子量超过8公斤，亲本种子量超过1公斤，甲方按每公斤36元收取成本费。如需提供亲本种子需双方取样签字密封、经双方代表签字后由甲方低温保存（作以后需要备用）……5．当杂交水稻新组合通过审定后，若乙方在审定区域独家开发，乙方需向甲方支付知识产权使用费。（1）知识产权使用费分二部分：第一部分是入门费，国审组合每个10万元，省级审定组合每个10万元；第二部分是组合产品的销售提成，提成比例按批发给经销商价格的4%计算，且国审组合审定公告后第三年的销售量要求达到10万公斤，省审组合销售量要求达到5万公斤，达不到销售量的年份，按要求最低销售量指标结算提成（国审组合10万公斤，省审组合5万公斤）。超过要求销售量的按实际销售量计算提成；提成费一年一结算（每年的10月30号前结清）。（2）知识产权使用费的支付也可以采用一次性的，具体价格另行协商。若乙方不愿开发或不独家开发该组合，甲、乙双方另行商定。6．乙方在从甲方拿到杂交稻新组合的亲本种子后（必须取封存样），10天内向甲方指定的账户每个组合打入5万元。该5万元可抵作组合审定后的入门费；但若提供组合没有通过审定，则该5万元退还给乙方……。”原告按照协议约定向绿亿公司提供了种子。2018年5月13日，原告与绿亿公司在协议基础上签订《补充协议》约定：“甲、乙双方在真实、充分地表达了各自意愿的基础上，经友好协商，就2016年甲乙双方‘创两优669’签订的《杂交水稻新组合联合预区试、审定及生产经营的协议》合同的基础上，达成如下补充协议：一、甲方本人向乙方本单位于2016年2月提供了杂交水稻新组合‘创两优669’参加国家联合品比区试的全部用种，通过2016、2017年连续两年的区试，表现较好。顺利进入审定申报程序，但因农业部联合体品种审定政策要求，申报审定材料时，不能将甲方作为主要选育人，现本单位特别申明并承诺：甲方为该组合的真实第一选育人，该组合的品种权为甲方所有，乙方拥有独占生产经营权。二、本单位承诺，品种使用费严格按照原协议执行，该品种如乙方全国及省级代理双方再协商使用费的提成比例；乙方在没有征求甲方同意的基础上不得私下转让给第三方生产、经营……。”2018年5月30日，丰民公司出具证明载明：“我公司为绿亿公司的全资子公司。我公司于2016年开始报国家联合体区试的水稻组合‘创两优669’系由母公司绿亿公司提供，品种选育单位为绿亿公司鉴定的组合来源单位，该组合如因审名称因其他原因需更名，以更名后公告名称为准。”2018年9月17日，农业部国家农作物品种审定委员会颁发《主要农作物品种审定证书》载明，审定编号为“国审稻20180104”，品种名称为“创两优669”，申请者为丰民公司，育种者为丰民公司，审定意见为“该品种符合国家稻品种审定标准，通过审定。适宜在湖北省（武陵山区除外）、湖南省（武陵山区除外）、江西省、安徽省、江苏省的长江流域稻区以及浙江省中稻区、福建省北部稻区、河南省南部稻区的稻瘟病轻发区作一季中稻种植，稻瘟病重发区不宜种植。”2017年5月4日，绿亿公司与张湘安签订《2017杂交水稻种子委托生产合同》，约定由张湘安为绿亿公司承揽定作制种。2017年11月25日，张湘安向绿亿公司交付“创两优669”种子5500公斤，收到种子款88，000元。该事实有张湘安在合同末页的手写证明及出庭发表的证言佐证。案外人朱云坤于2019年12月15日出具证明：“本人于2017年3月与安徽绿亿种业有限公司签订杂交水稻代生产合同，生产‘创两优669’杂交水稻品种200亩，于2018年元月送交绿亿公司优质合格种子568件（50公斤/件），合计56800斤。”2018年5月30日，绿亿公司与案外人湖南云瑞稻种子有限公司（以下简称云瑞公司）、原告三方签订《杂交水稻F1代种子委托制种协议》，约定云瑞公司受托为绿亿公司生产杂交水稻两系新组合“创两优669”杂一代种子。2019年1-2月，云瑞公司分两批向绿亿公司交付“创两优669”种子共26396.6公斤，收到种子款48万多元。该事实有云瑞公司出具的证明及其法定代表人周波出庭发表的证言佐证。另，绿亿公司当庭询问周波：“绿亿公司从你处提走的52000斤种子，是否全部卖出去了？”周波答复：“以我的推测来看，应该是全部卖出去了。因为这52000斤有一部分是不合格的，但是经过加工后达到了合格，也从我这提走了。”2019年9月5日，原告向绿亿公司的原法定代表人张保刚发送短信催收“创两优669”的品种入门费和品种使用费。2019年12月1日，原告向绿亿公司发函：“贵公司于2016年2月29日与本人（甲方）签订的《杂交水稻新组合联合预区试、审定及生产经营的协议》中由本人提供的新品种‘创两优669’于2018年通过国审（审定号：国审稻20180104），根据协议第5条在新品种通过审定后贵公司需支付甲方10万元品种开发入门费，品种现已通过审定两年了，甲方通过微信、短信、电话等途径多次催交，但到现在贵公司迟迟没有答复也没有履行应支付的10万元的约定义务。同时该品种贵公司已生产、销售两年有余，按协议每年的10月30号前需与甲方结算一次销售提成费用，本人曾多次催结算，但一直到现在也没有来结算过。今本人发函郑重通知贵公司及法人张保刚董事长，请在收到本函后五天内履行贵方应尽的义务（品种入门费10万元，2018年，2019年两年销售的种子量的结算提成费用），否则甲方有权追究贵公司的违约责任，同时并取消该品种对甲方的授权。从而造成的一切后果由贵方承担。”张保刚于函件发出后三日收到该函。2019年12月24日，绿亿公司向购买方曹晓月、刘少营开出两张增值税普通发票，票面记载货物名称为“种子种苗创两优669”，单价为30.4元/公斤，金额分别为94，000元、20，000元；2020年1月18日，绿亿公司向购买方顾清海开出一张增值税普通发票，票面记载货物名称为“种子种苗创两优669”，单价为30元/公斤，金额为18，000元。绿亿公司成立于2003年10月21日，经营范围为农作物种子经营、棉花种子生产、动植物黄酮、皂甙提取、加工、销售等。丰民公司成立于2014年12月17日，经营范围为农业技术开发、服务、袋装种子、农药（除剧毒高毒）、化肥、植物生长激素销售等。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。双方签订的协议和补充协议系真实意思表示，不违反法律、行政法规规定，据此建立起有效的合同法律关系，应当按照协议约定全面履行自己的义务。根据已查明的事实及绿亿公司的自认，原告已依约向绿亿公司提供名称为“创两优669”的杂交水稻新组合F1代种子，且该种子已通过审定并获颁《主要农作物品种审定证书》，绿亿公司亦在审定意见推荐的区域内展开相关的种子生产经营活动。鉴于原告已履行了合同主要义务，绿亿公司充分享有了原告履行合同为其产生的权益，应依约向原告支付知识产权使用费。但绿亿公司经原告屡次催告，至今仍未支付任何款项，构成根本违约。本案符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定的“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的解除条件，原告有权根据合同法解除涉案协议及补充协议。因原告在起诉前未通知绿亿公司解除协议，故解除时间以本案民事起诉状副本送达绿亿公司（2020年3月11日）为准。关于合同解除后的责任承担，根据合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，原告可以要求绿亿公司赔偿损失。根据合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。双方在协议中约定的知识产权使用费分为两部分，第一部分是入门费10万元，以完成品种审定为付款条件，现涉案种子已获得国家主管部门审定，绿亿公司理应向原告支付该10万元；第二部分是组合产品的销售提成，按绿亿公司批发给经销商价格的4%为比例计算提成。协议虽约定“国审组合审定公告后第三年的销售量要求达到10万公斤，达不到销售量的年份，按要求最低销售量指标结算提成”，但因目前未到审定公告后的第三年，故应按绿亿公司的实际销量计算提成款。关于绿亿公司的“创两优669”种子销售价格，因原告未就此举证，一审法院根据绿亿公司提交的销售种子的增值税发票所载信息，取中间值30.2元/公斤作为平均销售价格。关于绿亿公司的“创两优669”种子2018、2019年的实际销售量，根据原告证据足以确定绿亿公司仅从案外人张湘安、朱云坤、云瑞公司三处委托生产并收购的种子重量即达到60296.6公斤（5500+28400+26396.6），在绿亿公司未就其种子实际销售量举证证明的情况下，一审法院综合全案事实合理推定绿亿公司委托生产并完成收购的上述60296.6公斤种子均已对外售出。照此计算，绿亿公司应向原告支付的提成款为72，838.3元（60296.6×30.2×4%）。关于绿亿公司提出其对外销售的种子存在退货的抗辩意见，一方面，其提交的2018年成品出入库日报表、2019年客户退货明细因内容无法核实未被采信。另一方面，即便该两份表格所载内容及数据真实，在绿亿公司有能力就其种子销售量举证却不予举证的情况下，仅从退货的数据统计亦不能反映出绿亿公司已实际完成的销售量。并且，绿亿公司提交的发票证实其向姓名为“刘少营”的客户销售种子达3750公斤，而据2019年客户退货明细记载，“刘少营”的退货仅为36公斤，从侧面反映出退货情况即使存在，退货量在实际销量中占比也极低。因此，对于绿亿公司该抗辩意见，一审法院不予采纳。对于原告要求丰民公司对绿亿公司应向其支付的款项负连带赔偿责任的诉讼请求，因丰民公司既非合同相对人，亦非绿亿公司履行合同义务的约定担保人，原告该诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第三项、第一百一十三条第一款规定，判决如下：一、原告刘国湘与被告绿亿公司签订的《杂交水稻新组合联合预区试、审定及生产经营的协议》及其《补充协议》于2020年3月11日解除；二、被告绿亿公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告刘国湘入门费100，000元、销售提成款72，838.3元，合计172，838.3元；三、驳回原告刘国湘的其他诉讼请求。案件受理费4229元，由原告刘国湘负担629元，被告绿亿公司负担3600元。本院二审期间，被上诉人提交了九份新的证据。即：证据1，国家主要农作物品种审定申报材料综合报告，拟证明“创两优669”品种的审定申报材料全部是刘国湘作出以及“创两优669”的选育过程。证据2，被上诉人与上诉人原法定代表人张保刚的往来邮件，拟证明从2016年2月2日至2018年5月25日，刘国湘与张保刚就“创两优669”品种的开发协议签订及如何申报审定材料等事宜的9份往来邮件，这些申报材料都是刘国湘作出。证据3，湖南中种金耘水稻育种研究有限公司（以下简称中种金耘公司）出具的《水稻两系不育系“创5S”品种授权书》，拟证明中种金耘公司独家授权刘国湘使用“创5s”进行测配、选育杂交水稻新组合“创两优669”。证据4，袁氏种业公司出具的《关于“创两优669”所有权的说明函》，拟证明“创两优669”为刘国湘个人选育的品种，公司不占有该品种的所有权。证据5，湖南农业大学出具的《授权书》及《水稻不育系生产经营权转让协议》，拟证明湖南农业大学将水稻两用不育系“创5S”于2016年2月23日授权给北京金色农华种业科技股份有限公司（以下简称金色农华公司）独占开发经营，2016年12月5日金色农华公司将水稻两用不育系“创5S”生产经营权转让给湖南金耘水稻育种研究有限公司（以下简称金耘公司）。证据6，2021年度湖南省作物种业产业高级职称专场评审结果公示，拟证明刘国湘高级职称为高级农艺师。证据7，袁氏种业公司出具的《袁氏种业公司科研管理办法》，拟证明袁氏种业公司的科研人员和公司其他岗位人员在非公司工作期间形成的亲本、中间材料和新品种，其所有权归育种者所有。证据8，安徽袁氏农业科技发展有限公司（以下简称安徽袁氏公司）的企业信息，拟证明安徽袁氏公司是袁氏种业公司出资设立的子公司。证据9，被上诉人从市场上购买取得的一袋“创两优669”种子实物，拟证明上诉人目前还在生产销售涉案种子。上诉人质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可，该报告由被上诉人或被上诉人的公司出具，没有相关知识产权部门的认定，且仅是描述种子基本情况，不能体现涉案“创两优669”种子由被上诉人选育繁殖，其中海南省农作物品种认定的证书不能体现与“创两优669”之间的关系。对证据2的真实性、合法性、关联性不予认可，该份证据仅能体现往来邮件记录，不能体现相关内容。对证据3的真实性认可、合法性不予认可，授权中提到的“创两优669”种子目前申请保护人是丰民公司，中种金耘公司无法通过独家授权的方式，将“创两优669”授权给被上诉人或第三人。根据该授权书第四条，如果被上诉人开发或转让授权协议，须另行签署开发或转让授权协议，且该授权书的授权时间为2022年2月25日，与涉案诉争协议签订时间不符，无法证明被上诉人在2016年与绿亿公司签订协议后具有相关授权。对证据4的真实性认可、合法性不予认可，“创两优669”种子目前申请保护人是丰民公司，袁氏种业公司无权处置“创两优669”品种权。对证据5的真实性、合法性、关联性认可，根据该份证据，被上诉人获得金耘公司授权的时间为2022年2月25日，恰恰证明被上诉人在2016年与绿亿公司签订协议时不具有“创5s”的合法授权。对证据6、7、8的真实性、合法性、关联性认可。对证据9的真实性、合法性、关联性认可，该产品包装袋写明“创两优669号，审定编号：国省稻20180104”，与丰民公司所拥有的知识产权审定编号一致，该种子经由合法销售，且该种子在原告2019年底提出诉讼后就没有再销售，后期是处理库存。本院经审查上述证据认为：被上诉人证据1系刘国湘本人作出的两系杂交水稻组合“创两优669”的选育报告，描述了“创两优669”的选育过程、组合特征特性、生物学特性、产量表现、栽培技术要点、制种技术要点、主要优点、缺点及应当注意的问题等，与本案争议具有关联性，本院予以采信。被上诉人证据2系刘国湘与绿亿公司原法定代表人张保刚的往来邮件，邮件主题为“创两优669”品种审定申报材料、水稻新组合的选育报告等，与本案争议具有关联性，本院予以采信。被上诉人证据3系中种金耘公司授权刘国湘用“创5s”进行测配、选育杂交水稻新组合“创两优669”的授权书，上诉人对该授权书的真实性没有异议，与本案争议具有关联性，本院予以采信。被上诉人证据4系袁氏种业公司对其不享有涉案“创两优669”品种所有权的说明，与本案争议具有关联性，本院予以采信。被上诉人证据5、6、7、8、9能够证明刘国湘具有选育涉案种子的相应科研资质和条件、以及上诉人仍在市场销售涉案种子的事实，且上诉人对前述证据的三性均无异议，本院均予以采信。经本院询问，上诉人对一审法院查明的事实提出两项异议，即：异议1，一审查明“丰民公司是绿亿公司的全资子公司”错误。丰民公司不是绿亿公司的全资子公司，相关证据是刘国湘出具，真实性无法确定，该项证据也无相关出具人员的签字，存在瑕疵。异议2，一审对绿亿公司生产及销售种子数量及种子价款的相关事实查明错误。生产不等同于销售，并且从绿亿公司能够提交给律师的证据来看，种子销售总金额应当在40多万，而非一审认定的金额。本院经审查上述异议认为：第一，刘国湘一审提交的证据3即丰民公司出具的证明加盖了丰民公司的公章，绿亿公司并未提交证据证明丰民公司不是绿亿公司的全资子公司或推翻该份证明的真实性，丰民公司也未否认该份证明的真实性。且经工商信息查询，绿亿公司和丰民公司的法定代表人现均为张文东，丰民公司的股东也仅有张文东一人。一审法院依据在案证据查明相关事实，并无不当。上诉人异议1缺乏事实依据，本院不予支持。第二，上诉人异议2涉及到合同解除后损失如何认定、责任如何承担的问题，本院将综合全案证据在本院认为部分一并回应。根据原卷材料和庭审情况，一审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。另查明一：涉案品种未经审定前名为“F1代”，经过农业部国家农作物品种审定委员会审定后命名为“创两优669”。“创两优669”为两系杂交水稻组合，其亲本组合为“创5sR669”，即以湖南农业大学选育的不育系“创5s”为母本，以刘国湘参与选育的恢复系“R669”为父本。另查明二：湖南农业大学出具的《授权书》载明：水稻两用核不育系“创5s”系湖南农业大学育成，由湖南农业大学申请了植物新品种权保护，品种权申请号：20151185.4。2016年2月23日，湖南农业大学将“创5s”的独占开发经营权授予金色农华公司。金色农华公司可以根据具体情况，将“创5s”的生产经营等开发权授予第三方。2016年12月5日，金色农华公司与金耘公司签订《水稻不育系生产经营权转让协议》，协议4.1条约定金色农华公司将水稻两用不育系“创5s”生产经营权转让给金耘公司，金耘公司可以依法向第三方许可不育系的生产经营权。2022年2月25日，中种金耘公司出具《水稻两系不育系“创5s”品种授权书》，授权刘国湘使用“创5s”进行测配、选育杂交水稻新组合“创两优669”，授权方式为独家授权，授权书第四点约定“若刘国湘本人开发或向第三方转让上述品种，须与金耘公司另行签署针对上述组合的开发或转让授权协议，明确双方的权责利，并向金耘公司支付相应的授权费用。”经工商信息查询，中种金耘公司系金耘公司名称变更而来，变更时间为2020年5月26日。另查明三：袁氏种业公司于2022年2月21日出具的《关于“创两优669”所有权的说明函》载明：“袁氏种业公司是一家专业从事杂交水稻种子科研、生产、销售的种业企业，是湖南省主要杂交水稻出口企业。刘国湘先生从2011年至今在公司任职，现担任执行总经理一职。‘创两优669’品种为刘国湘先生个人在非工作期间由其个人选育的品种，该品种选育过程未使用我公司的科研资源，按照公司《科研管理办法》，公司不占用该品种的所有权。刘国湘先生作为该品种的选育者，可自行选择与公司或外部伙伴进行合作开发事宜，公司对此不予干涉。”《袁氏种业公司科研管理办法》第二十六条规定：“科研人员和公司其他岗位人员在非公司工作期间形成的亲本、中间材料和新品种，其所有权归育种者所有。公司如需使用或开发相关材料，参照从外部引进材料的情况实施。其中育种者自行选育的新品种如在公司进行审定与开发，可参照科研部的成果开发提成标准，具体情况双方另行签订合同。”另查明四：涉案国家主要农作物品种审定申报材料综合报告的制作日期为2018年1月，包括国家主要农作物品种审定申请书、国家主要农作物品种审定申请表、两系杂交水稻组合“创两优669”的选育报告、国家农作物品种选育表情况表、2016年“创两优669”长江中下游区试表现数据。国家主要农作物品种审定申请书显示：填报日期为2018年1月10日，申请单位为绿亿公司，育成单位为绿亿公司、安徽袁氏公司。经工商信息查询，安徽袁氏公司为袁氏种业公司的全资子公司。两系杂交水稻组合“创两优669”的选育报告共8块内容，分别为“创两优669”的选育过程，组合特征特性，生物学特性，产量表现，栽培技术要点，制种技术要点，主要优点、缺点及应当注意的问题，品种图片、“创两优669”参加湖南2017年双新展示会照片。其中，选育过程部分载明：“该组合及父本系安徽袁氏公司刘国湘老师选育。2007年7月在湖南长沙用广东常规稻茉莉香占作母本与R647做父本杂交得到F1，2007年冬在海南种植F1收得混合种。2008年夏在长沙种植混合种F2代群体1000株左右，从群体中选择80个优良单株F3，按单株留种，2008年冬在海南种植F3中选留的80个单株按株系种植，在F3代株系中，选收30个优良单株混合的种子F4。2009年夏长沙浏阳稻瘟病区种植F4，选稻瘟病抗性好的20个优良单株F5，2009年冬在海南将收取的20个单株种子按株系种植F5代，收取9个优良单株F6。2010年夏在浏阳稻瘟病区种植，选稻瘟病抗性好的性状一致的9个单株F7，2010年冬在海南将6个优良单株种植并与C815S测交。2011年夏浏阳种植，筛选出两个优势较好的组合，2011年冬在海南用2个优势单株与创5S复测交。2012年夏在湖南浏阳种植，其中创5s与编号为R669的单株配组优势最强，综合性状最好，确定创5s/R669当选，2012年冬在海南制种。2013年参加本公司的湖南省品比，表现优秀，与对照C两优343增产极显著。2014年、2015年连续两年参加袁氏种业公司组织的长江中下游5点筛选品比试验，两年都比Y两优1号增产显著。”“创两优669”参加湖南2017年双新展示会照片显示：品种名为“创两优669”，参展单位为袁氏种业公司。另查明五：2018年5月13日，刘国湘（甲方）与绿亿公司（乙方）签订《补充协议》的第四点约定：“该组合的不育系及恢复系已由湖南农业大学保护，不育系及恢复系的授权由甲方负责办理，相关费用由甲方承担，乙方不另支付金耘公司入门费。”另查明六：本案一审判决作出后，绿亿公司上诉至最高人民法院，最高人民法院经审理于2021年10月11日作出（2021）最高法知民终359号民事裁定书。该裁定书认为，涉案合同约定的杂交水稻新组合“创两优”虽在合同履行过程中经过审定，但并未获得植物新品种权，当事人争议实质仅在于合同的履行，本案不属于植物新品种权合同纠纷，不属于知识产权法庭审理的案件类型，依据《最高人民法院关于知识产权法庭若干问题的规定》第二条的规定，裁定本案二审移送湖南省高级人民法院管辖。本院认为，本案系合同纠纷。根据一审判决和各方当事人上诉、答辩情况，本案二审期间的争议焦点为：1．上诉人绿亿公司与被上诉人刘国湘签订的涉案协议是否无效；2．一审法院判决上诉人支付被上诉人入门费、销售提成款共172，838.3元是否妥当。一、关于涉案诉争协议是否无效的问题绿亿公司上诉主张，被上诉人所提供的F1代种子并不是其自行培育繁殖，也没有相应的品种权予以保护，双方协议中关于知识产权使用费的约定违反了知识产权依申请而受保护的强制性规定，涉案协议当属无效。本院经审查认为：第一，关于涉案合同是否违法的问题。经审查，绿亿公司与刘国湘签订的《杂交水稻新组合联合预区试、审定及生产经营的协议》对双方就“创两优”等新组合的联合区试、审定及生产、经营等事宜进行了约定，协议约定刘国湘提供杂交稻新组合F1代种子，在杂交稻等新组合通过审定后，绿亿公司在审定区域内独家开发并向刘国湘支付相应费用。刘国湘已依约向绿亿公司提供杂交水稻新组合F1代种子，且该种子已通过审定并获颁《主要农作物品种审定证书》，绿亿公司亦在审定意见推荐的区域内开展相关种子的生产经营活动，可见双方已依据协议实际履行。虽然涉案“创两优669”杂交水稻新组合仅通过品种审定，还未进行品种权申请并获得相应品种权，但该合同的签订和履行并不以获得相应植物新品种权为前提，且该新品种的选育过程亦是育种人利用其专业知识进行研究创新的劳动过程，涉案合同关于刘国湘培育并向绿亿公司提供杂交水稻新组合种子在达到一定条件后绿亿公司应向刘国湘支付相应知识产权使用费的约定，符合权利义务对等原则，并没有违反我国相关法律规定。第二，关于被上诉人是否为涉案种子实际选育人的问题。二审中，被上诉人刘国湘提交了涉案品种“创两优669”的选育报告，内容包括“创两优669”的选育过程，组合特征特性，生物学特性，产量表现，栽培技术要点，制种技术要点，主要优点、缺点及应当注意的问题，并提交了品种图片、“创两优669”参加湖南2017年双新展示会照片以及2016年“创两优669”长江中下游区试表现数据，其中，选育过程部分更是详细记载了从2007年开始选育至2012年确定使用“创5s”与“R669”进行配组的发展历程，且明确记载：“该组合及父本系安徽袁氏公司刘国湘老师选育。”在涉案诉争协议签订前后，刘国湘与绿亿公司原法定代表人张保刚就涉案协议签订以及“创两优669”品种如何申报审定材料等事宜多次往来邮件交流。袁氏种业公司亦出具说明证明“创两优669”品种为刘国湘在非工作期间由其个人选育。以上证据可以印证刘国湘是涉案“创两优669”品种的实际选育人。绿亿公司否认刘国湘是涉案“创两优669”品种的实际选育人，但并未提交相应证据推翻刘国湘上述证据所证明的事实，且其与刘国湘于2018年5月13日已达成《补充协议》，确认刘国湘为涉案新组合品种的真实第一选育人，该组合的品种权为刘国湘所有。据此，本院认为，依据民事诉讼优势证据规则，可以认定刘国湘是涉案“创两优669”品种的实际选育人。综前，本院认为，结合在案证据可以认定刘国湘是涉案“创两优669”品种的实际选育人，国家鼓励和支持种业科技创新，刘国湘作为育种者，与绿亿公司基于真实意思表示协商一致达成的涉案协议，并不违法我国法律规定。一审法院认定双方签订的协议和补充协议真实有效，并无不当。绿亿公司的相应上诉主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。二、关于一审判决上诉人支付被上诉人入门费、销售提成款共172，838.3元是否妥当的问题绿亿公司上诉主张：1．涉案种子的品种权人为丰民公司，知识产权使用费不应支付给刘国湘，而应支付给丰民公司。2．刘国湘未解决涉案种子不育系授权的问题，未全部履行协议内容，因此不能依据涉案协议获得相应经济报酬。3．生产数量不等于销售数量，不应以生产数量认定种子销售数量，绿亿公司对于种子实际销售数量没有举证义务。本院经审查认为：第一，关于涉案知识产权使用费是否应支付给丰民公司的问题。如前所述，依据在案证据可以认定刘国湘是涉案“创两优669”品种的实际选育人。尽管2018年9月17日农业部颁发的国审稻20180104号《主要农作物品种审定证书》上载明的品种申请者、育种者均为丰民公司，但绿亿公司与刘国湘在2018年5月13日已达成《补充协议》确认刘国湘为涉案新组合品种的真实第一选育人，该组合的品种权为刘国湘所有。绿亿公司主张涉案种子品种权人为丰民公司，但并未提交相应证据证明丰民公司是涉案品种的实际选育人，也未提交证据证明丰民公司已经获得“创两优669”的品种权。在本案大量有效证据均证明刘国湘为涉案新组合品种的真实第一选育人的情况下，本院无法仅凭审定证书上载明的信息认定丰民公司为涉案新组合品种的真实选育人和品种权人。绿亿公司关于涉案协议约定的知识产权使用费应支付给丰民公司的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。第二，关于刘国湘是否获得涉案种子不育系授权、以及刘国湘获得相应授权是否系其取得合同约定报酬的先决条件的问题。经审查，涉案“创两优669”为两系杂交水稻组合，其亲本组合为“创5sR669”，即以湖南农业大学选育的不育系“创5s”为母本，以刘国湘参与选育的恢复系“R669”为父本。涉案协议第1条约定由刘国湘负责到所有权人或单位解决不育系的授权。二审期间，刘国湘提交一系列证据证明其已经从现权利人中种金耘公司处获得利用不育系“创5s”进行测配、选育杂交水稻新组合“创两优669”的授权。绿亿公司上诉主张，刘国湘还应获得利用不育系“创5s”经营开发“创两优669”的授权，否则，绿亿公司不能向刘国湘支付相应合同报酬。经审查，涉案协议对于不育系授权是否包括经营开发授权的问题并未明确约定。即便刘国湘具有获得“创5s”经营开发授权的合同义务，但依据涉案协议，刘国湘获得“创5s”经营开发授权的义务与绿亿公司向刘国湘支付相应费用的义务在履行时间上并无先后次序。该协议第五条约定，当杂交水稻新组合通过审定，若绿亿公司在审定区域独家开发，则需向刘国湘支付知识产权使用费。经查明，涉案“创两优669”杂交水稻新组合已通过国家审定，且绿亿公司已经在相关审定区域生产销售该新品种，绿亿公司向刘国湘支付相应合同报酬的条件事实上已经成就，绿亿公司应当依约向刘国湘支付相应费用。一审法院认定绿亿公司已经充分享有刘国湘履行合同为其产生的权益，应依约向刘国湘支付知识产权使用费，并无不当。绿亿公司以刘国湘未履行获取“创5s”经营开发授权的合同义务为由而拒绝履行向刘国湘支付协议约定的知识产权使用费的上诉主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。至于绿亿公司的生产销售行为是否构成侵权的问题，因不属于本案合同纠纷的审查范围，本院无法依据在案证据作出认定，相关当事人可依据相应事实证据进行另案主张。第三，关于一审法院认定的销售金额是否妥当的问题。上诉人主张刘国湘提供的涉案种子销售数量并不准确，其涉案种子实际销售数量应小于一审法院的认定数量，但上诉人对此并未提交相应有效证据予以证实。一审法院综合绿亿公司从案外人张湘安、朱云坤、云瑞公司三处委托生产并收购的种子重量、退货量在绿亿公司实际销量中占比极低、以及绿亿公司有能力就其2018年、2019年种子销售量举证却不予举证等全案事实情况，酌情认定绿亿公司涉案种子实际销售的数量和金额，符合公平原则和本案实际，并无不当。绿亿公司的相应上诉主张亦缺乏事实依据，本院亦不予支持。绿亿公司还上诉主张，被上诉人的证人旁听庭审过程，一审法院违反法定程序，但并未提交相应证据予以证实，其该项上诉主张亦缺乏事实依据，本院亦不予支持。综上，本院认为，安徽绿亿种业有限公司的各项上诉主张均不能成立，依法应予驳回；一审法院查明事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3756元，由上诉人安徽绿亿种业有限公司负担。本判决为终审判决。◆【IP控控判例汇编（第一集）】：最高法院指导性案例汇总（商标、不正当竞争、专利）◆【IP控控判例汇编（第二集）】：其他法院判例◆【IP控控判例汇编（第三集）】2017年知识产权典型案例汇编（中国十大+50个典型+各地十大）◆【IP控控判例汇编（第四集）】：IP控控2019年判例汇编◆【IP控控判例汇编（第五集）】：2019年中国法院10大知识产权案件+50件典型案例合辑【附判决书链接】◆【IP控控判例汇编（第六集）】：最高法院知识产权法庭2019年40个裁判规则及判决书链接◆

一、一审原告腾讯公司诉讼请求1.判令田友西维数码公司、金耀林、鲁有进立即停止妨碍、破坏腾讯公司游戏之人脸识别系统，立即停止销售用于妨碍、破坏腾讯公司游戏人脸识别系统的商品等不正当竞争行为；2.判令田友源、西维数码公司、金耀林、鲁有进在《法制日报》《深圳特区报》、《中国知识产权报》、腾讯网上连续30天刊登声明、赔礼道歉、消除影响；3.判今田友源、西维数码公司、金耀林、鲁有进连带赔偿腾讯公司经济损失及合理费用200万元。二、裁判结果1.自本判决生效之日起，被告田友源、鲁有进立即停、止实施妨碍、破坏腾讯公司“腾讯游戏人脸识别验证”功能的不正当竞争行为，即立即停止提供“人脸代过”“人脸续过”服务、立即停止销售“人脸实体手机”“人脸设备刷机”。2.自本判决生效之日起十五日内，被告田友源、鲁有进赔偿原告深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失30万元及合理开支5万元，共计35万元；3.驳回原告深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。三、裁判理由《中华人民共和国未成年人保护法》第七十五条规定网络游戏经依法审批后方可运营。国家建立统一的未成年人网络游戏电子身份认证系统。网络游戏服务提供者应当要求未成年人以真实身份信息注册并登录网络游戏。网络游戏服务提供者应当按照国家有关规定和标准，对游戏产品进行分类，作出适龄提示，并采取技术措施，不得让未成年人接触不适宜的游戏或者游戏功能。网络游戏服务提供者不得在每日二十二时至次日八时向未成年人提供网络游戏服务。国家新闻出版署在2019年10月25日、2021年8月30日先后印发《关于防止未成年人沉迷网络游戏的通知》《关于进一步亚格管理切实防止未成年人沉迷网络游戏的通知》，进一步细化和明确了向未成年人提供网络游戏服务的限制措施。由此可见，腾讯公司在其运营的所有网络游戏中设置“人脸识别验证”功能，并根据实名验证的情况确定该游戏账号是否启动“防沉迷措施”是其网络游戏能够在市场中正常运营的必要条件。故腾讯公司的“腾讯游戏人脸识别验证”虽然并非是一项独立运营的网络产品或服务，本身也不直接产生收益，但腾讯公司仍有权基于保护其网络游戏正常运营的商业利益而对绕过“腾讯游戏人脸识别验证”功能的行为主张权。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第一款、第二款第（四）项规定，经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段通过影响用户选择或者其他方式，实施其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。本案中，田友源、鲁有进通过“紫罗兰商城”提供“人脸代过“人脸续过”服务，虽然并无在案证据直接证明“人脸代过“人脸续过”服务的具体实施方式，但结合“人脸实体手机”“人脸设备刷机包”实现绕过“人脸识别验证”的原理分析以及“紫罗兰备用”QQ聊天中多次提到“人脸料子”是实现“人脸识别验证”绕过的关键资料，本院认为“人脸代过“人脸续过”服务与“人脸实体手机”“人脸设备刷机包”均是通过特制软件劫持QQ安全中心人脸验证时调取的手机摄像头，并加载预设路径下的“人脸料子”视频（即经编译的特殊成人头像视频），完成虚假实名认证，进而使游戏账号的未成年用户被认证为不真实的成年用户，规避网络游戏防沉迷措施。该行为的不正当性在于：第一，行为目的是规避未成年用户账号进入国家未成年人网络游戏电子身份认证系统及相应的防止未成年人沉迷网络游戏的措施；第二，行为方式是妨碍腾讯游戏人脸识别验证功能正常运行；第三，行为后果既导致腾讯游戏为升级、优化腾讯游戏人脸识别验证功能额外支出研发成本，又以提供“人脸代过”“人脸续过”服务、销售“人脸实体手机”“人脸设备刷机包赚取经济利益；第四，从行业发展看，被控侵权行为的商业机会完全来自于腾讯公司在腾讯游戏中对未成年人网络游戏防沉迷保护措施的全面落实，即腾讯公司的腾讯游戏人脸识别验证功能落实得越全面，则田友源、鲁有进提供“人脸代过”“人脸续过”服务、销售“人脸实体手机”“人脸设备刷机包”赚取经济收益的商业机会就越多。虽然短期内，未成年用户因绕过防沉迷措施可以给腾讯游戏带来更长的游戏时间或更多的游戏消费，但长此以往，腾讯游戏的安全性合规性必然遭受贬损，进而对其商业利益产生损害。综上，田友源、鲁有进实施被控侵权行为在行为目的、行为方式上均具有违法性，行为后果、获利机会上对腾讯公司显然具有攀附性和针对性，故田友源、鲁有进提供“人脸代过”“人脸续过”服务、销售“人脸实体手机”“人脸设备刷机包”属于妨碍腾讯公司“腾讯游戏人脸识别验证”功能正常运行的行为，构成对腾讯公司的不正当竞争。合议庭：兰田、张骏、秦皖蓉裁判日期：2022.12.22判决书正文四川省成都市中级人民法院民事判决书（2021）川01民初10950号原告：深圳市腾讯计算机系统有限公司。住所地：广东省深圳市南山区粤海街道麻岭社区科技中一路腾讯大厦35层。法定代表人：马化腾，董事长。委托诉讼代理人：韩亚圻，系公司员工。委托诉讼代理人：管巧丽，北京市京师（深圳）律师事务所律师。被告：田友源。被告：成都西维数码科技有限公司。住所地：四川省成都市青羊区王家塘巷8号一层。法定代表人：王先炼，副总裁。委托诉讼代理人：任志强，系公司员工。被告：金耀林。被告：鲁有进。原告深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）与被告田友源、成都西维数码科技有限公司（以下简称西维数码公司）、金耀林、鲁有进不正当竞争纠纷一案，本院于2021年12月27日立案后，依法适用普通程序，审理过程中，腾讯公司向本院申请撤回对支付宝（中国）网络技术有限公司的起诉，并申请追加金耀林、鲁有进为本案共同被告，本案于2022年6月27日公开开庭进行了审理。原告腾讯公司委托诉讼代理人管巧丽、韩亚圻，被告西维数码公司委托诉讼代理人任志强，被告金耀林到庭参加诉讼，被告田友源、鲁有进经公告送达开庭传票后未到庭参加诉讼本案依法缺席审理。本案现已审理终结。腾讯公司向本院提起诉讼，请求（变更后）：1.判令田友西维数码公司、金耀林、鲁有进立即停止妨碍、破坏腾讯公司游戏之人脸识别系统，立即停止销售用于妨碍、破坏腾讯公司游戏人脸识别系统的商品等不正当竞争行为：2.判令田友源、西维数码公司、金耀林、鲁有进在《法制日报》《深圳特区报》、《中国知识产权报》、腾讯网上连续30天刊登声明、赔礼道歉、消除影响：3.判今田友源、西维数码公司、金耀林、鲁有进连带赔偿腾讯公司经济损失及合理费用200万元。庭审中，腾讯公司明确合理费用包含律师费8万元，鉴定费1.5万元与公证费5万元。事实和理由：腾讯公司系腾讯游戏服务提供方和运营商，多年来一直积极响应国家及社会号召，高度关注和重视未成年人的健康发展，主动履行平台监管职责，在业界率先推出腾讯游戏健康系统，并致力于探索多元有效的防沉迷措施，如限制未成年用户玩游戏的时间，对未成年用户设置消费限制等，更是首个在未成年防沉迷系统中使用人脸识别验证功能的游戏厂商，努力为未成年人创造健康有序的游戏环境。近日，腾讯公司发现田友源、金耀林、鲁有进针对腾讯游戏健康系统开发了用于妨碍、破坏人脸识别系统的多款非法商品及服务，在“7f.pw紫罗兰商城上进行销售。涉案非法商品及服务包含人脸设备刷机包、人脸实体手机、人脸代过服务、人脸继过服务以及人脸妨碍、破坏教学视频等，均用于修改未成年游戏用户实名信息，从而绕过人脸识别系统，未成年用户不再受监控系统及相应防沉迷措施制约。田友源、金耀林、鲁有进通过不正当的技术手段，为未成年游戏用户提供虚假人脸实名认证，绕过腾讯游戏平台人脸实名认证机制，破坏腾讯游戏健康系统的安全性，扰乱了游戏平台健康有序运行的市场秩序，对腾讯公司努力构建的健康游戏生态产生严重侵害，也给未成年游戏用户的身心健康造成了伤害，构成不正当竞争。田友源是“7f.pw”紫罗兰商城销售非法商品及服务的收款人，金耀林、鲁有进是本案紫罗兰网站“7f.pw”经营者三者共同实施妨碍、破坏人脸识别系统的行为，并共同实施销售侵权商品、提供侵权服务的行为。西维数码公司是“7f.pw”紫罗兰商城域名的注册商，对紫罗兰商城的侵权行为提供帮助，构成帮助侵权。为保护未成年人的身心健康及合法利益，为维护安全稳定、规范有序的游戏平台环境，遏制田友源、西维数码公司、金耀林、鲁有进之不法行为，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国网络安全法》之相关规定，特向法院提起诉讼，请求法院在依法查明事实的基础上，支持腾讯公司的全部诉讼请求。西维数码公司辩称，请求驳回腾讯公司关于西维数码公司的全部诉讼请求。第一，西维数码公司仅为涉案域名提供注册，而非网络接入服务，并非涉案域名的所有者或管理者。第二，西维数码公司并非涉案网站经营者，也不提供与涉案网站侵权内容相关的产品及服务，不应承担相关责任。涉案网站的内容、管理、收付款、qq运营、侵权产品的制作等西维数码公司均未参与，不应承担相关责任。第三，西维数码公司已积极履行法定义务，已经及时阻断侵权域名访问，目前域名已经无法打开，不应承担责任。腾讯公司从未依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十五条规定或其他任何渠道通知过西维数码公司，且西维数码公司在收到法院材料后已第一时间锁定域名及披露域名所有人信息：2020年11月22日至2021年1月4日所有者为金耀林；2021年1月4日至2021年11月9日所有者为鲁有进：2021年11月9日至今所有者为金耀林。综上，西维数码公司没有任何侵权或担责的事实和法律依据。金耀林辩称，腾讯公司主张的侵权行为与金耀林无关。金耀林仅为被控侵权域名的所有者，并非被控侵权网站的运营者、经营者；金耀林于2020年11月购买涉案域名，并在2021年1月4日卖出，又于2021年11月买回。请求法院驳回腾讯公司的诉讼请求。田友源、鲁有进未到庭，也未提交书面答辩意见及证据材料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、“腾讯游戏”防沉迷系统的相关情况腾讯公司系“腾讯网”（www.qq.com）的主办单位。腾讯公司介绍，“腾讯游戏”成立于2003年，是全球领先的游戏开发、运营和发行平台，也是中国最大的网络游戏社区；运营《王者荣耀》《英雄联盟》、《和平精英》等多款电子游戏（以下统称为腾讯游戏）。2017年起，“腾讯游戏平台”推出“腾讯成长守护”系统，其中包括若干未成年人电子游戏防沉迷措施，即采取技术措施、禁止未成年人接触不适宜的游戏或者游戏功能、限制未成年人的游戏时间、预防未成年人沉迷网络。人脸识别验证，主要是针对经过公安实名校验确认为成年人、但游戏内行为特征确疑似未成年人的用户进行二次身份认证。18周岁以下已纳入防沉迷的未成年用户，则不再被要求进行人脸识别验证。对于已经纳入防沉迷保护的未成年用户均无法实名修改：其余用户一年可修改一次实名认证，且修改时需要进行人脸识别。2018年11月28日，《王者荣耀》游戏率先启用人脸识别验证，并逐渐扩大应用范围。2020年6月24日，腾讯公司在其刊发的《腾讯游戏详解人脸识别验证：家长不要和孩子共用设备账号》一文中提到：“腾讯游戏上周对外宣布未成年人保护工作进入全新的3.0阶段，正式升级相关保护措施：扩大人脸识别技术在游戏里的应用范围，专门针对“孩子冒用家长身份信息绕过监管’的问题，强化技术手段对疑似未成年人用户进行甄别……比如在实际生活中经常会遇到的情况之一是，孩子通过冒用家长的身份信息，来绕过健康系统对其限玩、限充和宵禁的约束机制。”该文章还介绍腾讯游戏的人脸识别验证技术，其原理是将用户面部信息与公安权威数据平台数据源进行比对，如二者比对结果一致，即成功通过验证，如比对结果不符或用户拒绝验证，健康系统将统一视作未成年，纳入相应的防沉迷监管防沉迷监管措施包括：疑似由未成年人操作的成年人账号在登陆游戏时，健康系统将发起人脸识别验证，拒绝或者未通过验证的玩家，将受到健康系统游戏时长限制，平日限玩1.5小时/天，法定节假日限玩3小时/天，22：00——次日8：00无法登陆游戏；疑似由未成年人操作的成年人账号月充值大于400元时，或用户出现异常充值行为时，健康系统将发起人脸识别验证，拒绝或未通过验证的玩家，将无法完成支付流程。2020年10月23日，腾讯公司在其刊发的《孩子忽悠家长帮过人脸识别?腾讯游戏出招上线新功能》中介绍：“截至目前，针对疑似未成年用户的人脸识别验证已应用于腾讯旗下超过100款移动游戏产品。根据最新数据，平均每天有393万个账号在登陆环节，1.2万个账号在支付环节触发了“人脸’，其中因拒绝或未通过验证，登陆环节约有90.2%的账号被纳入防沉迷监管，支付环节有85.3%的账号被拦截了充值行为。同时，客服端的未成年人消费申诉量，与扩大人脸识别应用之前相比也显著下降。”每个游戏账号登录腾讯游戏前，均必须同意《腾讯游戏许可及服务协议》；腾讯公司在《腾讯游戏许可及服务协议》中明确告知：腾讯公司系腾讯游戏服务提供方；腾讯游戏指由腾讯公司负责运营的游戏的统称；使用和享受腾讯游戏需要QQ号码、微信账号或腾讯认可的其他账号作为游戏账号并按照国家法律法规的相关要求，登录实名注册系统并进行实名注册……进行实名注册时，应提供本人真实、合法、准确、有效的身份信息及其他相关信息，且不得以他人身份资料进行实名注册；腾讯公司会将实名注册信息运用于防沉迷系统之中，从而决定是否对游戏账号防沉迷限制。二、被诉不正当竞争行为的相关情况腾讯公司在本案中指控的被控侵权行为包括：提供人脸代过服务、人脸续过服务以及销售人脸实体手机、人脸设备刷机包。（一）人脸代过服务的相关情况2021年5月14日，腾讯公司委托代理人况肖肖将自备的vivo手机还原并重新启动，随后下载、安装QQ及王者荣耀，并登录QQ账号53*****91（昵称：小明***）。之后在手机浏览器搜索“7f.pw”并在“紫罗兰导航”页面选择“紫罗兰商城”，在“紫罗兰商城”主页选择“人脸代过-三色过脸[因腾讯更新成本太高价格稍涨]解完可送料子视频”服务（以下简称人脸代过服务）链接；人脸代过服务显示售价为80元，页面中“商品说明”个绍：“3.操作流程首先先登录游戏确保弹人脸后下单第一时间截屏订单联系客服然后人脸识别点击开始人脸下方有一个帮助点进去截屏里面的二维码发送二维码给客服即可操作完成实命变隔夜成年”“解完后注意事项!当天不上游戏次日凌晨改个密码打开这个链接登录账号http：//ikyx.qq.com会自动刷新成年就可以直接上游戏了即可无限玩如果你不幸_手痒提前登录游戏被强制下线那就得次日8点才能无线玩相当于多等8小时”。“紫罗兰商城”主页还显示有“游戏账号”“王者皮肤”“QQ小号”“担保解冻”等分类。返回“紫罗兰导航”页面选择“消息通知群”，页面自动跳转至“紫罗兰花园QQ群（群QQ号为83*****15，创建时间为2020年8月9日），加入该QQ群后查看群聊成员，其中，群主ID为“紫罗兰”（QQ号77501549，2020年11月28日加入该群）、群管理员“有事联系29******52”（QQ号14*****09，2020年9月3日加入该群）、群管理员“紫罗兰备用”（QQ号29******52，2021年4月28日加入该群），该群成员共1354人。随后，况肖肖添加“紫罗兰备用”为QQ好友，并询问“三色人脸还有吗”，“紫罗兰备用”答复“有但是得预约解”；之后况肖肖返回“紫罗兰商城”使用支付宝付款80元。购买人脸代过服务（支付宝订单号2021051422001487581450703614，收款账户名称为“紫罗兰商城”），并将订单截图发给“紫罗兰备用”，之后又按照“紫罗兰备用”的要求发送人脸二维码（即腾讯游戏人脸识别验证提示框底部“帮助”链接中提供的二维码，该二维码是用于解决无法跳转至微信或者QQ，或设备不支持人脸识别时的验证方案），约10分钟后“紫罗兰备用”告知“解好了”并发送“231.rar”（11.90MB）文件，“紫罗兰备用”告知“231.rar”文件是代过账号的料子（即用于人脸验证的成人人脸照片、成人人脸视频，文件名为严佳靖姓名及身份证号码）。之后况肖肖使用“小明***”QQ账号登录王者荣耀未再显示人脸识别弹窗，游戏正常运行。2021年5月26日一东省深圳市前海公证处就上述过程出具（2021）深前证字第015595号公证书。2021年5月19日，腾讯公司的委托代理人况肖肖使用自备的vivo手机再次进行“紫罗兰商城”人脸代过服务公证取证，除支付方式为微信支付、购买价款为75元外，其余取证内容与（2021）深前证字第015595号公证书记载的事实基本相同。“紫罗兰备注”向况肖肖当天使用的QQ号（昵称：飞特壹号、QQ号35******35）发送了微信收款码，况肖肖使用该手机上的微信扫码支付了75元并备注“购买人脸代过”，微信支付页面显示收款方为“柒柒科技（**源）”保单详情页面显示转账单号为10001071012021051901891629518544。2021年5月27日'东省深圳市前海公证处就上述过程出具了（2021）深前证字第016429号公证书。（二）人脸续过服务的相关情况2021年5月18日，腾讯公司委托代理人况肖肖将自备的小米手机，还原并重新启动，随后下载、安装QQ及王者荣耀，并登录QQ账号53*****91（昵称：小明***）。之后在前述“紫罗兰商城”浏览“人脸续过-三色续过”服务（以下简称人脸续过服务），人脸续过服务显示普通用户售价为普及版售价18元、专业版售价15元，页面中“商品20元、说明”介绍：“紧急通知!腾讯于4月27日当天，悄悄升级人脸前面解的料子均用不了了这期间解过的用户续解都会换成新的隔夜首次必须下单隔夜带过而且次日和客服要过料子siz的才能下单续解”，“商品说明”中的其他内容与人脸代过服务的商品说明内容基本一致。随后，况肖肖使用支付宝支付20元购买了该服务，并向“紫罗兰备用”发送订单信息，随后由应“紫罗兰备用”的要求发送了人脸二维码和料子信息（即严佳靖的姓名和身份证号码），约半小时后“紫罗兰备用”告知“解好了”。之后况肖肖使用“小明***”QQ账号登录王者荣耀，未再显示人脸识别弹窗，游戏正常运行。2021年5月27日，广东省深圳市前海公证处就上述过程出具了（2021）深前证字第016620号公证书。（三）人脸实体手机的相关情况2021年5月13日，腾讯公司委托代理人况肖肖将自备的小米手机，还原并重新启动，随后下载、安装QQ及王者荣耀，并登录QQ账号91*****70（昵称：绝影@蓝）。之后在前述“紫罗兰商城”浏览“人脸实体手机”商品。“人脸实体手机”商品页面显示普通用户售价为380元、普及版售价375元、专业版售价370元，页面中“商品说明”介绍：“设备可实现解决人脸识别用途广泛可解电脑游戏手机游戏等人脸识别DNF王者荣耀和平精英穿越火线QQ飞车火影忍者QQ解冻企业微信实名……等等，解决各种软件人脸问题。手机九成新均完整屏幕到手后都会发手机使用教学指导到会使用有专属的手机售后群里面有各类大佬供交流”，该页面中“使用展示”视频显示该手机在软件弹出人脸识别验证后，使用者无须出现在摄像头前手机即可自动完成人脸识别验证。“紫罗兰商城”还同时出售人脸实体手机（屏幕带点裂痕）售价340元，除“手机八成新屏幕带点裂痕”外，其余商品说明与“人脸实体手机”的商品说明相同。随后，况肖肖加入“紫罗兰花园D”QQ群并添加了“紫罗兰备用”QQ好友；况肖肖通过支付宝支付380元购买“人脸实体手机”1部（支付宝订单号2021051322001417421450910772，收款账户名称为“紫罗兰商城”，下单信息中填写的姓名为“绝影@蓝”、联系方式为186******82、地址为：广东深圳市南山区大冲都市花园F座3层架空层快递柜，并将前述下单信息告知“紫罗兰备用”，“紫罗兰备用”回复快递单照片（顺丰快递单号为SF1125491900490）。2021年5月18日，广东省深圳市前海公证处就上述过程出具了（2021）深前证字第015230号公证书。2021年5月14日，腾讯公司委托代理人况肖肖在深圳市南山区大冲城市花园F座3楼架空层处丰巢智能柜收取顺丰快递一件，快递单号为SF1125491900490，包裹打开后内有一台手机和一根数据线。2021年6月2日，广东省深圳市前海公证处就上述过程出具了（2021）深前证字第015596号公证书。2021年5月14日，腾讯公司委托代理人况肖肖使用“绝影@蓝”（QQ号91*****70）询问“紫罗兰备用”（QQ号29******52）：“我在你们这里买的手机，是不是也可以用来帮别人解人脸?”“我可以用这台手机做代理赚钱么?”“怎么加入你们做代理?”，“紫罗兰备用”答复：“是”“可以啊“你找个群去接人脸带过需要料子找我买就行”。2021年5月26日，广东省深圳市前海公证处就上述过程出具了（2021）深前证字第016619号公证书。2021年5月14日，腾讯公司委托代理人况肖肖使用“绝影@蓝”（QQ号91*****70）询问“紫罗兰备用”（QQ号29******52）如何使用人脸识别手机，“紫罗兰备用”答复“料子名字改成1放在文件管理aa文件夹前置摄像头就会变成料子就可以人脸了”；“绝影@蓝”询问“手里桌面上没。有料子，是不是要重新购买料子?”，“紫罗兰备用”答复：手机只是使用料子的工具，料子供不应求，现在没货，要的话可以预约，可以去商城购买；随后况肖肖在前述“紫罗兰商城”通过支付宝付款80元购买了“预约成品料子视频”份（支付宝订单号2021051422001417421451374245，收款账户名称为“紫罗兰商城”。“预约成品料子视频”页面的“商品说明”介绍：“下单后请联系客服，说出想要的料子日期扫脸秒过料子高质量质保1个号扫脸一次过”，还介绍了“QQ卡色教学”：“1.了解首先我们要知道人脸的过程中红、蓝、黄、绿这四种颜色会随机变化怎么卡色要看料子是怎么做的，选出最合适的色组，市场上目前没有能过出现绿色色组的料子，遇到绿色就要退出。2.操作方式人脸过程中，验证颜色出现绿色，要立马点左上角取消，重新人脸如果点慢了已经识别完成没成功，这时候我们需要直接退到手机桌面把整个QQ划掉，重新进QQ，重新人脸这样就不会影响人脸次数。3。比较好过的色组（1）黄蓝黄粉蓝粉基本秒过（2）。粉蓝黄黄蓝粉容易出现系统错误解决方案过的时候建议捂着摄像头与摄像头旁边的呼吸灯（3）。少部分料子可以过蓝粉蓝蓝黄蓝4。如何查看料子绑定上限首先说明一下，腾讯人脸又改了每个QQ平均智能扫20次脸就会显示今日识别已达上限每个料子上限也改成了今日识别已达上限QQ次数达到上限不等于料子达到上限使用过程中出现了今日识别上限这时候我们需要换一个QQ号，就可以继续人脸了，若更换了也显示今日识别上限那就是料子绑定上限了，这时候我们就需要换料子了。”“绝影@蓝”将购买料子的订单截图发送给“紫罗兰备用”，约1个小时后“紫罗兰备用”将“1231。zip”文件发送给“绝影@蓝”，“绝影@蓝”收藏“1231.zip”文件。况肖肖使用购买的“人脸识别手机”（手机型号OPPOR9s，机身存储52.78G（可用）64G（总共），ColorOS版本V3.0，Android版本6.0.1）下载并安装QQ及王者荣耀，随后使用该手机登录“绝影@蓝”QQ账号，在“绝影@蓝”收藏中下载并解压“1231.zip”，解压后，内有李星儒照片及视频（照片文件名为李星儒姓名及身份证号）；之后，将李星儒视频移动至“手机存储aa”文件夹内并修改视频文件名称为“1.mp4”；随后使用“绝影@蓝账号登录王者荣耀，在腾讯游戏人脸识别验证对话框内输入李星儒的名称及身份证号并点击“开始人脸识别”，手机摄像头内未出现人脸的情况下，自动通过人脸识别验证，随后王者荣耀正常运行。2021年6月2日，广东省深圳市前海公证处就上述过程出具了（2021）深前证字第016874号公证书。快递单号为SF1125491900490的顺丰快递包裹外包装及其中物品于2021年5月14日上午收货（收货及拆包过程见2021）深前证字第015596号公证书），之后一直存储于广东省深圳市前海公证处专用的封存箱中：2021年6月8日，广东省深圳市前海公证处对该封存箱进行签封并交给腾讯公司的委托代理人况肖肖保管。2021年6月9日，广东省深圳市前海公证处就上述过程出具了（2021）深前证字第019086号公证书。（四）人脸设备刷机包的相关情况2021年5月13日，腾讯公司委托代理人况肖肖将自备的小米手机，还原并重新启动，随后下载、安装QQ，并登录QQ账号17******91（昵称：费事事）。之后在前述“紫罗兰商城”浏览“人脸设备制作刷机包”商品。“人脸设备制作刷机包”商品页面显示售价为90元，页面中“商品说明”介绍：“用于制作人脸手机机型懂的都懂下单送工具教学以及材料本刷机包是最新版的6键免激活破解版非常的好用下单会直接自动发工具教学和材料在订单位置提取即可。”况肖肖通过支付宝支付90元购买了“人脸设备制作刷机包”1份，《订单基本信息》“处理结果”中提供了一个下链接“http：//share.weiyun.com/pgc4X0uB”“费事事将订单截图发给“紫罗兰备用”（QQ号29******52）后，“紫罗兰备用”告知机型为“oppor9s”，还告知搞到手机就行用浏览器打开订单中的链接就可直接下载压缩包，解压后有教学。2021年5月26日，广东省深圳市前海公证处就上述过程出具了（2021）深前证字第016618号公证书。2021年5月17日，腾讯公司委托代理人况肖肖花费424元通过京东购买了“（二手9成新]OPPOR9s二手手机安卓智能游戏手机全网通黑色4G+64G全网通”手机一部，收货地址为“广东深圳市南山区粤海街道高新南一道中科7A前台”，收货人为“刘朝天”，承运人为中通快递，货运单号为73155959237499。2021年5月21日，况肖肖在深圳市南山区粤海街道高新区高新南一道中科大厦7楼，接收快递编号为“73155959237499”的中通快递包裹一个，随后搬运至广东省深圳市前海公证处709B办公室进行拆包，并由深圳市前海公证处对拆包后的商品进行临时保管。2021年5月28日，广东省深圳市前海公证处就上述过程出具了（2021）深前证字第016875号公证书。2021年5月24日，腾讯公司委托代理人况肖肖登录QQ17******91（昵称：费事事）联系“紫罗兰备用”（QQ号29******52），称“我买的刷机包下载不了啊，你发给我的微云地址下载不了”，“紫罗兰备用”遂通过QQ发送了文件名为“R9S-6键刷机包（1）.rar”的压缩文件（1.09GB）浏览“紫罗兰备用”的“历史个签”，其中2021年5月21日为“今天约下午3点回复问题，其余时间加工料子。”；2021年5月9日为“人脸暂时缺料，有料会通知。”；2021年5月2日为“人脸代过正常接单，3号料子有货了，在加工，今天订的都能发。”；2021年4月28日之前该账号的历史个签未发布与人脸识别有关的信息。2021年5月28日，广东省深圳市前海公证处就上述过程出具了（2021）深前证字第017641号公证书。2021年5月24日，腾讯公司委托代理人况肖肖使用广东省深圳市前海公证处的电脑，将QQ17******91（昵称：费事事）接收的“R9S-6键刷机包（1）rar”的压缩文件（1.09GB）下载到电脑并保存、解压；解压后，得到3个文件夹，即“刷机工具”“刷机教程（刷机前必看）”“刷机资料”；况肖肖阅读“刷机教程（刷机前必看）”文件夹内的教程后，询问“紫罗兰备用”（QQ号29******52）解压文件缺少“刷机驱动”文件，“紫罗兰备用”告知：“我给你的是最新版的刷机驱动和软件都结合了直接跳过按照刷机驱动那步就行”；随后，况肖肖使用“刷机工具”中的程序对（2021）深前证字第016875号公证书记载的OPPOR9s手机，按照“刷机教程（刷机前必看）”文件夹中的介绍的刷机方法，完成刷机；之后在前述OPPOR9s手机下载并安装王者荣耀；随后，“费事事”询问“紫罗兰备用”刷机后是否须购买料子。“紫罗兰备用”答复“暂时只能预约料子”。2021年5月28日，广东省深圳市前海公证处就上述过程出具了（2021）深前证字第017642号公证书。2021年5月27日，腾讯公司委托代理人况肖肖使用（2021）深前证字第016875号公证书记载的OPPOR9s手机登录QQ17******91（昵称：费事事），“费事事”与“紫罗兰备用”（QQ号29******52）的QQ聊天记录显示：2021年5月26日晚，“费事事”告知“紫罗兰备用”预约料子并要求对方发收款码，随后“紫罗兰备用”发送了支付宝收款码并告知费用为100元，“费事事”扫描该付款码并通过支付宝支付100元（订单号2021052622001417421459658377收款账户名称为“紫罗兰商城”，付款备注为“购买人脸料子”；2021年5月27日上午，“紫罗兰备用”向“费事事发送了“1.zip”文件（12.95MB），该文件解压出三个文件：5.mp4（成人人脸视频）、28.txt（内有王浩城等多人的姓名及对应的身份证号码）、微信图片_20210526205327（2）.jpg（王浩城头像照片）；随后况肖肖将“5.mp4”重命名为“1.mp4并移动至“手机存储aa”文件夹内；之后使用“费事事”保号登录王者荣耀，系统弹出“腾讯游戏人脸识别验证”击“暂不验证”，系统提示“人脸识别未验证成功前，会受到健康系统游戏时长和时段限制：1.平时：每日限玩1.5小时。2.法定节假日：每日限玩3小时。3.每日22：00至次日8：00无法登录游戏。4.关闭页面，2分钟后重登可再次触发”；击“返回验证”，并在腾讯游戏人脸识别验证对话框内输入王浩城的名称及身份证号并点击“开始人脸识别”，手机摄像头内未出现人脸的情况下，自动通过人脸识别验证，随后王者荣耀正常运行。2021年6月2日，广东省深圳市前海公证处就上述过程出具了（2021）深前证字第017643号公证书。2021年6月8日，广东省深圳市前海公证处对编号为73155959237499的快递包裹（即（2021）深前证字第016875号公证书记载的OPPOR9s手机及外包装）进行拍照并签封封存完毕后交给腾讯公司的委托代理人况肖肖保管。2021年6月9日，广东省深圳市前海公证处就上述过程出具了（2021）深前证字第019080号公证书。（五）绕过人脸识别验证的原理2021年11月11日，广东安证计算机司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》（粤安计司鉴2021计1709号），载明：委托人：腾讯公司；委托鉴定事项：对人脸实体手机的操作原理进行分析；受理日期：2021年9月29日：鉴定材料：手机部（即（2021）深前证字第019086号公证书封存的OPPOR9s手机）；鉴定意见：（一）检材手机开机时提示oppoNvRecovery”，在手机系统应用中检出非官方系统自带的内置软件“相机360”和“XX视频”，因此检材手机中刷入了第三方ROM（手机操作系统）。（二）在进行QQ安全中心的人脸验证时，“XX视频”软件会劫持QQ安全中心人脸验证时调取的摄像头，加载预设路径下的视频，创建进程解码视频并循环播放。三、行为主体的相关情况（一）域名“7fpw”的相关情况2021年11月4日腾讯公司的委托代理人况肖肖在“域名Whois查询-站长之家”（whois.chianz.com）查询“7fpw域名注册信息，查询结果显示：注册商为Chengdu

一、一审原告微播视界公司诉讼请求1．判令六界公司立即停止涉案不正当竞争行为，即停止抓取“抖音”平台打赏及收益数据，并删除存储于服务器中的上述非法抓取自原告的涉案数据；诉讼过程中变更为：判令六界公司立即停止涉案不正当竞争行为，即停止抓取、使用“抖音”平台打赏及收益数据，并删除存储于服务器中的上述非法抓取自原告的涉案数据；2．判令三被告立即停止宣传、推广、销售包含涉案数据的“小葫芦大数据”产品及服务；【诉讼过程中放弃此项诉讼请求】3．判令六界公司在“小葫芦”官方网站（www．xiaohulu．com）、“小葫芦大数据”微信公众号、“小葫芦大数据”新浪微博官方账号刊登声明，为原告消除影响；4．判令六界公司赔偿原告经济损失及合理维权费用共计50万元；诉讼过程中变更为：判令六界公司赔偿原告经济损失及合理维权费用共计450万元；5．判令六界公司承担本案全部诉讼费用。二、裁判结果一审法院（余杭法院）：1.六界公司立即停止涉案不正当竞争行为，即停止获取、使用“抖音”平台用户打赏及主播收益数据，并删除存储于服务器中的上述涉案数据；2.六界公司于判决生效之日起十日内在“小葫芦”官方网站（www.xiaohulu.com）刊登声明，消除影响（内容需事先经法院审核，如逾期不履行，原审法院将根据微播公司的申请将判决的主要内容在相关媒体上刊登，所需费用由六界公司承担）；3.六界公司于判决生效之日起十日内赔偿微播公司经济损失（含合理费用）1000000元；4.驳回微播公司的其他诉讼请求。二审法院（杭州中院）：驳回上诉，维持原判。三、裁判理由一审法院（余杭法院）：（一）微播公司享有涉案数据权益首先，在案证据显示“抖音”APP的运营者系微播公司。用手机下载“抖音”APP后查看应用详情，显示微播公司系“抖音”APP的开发者；下载后点击“设置”-“关于抖音”-“营业执照”，显示微播公司营业执照；在“抖音”APP显示的多份与用户的协议，包括《“抖音”用户服务协议》《用户充值协议》《直播主播入驻协议》等，均明确载明协议一方为微播公司。其次，涉案数据具备商业价值。抖音微信公众号发布的《2020抖音数据报告》显示，截止2020年8月，抖音日活跃用户突破6亿；截止2020年12月，日均视频搜索次数突破4亿。中国人民大学国家发展与战略研究院发布的《抖音平台促进就业研究报告》显示：“对2019年8月至2020年8月的数据测算结果显示，共有2097万人通过抖音平台从事创作、直播、电商等工作而直接获得收入，其中许多都是从事互联网营销师和直播销售员的新职业。”“围绕主播而形成的创业团队，衍生出运营管理、直播服务、视频服务、直播电商、辅助后勤等五大类20余种职业，包括策划、助播、场控、品控、客户服务等多种新兴就业形态。综合测算，抖音平台共计创造了3561万个直接就业岗位。”尽管单一的直播系由具体的用户开展，其权益应当归属于具体用户，但微播公司作为抖音产品的运营者，就该些直播数据投入了大量运营成本，并通过运营该些数据实现其商业策略，该些数据整体能够为微播公司带来竞争优势，微播公司就直播数据整体享有竞争法上的合法权益，其就抖音产品的运营及该些数据资源能够为其带来的商业价值及竞争利益应予以保护。最后，微播公司主张该些数据权益具备合法性基础。用户注册登录“抖音”APP、在“抖音”APP上进行充值、直播时均需同意相应协议。《“抖音”隐私政策》明确载明“抖音”可能收集点击、关注、收藏、搜索、浏览、分享等用户必要的行为信息、用户主动发布的信息及其昵称、头像等；《用户充值协议》明确载明“抖音”平台会收集记录用户充值购买抖币并在平台相关产品或服务中使用抖币所产生的数据，包括但不限于充值、购买虚拟礼物、打赏主播及创作者等行为信息；《直播主播入驻协议》明确载明平台对主播个人的人身形象、身份标识以及账号内容拥有权利，且有权保留主播因使用平台而存储在服务器中的数据。鉴于直播收益数据和用户打赏数据系“抖音”直播功能运行中必然产生的数据，且微播公司收集涉案数据征得了用户同意，微播公司基于其与用户的相关协议及抖音产品的运营需要，对涉案数据亦具有相应的管理责任，故微播公司主张该些数据权益具备合法性基础。综上，微播公司作为原告主体适格。六界公司的相应抗辩，原审法院不予采纳。（二）六界公司的行为对微播公司构成不正当竞争微播公司系“抖音”APP的运营者，六界公司系小葫芦官网（www.xiaohulu.com）的经营者，二者皆为互联网产品经营者，均属《反不正当竞争法》规制的行为主体。本案中，微播公司主张六界公司利用技术手段非法获取、使用抖音用户直播打赏记录（具体到每位用户每一笔打赏的时间、打赏对象及金额）及主播打赏收益相关数据（包括主播单场收入、日收入、月收入、年收入等），违反《反不正当竞争法》第2条、第12条第4项规定，构成不正当竞争。六界公司认为其获取、使用涉案数据的手段合法合理，并未构成不正当竞争。首先，关于法律适用。《反不正当竞争法》第2条属于该法的一般条款，其适用应具有“谦抑性”，在该法第二章的具体条款能够规制被诉行为的情形下，不应再适用第2条的规定。故首先应考察被控行为是否违反《反不正当竞争法》第12条的规定，由于案涉行为不属于《反不正当竞争法》第12条前三项情形，故考察是否违反该条第四项的规定。该条规定：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：……（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”因此，评判六界公司被诉行为是否构成不正当竞争，应审查六界公司是否“利用技术手段”，其获取、使用涉案数据的行为是否属于“影响用户选择或者其他方式”的行为，以及该行为有无妨碍、破坏抖音产品和服务的正常运行。本案中，首先，就行为方式而言。利用技术手段获取数据具有隐蔽性，数据运营方难以掌握数据获取方通过何种手段获取数据的直接证据，而数据获取方对此清楚知晓且掌握其自身使用该种技术手段的证据。因此，在数据运营方已经穷尽所有其所能掌握的证明材料，初步证明数据获取方采用不当技术手段获取其数据的高度可能性时，应当由数据获取方就此给出合理解释并提供相应证据证明。本案中，根据六界公司的自述，六界公司“利用技术手段”获取抖音直播间数据当无疑问。尽管并无在案证据显示六界公司系通过突破微播公司技术防护措施直接从其后台抓取涉案数据，但就具体通过何种技术手段获取直播间数据，六界公司并未给出令人信服的说明。诉讼过程中，六界公司陈述系通过真机或虚拟机的方式进入“抖音”直播间，用预设程序操控真机或虚拟机以拟人自动化操作方式不断轮巡直播间并截图，并通过OCR技术识别截图中信息，以此整理、计算得出涉案数据。但首先，就每个直播间的轮巡周期，六界公司在现场勘验时陈述约为5-15分钟轮巡一次，每出现一个新的页面就会截图1张，但在第二次庭审中，又陈述约为1小时轮巡一次，每次轮巡截图1张，其陈述存在前后矛盾；其次，关于OCR识别，六界公司陈述系运用自研OCR+百度OCR识别技术相结合的方式。如按照每日5000个主播，每个直播间5分钟轮巡一次的频率，即使每次轮巡只截图一张（实际按照六界公司陈述应为每出现一个新的画面截图一张），则每日产生的截图数量为144万张；按照每个直播间15分钟轮巡一次的频率，则每日产生的截图数量为48万张，在六界公司自述自研OCR能够每日识别约十几万截图而百度OCR每日免费调用次数有限的情况下，六界公司如何通过自研OCR+百度OCR识别技术处理该些截图，无法给出合理说明，且六界公司并未提供任何在被诉行为发生期间调用百度OCR的有效证据；最后，将小葫芦官网上显示的主播某场直播收入与微播公司后台数据对比，偏差较小，如按六界公司陈述系按每个直播间约1小时轮巡一次，每次轮巡截图1张的频率，如何实现该种数据的精确度，六界公司无法给出合理说明。就以上事实，六界公司均无法给出合理解释。六界公司辩称其获取数据方式合法合理，难以令人信服。其次，就行为后果而言。某种行为是否正当，应结合该行为对经营者利益、消费者利益及社会公共利益的影响做整体利益衡量和判断。就本案而言，第一，经营者利益方面。经营者选择何种数据公开、何种数据不公开，通常是基于数据安全、用户隐私以及平台经营者商业策略的实现等考量。本案中，普通用户观看“抖音”直播间主播直播时，无法查看全站排名靠前的主播的直播收益信息及用户对其的打赏信息；只能查看最多200名打赏靠前的实时在线观众打赏的虚拟“音浪值”，但无法知晓其具体打赏金额，亦无法查看其对他人的打赏数据；直播间用户打赏系以飘屏方式展示，且停留时间较短，亦未显示打赏礼物价值；可查看主播收礼任务完成进度，但不显示礼物价值。可见，微播公司对“抖音”用户打赏和主播收益的真实数额均未公开展示，以此保护用户、主播数据安全。该种数据展示规则，系微播公司为维持用户隐私与用户粘性之间的平衡所采取的设置，从而保持其竞争优势；而六界公司将“抖音”平台上非公开的数据通过自行整理计算后予以公开展示，使得本来无法通过自然人为方式获得的数据能够通过公开途径获取，破坏了“抖音”产品的数据展示规则及其运营逻辑和秩序，进而破坏该种平衡，容易引发主播与普通用户的不满，破坏用户粘性，进而损害微播公司该种竞争优势；第二，消费者利益方面。《中华人民共和国民法典》第1034条规定，自然人的个人信息受法律保护。个人信息是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息。本案中，虽然六界公司公开的数据并未展示用户真实姓名，但由于主播直播时往往系真人出镜，即便仅展示主播昵称和头像，也能够结合其直播形象与其本人相对应，从而识别特定的主播自然人个人。通过六界公司公布的数据，能够获悉某个特定主播的收入状况等敏感信息，用户打赏数据则体现了该用户的兴趣、消费偏好、经济能力等个人消费类敏感数据，该些数据往往系主播和用户不愿对外公开的数据。六界公司获取相应基础数据并未征得打赏用户及主播同意，其行为本就丧失合法性基础，其对该些数据进行分析、对外展示的行为，侵犯了包括打赏用户和主播在内的抖音用户的个人信息权利，进而影响用户对微播公司数据安全保护的期待和信任，最终造成微播公司用户流失，损害微播公司利益；第三，社会公共利益方面。六界公司的基础数据直接来源于“抖音”，并经简单计算得出，对数据的使用行为没有任何创新，涉案数据展示的透明化一定程度上反而会带来平台之间的恶性竞争、家庭与社会不稳定等，使得社会福祉总体降低。综上，原审法院认为，六界公司的行为具有不正当性，侵害了微播公司、“抖音”主播及打赏用户的合法权益，扰乱了市场竞争秩序，违反《反不正当竞争法》第12条第4项规定，构成不正当竞争。对于六界公司的相应抗辩，原审法院不予采纳。二审法院（杭州中院）：（一）六界公司与微播公司存在竞争关系我国《反不正当竞争法》的立法目的在于通过保护经营者的正当经营活动不受损害，从而维护合法有序的竞争秩序。根据该法第二条规定，不正当竞争行为系指违反该法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。在当前互联网经济形态下，竞争关系的内涵与外延较之传统经济形态已发生重要变化，并不以同业竞争为限，只要一方行为符合《反不正当竞争法》第二条的规定，损害了其他经营者的合法利益，双方经济利益存在此消彼长的影响，即可认为存在竞争关系。具体到本案，尽管六界公司运营的小葫芦平台提供的是数据分析产品，与微播公司运营的抖音平台提供的系社交服务有所区别，但涉案数据本身能够为微播公司带来竞争优势，六界公司的涉案行为客观上确能影响到抖音用户对抖音平台数据安全的信心及个人隐私的担忧，进而造成平台用户的流失及平台利益的减损，这无疑会妨碍、破坏抖音平台的正常运行，故一审法院认定本案双方存在竞争关系，符合法律规定。至于微播公司是否享有涉案数据的竞争性权益，并不以是否对涉案数据进行商业开发为前提，而只要证明其系抖音平台的经营者，基于平台运营需求及管理责任，为抖音产品及服务投入了运营成本并享受运营利益，而六界公司的行为妨碍、破坏了抖音产品及服务的正常运行即可。微播公司主张对涉案数据享有竞争权益，具备合法性基础。（二）六界公司的行为构成不正当竞争《反不正当竞争法》第十二条规定：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：……（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”该法条表明，针对网络不正当竞争行为，法律不仅规制互联网领域典型不正当竞争行为，并且延伸至利用技术手段实施不正当竞争的新型行为。当被诉侵权行为并不构成《反不正当竞争法》中列举的三类典型网络不正当竞争行为时，可检视并利用本条兜底条款加以规制。本案中，判断六界公司的行为是否构成网络不正当竞争，也即判断该行为是否属于通过影响用户选择或其他方式，妨碍、破坏抖音产品和服务的正常运行，关键在于判断其行为与典型网络不正当竞争行为之相似性，以及该行为是否损害了微播公司的合法权益，并且有无合理抗辩之理由。关于六界公司涉案行为与典型网络不正当竞争行为的相似性，重点在于判断六界公司是否使用了不正当的技术手段。本案中，抖音平台的主播收益和用户打赏等具体金额的相关数据均属非公开信息，六界公司也认可直播界面仅有两处打赏信息，且信息界面均不完全，从抖音直播间前端页面无法获取完整的打赏数据。对于六界公司所称通过OCR技术识别并整理直播间截图信息，其无法给出就微播公司所承认的该技术相较微播公司自身技术手段具有更高的数据处理精度的合理解释，也并无其主张的调用百度OCR技术的有效证据。一审现场勘验结果也表明，按照六界公司所述的群控软件+百度OCR识别技术，事实上无法获取如此精确的数据信息。鉴于六界公司并未提交充分证据证明其技术手段的合法性，也无法合理解释其数据来源，据此，本院认为六界公司的行为构成使用了不正当的技术手段。关于六界公司的行为是否损害了微播公司的合法权益。抖音平台仅公开部分用户数据系基于数据安全、用户隐私保护以及产品发展策略等因素的综合考量，而六界公司利用不正当技术手段私自获取抖音平台上非公开的数据信息，并将获取的数据加工后在小葫芦平台上进行展示和销售，从微播公司角度而言即是危及了微播公司的数据安全环境，侵犯了抖音产品和服务接受者的隐私，影响了抖音及相关附属产品和服务的商业策略的实现。从抖音产品和服务接受者角度而言，普通用户的打赏数据被获取，即意味着对应用户的浏览兴趣、消费水平与使用频率等个人敏感信息被掌握。而用户打赏数据的集合即代表着相关主播的直播收入明细情况。此类个人敏感信息未经信息持有人本人许可而擅自被获取，他人仅需支付一定对价即可获得用户个人的隐私数据，不仅会严重影响抖音产品和服务接受者对抖音平台的信任，导致用户流失与商誉损害，更有可能造成社会层面对于自身数据被轻易获得并随意公开的恐慌等结果，影响社会秩序的稳定。综上，本院认为，六界公司的涉案行为损害了微播公司的合法权益。关于六界公司是否具有合理抗辩之理由。六界公司主张其小葫芦平台所提供的产品具有促进直播行业高效发展和增进社会福祉的有益效果。事实上，将用户打赏数据与主播收入明细进行公开，与促进社会整体经济效益提升并无直接关系，甚至会带来负面影响。在用户消费偏好与打赏数据均隐藏的情况下，主播通过不断优化其直播内容吸引用户进入直播间并对其进行打赏，本就系产业良好竞争的常态。而当用户个人信息被披露，即意味着主播可以通过争取特定打赏者偏好而改变直播间原有的良好生态，并不能保证直播内容往正向内容发展。并且当主播的收入明细被公开之后，也难免会造成主播之间的恶性竞争，打乱正常的市场秩序。另外，直播打赏数据公开，将变相激励MCN机构以挖角高收益主播获取高额回报，形成负面价值导向，最终将损害直播行业健康发展。尽管平台经营者应当容忍他人合法收集或利用其平台中已公开的数据，但这是不以损害他人合法权益为前提的。六界公司的抗辩理由未考到虑其行为对微播公司乃至整个直播行业造成的负面影响，故本院不予支持。一审合议庭：成文娟、郎梦佳、张丽荣一审裁判日期：2021.12.21二审合议庭：邓兴广等二审裁判日期：2022.7判决书正文北京微播视界科技有限公司与上海六界信息技术有限公司、厦门市扒块腹肌网络科技有限公司、浙江淘宝网络有限公司不正当竞争纠纷案浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2022）浙01民终1203号上诉人（原审被告）：上海六界信息技术有限公司。法定代表人：杨潍潍，总经理。委托诉讼代理人：黄璞虑、潘莹，上海星瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京微播视界科技有限公司。法定代表人：梁汝波，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：江文娟，该公司员工。委托诉讼代理人：郑金晶，浙江天册律师事务所律师。原审被告：厦门市扒块腹肌网络科技有限公司。法定代表人：丁秀容。原审被告：浙江淘宝网络有限公司。法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：滕卫兴、陈锐，浙江泽厚律师事务所律师。上诉人上海六界信息技术有限公司（以下简称六界公司）因与被上诉人北京微播视界科技有限公司（以下简称微播公司）、原审被告厦门市扒块腹肌网络科技有限公司（以下简称扒块腹肌公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2021）浙0110民初2914号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理。经本院院长批准，本案延长审限三个月，现已审理终结。六界公司上诉请求：撤销浙江省杭州市余杭区人民法院（2021）浙0110民初2914号民事判决第一、二、三项，驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：第一，原审法院在关于上诉人的行为是否对被上诉人构成不正当竞争的认定部分，并未就二者是否存在竞争关系进行分析，而是以“二者皆为互联网产品经营者，均属《反不正当竞争法》规制的行为主体”简单一笔带过后，便进入了涉案行为是否构成不正当竞争的论证。事实上，二者之间并不构成竞争关系。在不正当竞争案件的审理实践中，对不正当竞争的认定，一般而言应首先判断涉案经营者是否存在竞争关系，只有具有竞争关系的经营者的竞争行为才可能会对其他经营者经营活动造成损害，并最终损害竞争秩序。若二者间无竞争关系的存在，不正当竞争行为的认定及竞争秩序的损害便无从谈之。本案中，上诉人与被上诉人不属于同业竞争者，二者运营的产品并不相同。被上诉人运营的抖音属于社交平台产品，该产品为注册抖音帐号的用户提供发布视频、评论、转发、开展直播等服务，该产品的消费群体为普通消费者。而上诉人运营的小葫芦产品是一家数据分析平台，为用户提供数据分析服务，其产品主要面向MCN机构公司、主播工会、品牌公司等。两产品间不会相互替代，不具有竞争关系。再者，被上诉人没有对涉案数据进行任何商业开发，上诉人的行为并不构成对被上诉人交易机会的争夺或损害。被上诉人并未提交证据证明其已获得可对涉案数据进行开发的授权。并且，其在庭审中亦自认其从未对涉案数据进行开发使用。因此，被上诉人对于涉案数据并无现实或潜在的竞争利益，且上诉人与被上诉人在经营业务、所处市场、消费群体等方面均不相同，二者之间不存在竞争关系。第二，即使上诉人与被上诉人存在竞争关系，上诉人的行为也不构成原审法院认定的《反不正当竞争法》第十二条第四项的不正当竞争行为。原审法院也认为，若要适用该法条评判上诉人的行为是否构成不正当竞争，应审查上诉人是否“利用技术手段”，其获取、使用涉案数据的行为是否属于“影响用户选择或者其他方式”的行为，以及该行为有无妨碍、破坏抖音产品和服务的正常运行。但原审法院在后续的论证中却并未对此一一进行分析认定，而是主要分析了涉案行为对各方利益造成的影响，随之得出上诉人行为违反《反不正当竞争法》第十二条第四项的规定，构成不正当竞争。上诉人认为，依据《反不正当竞争法》第十二条第四项的规定，从“技术手段”“通过影响用户选择或者其他方式”“有无妨碍、破坏产品和服务的正常运行”三个方面分析，上诉人属于采用正当技术手段获取公开数据，该行为并不属于通过影响用户选择等方式妨碍、破坏抖音产品和服务的正常运行之行为。1.上诉人小葫芦产品所展示的涉案数据均是在未登录状态下，利用合法技术手段，在识别抖音直播间公开信息的基础上，经过分析、加工、校准后所得，是正当的竞争手段。上诉人获取公开数据采用的主要技术手段是自研群控软件及自研加百度OCR识别技术，该技术的合法性、可行性已在原审法院进行现场勘验时得到证实。并且，为进一步证明该技术手段的合法正当，上诉人亦提供了OCR软件识别演示记录、百度OCR账号情况截图等证据进行证明。但因为上诉人早已在本案审理前按照禁令要求删除全部涉案数据及相关记录、停止识别获取涉案数据的行为，不可能完全还原当时的获取过程。在上诉人已尽力举证并已证明其获取手段正当合法，其获取的数据与采用的技术手段基本对应的情况下，如仍认为上诉人技术手段不合法的，应由被上诉人承担相应的举证责任。事实上，本案中被上诉人一直主张上诉人通过不正当技术手段非法抓取涉案数据，但其自始至终从未提供过任何证据予以证明。2.上诉人获取、使用涉案数据的行为不属于通过影响用户选择，实施妨碍、破坏抖音产品和服务正常运行的行为。相反，上诉人的行为为被上诉人抖音产品增加了日活跃用户数量，被上诉人非但未有损失反而因此获益。首先，上诉人采取OCR技术的行为与普通用户的正常浏览行为无异，不会对抖音客户端或者服务器造成额外负担。上诉人使用OCR技术识别抖音直播间信息的步骤大致包括点击进入直播间、浏览直播画面、点击翻阅打赏榜单等，与抖音用户正常浏览直播间的行为并无差异，整个过程没有绕开抖音官方客户端，自然不可能存在绕开、突破抖音所使用的任何反抓取技术措施，也不会对抖音服务器发送过量的请求而增加服务器的处理负担。就每个单独的直播间而言，上诉人的行为相当于只增加了一名用户的访问，没有破坏抖音产品服务的正常运行。其次，上诉人的小葫芦产品不会对其他用户选择、使用抖音造成影响。小葫芦产品为数据分析产品，而抖音属于网络社交平台，二者产品内容、服务方式、消费群体等均不相同，双方之间不存在竞争或替代关系。消费者可以自由选择只使用抖音，也可以只使用小葫芦产品，还可以同时使用抖音和小葫芦产品。并且，若消费者只选择使用小葫芦产品，并不意味着抖音用户数量的消减，因为两产品间的消费群体并不相同，无法进行比较。最后，被上诉人从未提交任何证据证明抖音在2020年4月至行为保全之日因上诉人行为出现服务器崩溃、失去响应等无法正常运行的情形。被上诉人提交的证据《2020抖音数据报告（完整版）》反而能够证明上诉人行为增加了抖音的日活跃用户数量。第三，上诉人的行为不构成侵权，亦未对被上诉人造成任何损失，依法无需赔偿。即使认定上诉人行为构成侵权，原审法院判决赔偿金额过高，没有事实依据。1.如前所述，上诉人的行为没有给被上诉人造成任何损失，反而为其抖音产品增加了用户数，对抖音是有益的。并且，上诉人的行为也不会涉及用户个人信息及隐私，没有对消费者利益造成损害。《民法典》第1034条和2020年实施的《信息安全技术个人信息安全规范》第3.1条对于“个人信息”的定义为“以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动的各种信息”。即现行法规对于“个人信息”的要求是必须识别到“特定自然人”。从上诉人小葫芦展示的涉案数据来看，能够显示的信息仅有土豪的抖音昵称、打赏的主播、主播昵称、直播时段和贡献值等，并不包含该抖音用户的真实姓名、性别、年龄、定位等，无法识别任何“特定自然人”。《信息安全技术个人信息安全规范》附录A也提供了判断某种信息是否构成个人信息的两条路径。一是从信息到个人，如知道身份证号、社保账号即可锁定到特定自然人；二是从个人到信息，即已知某一特定自然人，该特定自然人的日常活动如行踪轨迹也是个人信息。然而，小葫芦网站中的涉案数据均不能满足上述任何一种路径，不属于个人信息的范畴。根据《民法典》第1032条、第1034条2款，隐私权本身就被个人信息所涵盖，既然涉案数据已经不属于个人信息的范畴，自然不属于隐私权的保护对象。再者，根据抖音直播间的展示规则，主播为自愿采取真人露脸方式进行直播，用户打赏本身就属于公开信息，而且会出现两次：一是打赏发生时，直播间界面会弹出显示打赏用户昵称和打赏礼物；二是直播间右上角的榜单中还会显示打赏前200名的用户。可知，抖音用户本身也是知道自己的相关信息是会被抖音所公开，并不具备隐私的私密性要求。2.即使上诉人行为构成侵权，原审法院判赔金额明显过高。首先，上诉人并无侵权的主观恶意。并且，上诉人在收到法院禁令裁定后立即删除了涉案数据，停止涉案行为，已最大程度降低被上诉人可能的损失；其次，涉案行为持续时间从2020年4月到2021年3月，只有不到1年时间，被上诉人对涉案数据没有任何开发，无损失；再次，上诉人作为大数据分析平台，涉案数据为一小类，只占平台中非常小的比例，即使构成侵权，侵权程度亦非常轻微；最后，上诉人并未因此获利。涉案数据产品还在研发、宣传阶段，官网的产品标价也多是宣传效果，实际成交量很低。而上诉人前期投入的研发成本很高，在删除涉案数据后也无法开展此类产品的经营，上诉人对此没有获利。第四，上诉人小葫芦产品促进整个直播行业的高效发展，被上诉人在本案中的主张意在对公开信息的垄断，依法不应获得支持。上诉人通过自研群控软件及自有OCR技术识别抖音直播间展示的公开信息，并就识别生成的数据投入大量的人力、技术进行校准、分析、修正形成小葫芦数据产品。MCN机构或者品牌公司可以通过参考小葫芦提供的信息，了解哪些主播具有较强的带货能力，进而决定与哪一名主播开展合作；主播公会或是主播个人也可以通过小葫芦产品了解自己的直播热度走向，进而思考自己的类型和定位。小葫芦产品无疑有益于整个直播行业的高效率发展，促进主播与品牌、MCN机构之间的沟通和交易。基于网络环境中数据的可集成、可交互之特点，任何平台经营者应当容忍他人合法收集或利用其平台中已公开的数据，否则将可能阻碍为有益用途为目的的数据运用，有违互联网互联互通之精神。最后可能造成所有网络公开信息都被运营商单方面垄断，损害竞争者和消费者的合法权益。微播公司答辩称：第一，上诉人与被上诉人之间存在竞争关系，原审法院适用法律无误。对于反不正当竞争法中竞争关系的理解，司法实践已形成共识，凡是参与市场经济活动，受到他人不正当竞争行为影响的竞争者，均可认定存在竞争关系，尤其是在互联网领域的流量经济形态下，更不以直接竞争关系或者同业竞争关系为限。微播公司是否享有涉案数据的竞争性权益，并不以是否进行商业开发为限，并且微播公司享有的是整体上的竞争性权益，只要证明自身为抖音产品及服务的经营者、网络服务提供商，为抖音产品及服务投入人力、物力、财力即可，无需提交单一用户对其自身数据的授权。第二，上诉人并无证据证明采取了正当技术手段，对非公开数据的来源也无法自圆其说，原审法院对《反不正当竞争法》第12条第4款的法律适用是正确的。上诉人提出的“技术手段”、“通过影响用户选择或其他方式”、“有无妨碍、破坏产品和服务的正常运行”三个方面，其实就是一审判决中的“行为方式”和“行为后果”两个方面。行为方式的评判即使用何种技术手段、该种手段和方式是否正当；行为后果的评判即有无妨碍、破坏产品和服务的正常运行。从行为方式的角度，上诉人认为自身技术手段合法的依据主要是两点，一是涉案数据是抖音直播间的公开信息，二是上诉人使用的是群控软件+百度OCR识别技术公开信息。被上诉人认为这两点理由均不成立。1.涉案数据并不是抖音直播间的公开信息。首先，抖音平台从未公开主播收益和用户打赏的具体金额的数据，小葫芦平台之所以能够公开这些金额数据，必然是通过某些不正当的手段获取到了原始打赏记录后进行加总计算的得出的。其次，从抖音直播间前端页面无法获取原始打赏记录。上诉人也认可抖音直播间的页面中有两处会出现打赏信息，第一处在打赏发生时的飘屏，第二处是右上角的在线观众榜单。但是，用户单次打赏飘屏提示存续时间仅1-2秒，礼物刷的速度快时数据跳动迅速，甚至不一定显示完整用户昵称，如果不对几十万直播间进行全程录像并慢速播放，根本无法识别；而在线观众榜单只显示在线的前200名观众的打赏记录，如果观众下线就不再显示。因此，抖音直播间的数据展示规则决定了这些打赏记录是为了增强用户互动体验而设置的，根本不是公开信息。2.按照上诉人所述的群控软件+百度OCR识别技术，根本无法获取涉案数据。上诉人在现场勘验和一审中其实并未提交任何证据证明自身的技术方式，仅仅是口头陈述。即便是口头陈述的技术手段，也出现前后矛盾之处。例如关于轮巡时间就出现过两种说辞，一种是5-15分钟，一种是1小时，而无论哪种轮巡方式都无法赶上抖音直播间1-2秒的飘屏速度。再如，现场勘验时上诉人陈述每天把截图下来的数据通过OCR技术识别完后会进行分析整理，第二天上传小葫芦平台，而在一审行为保全听证中，法官现场随机抽查正在直播的主播，可以发现小葫芦平台已经更新其该场直播的收入情况，仅仅延迟40分钟，说明小葫芦平台是实时更新的，根本不可能通过所谓的“群控手机轮巡+OCR识别+分析整理再上传”技术路径实现这种实时更新。另外，小葫芦平台上的数据展示方式暴露了其技术手段，根本不可能是通过直播间前端页面识别的方式获取。例如，小葫芦平台上公布的用户打赏数据精准度达到小数点后2位，但是抖音直播间前200名在线观众榜单会对用户打赏数据进行模糊化处理，仅显示小数点后1位。再如，一审庭审中现场测试了百度OCR识别技术，识别结果错误率高，尤其是因用户昵称包含表情、符号，无法精准识别，但小葫芦平台显示的用户昵称均完整，说明其并非通过OCR技术识别所得涉案数据。综上，原审法院认定上诉人对数据获取方式无法作出合理解释，不具有正当性是完全正确的。从行为后果的角度来说，上诉人认为其行为反而增加了日活跃用户数量，是为被上诉人谋福祉，完全是无稽之谈。抖音平台的用户数量增加得益于平台自身的成功运营，并不是必须要出现用户流失、服务器崩溃等情形才能认定实际发生了损害后果。第三，原审法院判决的赔偿金额合理，充分考虑了涉案数据的价值、小葫芦平台会员的价格、行为保全禁令的执行情况、侵权情节和主观过错等方面。上诉人认为小葫芦平台公开用户打赏及主播收益数据对消费者利益没有损害，这是在机械套用个人信息的法律概念。主播的收入和观众的打赏对于用户而言是非常敏感和隐私的信息，因为小葫芦平台的公开，被上诉人甚至遭到了很多主播的投诉。上诉人还意图混淆用户自愿的概念，认为用户知道相关打赏信息会显示在飘屏和榜单中，但是无论是用户还是主播都从未自愿或者说也不可能愿意公开打赏和收入的金额总和。第四，小葫芦公开涉案数据不仅不会促进直播行业发展，反而会扭曲直播行业秩序，形成负面价值引导，引发平台及MCN机构直接的恶性竞争。直播打赏数据一旦完全公开，将变相激励MCN机构放弃中小主播培育，取而代之以挖角高收益主播获取高额回报，引发平台之间、MCN机构之间的恶性竞争，最终损害直播行业健康发展，扰乱市场正常竞争秩序，形成负面价值引导。数据的运用和直播行业的发展应当建立在合法有序的前提之上，不应鼓励上诉人的这种行为。综上，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求二审驳回上诉人的全部上诉请求。淘宝公司述称，鉴于在一审庭审中微播公司放弃针对淘宝公司的诉讼请求，且淘宝公司在二审中也是作为原审被告，上诉人对淘宝公司无实质性诉请，请求法院依法裁判。厦门市扒块腹肌网络科技有限公司未陈述意见。一审法院认定事实：一、微播公司主张权利情况“抖音”APP系短视频分享平台，使用手机在应用商店下载“抖音”APP，应用详情显示微播公司系“抖音”APP的开发者。下载后点击“设置”-“关于抖音”-“营业执照”，显示微播公司营业执照。抖音微信公众号发布的《2020抖音数据报告》显示，截止2020年8月，抖音日活跃用户突破6亿；截止2020年12月，日均视频搜索次数突破4亿。中国人民大学国家发展与战略研究院发布的《抖音平台促进就业研究报告》显示：“对2019年8月至2020年8月的数据测算结果显示，共有2097万人通过抖音平台从事创作、直播、电商等工作而直接获得收入，其中许多都是从事互联网营销师和直播销售员的新职业。”“围绕主播而形成的创业团队，衍生出运营管理、直播服务、视频服务、直播电商、辅助后勤等五大类20余种职业，包括策划、助播、场控、品控、客户服务等多种新兴就业形态。综合测算，抖音平台共计创造了3561万个直接就业岗位。”抖音短视频APP曾获易观之星“年度最受欢迎APP”、搜狗“年度最具影响力APP类大奖”等荣誉。2020年2月20日生效的《“抖音”用户服务协议》载明：1.导言“抖音”软件及相关服务，系指微播公司及其关联方（以下简称“公司”）合法拥有并运营的、标注名称为“抖音”的客户端应用程序（同时含其简化版等不同版本）以及相关网站（www.douyin.com）向您提供的产品与服务……5.用户行为规范5.1用户行为要求您应对您使用“抖音”软件及相关服务的行为负责，除非法律允许或者经公司事先书面许可，您使用“抖音”软件及相关服务不得具有下列行为：5.1.1使用未经公司授权或许可的任何插件、外挂、系统或第三方工具对“抖音”软件及相关服务的正常运行进行干扰、破坏、修改或施加其他影响。5.1.2利用或针对“抖音”软件及相关服务进行任何危害计算机网络安全的行为，包括但不限于：（1）非法侵入网络、干扰网络正常功能、窃取网络数据等危害网络安全的活动；（4）使用未经许可的数据或进入未经许可的服务器/账号；……6.“抖音”信息内容使用规范6.1未经公司书面许可，任何用户、第三方均不得自行或授权、允许、协助他人对“抖音”软件及相关服务中信息内容进行如下行为：（2）擅自编辑、整理、编排“抖音”软件及相关服务的信息内容后在“抖音”软件及相关服务的源页面以外的渠道进行展示；……10.知识产权10.5公司为“抖音”开发、运营提供技术支持，并对“抖音”软件及相关服务的开发和运营等过程中产生的所有数据和信息等享有法律法规允许范围内的全部权利。2020年9月15日更新的《“抖音”隐私政策》载明：1.2播放浏览a.为保障推荐内容的质量并向您推荐可能感兴趣的视频及相关信息，抖音可能会收集相关必要的日志信息。b.上述日志信息包括：您操作、使用的行为信息：点击、关注、收藏、搜索、浏览、分享，您主动提供的信息：反馈、发布、点赞（喜欢）、评论，地理位置信息……1.3.1信息发布a.您发布音视频、图片等内容或进行评论时，我们将收集您发布的信息，并展示您的昵称、头像、发布内容和信息。e.用户因使用我们的产品或者服务而被我们收集的信息，例如其他用户发布的信息中可能含有您的部分信息（如：在评论、留言、发布图文、音视频中涉及到与您相关的信息）。3.1.1共享原则a.授权同意原则：未经您的同意，我们不会共享您的个人信息，除非共享的个人信息是去标识化处理后的信息，且共享第三方无法重新识别系类信息的自然人主体。如果第三方使用信息的目的超越原授权同意范围，他们需要重新征得您的同意。5.我们如何保护个人信息的安全a.我们非常重视您个人信息的安全，将努力采取合理的安全措施（包括技术方面和管理方面）来保护您的个人信息，防止您提供的个人信息被不当使用或在未经授权的情况下被访问、公开披露、使用、修改、损坏、丢失或泄露。目前，抖音已经通过了国家信息安全等级保护（三级）的测评和备案，并通过了国际权威的ISO27001信息安全认证及ISO27701隐私信息管理认证。根据微播公司2021年1月25日的公证，点击“抖音”APP“钱包”进入充值页面后，点击“充值即代表同意《用户充值协议》”，显示《充值协议》，载明：本抖音充值协议由您与抖音平台运营主体北京微播视界科技有限公司签订；第一章服务规则1、“抖币”是本平台向您提供的用于在本平台上进行相关消费的虚拟币，您可以用“抖币”购买虚拟礼物等本平台上产品或服务（具体可购买产品和服务请查看相应产品、服务页面说明），并将购买的虚拟礼物打赏给主播或平台创作者。第四章附则1.为了向您提供更好的服务，或者基于法律规定、主管部门要求、业务开展情况等因素的更新与变化，本平台将适时对本协议内容进行修订，该等修订内容一经公布立即生效，本平台将通过本平台发出更新版本，您可通过“抖币”充值页面随时查阅最新版本的协议条款。若您在本协议内容发生修订后继续使用本平台提供的充值服务的，则视为您同意最新修订的协议内容；否则请您立即停止充值。根据微播公司2021年4月13日进行的公证，《充值协议》载明：第一章服务规则7.为更好的向您提供产品服务，平台会收集记录您充值购买抖币并在本平台相关产品或服务中使用抖币所产生的数据，包括但不限于您充值、购买虚拟礼物等产品或服务、打赏主播及创作者、发红包、加入粉丝团及其他在抖音及关联平台使用抖币所产生的行为信息，以及您的账号、背包内未打赏礼物、抖币余额等账号信息。在“抖音”APP上视频直播需要点击《直播主播入驻协议》，载明：本直播主播入驻协议（以下称“本协议”）由您与北京微播视界科技有限公司（以下称“公司”或“本公司”）签订。2.4……除非有相反证明，您知悉、理解并同意，……针对您个人的人身形象（包括但不限于艺术形象、表演形象、广告形象、平面形象，以下合称“人身形象”）及身份标识（包括但不限于姓名、昵称、艺名、肖像、签名、声音、符号、动画图标等，以下合称“身份标识”）以及您的账号内容，您同意授予公司及其关联方、控制公司、继承公司一项全球范围内、免费、非独家、可再许可（通过多层次）的权利（包括但不限于复制权、翻译权、汇编权、信息网络传播权、改编权、制作衍生品、表演和展示等权利），使用范围包括但不限于在当前或其他网站、应用程序、产品或终端设备等……4.4无论本协议因为任何原因终止的，对于您在公司平台账号中的全部数据或您因使用公司平台而存储在公司服务器中的数据等任何信息，公司可将该等信息保留或删除。二、被诉侵权行为2020年12月18日，在北京市国信公证处的公证下，微播公司的委托代理人利用公证处清洁计算机，在ICP/IP地址/域名信息备案管理系统搜索“xiaohulu.com”，查询到网站名称为“小葫芦官网”，主办单位六界公司。使用免费版账号登录该网站，查看到有包括抖音、快手、斗鱼、虎牙等9个平台在内的“直播红人榜”，通过选择“礼物贡献收入榜”，“所属平台：抖音”“维度：礼物收入”及时间筛选，可查看到不同时间段内抖音平台上按照“收到贡献值”从高到低排序的主播及其具体的“收到贡献值”金额。点击其中几个主播，均可查看到其昵称、抖音号、简介，点击“直播数据分析”，有“今日”“昨日”“近7日”“近30日”等选项，选择“近7日”，显示“近7日共进行过11场直播”及具体礼物收入（精确到小数点后两位）、送礼人数、直播时长、总观看数及峰值在线，并配有近7日直播礼物收入的曲线图及具体直播记录（开始时间、结束时间、总直播时长、观看数、峰值在线、收到贡献值、送礼人数等信息），主播直播数据下有“近7日送礼土豪”，按照给该主播的送礼金额从高到低排序。点击其中一个“送礼土豪”昵称，提示：“该功能仅限基础版及以上版本使用购买或升级会员版本来获取权限”，点击“前往购买”，付款99元购买“基础版”，依次点击不同“送礼土豪”的昵称，显示其昵称、送礼总额、近30天送礼、喜欢主播，点击“送礼详情”，可显示“近30天”“近一年”及“上一年”的相应送礼曲线图，并可查看“Ta打赏过的主播”及送礼占比、贡献值。以上过程，公证处出具（2020）京国信内经证字第09864号公证书。2020年12月29日，在北京市国信公证处的公证下，微播公司的委托代理人使用公证处清洁手机，利用手机淘宝，在掌柜名为“tb4576529250”、店铺名为“蝉妈妈数据分析会员店”的淘宝店铺购买“小葫芦数据官方授权土豪排行多平台榜单直播人气抖音快手虎牙会员”的商品（豪华版月卡）一件，实付款188元。客服为其开通小葫芦官网（xiaohulu.com）高级版账号。经向客服索取发票，其开具盖有扒块腹肌公司发票专用章的增值税电子发票一张。以上过程，公证处出具（2020）京国信内经证字第09984号、（2021）京国信内经证字第00175号公证书。2020年12月31日，在北京市国信公证处的公证下，微播公司的委托代理人使用公证处清洁计算机，利用前述购买的高级版账号登录小葫芦官网，同样可查看到“直播红人榜”下主播的收到贡献值及其不同时间维度的礼物收入及其曲线图、每场直播的“收到贡献值”、给其送礼金额从高到低的土豪及其具体送礼金额；“土豪”送礼总额、近30天送礼、“近30天”“近一年”及“上一年”的相应送礼曲线图、打赏过的主播及其送礼占比、贡献值等信息。以上过程，公证处出具（2020）京国信内经证字第10177号公证书。2021年1月7日，在浙江省杭州市东方公证处的公证下，微播公司的委托代理人使用公证处清洁计算机，使用高级版账号登录小葫芦官网，首页“全网红人”下显示“小葫芦数据已涵盖全网6611.07万主播，3.12亿视频作者”。“小葫芦官网更新公告”载明：“小葫芦官网2020年4月8日更新详情：1.新增抖音平台主播直播数据；2.抖音直播数据主要包含：抖音直播收入榜、抖音直播土豪榜和抖音直播指数榜；3.抖音直播主播详情页包含：主播的直播数据、短视频数据、电商数据、舆情分析和用户画像。”“小葫芦数据产品介绍PPT（附权益表）”显示：其版本分为免费版、基础版（99/月）、高级版（199/月）、豪华版（899/月）、专业版（1699/月）、全家桶（3999/月），可查看数据权限依次增加；“小葫芦大数据新官网使用说明文档”下载明：“小葫芦直播红人榜单主要提供主流直播平台主播的礼物收入情况、弹幕互动情况还有小葫芦独有的小葫芦指数，根据这些数据我们能更清晰地查看主播的每日直播数据”，“土豪榜主要是查看各平台送礼的一些头部粉丝的基本信息，包含土豪昵称、土豪等级、平台及金额。”回到首页，查看到“直播红人榜”项下，通过选择“礼物贡献收入榜”，“所属平台：抖音”“维度：礼物收入”及时间筛选，可查看到不同时间段内抖音平台上按照“收到贡献值（即周期内粉丝送给主播的礼物总价值）”依次排名的各个主播的头像、昵称及其收到的具体礼物总价值，翻到最后一页显示“您目前的版本高级版可查看当前列表的前1000条数据，升级会员版本可查看最多5000条数据”；“红人商业价值榜”下“礼物星光榜”项下，通过选择“所属平台：抖音”“红人分类：全部”及时间筛选，可查看到不同时间段内抖音平台上按照“星光值（由红人直播过程中收到粉丝赠与的礼物贡献值*各平台分成比例估算得出，代表粉丝对红人直播的喜爱程度）”依次排名的各个主播的头像、昵称及其具体的星光值；“土豪排行榜”项下，通过选择“所属平台：抖音”“送礼价值：全部”及时间筛选，可查看到不同时间段内抖音平台上按照“累计礼物贡献值（周期内土豪送给主播的礼物总价值）”依次排名的各个打赏用户的头像、昵称及其具体的累计礼物贡献值，点击其中一位打赏用户，可查看其送礼详情，包括送礼总额、近30天送礼总额、喜欢主播及不同时间内其打赏过的主播头像、昵称、所属平台、直播时间，并按照其送礼占比和贡献值依次排名，另有按照送礼时间（近30天、近一年、上一年）和送礼金额为维度的送礼详情曲线图；点击其打赏过的其中一位主播，显示其直播数据分析，包括抖音号、简介、不同时间内进行的直播场次及其礼物收入、送礼人数、直播时长、总观看数、峰值在线及以上数据与上周期的增减值，以及礼物收入在周期内的曲线图、一定时间段内的直播记录（包括是否带货、开始时间、结束时间、总直播时长、观看数、峰值在线、收到贡献值、送礼人数）、一定时间段内的送礼土豪排行榜（土豪昵称、送礼金额）等。以上内容，公证处出具（2021）浙杭东证字第735号公证书。2021年1月11日，在北京市国信公证处的公证下，微播公司的委托代理人使用公证处清洁计算机，浏览了小葫芦官网上呈现的多个抖音主播的直播数据。公证处出具（2021）京国信内经证字第00193号公证书。2021年3月12日，在北京市国信公证处的公证下，微播公司的委托代理人利用公证处提供的清洁手机校准时间、下载并安装“抖音”，登录后点击“直播”，进入“直播”页面浏览当时正在直播的多位主播页面内容；同时登录小葫芦官网，均能一一搜索查看到该些主播及其直播数据分析。其中部分主播能够显示两个小时以内的直播数据。如13：57能够查看到“玲儿吖等你”13：00的礼物收入数据，14：08能够查看到“爱唱歌滴格格”13：40的礼物收入数据；14：15能够查看到“江儒雅”13：20的礼物收入数据等。以上过程，公证处出具（2021）京国信内经证字第02026号公证书。2021年1月18日，在北京市国信公证处的公证下，微播公司的委托代理人对“IP360全方位数据权益保护开放式平台”进行电子数据浏览、提取、下载。显示2021年1月12日，其利用手机下载登录“抖音”APP，于20：09至22：59观看了“歌手格格”的直播，过程中点击查看了“在线观众”，直播结束时显示“本场累计观看人次26.9万”。2021年1月13日，在北京市国信公证处的公证下，微播公司的委托代理人利用公证处清洁电脑登录小葫芦官网，在“全网红人”项下搜索“歌手格格”，显示其直播数据分析：近7日共进行过9场直播，其中2021年1月12日直播开始时间20：08：17，结束时间22：50：45，总直播时长2.7h，观看数26.35万、峰值在线4515、收到贡献值8.25万、送礼人数180人等数据。以上过程，公证处分别出具（2021）京国信内经证字第00298号、第00314号公证书。2021年3月17日，在北京市国信公证处的公证下，微播公司的委托代理人利用公证处清洁电脑登录小葫芦官网，在“平台礼物排行”下筛选时间为3月16日、3月12-14日，显示“抖音”的排名及具体礼物收入。以上过程，公证处出具（2021）京国信内经证字第02100号公证书。2021年3月22日，在北京市国信公证处的公证下，微播公司的委托代理人利用公证处清洁电脑登录小葫芦官网，除不同版本会员不同的收费标准外，“数据服务”还包括“全平台直播数据报表”（包含综合、企鹅电竞、网易CC、虎牙、Bilibili、YY直播、斗鱼、繁星直播、快手、抖音）50000/月，套餐A（包含综合、虎牙、繁星直播、YY直播、斗鱼、Bilibili、网易CC、企鹅电竞）27000/月，套餐B（包含综合、快手、企鹅电竞、网易CC、抖音）23000/月。以上过程，公证处出具（2021）京国信内经证字第02076号公证书。2021年9月1日，在北京市国信公证处的公证下，微播公司的委托代理人利用公证处清洁电脑下载安装“Seal”程序，连接VPN网络后，登录抖音后台“Aeolus”并进行搜索，显示主播id为98743551630的主播直播开始时间为2020年12月16日01：57：30，结束时间为2020年12月16日13：04：56，打赏虚拟币66314（6631.4元）；主播id为64388824491的主播直播时间为2021年1月12日19：04：59，结束时间为2021年1月12日22：59：11，打赏虚拟币836733（83673.3元）；主播id为73838190950的主播直播时间为2020年12月15日20：59：41，结束时间2020年12月15日23：42：00，打赏虚拟币2124473（212447.3元）；主播id为96475110741的主播直播开始时间为2020年12月17日23：30：25，结束时间为2020年12月18日01：02：29，打赏虚拟币为166594816（16659481.6元）。以上过程，公证处出具（2021）京国信内经证字第07876号公证书。根据微播公司提供的相应公证书，小葫芦官网显示主播id为98743551630的主播相应直播开始时间为2020年12月16日02：04：05，结束时间为2020年12月16日12：58：48，收到贡献值6875.10元，与微播公司后台数据差额约为244元；主播id为64388824491的主播相应直播时间为2021年1月12日20：08：17，结束时间为2021年1月12日22：50：45，收到贡献值8.25万元，与微播公司后台数据差额约为1173元；主播id为73838190950的主播相应直播时间为2020年12月15日21：13：31，结束时间2020年12月15日23：38：24，收到贡献值21.37万元，与微播公司后台数据差额约为1253元；主播id为96475110741的主播相应直播开始时间为2020年12月17日23：37：01，结束时间为2020年12月18日00：59：44，收到贡献值1665.98万元，与微播公司后台数据差额约为318元。2021年9月28日，在北京市国信公证处的公证下，微播公司的委托代理人利用公证处清洁电脑下载安装“Seal”程序，连接VPN网络后，登录抖音后台“Aeolus”并就（2020）京国信内经证字第10177号、（2021）京国信内经证字第00193号、（2021）浙杭东证字第735号公证书中浏览的共计19名主播的直播数据进行搜索，公证处出具（2021）京国信内经证字第09162号公证书。经对比，小葫芦官网上显示的该些主播相应时间段内“收到贡献值”与微播公司后台数据差额约为0.1-3500元不等。三、现场勘验过程2021年7月30日，原审法院两名工作人员、双方诉讼代理人及微播公司专家辅助人前往六界公司住所地现场勘验。六界公司陈述根据观众需求首先会准备一个主播列表，并且每天补充更新，量级约是几千个，并展示了当日主播任务列表，内容包括roomID、主播昵称、URL。其陈述URL的获取方式为通过抖音APP进入到某个主播的主页，分享该主页，复制分享的链接，粘贴至浏览器地址栏，即可获取该主播的URL，任务列表显示当日监控的主播数量为5001个。勘验现场有60台手机真机（六界公司陈述此前也用过虚拟机，但因为效果不好，所以改为全部使用真机），每台手机连接主机，主机内设置自研群控系统“小葫芦移动设备管理平台”及自动化控制手机软件APPIUM，APPIUM是开源自动化框架，由自行编写的脚本语言控制，以此控制手机访问前述列表中的URL，并进行自动化的拟人操作，包括点击、滑动、截图、储存。现场显示60台手机以未登录状态对“抖音”直播间进行轮巡，每台手机都没有手机卡，仅进行联网，六界公司陈述每台手机每天有固定数量任务，当天只轮巡该固定数量的主播，轮巡周期一般为5分钟左右，如果网络有延迟，为15分钟左右。首先进主页查看左上角头像处有无开播，如果开播就进入直播间，如果未开播，就进入下一个主播的主页。每出现一个新的页面就会截图，每个新页面截图的数量为1张。“小葫芦移动设备管理平台”管理手机真机，并同步显示手机上显示的画面。截图后，通过OCR识别程序把图片上的信息转化为数据文字输出，输出的内容包括：点赞数、关注数、粉丝数、作品数、主播喜欢作品数、主播昵称、主播简介、性别、年龄、是否开播。已经开播的主播还包括本场直播当前点赞数、当前在线观众等。六界公司陈述识别完后，图片会被销毁，以减轻程序压力。进行识别后，会进行数据筛选分析，包括数字化运作和人工操作，对无用的信息继续筛选和清洗。六界公司陈述OCR技术是外购的百度OCR技术配合自己的OCR技术一起识别。每天百度会有5万的免费调用次数，有时候如果超额，会另外购买超额次数包。六界公司陈述当日进行OCR程序处理的服务器有11台，至于之前处理的服务器数量会多一些，但是不会多很多，大约也是十几台。关于微播公司主张的主播收益数据和用户打赏数据，六界公司陈述系通过与前述完全一样的技术原理获取，并通过“抖音”主播直播页面榜单上出现的音浪值进行换算得出相关收益数据和打赏数据。具体需要通过点击直播页面右上角在线观众人数，翻看列表，获取在线用户打赏音浪值（具体呈现方式为阿拉伯数字）。但因勘验当时微播公司已对“抖音”APP进行改版，取消在直播页面显示音浪值（微播公司确认系2021年6月25日改版），故无法现场演示。六届公司陈述此前处理涉案数据时，真机数量约为200台，虚拟机数量不清楚，但比较少，每天处理的数量级也是5000左右。一位人力就可以完成ID和URL获取。数据收集分析整理完成后于第二天上传到小葫芦官网（后经庭后核实，六界公司陈述针对不同主播有不同监控规则，有些主播数据更新为T+1天，有些不是）。四、其他事实“抖音”APP设置了真人身份校验机制，以抖音广告为例，真实手机设备可正常访问；修改手机设备号后访问，系统不返回相关信息；反复多次发起同一访问请求后系统不返回相关信息。原审听证时，微播公司代理人当庭展示“抖音”直播间实时直播情况，直播主播的用户昵称及头像在屏幕左上角显示，点击下方“小时榜”，显示全站排名靠前的主播头像及昵称，但未显示任何其直播收益信息及用户对其的打赏信息；屏幕右上角显示最多200名打赏靠前的实时在线观众头像及昵称信息、音浪值，未显示其打赏具体金额，亦无法查看其对他人的打赏数据；直播间用户打赏系以飘屏方式展示，且停留时间较短，亦未显示打赏礼物价值；小时榜右侧有收礼任务完成进度，但未显示礼物价值。2020年9月23日及25日，微播公司通过邮件向六界公司发函，要求其停止以任何方式获取及在“小葫芦”网站等处提供“抖音短视频”直播的送礼价值、礼物收入等信息及数据。六界公司于同月27日回复：“已收到贵方相关需求，我司正在按需修改相关的内容展示，修改完毕之后会回复处理结果。”但六界公司仍在此后继续在小葫芦官网上提供相应数据。六界公司成立于2017年2月23日，注册资本5000万元，经营范围：第二类增值电信业务，互联网信息服务，技术服务、技术开发，电子商务，软件开发等。微播公司为维权保全证据支出公证费并委托律师出庭。原审法院经审理认为，本案的争议焦点为：一、微播公司诉讼主体资格是否适格；二、六界公司的行为是否对微播公司构成不正当竞争；三、若被诉侵权行为成立，六界公司所应承担的责任。一、微播公司诉讼主体资格是否适格六界公司在一审庭审中称“抖音”软件的著作权人为北京字跳网络技术有限公司，并非微播公司，且大部分抖音用户都不可能仔细阅读用户协议和隐私政策，导致在不知情情况下被采集数据，故微播公司对涉案数据不享有任何权益。对此，原审法院认为，首先，在案证据显示“抖音”APP的运营者系微播公司。用手机下载“抖音”APP后查看应用详情，显示微播公司系“抖音”APP的开发者；下载后点击“设置”-“关于抖音”-“营业执照”，显示微播公司营业执照；在“抖音”APP显示的多份与用户的协议，包括《“抖音”用户服务协议》《用户充值协议》《直播主播入驻协议》等，均明确载明协议一方为微播公司。其次，涉案数据具备商业价值。抖音微信公众号发布的《2020抖音数据报告》显示，截止2020年8月，抖音日活跃用户突破6亿；截止2020年12月，日均视频搜索次数突破4亿。中国人民大学国家发展与战略研究院发布的《抖音平台促进就业研究报告》显示：“对2019年8月至2020年8月的数据测算结果显示，共有2097万人通过抖音平台从事创作、直播、电商等工作而直接获得收入，其中许多都是从事互联网营销师和直播销售员的新职业。”“围绕主播而形成的创业团队，衍生出运营管理、直播服务、视频服务、直播电商、辅助后勤等五大类20余种职业，包括策划、助播、场控、品控、客户服务等多种新兴就业形态。综合测算，抖音平台共计创造了3561万个直接就业岗位。”尽管单一的直播系由具体的用户开展，其权益应当归属于具体用户，但微播公司作为抖音产品的运营者，就该些直播数据投入了大量运营成本，并通过运营该些数据实现其商业策略，该些数据整体能够为微播公司带来竞争优势，微播公司就直播数据整体享有竞争法上的合法权益，其就抖音产品的运营及该些数据资源能够为其带来的商业价值及竞争利益应予以保护。最后，微播公司主张该些数据权益具备合法性基础。用户注册登录“抖音”APP、在“抖音”APP上进行充值、直播时均需同意相应协议。《“抖音”隐私政策》明确载明“抖音”可能收集点击、关注、收藏、搜索、浏览、分享等用户必要的行为信息、用户主动发布的信息及其昵称、头像等；《用户充值协议》明确载明“抖音”平台会收集记录用户充值购买抖币并在平台相关产品或服务中使用抖币所产生的数据，包括但不限于充值、购买虚拟礼物、打赏主播及创作者等行为信息；《直播主播入驻协议》明确载明平台对主播个人的人身形象、身份标识以及账号内容拥有权利，且有权保留主播因使用平台而存储在服务器中的数据。鉴于直播收益数据和用户打赏数据系“抖音”直播功能运行中必然产生的数据，且微播公司收集涉案数据征得了用户同意，微播公司基于其与用户的相关协议及抖音产品的运营需要，对涉案数据亦具有相应的管理责任，故微播公司主张该些数据权益具备合法性基础。综上，微播公司作为原告主体适格。六界公司的相应抗辩，原审法院不予采纳。二、六界公司的行为是否对微播公司构成不正当竞争微播公司系“抖音”APP的运营者，六界公司系小葫芦官网（www.xiaohulu.com）的经营者，二者皆为互联网产品经营者，均属《反不正当竞争法》规制的行为主体。本案中，微播公司主张六界公司利用技术手段非法获取、使用抖音用户直播打赏记录（具体到每位用户每一笔打赏的时间、打赏对象及金额）及主播打赏收益相关数据（包括主播单场收入、日收入、月收入、年收入等），违反《反不正当竞争法》第2条、第12条第4项规定，构成不正当竞争。六界公司认为其获取、使用涉案数据的手段合法合理，并未构成不正当竞争。首先，关于法律适用。《反不正当竞争法》第2条属于该法的一般条款，其适用应具有“谦抑性”，在该法第二章的具体条款能够规制被诉行为的情形下，不应再适用第2条的规定。故首先应考察被控行为是否违反《反不正当竞争法》第12条的规定，由于案涉行为不属于《反不正当竞争法》第12条前三项情形，故考察是否违反该条第四项的规定。该条规定：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：……（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”因此，评判六界公司被诉行为是否构成不正当竞争，应审查六界公司是否“利用技术手段”，其获取、使用涉案数据的行为是否属于“影响用户选择或者其他方式”的行为，以及该行为有无妨碍、破坏抖音产品和服务的正常运行。本案中，首先，就行为方式而言。利用技术手段获取数据具有隐蔽性，数据运营方难以掌握数据获取方通过何种手段获取数据的直接证据，而数据获取方对此清楚知晓且掌握其自身使用该种技术手段的证据。因此，在数据运营方已经穷尽所有其所能掌握的证明材料，初步证明数据获取方采用不当技术手段获取其数据的高度可能性时，应当由数据获取方就此给出合理解释并提供相应证据证明。本案中，根据六界公司的自述，六界公司“利用技术手段”获取抖音直播间数据当无疑问。尽管并无在案证据显示六界公司系通过突破微播公司技术防护措施直接从其后台抓取涉案数据，但就具体通过何种技术手段获取直播间数据，六界公司并未给出令人信服的说明。诉讼过程中，六界公司陈述系通过真机或虚拟机的方式进入“抖音”直播间，用预设程序操控真机或虚拟机以拟人自动化操作方式不断轮巡直播间并截图，并通过OCR技术识别截图中信息，以此整理、计算得出涉案数据。但首先，就每个直播间的轮巡周期，六界公司在现场勘验时陈述约为5-15分钟轮巡一次，每出现一个新的页面就会截图1张，但在第二次庭审中，又陈述约为1小时轮巡一次，每次轮巡截图1张，其陈述存在前后矛盾；其次，关于OCR识别，六界公司陈述系运用自研OCR+百度OCR识别技术相结合的方式。如按照每日5000个主播，每个直播间5分钟轮巡一次的频率，即使每次轮巡只截图一张（实际按照六界公司陈述应为每出现一个新的画面截图一张），则每日产生的截图数量为144万张；按照每个直播间15分钟轮巡一次的频率，则每日产生的截图数量为48万张，在六界公司自述自研OCR能够每日识别约十几万截图而百度OCR每日免费调用次数有限的情况下，六界公司如何通过自研OCR+百度OCR识别技术处理该些截图，无法给出合理说明，且六界公司并未提供任何在被诉行为发生期间调用百度OCR的有效证据；最后，将小葫芦官网上显示的主播某场直播收入与微播公司后台数据对比，偏差较小，如按六界公司陈述系按每个直播间约1小时轮巡一次，每次轮巡截图1张的频率，如何实现该种数据的精确度，六界公司无法给出合理说明。就以上事实，六界公司均无法给出合理解释。六界公司辩称其获取数据方式合法合理，难以令人信服。其次，就行为后果而言。某种行为是否正当，应结合该行为对经营者利益、消费者利益及社会公共利益的影响做整体利益衡量和判断。就本案而言，第一，经营者利益方面。经营者选择何种数据公开、何种数据不公开，通常是基于数据安全、用户隐私以及平台经营者商业策略的实现等考量。本案中，普通用户观看“抖音”直播间主播直播时，无法查看全站排名靠前的主播的直播收益信息及用户对其的打赏信息；只能查看最多200名打赏靠前的实时在线观众打赏的虚拟“音浪值”，但无法知晓其具体打赏金额，亦无法查看其对他人的打赏数据；直播间用户打赏系以飘屏方式展示，且停留时间较短，亦未显示打赏礼物价值；可查看主播收礼任务完成进度，但不显示礼物价值。可见，微播公司对“抖音”用户打赏和主播收益的真实数额均未公开展示，以此保护用户、主播数据安全。该种数据展示规则，系微播公司为维持用户隐私与用户粘性之间的平衡所采取的设置，从而保持其竞争优势；而六界公司将“抖音”平台上非公开的数据通过自行整理计算后予以公开展示，使得本来无法通过自然人为方式获得的数据能够通过公开途径获取，破坏了“抖音”产品的数据展示规则及其运营逻辑和秩序，进而破坏该种平衡，容易引发主播与普通用户的不满，破坏用户粘性，进而损害微播公司该种竞争优势；第二，消费者利益方面。《中华人民共和国民法典》第1034条规定，自然人的个人信息受法律保护。个人信息是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息。本案中，虽然六界公司公开的数据并未展示用户真实姓名，但由于主播直播时往往系真人出镜，即便仅展示主播昵称和头像，也能够结合其直播形象与其本人相对应，从而识别特定的主播自然人个人。通过六界公司公布的数据，能够获悉某个特定主播的收入状况等敏感信息，用户打赏数据则体现了该用户的兴趣、消费偏好、经济能力等个人消费类敏感数据，该些数据往往系主播和用户不愿对外公开的数据。六界公司获取相应基础数据并未征得打赏用户及主播同意，其行为本就丧失合法性基础，其对该些数据进行分析、对外展示的行为，侵犯了包括打赏用户和主播在内的抖音用户的个人信息权利，进而影响用户对微播公司数据安全保护的期待和信任，最终造成微播公司用户流失，损害微播公司利益；第三，社会公共利益方面。六界公司的基础数据直接来源于“抖音”，并经简单计算得出，对数据的使用行为没有任何创新，涉案数据展示的透明化一定程度上反而会带来平台之间的恶性竞争、家庭与社会不稳定等，使得社会福祉总体降低。综上，原审法院认为，六界公司的行为具有不正当性，侵害了微播公司、“抖音”主播及打赏用户的合法权益，扰乱了市场竞争秩序，违反《反不正当竞争法》第12条第4项规定，构成不正当竞争。对于六界公司的相应抗辩，原审法院不予采纳。三、六界公司应承担的法律责任六界公司获取、使用涉案数据的行为构成不正当竞争，应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。由于六界公司获取相应基础数据并未征得“抖音”打赏用户及主播同意，侵犯其个人信息权利，故六界公司还应删除存储于服务器中的上述涉案数据。考虑到在案证据显示的六界公司侵权的行为方式与范围，其应在其经营的小葫芦官网发布声明、消除影响，微播公司主张的在其他载体上刊登声明的诉请，原审法院不予支持。关于赔偿数额，因微播公司被侵权所受到的实际损失及六界公司因侵权所获得的利益均难以确定，原审法院根据六界公司主观过错程度、侵权行为性质、情节、期间及微播公司为本案支出的合理费用综合确定。同时考虑到以下事实：1.根据小葫芦官网更新公告，“抖音”平台直播收入榜、直播土豪榜于2020年4月8日更新，原审法院对六界公司作出行为禁令时间为2021年3月8日，六界公司自述2021年3月10日删除涉案数据，但2021年3月17日小葫芦官网的“平台礼物排行”项下仍有“抖音”平台上一日礼物总收入金额显示；2.小葫芦数据产品分为免费版、基础版（99/月）、高级版（199/月）、豪华版（899/月）、专业版（1699/月）、全家桶（3999/月），另有包含抖音数据的两种数据服务套餐（同时包含其他平台）分别为50000/月、23000/月；3.2020年9月，微播公司已通知六界公司停止获取、展示涉案数据，六界公司收到通知后并未停止侵权；4.微播公司明确合理费用仅主张公证费，但本案存在部分重复公证或并非必要公证的情形。综上，原审法院酌定赔偿数额为1000000元（含合理费用）。微播公司已在一审庭审中放弃针对扒块腹肌公司及淘宝公司的诉请，故对其责任，原审法院不予评判。综上，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第四项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、六界公司立即停止涉案不正当竞争行为，即停止获取、使用“抖音”平台用户打赏及主播收益数据，并删除存储于服务器中的上述涉案数据；二、六界公司于判决生效之日起十日内在“小葫芦”官方网站（www.xiaohulu.com）刊登声明，消除影响（内容需事先经法院审核，如逾期不履行，原审法院将根据微播公司的申请将判决的主要内容在相关媒体上刊登，所需费用由六界公司承担）；三、六界公司于判决生效之日起十日内赔偿微播公司经济损失（含合理费用）1000000元；四、驳回微播公司的其他诉讼请求。案件受理费42800元，由微播公司负担16644元，六界公司负担26156元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.六界公司与微播公司是否存在竞争关系；2.六界公司的行为是否构成不正当竞争；3.原审判赔金额是否合理。一、关于六界公司与微播公司是否存在竞争关系六界公司认为，其与微播公司运营的产品不相同，不会相互替代，二者不属于同业竞争者，故不具有竞争关系。对此，本院认为，我国《反不正当竞争法》的立法目的在于通过保护经营者的正当经营活动不受损害，从而维护合法有序的竞争秩序。根据该法第二条规定，不正当竞争行为系指违反该法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。在当前互联网经济形态下，竞争关系的内涵与外延较之传统经济形态已发生重要变化，并不以同业竞争为限，只要一方行为符合《反不正当竞争法》第二条的规定，损害了其他经营者的合法利益，双方经济利益存在此消彼长的影响，即可认为存在竞争关系。具体到本案，尽管六界公司运营的小葫芦平台提供的是数据分析产品，与微播公司运营的抖音平台提供的系社交服务有所区别，但涉案数据本身能够为微播公司带来竞争优势，六界公司的涉案行为客观上确能影响到抖音用户对抖音平台数据安全的信心及个人隐私的担忧，进而造成平台用户的流失及平台利益的减损，这无疑会妨碍、破坏抖音平台的正常运行，故一审法院认定本案双方存在竞争关系，符合法律规定。至于微播公司是否享有涉案数据的竞争性权益，并不以是否对涉案数据进行商业开发为前提，而只要证明其系抖音平台的经营者，基于平台运营需求及管理责任，为抖音产品及服务投入了运营成本并享受运营利益，而六界公司的行为妨碍、破坏了抖音产品及服务的正常运行即可。微播公司主张对涉案数据享有竞争权益，具备合法性基础。二、六界公司的行为是否构成不正当竞争《反不正当竞争法》第十二条规定：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：……（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”该法条表明，针对网络不正当竞争行为，法律不仅规制互联网领域典型不正当竞争行为，并且延伸至利用技术手段实施不正当竞争的新型行为。当被诉侵权行为并不构成《反不正当竞争法》中列举的三类典型网络不正当竞争行为时，可检视并利用本条兜底条款加以规制。本案中，判断六界公司的行为是否构成网络不正当竞争，也即判断该行为是否属于通过影响用户选择或其他方式，妨碍、破坏抖音产品和服务的正常运行，关键在于判断其行为与典型网络不正当竞争行为之相似性，以及该行为是否损害了微播公司的合法权益，并且有无合理抗辩之理由。关于六界公司涉案行为与典型网络不正当竞争行为的相似性，重点在于判断六界公司是否使用了不正当的技术手段。本案中，抖音平台的主播收益和用户打赏等具体金额的相关数据均属非公开信息，六界公司也认可直播界面仅有两处打赏信息，且信息界面均不完全，从抖音直播间前端页面无法获取完整的打赏数据。对于六界公司所称通过OCR技术识别并整理直播间截图信息，其无法给出就微播公司所承认的该技术相较微播公司自身技术手段具有更高的数据处理精度的合理解释，也并无其主张的调用百度OCR技术的有效证据。一审现场勘验结果也表明，按照六界公司所述的群控软件+百度OCR识别技术，事实上无法获取如此精确的数据信息。鉴于六界公司并未提交充分证据证明其技术手段的合法性，也无法合理解释其数据来源，据此，本院认为六界公司的行为构成使用了不正当的技术手段。关于六界公司的行为是否损害了微播公司的合法权益。抖音平台仅公开部分用户数据系基于数据安全、用户隐私保护以及产品发展策略等因素的综合考量，而六界公司利用不正当技术手段私自获取抖音平台上非公开的数据信息，并将获取的数据加工后在小葫芦平台上进行展示和销售，从微播公司角度而言即是危及了微播公司的数据安全环境，侵犯了抖音产品和服务接受者的隐私，影响了抖音及相关附属产品和服务的商业策略的实现。从抖音产品和服务接受者角度而言，普通用户的打赏数据被获取，即意味着对应用户的浏览兴趣、消费水平与使用频率等个人敏感信息被掌握。而用户打赏数据的集合即代表着相关主播的直播收入明细情况。此类个人敏感信息未经信息持有人本人许可而擅自被获取，他人仅需支付一定对价即可获得用户个人的隐私数据，不仅会严重影响抖音产品和服务接受者对抖音平台的信任，导致用户流失与商誉损害，更有可能造成社会层面对于自身数据被轻易获得并随意公开的恐慌等结果，影响社会秩序的稳定。综上，本院认为，六界公司的涉案行为损害了微播公司的合法权益。关于六界公司是否具有合理抗辩之理由。六界公司主张其小葫芦平台所提供的产品具有促进直播行业高效发展和增进社会福祉的有益效果。事实上，将用户打赏数据与主播收入明细进行公开，与促进社会整体经济效益提升并无直接关系，甚至会带来负面影响。在用户消费偏好与打赏数据均隐藏的情况下，主播通过不断优化其直播内容吸引用户进入直播间并对其进行打赏，本就系产业良好竞争的常态。而当用户个人信息被披露，即意味着主播可以通过争取特定打赏者偏好而改变直播间原有的良好生态，并不能保证直播内容往正向内容发展。并且当主播的收入明细被公开之后，也难免会造成主播之间的恶性竞争，打乱正常的市场秩序。另外，直播打赏数据公开，将变相激励MCN机构以挖角高收益主播获取高额回报，形成负面价值导向，最终将损害直播行业健康发展。尽管平台经营者应当容忍他人合法收集或利用其平台中已公开的数据，但这是不以损害他人合法权益为前提的。六界公司的抗辩理由未考到虑其行为对微播公司乃至整个直播行业造成的负面影响，故本院不予支持。综上，本院认为，六界公司的涉案行为构成不正当竞争，应当对微播公司的损害承担相应的责任。三、一审判赔金额是否合理根据本案查明的事实，2020年9月微播公司即向六界公司发函，要求其停止获取及在小葫芦网站提供抖音短视频直播的送礼价值、礼物收入等信息及数据，但六界公司此后仍继续在小葫芦网站上提供相应数据信息。尽管被诉侵权行为目前已停止，但已对微播公司的合法利益和商誉造成了实质性影响。鉴于微播公司因侵权所受损失或六界公司因侵权所获利益均无法确定，一审法院综合考虑六界公司主观错过程度，侵权行为性质、情节、期间以及微播公司为本案支出的合理费用等因素，同时考虑权利人受损商誉的市场价值，酌定六界公司赔偿微播公司经济损失100万元，并无明显不当，本院予以维持。综上，六界公司的上诉请求依据不足，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、第一百八十二条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人上海六界信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。来源：知产宝◆【IP控控判例汇编（第一集）】：最高法院指导性案例汇总（商标、不正当竞争、专利）◆【IP控控判例汇编（第二集）】：其他法院判例◆【IP控控判例汇编（第三集）】2017年知识产权典型案例汇编（中国十大+50个典型+各地十大）◆【IP控控判例汇编（第四集）】：IP控控2019年判例汇编◆【IP控控判例汇编（第五集）】：2019年中国法院10大知识产权案件+50件典型案例合辑【附判决书链接】◆【IP控控判例汇编（第六集）】：最高法院知识产权法庭2019年40个裁判规则及判决书链接◆

一、一审原告古北水镇公司诉讼请求1.判令小壕公司就涉案不正当竞争行为赔偿古北水镇公司经济损失46.5万元及合理支出3.5万元，以上共计50万元；2.判令小壕公司在《中国知识产权报》上刊登声明，消除因涉案不正当竞争行为给古北水镇公司造成的影响；3.判令本案诉讼费由小壕公司承担。二、涉案商标标志商标信息注册号：23409982核定服务（第25类）：服装；鞋；披肩；衣服吊带；帽子；袜；手套（服装）；婚纱申请日：2017年04月05日注册公告日：2021年08月14日权利人：北京古北水镇旅游有限公司注册号：14073131（宣告无效）核定服务（第33类）：果酒（含酒精）；苹果酒；葡萄酒；樱桃酒；烧酒；酒精饮料（啤酒除外）；米酒；白酒；黄酒；梨酒申请日：2014年02月26日注册公告日：2015年04月28日权利人：北京小壕科技有限公司注册号：14073132（宣告无效）核定服务（第25类）：短袖衬衫；服装；内衣；鞋（脚上的穿着物）；帽子（头戴）；袜；手套（服装）；领带；皮带（服饰用）；服装；腰带申请日：2014年02月26日注册公告日：2015年04月28日权利人：北京小壕科技有限公司三、裁判结果一审法院（北京东城区法院）：1.北京小壕科技有限公司于本判决生效之日起十日内就涉案不正当竞争行为赔偿北京古北水镇旅游有限公司经济损失280000元及合理支出35000元；2.北京小壕科技有限公司于本判决生效之日起三十日内就涉案不正当竞争行为在《中国知识产权报》刊登声明，消除影响（声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在相关媒体公布本判决主要内容，费用由北京小壕科技有限公司承担）；3.驳回北京古北水镇旅游有限公司的其他诉讼请求。二审法院（北京知产）：驳回上诉，维持原判。四、裁判理由（二审法院北京知产法院）（一）小壕公司和古北水镇公司之间是否存在竞争关系1993年《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。根据该条规定可知，不正当竞争是指经营者“损害其他经营者的合法权益”的行为，即是经营者之间的行为。按照通常理解，不正当竞争行为必须限于竞争者之间实施的行为，以行为人和受害人之间为同业竞争者（相同或类似商品服务的经营者）为前提。例如，1993年《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的仿冒行为，原则上应限于在相同或类似商品上使用相同或近似的知名商品特有名称等行为，因为如果不对此进行限制，则必然与我国注册商标专用权的保护制度不协调。但是，在许多情况下对于竞争关系的理解不宜如此狭义，只要实质上是以损人利己、搭车模仿等不正当手段进行竞争、从而获取竞争优势或破坏他人竞争优势的行为，就可以认定构成不正当竞争行为。竞争关系的广义化，是反不正当竞争法本身变化的结果。反不正当竞争法由民事侵权法发展而来，起初仅仅保护竞争者利益，但在其发展过程中，其立法目标已经由保护竞争者利益不断向保护消费者权益和维护公共利益方面拓宽，由单纯的私权保护不断向实现市场管制目标发展。这就使不正当竞争行为的界定不限于同业竞争者之间的竞争行为，而拓展到非同业竞争者的竞争损害。因为在市场资源相对稀缺的前提下，竞争行为除直接使同业竞争者受到损害外，还会使其他参与市场竞争的经营者受到损害。如果将竞争关系限定为同业竞争者之间的关系，将可能使其他受到侵害的市场参与者的合法权益得不到相应保护，从而有悖于反不正当竞争法的立法目标。本案中，小壕公司和古北水镇公司作为不同的市场经营者，其经营范围存在较大差异，虽然不属于同业经营者，但基于反不正当竞争法规制竞争行为的立法目的，应认定双方之间存在反不正当竞争法规制的广义的竞争关系。（二）古北水镇公司是否有权提起本案诉讼市场经济活动中，即使经营者之间存在广义的竞争关系，但就市场中不特定的一般经营者而言，由于竞争的地域范围、行业范围以及在竞争的方式方法等方面存在竞争广度与深度的差异，经营者之间的竞争关系通常是抽象存在的。如果经营者之间没有因具体法律行为和法律关系的存在而建立特定化的联系，特定的经营者未因其他经营者的竞争行为而遭受合法权益的损害，则难以认定上述经营者之间具有直接利害关系。在缺乏直接利害关系、不符合《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）规定的情况下，市场经营者之间并不必然具有作为原告对其他经营者提起民事诉讼的主体资格。根据本案查明的事实，小壕公司和古北水镇公司曾因小壕公司注册的涉案商标发生系列争议，小壕公司曾以涉案商标为权利基础向古北水镇公司发送侵权警告函并提起工商投诉，古北水镇公司申请注册的商标亦曾因涉案商标构成在先权利障碍而被驳回。在古水镇公司与小壕公司已发生现实利益冲突的情况下，双方之间的关系已非抽象意义上的竞争关系，小壕公司实施的涉案行为可能会妨碍古北水镇公司的正当经营活动并损害其合法权益。此种情况下，古北水镇公司与本案所涉争议已具有直接利害关系，其有权提起本案诉讼。（三）小壕公司申请注册涉案商标并发送侵权警告函、提起工商投诉的行为是否构成不正当竞争诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。一方面，它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产性权利，以及基于合法、正当的目的支配该财产性权益的自由和权利；另一方面，它又要求人们在市场活动中讲究信用，诚实不欺，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。当事人违反诚实信用原则，损害他人合法权益，扰乱市场正当竞争秩序，恶意取得并行使注册商标专用权，应认定为不正当竞争行为。（1）涉案商标的申请注册是否具有不正当性商标是识别商品或服务来源的标识，是连接消费者和商品或服务之间的纽带，商标权作为一种无形财产权，之所以受法律确认和保护，是因为其承载着的商标权人的商誉应当获得法律确认和保护。商标权人通过长期经营和宣传，使消费者能够将其商标与商品或服务建立起稳定的对应关系，在此过程中消费者对其商标所标识商品或服务所形成的稳定认知和积极评价，便成为商标所承载的商誉。商标虽然可以经注册而获得专用权，但其商誉的形成和积累却与商标注册无关。商标只有被实际使用在特定商品或服务上，商标权人努力经营所积累的商誉才能体现出来，商标权的财产价值才能展现出来。商标的显著性越强、知名度越高、承载的商誉越多，其经济价值就越大。基于此，商标权人对其商标上所承载的商誉享有排他性权利。如果行为人据以主张权利的商标系抢注他人在先使用并具有一定影响的商标、或属于抢注代理人或代表人的商标，或属于侵害他人在先权利的商标，或存在其他法律禁止申请注册商标的情形，则应认定该注册商标的权利基础存在重大瑕疵，其申请注册该商标具有不正当性。商标权取得的不正当性常常意味着，商标注册人申请注册特定标识的行为或者违反了法律禁止性规定，或者其虽然在形式上取得对特定标识的专用权，但由于其并未对该标识进行实际使用，亦未对该标识所承载商誉的产生和积累做出贡献，其基于该注册商标进行任何形式的获利活动均非源于自身的诚实劳动，而在本质上均系攫取他人在先取得的智力成果及积累的商誉。本案中，在先生效判决中已经认定“第14073131号商标文字与古北水镇公司的字号相同，易使相关公众误认为二者之间存在关联，极有可能导致消费者对商品来源产生混淆误认，从而使得古北水镇公司的利益受损，因此诉争商标的申请注册损害了古北水镇公司的在先商号权益……小壕公司在第33类‘白酒、烧酒’等商品上注册第14073131号商标，已经构成对古北水镇公司已经在酒类商品上使用并有一定影响的‘古北水镇’商标的抢注”，进而认定第14073131号商标的注册违反《商标法》第三十二条关于申请商标注册“不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，该商标于2019年1月20日被宣告无效。另，在先生效判决中已经认定“小壕公司后续变更经营范围的事实，不影响其申请注册第14073132号商标时属于商标代理机构的认定”，进而认定第14073132号商标的注册违反《商标法》第十九条第四款“商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标”的规定，该商标于2020年7月27日被宣告无效。由此可知，在先生效判决已认定小壕公司申请注册的涉案商标或者属于侵害他人在先权利、以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，或者属于法律禁止特定行为人申请注册的商标，故其获准注册的涉案商标具有重大权利瑕疵，其申请注册涉案商标明显具有不正当性。（2）小壕公司申请注册涉案商标并进行发函、投诉是否具有主观恶意并会造成损害后果根据我国相关法律规定，民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。行为人以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的，人民法院应当认定构成滥用民事权利。禁止权利滥用，本质上是法律对私权行使的一种限制，体现了法律追求“矫正正义”和“分配正义”的目标，它要求一切民事权利的行使不得超过其正当界限，否则构成权利滥用，不仅不能产生权利人追求的法律效果，还可能承担相应的法律责任。根据本案查明的事实，古北水镇公司成立于2010年7月，成立之初即将“古北水镇”作为企业字号，自2012年1月至2014年2月期间在《北京日报》《中国证券报》《中国旅游报》等众多报刊上对“古北水镇”旅游度假区进行了持续、广泛的宣传。根据在先生效判决的认定，“古北水镇公司在2014年2月26日前已经对经营酒类商品进行了准备，并在餐饮服务中实际向消费者提供了酒类商品,具有了一定知名度，使相关公众可以认知到相关商品是由古北水镇公司提供的……古北水镇公司在2014年2月26日前已进行酒类产品的生产，其包装上显著位置标注有‘古北水镇’字样……亦已有一定数量的酒类商品销售活动，其销售的酒类商品上使用了‘古北水镇’商标，在相关公众中具有了一定影响。”可见，在2014年2月之前，“古北水镇”作为从事提供旅游餐饮等服务的古北水镇公司的企业字号及其使用在酒类商品上的商标，已在相关公众中具有了一定的知名度，能够与古北水镇公司形成相应的联系。小壕公司有关古北水镇公司提供的证据不足以证明在涉案商标申请日之前其“古北水镇”商号及使用在酒类商品上的商标已经“知名”、其所谓知名度的证据均形成于诉争商标申请日之后等主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。作为同处于北京市密云区且在后成立的经营者，小壕公司理应知晓“古北水镇”商号及使用在酒类商品上商标的知名度，应当对古北水镇公司的相关知识产权予以尊重并合理避让，不得不合理地借用他人无形资产的竞争优势为自己谋取交易机会。作为具备专业知识的商标代理机构，小壕公司亦应在遵守法律的前提下开展市场竞争，不得利用业务上的优势以扰乱商标注册秩序的方式对他人的经营活动产生不当干扰。但事实上，小壕公司在成立仅半个月的时间内就在其代理服务之外的商品上申请注册了与古北水镇公司享有权利的“古北水镇”基本相同的涉案商标，还就第14073131号商标向古北水镇公司发送侵权警告函并向工商部门提起侵权投诉，且小壕公司认可其对涉案商标从未实际使用。由此可见，小壕公司实施上述行为的动机并非是利用涉案商标开展正常的经营活动或维护自身的知识产权所需，而是意图抢占“古北水镇”商标资源，从而达到阻止他人使用该商业标识、攫取不正当商业利益与竞争优势的目的。由此可以认定，小壕公司系在知晓其申请注册涉案商标的行为具有不正当性的情况下取得该商标的注册，小壕公司在发送侵权警告函、提起工商投诉时亦明确知晓其获准注册的涉案商标权利基础存在重大瑕疵，但其仍以攫取不正当商业利益、损害他人合法权益为主要目的行使该商标权，明显构成商标权滥用。此种情况下，小壕公司所持有的涉案商标已不是商标法所希望保护的商标，而是沦为与商标法保护的商标背道而驰的圈地符号。小壕公司行使其已经“异化”的涉案商标专用权的种种表现，严重背离了商标法的立法目标和制度目的，严重违反诚实信用原则，扰乱商标注册和保护秩序，损害社会经济和竞争秩序，应依法坚决予以规制。综上，小壕公司注册取得涉案商标并行使商标权的行为，主观上具有明显的恶意，客观上会使相关公众将小壕公司与“古北水镇”建立特定联系，从而扰乱正常的市场竞争秩序，古北水镇公司的合法权益将因此遭受损害，其正常经营活动会受到干扰和影响。小壕公司实施的涉案行为严重违反诚实信用原则，构成滥用商标权的不正当竞争行为，其依法应承担相应民事责任。针对小壕公司有关涉案商标注册和无效宣告均属于商标授权确权的行政性行为、该行为应由《商标法》进行规制、不属于《反不正当竞争法》规制的不正当竞争行为、一审判决违反“一事不再罚”原则等上诉主张，本院认为，一方面，根据我国商标法相关规定，商标行政主管机关和司法机关在规范商标注册和使用秩序中发挥着各自不同的作用。针对涉案商标发生争议，古北水镇公司通过商标授权确权程序对涉案商标提起无效宣告请求，商标行政主管机关经审查对涉案商标予以无效宣告，该行为属于商标行政主管机关履行行政职能，在行政法意义上对涉案商标核准注册行为进行法律评价并作出相应裁决。而古北水镇公司以不正当竞争纠纷为由对小壕公司提起本案诉讼，属于请求法院对民事主体之间发生的侵权纠纷进行审理并作出裁判，法院针对涉案不正当竞争纠纷进行审理，审理焦点主要包括小壕公司申请注册涉案商标的行为是否具有不正当性，其是否存在滥用商标权行为，其是否具有主观恶意，古北水镇公司是否因其实施涉案行为而遭受实际损害等。因此，商标行政主管机关通过商标授权确权程序对涉案商标进行评价并作出相应裁决的行为，与法院对小壕公司实施的涉案行为是否构成不正当竞争进行审理和裁判既不重复、亦不矛盾，不存在所谓违反“一事不再罚”原则的问题。另一方面，一种构成对在先民事权利侵犯的行为，除非法律另有明确例外性规定，不能因获得某种形式上、程序上所谓的合法授权而改变其侵权行为的性质。侵害他人在先权利或抢注他人在先使用并具有一定影响的商标，即使其经注册取得商标专用权的权利外观，亦不能改变其商标侵权行为的性质。本案中，古北水镇公司系依据《反不正当竞争法》相关规定提起不正当竞争之诉，法院应当依照《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为构成要件，审查古北水镇公司的相关诉讼主张是否成立。至于《商标法》和《反不正当竞争法》的关系及其适用等问题，均与本案审理焦点无关。因此，本院适用《反不正当竞争法》对本案进行审理并作出相应认定并无不当，小壕公司的相关上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。（四）小壕公司应当承担的法律责任1993年《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案中，古北水镇公司因对涉案商标提起无效宣告请求及参加后续的行政诉讼，因受涉案商标阻却就其第23409982号商标提起驳回复审申请及后续的行政诉讼，为此支付的律师费等相关诉讼费用，属于小壕公司恶意注册涉案商标给其造成的损害后果，一审法院酌情予以支持并无不当，本院予以确认。古北水镇公司还主张小壕公司利用第14073131号商标恶意提起侵权投诉对其商誉及正常经营造成损害，对此本院认为，小壕公司实施的前述行为，属于其获准注册具有重大权利瑕疵的注册商标后滥用商标权的行为，意在破坏古北水镇公司对相关无形资产享有的竞争优势，攫取不正当商业利益，表现出明显的主观恶意；该行为干扰了古北水镇公司的正常经营活动，损害了其合法权益，小壕公司依法应当承担赔偿责任。关于赔偿数额，现无证据证明古北水镇公司因该行为所造成的实际损失或小壕公司因该行为的实际获利情况，一审法院综合考虑小壕公司的主观过错程度、涉案不正当竞争行为的性质、情节等因素，酌情确定的赔偿数额并无不当，本院予以确认。古北水镇公司为本案诉讼而支出的律师费，亦属为维权而支付的合理费用，且有相关合同及票据佐证，本院亦予以支持。关于古北水镇公司要求小壕公司在《中国知识产权报》刊登声明消除影响，鉴于小壕公司实施的涉案不正当竞争行为容易误导相关公众，对古北水镇公司造成不良影响，扰乱正常的市场竞争秩序，故对该诉请一审法院予以支持正确，本院亦予以确认。小壕公司有关其行为未给古北水镇公司造成实际损失、一审判决酌定的赔偿数额过高等上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。合议庭：刘义军、范米多、马兴芳裁判日期：2022.7.15判决书正文北京小壕科技有限公司与北京古北水镇旅游有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书北京知识产权法院民事判决书（2021）京73民终4553号上诉人（一审被告）：北京小壕科技有限公司。法定代表人：马秀林，执行董事。委托诉讼代理人：李洪江，北京观韬中茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫笑男，北京观韬中茂律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：北京古北水镇旅游有限公司。法定代表人：李建光，董事长。委托诉讼代理人：李雨辰，北京市环球律师事务所律师。上诉人北京小壕科技有限公司（简称小壕公司）与被上诉人北京古北水镇旅游有限公司（简称古北水镇公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（简称一审法院）作出的（2020）京0101民初6263号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。小壕公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回古北水镇公司的一审全部诉讼请求；2.判令古北水镇公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、小壕公司申请注册涉案商标的行为已由《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）调整，不应再由《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）进行调整，一审判决适用法律错误。（一）商标注册行为不属于不正当竞争行为。不正当竞争行为是指违反市场竞争原则和法律规定，对市场竞争秩序产生损害的市场行为。《反不正当竞争法》第二条规制的不正当竞争行为不应突破市场行为的界限。本案中，涉案商标注册和无效宣告均属于商标授权确权的行政性行为，该行为不属于《反不正当竞争法》规制的市场行为。小壕公司申请注册涉案商标的行为并非扰乱市场竞争秩序，而是扰乱商标注册秩序，故一审判决适用《反不正当竞争法》第二条对此进行规制属于法律适用错误。（二）商标授权确权行为应适用《商标法》进行调整，一审判决适用1993年《反不正当竞争法》第二条进行二次调整属于法律适用错误。《商标法》属于知识产权保护的特别法，《反不正当竞争法》属于知识产权保护的一般法。通常情况下，凡是知识产权法已经规范的侵权行为，应当直接适用知识产权法的规定，只有对那些缺乏特别法规制的不正当竞争行为，才需要《反不正当竞争法》进行规制。小壕公司申请注册涉案商标的行为属于商标授权确权行政行为，应由特别法《商标法》进行规制，不应再由《反不正当竞争法》进行规制。（三）一审法院违反“一事不再罚”原则。涉案商标已经商标行政确权程序和行政诉讼程序予以无效宣告，一审判决再适用1993年《反不正当竞争法》第二条认定涉案商标的注册行为构成不正当竞争，并判令小壕公司承担赔偿责任，违反“一事不再罚”原则，属于法律适用错误。二、一审判决确定的赔偿数额过高。（一）古北水镇公司针对涉案商标提起无效宣告请求和参与后续行政诉讼而支出的费用，针对第23409982号商标提出驳回复审申请及参加后续行政诉讼而支付的费用，均属于其应对商标授权确权行政程序和行政诉讼而支出的合理费用，不属于本案的损害结果，不应由小壕公司承担。（二）一审判决对古北水镇公司在先商号权是否“知名”的事实认定不清。古北水镇公司提供的证据不足以证明在涉商标申请日之前，其“古北水镇”商号已经“知名”，其所谓知名度的证据均形成于诉争商标申请日之后。小壕公司2014年申请注册涉案商标时古北水镇公司刚刚开始试营业，其“古北水镇”商号并无知名度。此外，古北水镇公司并未在酒类商品上使用其“古北水镇”商号（其旅游景区提供的是密云三宝之一的“司马小烧”酒）。小壕公司申请注册涉案商标时并无恶意，仅申请了两个“古北水镇”商标。（三）古北水镇公司提交的在案证据不能证明其“古北水镇“商标在第33类白酒、第25类服装等商品上经使用已具有一定知名度和影响力，小壕公司实施的涉案行为不会给古北水镇公司造成实质的经济损失。（四）小壕公司申请注册涉案商标后未对其进行实际使用。因涉案商标未实际存在于市场中，便不会形成与古北水镇公司的“古北水镇”商号相混淆的效果，未对古北水镇公司的正常经营造成实际损害。小壕公司更未因涉案商标而获利。（五）小壕公司因国家知识产权局授权而获得涉案商标专用权，其基于对国家机关授权的信赖而行使涉案商标权，属于正当维权行为，小壕公司向古北水镇公司发函、进行投诉的行为未面向社会公众、未产生社会影响，不会对古北水镇公司产生实际损害。（六）不正当竞争损害赔偿数额的确定，需综合考虑侵权行为的持续时间与范围等酌情计算。一审法院未对涉案侵权行为的时间和范围进行考虑，其酌定的赔偿数额过高。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，故小壕公司提起上诉，诉如所请。古北水镇公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律证据、审理程序合法，故请求二审法院判决驳回小壕公司的上诉请求。古北水镇公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令小壕公司就涉案不正当竞争行为赔偿古北水镇公司经济损失46.5万元及合理支出3.5万元，以上共计50万元；2.判令小壕公司在《中国知识产权报》上刊登声明，消除因涉案不正当竞争行为给古北水镇公司造成的影响；3.判令本案诉讼费由小壕公司承担。事实和理由：古北水镇公司成立于2010年7月16日，由IDG战略资本、中青旅控股股份有限公司、乌镇旅游股份有限公司和北京能源集团有限公司共同投资，专为运营管理古北水镇旅游景区及衍生项目（品牌）设立，自成立之日起便将“古北水镇”作为企业字号及商标主要用于提供旅游服务及住宿、餐饮服务。古北水镇公司斥巨资建设、运营的“古北水镇”品牌及项目，自发布和立项即在全国范围内具有重大影响。“古北水镇”景区2013年10月试营业，2014年1月1日正式投入运营，2014年至2016年每年接待游客百万人次，总收入上亿元。“古北水镇”作为古北水镇公司运营管理的文化旅游度假区名称，在全国具有较高知名度，既是古北水镇公司的企业字号，亦是古北水镇公司在酒类、服装等商品上使用并有一定影响的未注册商标，与古北水镇公司具有唯一确定的对应关系。小壕公司于2014年2月12日在北京市密云区成立，成立之时营业范围包括商标转让与代理服务等，其作为同一区域的经营者及具有商标申请注册专业知识的商标代理机构，明知古北水镇公司“古北水镇”未注册商标及字号的知名度，于2014年2月26日在第33类酒类商品、第25类服装等商品上申请注册了第14073131号、第14073132号“古北水镇”商标（简称涉案商标），并在第14073131号商标获准注册后于2016年3月2日向古北水镇公司发送侵权警告函，于2016年4月14日向北京市密云区工商局对古北水镇公司提起商标侵权工商投诉，要求古北水镇公司停止在酒类产品包装上使用“古北水镇”作为商标。古北水镇公司认为，小壕公司恶意申请注册涉案“古北水镇”商标，并利用第14073131号商标向古北水镇公司发送侵权警告函、提起工商投诉，上述行为侵害了古北水镇公司的合法权益，使其商誉和正常经营受到影响，亦扰乱了商标注册秩序，导致古北水镇公司正当申请注册第23409982号“古北水镇”商标受到阻碍，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。古北水镇公司为维护自身合法权益，故诉至一审法院，要求判如所请。一审法院经审理查明：一、与古北水镇公司及其主张权益相关的事实2010年7月16日，古北水镇公司在北京市密云区注册成立，经营范围包括住宿；餐饮服务；旅游项目管理、景区管理、餐饮管理、酒店管理、停车管理；设计、制作、发布广告；批发日用品、化妆品、纺织、服装、文化、体育用品及器材、家用电器、工艺品、蔬菜、水果等。2010年9月8日，北京市规划委员会出具《关于密云古北水镇国际休闲旅游综合度假区项目用地指标意见的复函》，同意密云县政府提出的古北水镇国际休闲旅游综合度假区项目用地指标方案。2011年1月31日，北京市发展和改革委员会出具《关于北京密云“古北水镇”国际休闲旅游度假区项目的建设的意见》，同意由密云县发展改革委负责项目区建设面积10万平方米以内的宾馆、酒店等旅游设施建设项目立项审批工作。2011年9月28日、12月28日，密云县发展和改革委员会出具《关于北京密云古北水镇国际休闲旅游综合度假区旅游服务功能区、度假功能区、会议与休闲功能区、历史与人文景观功能区项目核准的批复》及《变更批复》，主要载明：一、建设地点：北京密云古北水镇国际休闲旅游度假区旅游服务功能区、度假功能区、会议与休闲功能区、历史与人文景观功能区项目位于密云县古北口镇司马台村；二、建设规模及内容：旅游服务功能区项目总建筑面积87422平方米，建设内容主要包括旅客服务中心、配送中心、员工生活区及其它旅游配套服务设施等；度假功能区项目总建筑面积84573平方米，建设内容主要包括山水城山水街、酒店及其它旅游配套服务设施等；会议与休闲功能区项目总建筑面积99334平方米，建设内容主要包括会议休闲设施、北方景观民居、酒店及其它旅游配套服务设施等；历史与人文景观功能区项目总建筑面积48538平方米，建设内容主要包括旅游文化活动区、北方景观民居区、游客集散中心及其它旅游配套服务设施等。要求古北水镇公司据此办理相关手续，按照有关文件规定、程序进行建设。2011年，北京市旅游发展委员会、北京市发展和改革委员会发布的《北京市“十二五”时期旅游业发展规划》中载明：“十二五”时期北京旅游十二个引擎性项目包含密云古北水镇旅游区建设项目，该项目打造集观光、休闲度假、商务会展、创意文化等旅游业态为一体，服务与设施一流、参与性和体验性极高的特色休闲旅游目的地。2017年2月7日，国家图书馆科技查新中心出具编号为2017-NLC-JSZM-0034的《检索报告》，检索年限为2012年1月1日至2016年12月31日，检索结果载明：以“古北水镇”为检索词，经查上述检索工具，在慧科中文报纸数据库标题及内文字段检索检出报纸文献1644篇，根据客户要求挑选并打印全文462篇；在中国期刊全文数据库全文字段检索检出期刊文献215篇，根据客户要求挑选并打印全文11篇。其中，《北京日报》（2012-01-11）的文章《北京旅游去年总收入超3200亿》载明“总投资数十亿元的密云‘古北水镇’国际旅游综合度假区项目进入实体建设阶段，计划今年下半年试营业”；《东方早报》（2012-02-07）的文章《‘类乌镇’模式前景广》载明“古北水镇项目现正处于工程建设阶段，2012年10月试运营，2013年5月正式运营。景区的主要开发内容包括旅游度假设施建设和文化创意设施建设……”；《北京商报》（2012-06-14）的文章《入境游激励新政不只关注规模》载明“在成功开发运营乌镇景区后，中青旅的另一景区项目北京密云古北水镇将于明年问世”；《证券日报》（2012-10-11）的文章《否认古北水镇上市计划中青旅称“只是愿景”》载明“北京古北水镇旅游有限公司是由中青旅控股股份有限公司、乌镇旅游股份有限公司共同投资，地处著名的古北口长城、金山岭长城以及司马台长城。目前项目主体工程基本完成，装修工作正逐步启动，受天气、拿地速度等低于预期的影响，此前提及的预计今年10月份的内部试运营将不做明确安排，但2013年中期正式营业的计划未有变动”；《新京报》（2013-01-03）的文章《古北水镇十月迎客》载明“密云县古北水镇项目全名为北京密云古北水镇国际休闲旅游综合度假区……古北水镇项目正常运营后，可实现年接待游客420万人次，旅游综合收入10亿元，税收超过1亿元，安置就业1700人”；《中国证券报》（2013-05-25）的文章《中青旅古北水镇项目获股东增资》载明“古北水镇公司专注于古北水镇国际休闲度假旅游区开发、建设以及持续经营”；《每日经济新闻》（2013-11-26）的文章《文化板块成黑马集中营黄金十年刚开启》载明“2013年10月28日，中青旅‘古北水镇’项目体验开放”；《北京商报》（2014-01-09）的文章《‘北京乌镇’：古北水镇开业疑云》载明“本月1日，古北水镇悄然开始了首次售票试营业”；《中国旅游报》（2014-02-10）的文章《古北水镇能否复制乌镇模式》载明“位于北京市密云县司马台长城脚下的‘古北水镇’旅游度假区项目，经历3年半的建设后，于今年元旦开始试营业。北京古北水镇旅游有限公司相关负责人表示，整个项目预计投入42亿元，目前已投入近35亿元……预计2014年10月，景区能够以完整的全业态对外开放”；《北京日报》（2014-05-04）的文章《今年五一游客与去年持平》载明“市假日办统计，古北水镇景区三天共接待游客5.9万人次，预计实现收入1183.19万元”。二、与小壕公司及被诉不正当竞争行为相关的事实2014年2月12日，小壕公司在北京市密云区注册成立，经营范围包括技术推广；专利转让；商标转让与代理服务；版权转让与代理服务；著作权代理服务；销售日用杂货、服装鞋帽、针纺织品、办公用文具、电子产品、工艺品（不含文物）、礼品、计算机、软件及辅助设备、通讯设备、家用电器、照相器材等。2016年11月21日，小壕公司的经营范围变更为技术推广；销售谷物、豆类、薯类、花、草及观赏植物、针纺织品、服装、鞋帽、厨房用具、卫生间用具、日用杂货、化妆品、卫生用品等。2014年2月26日，小壕公司申请注册第14073131号、第14073132号“古北水镇”商标，并于2015年4月28日获得核准注册，上述商标核定使用的商品分别为第33类白酒、烧酒、酒精饮料（啤酒除外）等及第25类服装、鞋（脚上的穿着物）、帽子（头戴）等，有效期均自2015年4月28日至2025年4月27日。2016年3月2日，小壕公司向古北水镇公司发送《关于要求你公司立即停止侵犯我司商标权行为的警告函》，载明：现我司就贵公司未经我司许可，擅自使用我司经国家工商行政管理总局商标局核准注册的第14073131号“古北水镇”商标，侵犯我司商标权事宜，特函告如下：经过调查发现，贵司在所生产的酒类包装上显著位置标识“古北水镇”使消费者误认为贵司商标，产品与我司商标核准商品相同，其足以让公众误认为是我司生产的产品，严重侵犯了我司的商标专用权。我司规劝贵司采取一切有效措施立即停止已经进行或者试图进行的商标侵权行为，并就处理情况以书面形式回复我司。如贵司在收到本函后7个工作日内不采取有效措施停止侵犯我司商标权的行为，即立即停止生产、销售、许诺销售印有“古北水镇”字样的白酒产品及包装，我司将进一步采取法律手段向工商行政机关或人民法院依法追究贵公司的法律责任。2016年4月14日，小壕公司向原北京市工商行政管理局密云分局提交《投诉书》，载明：商标权利人小壕公司经调查发现，古北水镇公司生产销售的司马小烧酒瓶及包装盒显著位置印刷权利人第14073131号“古北水镇”商标，销售地点为古北水镇景区司马小烧酒坊内及景区超市，侵犯其商标权，要求制止侵权行为，依法处理，并要求古北水镇公司立即停止生产、销售、许诺销售印有“古北水镇”字样的白酒产品及包装。2016年5月4日，原北京市工商行政管理局密云分局向小壕公司回复如下：分局于2016年4月14日接到你公司递交的投诉书，反映古北水镇公司侵犯你公司第14073131号“古北水镇”注册商标专用权，要求其立即停止侵权行为。经调查，古北水镇公司确实在其“司马小烧”品牌白酒外包装上使用“古北水镇”字样并对外销售；对其涉嫌侵犯你公司注册商标专用权的行为分局于2016年4月28日立案调查。调查中，古北水镇公司向分局提出该公司已向商标评审委员会申请第14073131号“古北水镇”注册商标无效，目前商标评审委员会已受理该申请。根据《中华人民共和国商标法》第六十二条第三款“在查收商标侵权案件过程中，对商标权属存在争议的，工商行政管理部门可以中止案件的查处”之规定，故分局决定中止案件调查。2018年1月11日，原北京市工商行政管理局密云分局向小壕公司发送《答复告知书》，载明：经查，国家工商总局商标评审委员会作出《关于第14073131号“古北水镇”商标无效宣告请求裁定书》（商评字[2016]第99265号重审第0000001333号），对第14073131号“古北水镇”商标予以无效宣告，故古北水镇公司侵犯第14073131号“古北水镇”注册商标专用权的违法事实不成立，密云分局已作出销案处理决定，特此告知。2016年4月27日，古北水镇公司针对第14073131号商标提起无效宣告申请，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年11月24日作出商评字[2016]第99265号裁定，对诉争商标予以维持。古北水镇公司对上述裁定不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。2017年4月27日，北京知识产权法院作出（2017）京73行初156号行政判决书，认定第14073131号商标的注册损害了古北水镇公司的在先商号权，并构成对古北水镇公司已经使用并有一定影响的“古北水镇”商标的抢注，违反了《商标法》第三十二条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，故判决撤销被诉裁定，商标评审委员会针对古北水镇公司就第14073131号商标所提出的无效宣告请求重新作出裁定。小壕公司不服上述判决，提起上诉。2017年9月18日，北京市高级人民法院作出（2017）京行终3328号行政判决书，载明“小壕公司向本院陈述到目前为止，其没有对诉争商标进行实际使用”，认定“根据古北水镇公司提交的餐饮帐单、发票、首都财经经济报道的公证视频等证据可以证明，古北水镇公司在诉争商标申请日2014年2月26日前已经对经营酒类商品进行了准备，并在餐饮服务中实际向消费者提供了酒类商品，具有了一定知名度，使相关公众可以认知到相关商品是由古北水镇公司提供的。诉争商标文字与古北水镇公司的字号相同，易使相关公众误认为二者之间存在关联，极有可能导致消费者对商品来源产生混淆误认，从而使得古北水镇公司的利益受损，因此诉争商标的申请注册损害了古北水镇公司的在先商号权益。同时，古北水镇公司提交采购酒瓶、酒及相关包装材料的合同、发票、包装照片等证据可以证明，古北水镇公司在诉争商标申请注册日前已进行酒类产品的生产，且其包装上显著位置标注有‘古北水镇’字样。古北水镇公司提交的餐饮帐单、发票等证据可以证明，其在诉争商标申请注册日前已有一定数量的酒类商品销售活动，其销售的酒类商品上使用了‘古北水镇’商标，在相关公众中具有了一定影响。小壕公司与古北水镇公司住所地均在北京市密云区，现有证据表明，古北水镇公司的酒类商品主要在该区域进行销售，小壕公司应当知晓古北水镇公司在酒类商品在先使用了‘古北水镇’商标。小壕公司明知古北水镇公司已经使用‘古北水镇’商标且该商标具有一定影响，其仍在第33类‘白酒、烧酒’等商品上注册诉争商标，并且在没有实际使用诉争商标的情况下，向古北水镇公司发出侵权警告函，可以证明其申请注册诉争商标无实际使用意图，具有恶意，已经构成对古北水镇公司已经在‘酒类’商品上使用并有一定影响的‘古北水镇’商标的抢注”，故判决驳回上诉，维持原判。2019年1月20日,第14073131号商标被国家知识产权局宣告无效。2018年1月16日，古北水镇公司针对第14073132号商标提起无效宣告申请，商标评审委员会于2019年1月15日作出[2019]第11331号裁定，认定“第一，小壕公司自认其经营范围中曾包含商标转让与代理服务，后于2016年11月21日作了变更登记，去除此项服务。诉争商标核定使用的第25类商品不属于2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十九条第四款规定的代理服务，故诉争商标的注册已构成2013年商标法第十九条第四款禁止的情形，虽然小壕公司已删除了商标转让与代理服务这一经营项目，但事后对经营范围的变更不能否定诉争商标核准注册时小壕公司属于商标代理机构这一事实。第二，诉争商标的注册未构成2013年商标法第三十二条规定所禁止之情形，亦不违反该法第四十四条第一款的规定”，对诉争商标予以无效宣告。小壕公司不服上述裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。2019年12月17日，北京知识产权法院作出（2019）京73行初5129号行政判决书，载明“庭审中，小壕公司明确表示对于被诉裁定作出的行政程序、被诉裁定关于《商标法》第三十二条、第四十四条第一款规定的认定均无异议”，认定“根据《商标法》第十九条第四款规定，商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。《中华人民共和国商标法实施条例》第八十四条的规定，商标法所称商标代理机构，包括经工商行政管理部门登记从事商标代理业务的服务机构和从事商标代理业务的律师事务所。小壕公司营业执照中经营范围包含‘商标转让与代理服务’，是‘经工商行政管理部门登记从事商标代理业务的服务机构’，属于《商标法》第十九条第四款所规定的‘商标代理机构’。小壕公司后续变更经营范围的事实，不影响其申请注册诉争商标时属于商标代理机构的认定。被诉裁定证据确凿，适用法律正确，程序合法”，判决驳回了小壕公司的诉讼请求，维持了被诉裁定。小壕公司不服上述判决，提起上诉。2020年6月24日，北京市高级人民法院作出（2020）京行终1756号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2020年7月27日，第14073132号商标被国家知识产权局宣告无效。三、与本案相关的其他事实另查一，2017年4月5日，古北水镇公司申请在第25类服装、鞋、帽子等商品上注册第23409982号“古北水镇”商标，商标评审委员会于2018年6月25日以该商标已构成《商标法》第三十条规定所指情形为由，作出商评字[2018]第109247号《关于第23409982号“古北水镇”商标驳回复审决定书》，驳回该商标的注册申请。古北水镇公司不服上述裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。2019年2月18日，北京知识产权法院作出（2018）京73行初8842号行政判决书，认定第23409982号商标与小壕公司注册的第14073132号商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，属于《商标法》第三十条规定之情形，判决驳回古北水镇公司的诉讼请求。古北水镇公司不服上述判决，提起上诉。2019年7月26日，北京市高级人民法院作出（2019）京行终3742号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。后，古北水镇公司向最高人民法院提起再审申请。2020年12月30日，最高人民法院作出（2020）最高法行再448号行政判决书，载明“2020年7月27日，国家知识产权局作出第1705期商标公告，对第14073132号注册商标（引证商标）在全部商品/服务上的注册予以无效宣告，并予以公告”，认定“引证商标第14073132号商标已被无效宣告并予以公告，该商标不再构成诉争第23409982号商标核准注册的在先权利障碍，据以作出被诉决定的事实已经发生变化，故参照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，本院应基于新的事实状态重新作出认定”，判决撤销（2019）京行终3742号、（2018）京73行初8842号行政判决及[2018]第109247号关于第23409982号“古北水镇”商标驳回复审决定，要求国家知识产权局就第23409982号商标重新做出决定。另查二，古北水镇公司主张涉案不正当竞争行为给其造成的经济损失包含两部分，一部分是小壕公司利用第14073131号商标恶意提起侵权投诉对其商誉及正常经营所造成的经济损失194750元；另一部分是小壕公司恶意注册涉案商标给其造成的经济损失270250元，具体是指：1.古北水镇公司就第14073131号商标提起无效宣告申请支出的代理费7500元、为该案行政诉讼支出的一审律师费10万元及二审律师费5万元。古北水镇公司为此提交了相关合同复印件及发票，其中，古北水镇公司（委托人，甲方）与融博国际知识产权代理（北京）有限公司（受委托人，乙方）2016年5月8日签订的《知识产权法律服务合同》载明“甲方委托乙方代为对小壕公司的第14073131号商标提起无效宣告申请，代理费用共计7500元”，融博国际知识产权代理（北京）有限公司2016年5月4日向古北水镇公司开具的发票上载明代理费共计7500元；古北水镇公司（甲方）与北京市环球律师事务所（乙方）2017年1月5日、6月26日签订的《委托代理合同》分别载明“根据甲方的授权，乙方就甲方不服商标评审委员会商评字[2016]第99265号《无效宣告请求裁定书》提出行政诉讼并在一审诉讼程序中作为诉讼代理人，律师费共计10万元”及“根据甲方的授权，乙方就小壕公司不服北京知识产权法院（2017）京73行初156号提起的二审诉讼中作为甲方的诉讼代理人，律师费共计5万元”，北京市环球律师事务所2017年1月17日、5月2日、6月26日、9月22日向古北水镇公司开具的发票上载明律师费共计15万元。2.古北水镇公司就第14073132号商标提起无效宣告申请支出的律师费3万元及为该案行政诉讼支出的一、二审律师费3万元。古北水镇公司为此提交了相关合同复印件及发票，其中，古北水镇公司（甲方）与北京市环球律师事务所（乙方）2017年4月10日、2019年5月26日签订的两份《委托代理合同》分别载明“根据甲方的授权，乙方就甲方向商标评审委员会提起第14073132号商标无效宣告申请程序作为代理人，律师费共计3万元”及“根据甲方的授权，乙方作为小壕公司提起的（2019）京73行初5129号行政诉讼的一审和二审程序中的诉讼代理人，一审及二审代理费共计3万元”，北京市环球律师事务所2017年4月10日、2019年6月6日向古北水镇公司开具的发票上载明律师费共计6万元。3.古北水镇公司就第23409982号商标被第14073132号商标阻挡，提起驳回复审申请支出的相关代理费用2750元及为该案行政诉讼支出的一审律师费2万元、二审及再审律师费各1.5万元。古北水镇公司为此提交了相关合同复印件及发票，其中，古北水镇公司（甲方）与北京厚德致远知识产权代理有限责任公司（乙方）2018年3月7日签订的《商标代理委托合同》载明“甲方委托乙方办理第23409982号商标的驳回复审申请事宜，官费及代理费共计2750元”，北京厚德致远知识产权代理有限责任公司2018年3月5日向古北水镇公司开具的发票上载明官费及代理费共计2750元；古北水镇公司（甲方）与北京市环球律师事务所（乙方）2018年8月6日、2019年12月20日签订的《委托代理合同》分别载明“根据甲方的授权，乙方就甲方不服商标评审委员会针对第23409982号商标作出的驳回复审决定提起的行政诉讼一审二审程序中作为诉讼代理人，一审律师费为2万元，二审律师费为1.5万元”及“根据甲方的授权，乙方作为甲方不服北京高院（2019）京行终3742号行政判决书向最高法院提出再审申请及再审程序的诉讼代理人，甲方自本合同签订之日起30日内向乙方支付再审申请及再审程序代理费共计1.5万元”，北京市环球律师事务所2018年8月9日、2020年1月2日、2020年7月3日向古北水镇公司开具的发票上载明律师费共计5万元。诉讼中，小壕公司对上述证据的形式真实性无异议，不认可内容真实性、关联性及证明目的。另查三，古北水镇公司主张其为本案支出律师费3.5万元，为此提交了相关合同及发票，其中，古北水镇公司（甲方）与北京市环球律师事务所（乙方）2017年10月31日签订的《委托代理合同》载明“根据甲方的授权，乙方就小壕公司滥用知识产权及恶意抢注古北水镇商标致使甲方遭受经济损失提起民事诉讼，并在一审二审诉讼程序中作为诉讼代理人，甲方应自本合同签订之日起10日内向乙方支付一审诉讼程序律师费3.5万元”，北京市环球律师事务所2017年11月7日向古北水镇公司开具的发票上载明律师费为3.5万元。诉讼中，小壕公司对该证据的真实性无异议，不认可证明目的。以上事实，有相关复函、批复、检索报告、判决书、合同、发票、当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：本案应适用修订前自1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》（简称1993年《反不正当竞争法》）。第一，关于古北水镇公司是否有权提起本案诉讼。随着市场经济与互联网经济的深度融合，经营者之间的竞争已经不限于同行业之间。就市场中的一般经营者而言，由于竞争的地域范围、行业范围以及在竞争的方式方法等方面存在竞争广度与深度的差异，经营者之间的竞争关系通常是抽象存在的。如果经营者之间因具体法律行为和法律关系的存在而建立起特定化的联系，应认定其具有直接的利害关系。我国《反不正当竞争法》旨在鼓励和保护公平竞争，倘若经营者以不正当的方式与竞争对手或其他经营者争夺交易机会，损害其合法权益，扰乱社会经济秩序，受损害的经营者即有权通过该法寻求救济。本案中，古北水镇公司与小壕公司不仅在经营范围上存在交集，双方关于小壕公司注册的涉案商标还存在争议，小壕公司曾以涉案商标作为权利基础向古北水镇公司发送侵权警告函并提起工商投诉，古北水镇公司申请注册商标亦受到过涉案商标阻却，一方的不当行为可能会妨碍另一方的正当经营活动并损害其合法权益，故古北水镇公司与小壕公司并非一般意义上的市场竞争关系，古北水镇公司与本案具有直接的利害关系，其有权提起本案诉讼。第二，关于小壕公司申请注册涉案商标并发送侵权警告函、提起工商投诉是否构成不正当竞争。1.涉案商标的申请注册是否具有不正当性。本案中，根据查明的事实，在先生效判决中已经认定“第14073131号商标文字与古北水镇公司的字号相同，易使相关公众误认为二者之间存在关联，极有可能导致消费者对商品来源产生混淆误认，从而使得古北水镇公司的利益受损，因此诉争商标的申请注册损害了古北水镇公司的在先商号权益……小壕公司在第33类‘白酒、烧酒’等商品上注册第14073131号商标，已经构成对古北水镇公司已经在酒类商品上使用并有一定影响的‘古北水镇’商标的抢注”，进而认定第14073131号商标的注册违反《商标法》第三十二条关于申请商标注册“不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，该商标于2019年1月20日被宣告无效。另，在先生效判决中已经认定“小壕公司后续变更经营范围的事实，不影响其申请注册第14073132号商标时属于商标代理机构的认定”，进而认定第14073132号商标的注册违反《商标法》第十九条第四款“商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标”的规定，该商标于2020年7月27日被宣告无效。综上，涉案商标的申请注册具有不正当性。2.小壕公司申请注册涉案商标并进行发函、投诉是否具有主观恶意并会造成损害后果。根据本案查明的事实，古北水镇公司成立于2010年7月，成立之初即将“古北水镇”作为企业字号，自2012年1月至2014年2月期间在《北京日报》《中国证券报》《中国旅游报》等众多报刊上对“古北水镇”旅游度假区进行了持续、广泛的宣传。根据在先生效判决的认定，“古北水镇公司在2014年2月26日前已经对经营酒类商品进行了准备，并在餐饮服务中实际向消费者提供了酒类商品,具有了一定知名度，使相关公众可以认知到相关商品是由古北水镇公司提供的……古北水镇公司在2014年2月26日前已进行酒类产品的生产，其包装上显著位置标注有‘古北水镇’字样……亦已有一定数量的酒类商品销售活动，其销售的酒类商品上使用了‘古北水镇’商标，在相关公众中具有了一定影响。”可见，在2014年2月之前，“古北水镇”作为从事提供旅游餐饮等服务的古北水镇公司的企业字号及其使用在酒类商品上的商标，已在相关公众中具有了一定的知名度，能够与古北水镇公司形成相应的联系。作为同处于北京市密云区且在后成立的经营者，小壕公司对此应当知晓，其理应对古北水镇公司的市场劳动成果予以尊重并合理避让，不得不合理地借用他人的竞争优势为自己谋取交易机会。作为具备专业知识的商标代理机构，小壕公司亦应在遵守法律的前提下开展市场竞争，不得利用业务上的优势以扰乱商标注册秩序的方式对他人的经营活动产生不当干扰。但事实上，小壕公司在成立仅半个月的时间内就在其代理服务之外的商品上申请注册了与古北水镇公司享有权利的“古北水镇”基本相同的涉案商标，还就第14073131号商标向古北水镇公司发送侵权警告函并向工商部门提起侵权投诉，而小壕公司认可其对涉案商标一直未开始实际使用，可见小壕公司实施上述行为的动机并非是利用涉案商标开展正常的经营活动或维护自身的知识产权所需，而是意图占有商标资源，从而达到阻止他人使用该商业标识，攫取不正当商业利益与竞争优势的目的。由此可以认定小壕公司系在知晓其申请注册涉案商标的行为具有不正当性的情况下取得该商标的注册，小壕公司在发送侵权警告函、提起工商投诉时亦知晓其实际上并不具有主张的权利基础。综上，小壕公司注册取得涉案商标并行使商标权的行为，主观上具有明显的恶意，客观上会使相关公众将小壕公司与“古北水镇”建立特定联系，从而扰乱正常的市场竞争秩序，古北水镇公司的合法权益将因此遭受损害，其正常经营活动会受到干扰和影响，该行为已违反诚实信用原则，构成不正当竞争行为，小壕公司应承担相应的民事责任。关于小壕公司辩称发函及投诉行为系其作为商标权人的正当维权，本院认为，商标专用权系商标权人努力经营的成果及回报，具有财产权属性，法律应加以保护，申请商标获得核准注册、取得商标注册证，是法律制度赋予商业主体取得其商标权的程序安排，但商业主体必须依法正当行使其该项权利，不得借助表面合法的形式以达成其实质违法的目的。当商标权人所持有行政机关颁发的权利证书，系通过欺骗、故意隐瞒、利用不正当手段抢先注册、侵害他人在先权利等方式取得时，则该证书并非其行使商标权的合法权利基础。本案中，小壕公司知晓自己实质上并不享有商标权，仍以侵害他人合法权益及扰乱市场正当秩序为目的行使商标权，为自己谋取不正当利益，该行为难谓正当，故上述抗辩缺乏依据，一审法院不予采纳。关于古北水镇公司主张小壕公司注册第14073132号商标亦侵害了其企业字号权，且是对其已在服装类商品上使用并有一定影响的“古北水镇”未注册商标的抢注，构成不正当竞争，一审法院认为，现无证据证明古北水镇公司将“古北水镇”作为字号或商标在服装类商品或类似商品上已在先使用并具有一定影响，故该项主张缺乏依据，不能成立。第三，关于小壕公司的法律责任承担。古北水镇公司针对涉案商标提起无效宣告申请及行政诉讼，因受涉案商标阻却就其第23409982号商标提起驳回复审申请及行政诉讼，为此支付的相关代理费和律师费，属于小壕公司恶意注册涉案商标给其造成的损害后果，一审法院酌情予以支持。古北水镇公司主张小壕公司利用第14073131号商标恶意提起侵权投诉对其商誉及正常经营造成损害，现无证据证明古北水镇公司因该行为所造成的损失或小壕公司因该行为的获利情况，一审法院综合考虑小壕公司的主观过错程度、涉案不正当竞争行为的性质、情节等因素酌情予以确定。关于古北水镇公司为本案支出的律师费，确属合理支出，且有相关合同及票据佐证，一审法院予以支持。关于古北水镇公司要求小壕公司在《中国知识产权报》刊登声明消除影响，鉴于小壕公司的涉案不正当竞争行为会误导相关公众，对古北水镇公司造成不良影响，扰乱正常的市场竞争秩序，故对该诉请一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第二条、第二十条之规定，一审法院作出判决：一、北京小壕科技有限公司于本判决生效之日起十日内就涉案不正当竞争行为赔偿北京古北水镇旅游有限公司经济损失280000元及合理支出35000元；二、北京小壕科技有限公司于本判决生效之日起三十日内就涉案不正当竞争行为在《中国知识产权报》刊登声明，消除影响（声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在相关媒体公布本判决主要内容，费用由北京小壕科技有限公司承担）；三、驳回北京古北水镇旅游有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据修正前的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审诉讼中，双方当事人未向本院补充提交证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，故对一审法院查明的事实均予以确认。2017年修订的《反不正当竞争法》自2018年1月1日施行，鉴于本案被诉行为发生在2018年1月1日前，且无证据证明该行为持续到2018年1月1日后，故本案应适用修订前的1993年《反不正当竞争法》。根据当事人的诉辩主张，本案的审理焦点主要是：一、小壕公司和古北水镇公司之间是否存在竞争关系；二、古北水镇公司是否有权提起本案诉讼；三、小壕公司申请注册涉案商标并发送侵权警告函、提起工商投诉的行为是否构成不正当竞争；四、小壕公司应当承担的法律责任。一、小壕公司和古北水镇公司之间是否存在竞争关系1993年《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。根据该条规定可知，不正当竞争是指经营者“损害其他经营者的合法权益”的行为，即是经营者之间的行为。按照通常理解，不正当竞争行为必须限于竞争者之间实施的行为，以行为人和受害人之间为同业竞争者（相同或类似商品服务的经营者）为前提。例如，1993年《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的仿冒行为，原则上应限于在相同或类似商品上使用相同或近似的知名商品特有名称等行为，因为如果不对此进行限制，则必然与我国注册商标专用权的保护制度不协调。但是，在许多情况下对于竞争关系的理解不宜如此狭义，只要实质上是以损人利己、搭车模仿等不正当手段进行竞争、从而获取竞争优势或破坏他人竞争优势的行为，就可以认定构成不正当竞争行为。竞争关系的广义化，是反不正当竞争法本身变化的结果。反不正当竞争法由民事侵权法发展而来，起初仅仅保护竞争者利益，但在其发展过程中，其立法目标已经由保护竞争者利益不断向保护消费者权益和维护公共利益方面拓宽，由单纯的私权保护不断向实现市场管制目标发展。这就使不正当竞争行为的界定不限于同业竞争者之间的竞争行为，而拓展到非同业竞争者的竞争损害。因为在市场资源相对稀缺的前提下，竞争行为除直接使同业竞争者受到损害外，还会使其他参与市场竞争的经营者受到损害。如果将竞争关系限定为同业竞争者之间的关系，将可能使其他受到侵害的市场参与者的合法权益得不到相应保护，从而有悖于反不正当竞争法的立法目标。本案中，小壕公司和古北水镇公司作为不同的市场经营者，其经营范围存在较大差异，虽然不属于同业经营者，但基于反不正当竞争法规制竞争行为的立法目的，应认定双方之间存在反不正当竞争法规制的广义的竞争关系。二、古北水镇公司是否有权提起本案诉讼市场经济活动中，即使经营者之间存在广义的竞争关系，但就市场中不特定的一般经营者而言，由于竞争的地域范围、行业范围以及在竞争的方式方法等方面存在竞争广度与深度的差异，经营者之间的竞争关系通常是抽象存在的。如果经营者之间没有因具体法律行为和法律关系的存在而建立特定化的联系，特定的经营者未因其他经营者的竞争行为而遭受合法权益的损害，则难以认定上述经营者之间具有直接利害关系。在缺乏直接利害关系、不符合《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）规定的情况下，市场经营者之间并不必然具有作为原告对其他经营者提起民事诉讼的主体资格。根据本案查明的事实，小壕公司和古北水镇公司曾因小壕公司注册的涉案商标发生系列争议，小壕公司曾以涉案商标为权利基础向古北水镇公司发送侵权警告函并提起工商投诉，古北水镇公司申请注册的商标亦曾因涉案商标构成在先权利障碍而被驳回。在古水镇公司与小壕公司已发生现实利益冲突的情况下，双方之间的关系已非抽象意义上的竞争关系，小壕公司实施的涉案行为可能会妨碍古北水镇公司的正当经营活动并损害其合法权益。此种情况下，古北水镇公司与本案所涉争议已具有直接利害关系，其有权提起本案诉讼。三、小壕公司申请注册涉案商标并发送侵权警告函、提起工商投诉的行为是否构成不正当竞争诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。一方面，它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产性权利，以及基于合法、正当的目的支配该财产性权益的自由和权利；另一方面，它又要求人们在市场活动中讲究信用，诚实不欺，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。当事人违反诚实信用原则，损害他人合法权益，扰乱市场正当竞争秩序，恶意取得并行使注册商标专用权，应认定为不正当竞争行为。（一）涉案商标的申请注册是否具有不正当性商标是识别商品或服务来源的标识，是连接消费者和商品或服务之间的纽带，商标权作为一种无形财产权，之所以受法律确认和保护，是因为其承载着的商标权人的商誉应当获得法律确认和保护。商标权人通过长期经营和宣传，使消费者能够将其商标与商品或服务建立起稳定的对应关系，在此过程中消费者对其商标所标识商品或服务所形成的稳定认知和积极评价，便成为商标所承载的商誉。商标虽然可以经注册而获得专用权，但其商誉的形成和积累却与商标注册无关。商标只有被实际使用在特定商品或服务上，商标权人努力经营所积累的商誉才能体现出来，商标权的财产价值才能展现出来。商标的显著性越强、知名度越高、承载的商誉越多，其经济价值就越大。基于此，商标权人对其商标上所承载的商誉享有排他性权利。如果行为人据以主张权利的商标系抢注他人在先使用并具有一定影响的商标、或属于抢注代理人或代表人的商标，或属于侵害他人在先权利的商标，或存在其他法律禁止申请注册商标的情形，则应认定该注册商标的权利基础存在重大瑕疵，其申请注册该商标具有不正当性。商标权取得的不正当性常常意味着，商标注册人申请注册特定标识的行为或者违反了法律禁止性规定，或者其虽然在形式上取得对特定标识的专用权，但由于其并未对该标识进行实际使用，亦未对该标识所承载商誉的产生和积累做出贡献，其基于该注册商标进行任何形式的获利活动均非源于自身的诚实劳动，而在本质上均系攫取他人在先取得的智力成果及积累的商誉。本案中，在先生效判决中已经认定“第14073131号商标文字与古北水镇公司的字号相同，易使相关公众误认为二者之间存在关联，极有可能导致消费者对商品来源产生混淆误认，从而使得古北水镇公司的利益受损，因此诉争商标的申请注册损害了古北水镇公司的在先商号权益……小壕公司在第33类‘白酒、烧酒’等商品上注册第14073131号商标，已经构成对古北水镇公司已经在酒类商品上使用并有一定影响的‘古北水镇’商标的抢注”，进而认定第14073131号商标的注册违反《商标法》第三十二条关于申请商标注册“不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，该商标于2019年1月20日被宣告无效。另，在先生效判决中已经认定“小壕公司后续变更经营范围的事实，不影响其申请注册第14073132号商标时属于商标代理机构的认定”，进而认定第14073132号商标的注册违反《商标法》第十九条第四款“商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标”的规定，该商标于2020年7月27日被宣告无效。由此可知，在先生效判决已认定小壕公司申请注册的涉案商标或者属于侵害他人在先权利、以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，或者属于法律禁止特定行为人申请注册的商标，故其获准注册的涉案商标具有重大权利瑕疵，其申请注册涉案商标明显具有不正当性。（二）小壕公司申请注册涉案商标并进行发函、投诉是否具有主观恶意并会造成损害后果根据我国相关法律规定，民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。行为人以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的，人民法院应当认定构成滥用民事权利。禁止权利滥用，本质上是法律对私权行使的一种限制，体现了法律追求“矫正正义”和“分配正义”的目标，它要求一切民事权利的行使不得超过其正当界限，否则构成权利滥用，不仅不能产生权利人追求的法律效果，还可能承担相应的法律责任。根据本案查明的事实，古北水镇公司成立于2010年7月，成立之初即将“古北水镇”作为企业字号，自2012年1月至2014年2月期间在《北京日报》《中国证券报》《中国旅游报》等众多报刊上对“古北水镇”旅游度假区进行了持续、广泛的宣传。根据在先生效判决的认定，“古北水镇公司在2014年2月26日前已经对经营酒类商品进行了准备，并在餐饮服务中实际向消费者提供了酒类商品,具有了一定知名度，使相关公众可以认知到相关商品是由古北水镇公司提供的……古北水镇公司在2014年2月26日前已进行酒类产品的生产，其包装上显著位置标注有‘古北水镇’字样……亦已有一定数量的酒类商品销售活动，其销售的酒类商品上使用了‘古北水镇’商标，在相关公众中具有了一定影响。”可见，在2014年2月之前，“古北水镇”作为从事提供旅游餐饮等服务的古北水镇公司的企业字号及其使用在酒类商品上的商标，已在相关公众中具有了一定的知名度，能够与古北水镇公司形成相应的联系。小壕公司有关古北水镇公司提供的证据不足以证明在涉案商标申请日之前其“古北水镇”商号及使用在酒类商品上的商标已经“知名”、其所谓知名度的证据均形成于诉争商标申请日之后等主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。作为同处于北京市密云区且在后成立的经营者，小壕公司理应知晓“古北水镇”商号及使用在酒类商品上商标的知名度，应当对古北水镇公司的相关知识产权予以尊重并合理避让，不得不合理地借用他人无形资产的竞争优势为自己谋取交易机会。作为具备专业知识的商标代理机构，小壕公司亦应在遵守法律的前提下开展市场竞争，不得利用业务上的优势以扰乱商标注册秩序的方式对他人的经营活动产生不当干扰。但事实上，小壕公司在成立仅半个月的时间内就在其代理服务之外的商品上申请注册了与古北水镇公司享有权利的“古北水镇”基本相同的涉案商标，还就第14073131号商标向古北水镇公司发送侵权警告函并向工商部门提起侵权投诉，且小壕公司认可其对涉案商标从未实际使用。由此可见，小壕公司实施上述行为的动机并非是利用涉案商标开展正常的经营活动或维护自身的知识产权所需，而是意图抢占“古北水镇”商标资源，从而达到阻止他人使用该商业标识、攫取不正当商业利益与竞争优势的目的。由此可以认定，小壕公司系在知晓其申请注册涉案商标的行为具有不正当性的情况下取得该商标的注册，小壕公司在发送侵权警告函、提起工商投诉时亦明确知晓其获准注册的涉案商标权利基础存在重大瑕疵，但其仍以攫取不正当商业利益、损害他人合法权益为主要目的行使该商标权，明显构成商标权滥用。此种情况下，小壕公司所持有的涉案商标已不是商标法所希望保护的商标，而是沦为与商标法保护的商标背道而驰的圈地符号。小壕公司行使其已经“异化”的涉案商标专用权的种种表现，严重背离了商标法的立法目标和制度目的，严重违反诚实信用原则，扰乱商标注册和保护秩序，损害社会经济和竞争秩序，应依法坚决予以规制。综上，小壕公司注册取得涉案商标并行使商标权的行为，主观上具有明显的恶意，客观上会使相关公众将小壕公司与“古北水镇”建立特定联系，从而扰乱正常的市场竞争秩序，古北水镇公司的合法权益将因此遭受损害，其正常经营活动会受到干扰和影响。小壕公司实施的涉案行为严重违反诚实信用原则，构成滥用商标权的不正当竞争行为，其依法应承担相应民事责任。针对小壕公司有关涉案商标注册和无效宣告均属于商标授权确权的行政性行为、该行为应由《商标法》进行规制、不属于《反不正当竞争法》规制的不正当竞争行为、一审判决违反“一事不再罚”原则等上诉主张，本院认为，一方面，根据我国商标法相关规定，商标行政主管机关和司法机关在规范商标注册和使用秩序中发挥着各自不同的作用。针对涉案商标发生争议，古北水镇公司通过商标授权确权程序对涉案商标提起无效宣告请求，商标行政主管机关经审查对涉案商标予以无效宣告，该行为属于商标行政主管机关履行行政职能，在行政法意义上对涉案商标核准注册行为进行法律评价并作出相应裁决。而古北水镇公司以不正当竞争纠纷为由对小壕公司提起本案诉讼，属于请求法院对民事主体之间发生的侵权纠纷进行审理并作出裁判，法院针对涉案不正当竞争纠纷进行审理，审理焦点主要包括小壕公司申请注册涉案商标的行为是否具有不正当性，其是否存在滥用商标权行为，其是否具有主观恶意，古北水镇公司是否因其实施涉案行为而遭受实际损害等。因此，商标行政主管机关通过商标授权确权程序对涉案商标进行评价并作出相应裁决的行为，与法院对小壕公司实施的涉案行为是否构成不正当竞争进行审理和裁判既不重复、亦不矛盾，不存在所谓违反“一事不再罚”原则的问题。另一方面，一种构成对在先民事权利侵犯的行为，除非法律另有明确例外性规定，不能因获得某种形式上、程序上所谓的合法授权而改变其侵权行为的性质。侵害他人在先权利或抢注他人在先使用并具有一定影响的商标，即使其经注册取得商标专用权的权利外观，亦不能改变其商标侵权行为的性质。本案中，古北水镇公司系依据《反不正当竞争法》相关规定提起不正当竞争之诉，法院应当依照《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为构成要件，审查古北水镇公司的相关诉讼主张是否成立。至于《商标法》和《反不正当竞争法》的关系及其适用等问题，均与本案审理焦点无关。因此，本院适用《反不正当竞争法》对本案进行审理并作出相应认定并无不当，小壕公司的相关上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。四、小壕公司应当承担的法律责任1993年《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案中，古北水镇公司因对涉案商标提起无效宣告请求及参加后续的行政诉讼，因受涉案商标阻却就其第23409982号商标提起驳回复审申请及后续的行政诉讼，为此支付的律师费等相关诉讼费用，属于小壕公司恶意注册涉案商标给其造成的损害后果，一审法院酌情予以支持并无不当，本院予以确认。古北水镇公司还主张小壕公司利用第14073131号商标恶意提起侵权投诉对其商誉及正常经营造成损害，对此本院认为，小壕公司实施的前述行为，属于其获准注册具有重大权利瑕疵的注册商标后滥用商标权的行为，意在破坏古北水镇公司对相关无形资产享有的竞争优势，攫取不正当商业利益，表现出明显的主观恶意；该行为干扰了古北水镇公司的正常经营活动，损害了其合法权益，小壕公司依法应当承担赔偿责任。关于赔偿数额，现无证据证明古北水镇公司因该行为所造成的实际损失或小壕公司因该行为的实际获利情况，一审法院综合考虑小壕公司的主观过错程度、涉案不正当竞争行为的性质、情节等因素，酌情确定的赔偿数额并无不当，本院予以确认。古北水镇公司为本案诉讼而支出的律师费，亦属为维权而支付的合理费用，且有相关合同及票据佐证，本院亦予以支持。关于古北水镇公司要求小壕公司在《中国知识产权报》刊登声明消除影响，鉴于小壕公司实施的涉案不正当竞争行为容易误导相关公众，对古北水镇公司造成不良影响，扰乱正常的市场竞争秩序，故对该诉请一审法院予以支持正确，本院亦予以确认。小壕公司有关其行为未给古北水镇公司造成实际损失、一审判决酌定的赔偿数额过高等上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，小壕公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6025元，由北京小壕科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长

一、一审原告网众公司诉讼请求1．判令同创公司、员雅岚立即停止侵害，向淘宝网出具“错误投诉”证明，以便淘宝网撤销错误公布与处罚；2．判令同创公司、员雅岚在判决生效后十日内连续三天在《新疆日报》和淘宝网站刊文向网众公司及其西域姐妹花新疆特产（淘宝）店道歉，以消除对网众公司和西域姐妹花新疆特产（淘宝）店商誉造成的不良影响；【庭审后，网众公司撤销“在淘宝网刊文向网众公司及其西域姐妹花新疆特产（淘宝）店道歉，以消除对网众公司和西域姐妹花新疆特产（淘宝）店商誉造成的不良影响”诉讼请求】3．判令同创公司、员雅岚向网众公司赔偿经济损失100，000元。二、裁判结果一审法院（乌鲁木齐中院）：1.同创公司于判决生效之日起立即停止侵害，于判决生效之日起十日内协助网众公司从淘宝网上撤销和更改错误公布与处罚；2.同创公司于判决生效后十日内在《新疆日报》对网众公司及其经营的“西域姐妹花新疆特产”淘宝店赔礼道歉，消除影响；3.同创公司于判决生效后十日内向网众公司赔偿经济损失20，000元；4.驳回网众公司其他诉讼请求。二审法院（新疆高院）：驳回上诉，维持原判。三、裁判理由一审法院（乌鲁木齐中院）：首先，捏造虚伪事实的一方有义务证明其所述内容的真实性，如果其不能举证证明其投诉理由具有确切的事实依据，应当认定其捏造虚假事实。本案中，同创公司的工作人员于2020年12月29日期间在淘宝网知识产权保护平台对网众公司经营的淘宝店铺发起投诉行为，侵权理由为“商标权-假货-未生产”，同创公司主张网众公司销售的“姑娘追手撕风干牛肉干”系假货，且侵犯了“姑娘追”注册商标的商标专用权，应对其投诉内容的真实性承担举证责任。但同创公司未经调查核实，没有购买过涉案商品，也未做任何基础性比对工作，更没有任何国家权力机关认定网众公司构成侵权的情况下，即自行认定网众公司销售的涉案产品属于侵犯注册商标专用权的侵权产品，并且以其出售假冒商品为由在淘宝网知识产权保护平台对其发起投诉，该判断过于轻率武断，缺乏事实依据。另，网众公司已举证证明其网店销售的“姑娘追手撕风干牛肉干”系从案外人巴州秉爵商贸有限公司处购进，且同创公司亦认可巴州秉爵商贸有限公司系其授权的经销商，网众公司所售“姑娘追手撕风干牛肉干”有合法来源。综合上述理由，同创公司的行为应当属于捏造虚伪事实。其次，投诉行为是否具有主观恶意。本案中，同创公司系涉案商标的知识产权人，相比其他同业竞争者，其在投诉过程中负有更高的合理、谨慎的注意义务。同创公司在淘宝网上经营“姑娘追旗舰店”，应当清楚知晓其投诉行为给网众公司店铺造成的后果，其在没有任何证据证明网众公司销售的涉案商品为侵权产品的情形下，便向淘宝网知识产权平台发起投诉，导致网众公司的涉案商品下架无法进行销售，主观上存在恶意。再次，投诉行为是否造成商誉和声誉的损害后果。本案中，同创公司以案涉商标知识产权人的身份将网众公司所售商品认定为假冒商品，并在淘宝网的知识产品保护平台上发起投诉，是对该公司商品声誉的严重负面评价，且其投诉行为直接导致网众公司的涉案产品下架，即使网众公司申诉成功、产品恢复上架，也会对其销售记录和好评信息产生负面影响，造成网络搜索排名下降等一系列后果，客观上已经导致网众公司商业信誉及产品声誉的损害后果，减少了交易机会，合法权益受到不可逆转的损失。同时，商业诋毁侵犯的客体具有双重性，不仅单纯侵犯了商誉主体的利益，同时也损害了公平、诚信的竞争秩序。综合上述理由，一审法院认定同创公司的涉案行为已构成商业诋毁的不正当竞争行为。二审法院（新疆高院）：构成商业诋毁需满足以下构成要件：1．主体要件：行为人系经营者，且双方具有竞争关系；2．行为要件：行为人实施了编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为；3．主观要件：行为人具有不正当竞争的主观故意；4．结果要件：该行为损害了竞争对手的商业信誉、商品声誉。具体到本案中，经本院审理认为，同创公司案涉行为构成对网众公司的商业诋毁，具体分析如下：第一，同创公司与网众公司系具有同业竞争关系的竞争者。根据已查明的事实，同创公司虽为“姑娘追手撕风干牛肉”的生产商，但其与网众公司均在淘宝网开设店铺销售案涉“姑娘追手撕风干牛肉”，二者均为市场经营者，且具有直接竞争关系。第二，同创公司实施了编造西域姐妹花新疆特产店售假并向淘宝网投诉的行为。对假冒伪劣商品投诉举报虽是权利人的权利及维护正当商业竞争秩序的需要，但投诉举报应有基本的事实依据，并采取适当的方式，遵守公认的商业道德。本案中，同创公司作为“姑娘追手撕风干牛肉”的生产商和销售商，其淘宝店铺“姑娘追旗舰店”亦销售有案涉“姑娘追手撕风干牛肉”商品，其在西域姐妹花新疆特产店销售同款商品时，未经核验便以“权利人从未在全球范围内生产也未授权他人生产该样式或型号的产品”为由向淘宝网发起知识产权侵权投诉，明显系编造、传播虚假消息。第三，同创公司具有不正当竞争的主观故意。首先，从投诉成因来看，同创公司辩称其系因网众公司在西域姐妹花新疆特产店低价销售案涉“姑娘追手撕风干牛肉”，多次协商无果下向淘宝网投诉维权，但从已查明的事实来看，网众公司并不存在低价销售的事实，网众公司以每公斤258元的价格从同创公司授权经销商巴州秉爵商贸有限公司购进“姑娘追手撕风干牛肉”，并在消费者使用店铺优惠券后以每斤166元（即每公斤332元）的价格进行销售，该价格并未低于进货价，不存在同创公司所称的“低价销售”。且在双方没有最低售价约定的情况下，即便网众公司存在低于成本价售卖的情况，亦属于其自主经营范畴，系对自身权益的处分，与同创公司无关。同创公司作为“姑娘追手撕风干牛肉”生产商和销售商，无权限定其他销售商销售价格，其要求西域姐妹花新疆特产店限价销售的行为，不仅会降低经销商之间降价销售的动力，也会损害消费者的利益，变相提升其淘宝店铺价格竞争优势，属于破坏市场正常竞争秩序的行为，该行为本身不具备正当性。其次，从投诉的方式及事由来看，同创公司投诉行为虽仅限于淘宝网，但淘宝网是国内主要电商平台之一，其向淘宝网投诉的结果导致西域姐妹花新疆特产店被删除商品、扣两分，切断了公众在淘宝网上接触西域姐妹花新疆特产店“姑娘追手撕风干牛肉”商品的途径，较之传统的向不特定公众传播、散布虚假事实的方式，损害后果更为直接，即时性和破坏性亦更为突出。同创公司作为淘宝店铺经营者，其应当知悉淘宝网平台管理规则，并理应知道或预见向淘宝网发起售假投诉将给网众公司造成的严重后果，但其仍向淘宝网发起知识产权侵权投诉，表明其对可能会给网众公司造成的损害是明知并且持追求或放任态度的。且从投诉目的来看，同创公司的售假投诉行为并不是正常维权行为，而是以投诉为手段迫使网众公司按照其意愿调整售价，主观恶意较为明显。再次，从投诉后补救措施采取情况来看，同创公司于2021年1月19日出具的《官方授权证书》内容也仅为授权西域姐妹花新疆特产店在淘宝网平台销售姑娘追品牌系列产品，并未涉及投诉事由相关内容，该《官方授权证书》不足以证明同创公司已完成了向淘宝网撤销投诉的配合工作。第四，同创公司的投诉行为损害了网众公司西域姐妹花新疆特产店的声誉。同创公司以案涉商标知识产权人的身份将网众公司所售商品认定为假冒商品，并在淘宝网的知识产品保护平台上发起投诉，是对该公司商品声誉的严重负面评价。且根据网众公司提交的《违规详情》《卖家中心两次申诉情况》内容显示，其因同创公司投诉知识产权侵权，被淘宝网给予了“立即删除商品；扣2分”的处罚，由此可以认定，网众公司西域姐妹花新疆特产店商业声誉受到了损害。综上所述，同创公司在明知西域姐妹花新疆特产店所销售的相关产品不存在知识产权侵权的情况下，为提升其自身淘宝店铺价格竞争优势，恶意捏造事实，向淘宝网进行虚假投诉，有违社会主义核心价值观“诚信、友善”等原则，并导致西域姐妹花新疆特产店相关产品被迫下架，被淘宝网给予扣分处罚，同创公司的案涉行为已构成商业诋毁。合议庭：孙祎、兰宁、斯琴裁判日期：2022.6.8判决书正文巴州网众网络科技有限公司、额敏县新大同创生物工程有限责任公司等商业诋毁纠纷民事二审民事判决书新疆维吾尔自治区高级人民法院民

一、原告天权星公司诉讼请求1.确认抖音名为“浪胃仙”、抖音号为“langweixianyx”的抖音账号和快手名为“浪胃仙”、快手号为“langweixian”的快手账号归属天权星公司所有，并判令游才梅、浪胃仙公司将该抖音账户和快手账户及密码交付给天权星公司；2.判今游才梅、浪胃仙公司立即停止不正当竞争行为；3.判令游才梅、浪胃仙公司连带共同赔偿天权星公司经济损失618万元；4.本案诉讼费用、保全费用由游才梅、浪胃仙公司承担。庭审中，天权星公司进一步明确，其指控浪胃仙公司实施的不当竞争行为在于：浪胃仙公司明知天权星公司艺人李杭泽的艺名为“浪胃仙大胃王”，且明知天权星公司享有“浪胃仙”商标，仍使用“浪胃仙”作为其企业名称，更利用天权星公司所有的案涉抖音号、快手号以及前述商标标识向公众提供与天权星公司相同的网络视频服务，引人误认为其与天权星公司存在特定联系。二、裁判结果一审法院（重庆一中院）：1.确认抖音名为“浪胃仙”、抖音号为“langweixianyx”的抖音账号以及快手名为“浪胃仙”、快手号为“langweixian的快手账号归属天权星公司，游才梅在本判决生效后三日内将前述抖音账户及密码、快手账户及密码交付给天权星公司。2.驳回天权星公司的其他诉讼请求。二审法院（重庆高院）：驳回上诉，维持原判。三、裁判理由一审法院（重庆一中院）：（一）本案抖音、快手账号，应归属于天权星公司。账号权属之争，本质上就是账号所代表市场经济价值的归属之争。对于抖音、快手账号而言，注册行为本身并不当然产生市场经济价值，账号只有通过使用而吸引了一定的粉丝和一定的市场影响力，才具有市场价值。对于账号的归属，双方有明确约定则从约定，没有明确约定则综合账号注册的目的和过程、账号运营情况和运营结果等情况，按照诚信原则和公平原则，合理确定账号的归属。本案中，首先，从案涉账号注册过程看，游才梅注册案涉账号时，其系天权星公司法定代表人、执行董事，并担任公司经理。天权星公司主张，企业申请抖音账号认证，必须先使用手机号注册，因天权星公司注册相关账号时公司法定代表人、执行董事兼总经理系游才梅，故公司决定让游才梅使用其手机号注册账号，并由游才梅代表公司管理案涉账号。该主张符合情理，且能和双方聊天内容相印证。其次，从账号使用情况看，在天权星公司与李杭泽合作期间，前述案涉账号中发布的内容均系李杭泽的商业或非商业活动的视频，并无游才梅的个人生活视频。再次，从双方交流账号归属和管理情况看，在天权星公司与李杭泽合作期间，相关聊天记录显示游才梅就如何经营账号、如何开展艺人管理工作等问题与天权星公司其他工作人员进行了沟通，并表示李杭泽的所有账号都属于公司，而相关资料亦显示公司为李杭泽的抖音直播活动、视频拍摄、粉丝维护等投入了资金和人力。最后，从账号运营的结果看，经过天权星公司的经营，案涉账户积累了数千万粉丝，已经在全国范围内形成了一定知名度，具有非常高的商业价值。综上，虽然案涉账号由游才梅个人注册并实际持有，但游才梅在担任天权星公司法定代表人、执行董事期间注册、使用该账号的行为代表了天权星公司行使其艺人独家代理权的法人意志，应视为完成天权星公司工作安排的行为。因此，游才梅对案涉账号的注册、使用、管理应属于职务行为，案涉账号应系属于天权星公司的虚拟财。（二）艺人艺名归属艺人，艺人有权将其艺名许可他人作为企业名称，游才梅、浪胃仙公司使用被许可艺人艺名，不构成不正当竞争。艺名具有人身性，不可转让、放弃、继承，由艺人独享；同时艺名也具有财产性，可由艺人支配允许他人使用。本案中李杭泽在与天权星公司签约之前就已使用其艺名“浪胃仙”该艺名并非在天权星公司运营过程中形成，天权星公司对该艺名的使用仅是基于李杭泽对其艺名的授权许可。随着李杭泽离开天权星公司，二者合作终止，天权星公司不再享有“浪胃仙”艺名的使用权。鉴于浪胃仙公司成立于2020年7月29日，此时李杭泽与天权星公司的合作已终止，在李杭泽授权许可的情况下，浪胃仙公司使用其艺名并无不妥。二审法院（重庆高院）：（一）本案涉抖音、快手账号属于天权星公司。本院认为，账号权属之争，本质上就是账号所代表市场经济价值的归属之争。对于抖音、快手账号而言，注册行为本身并不当然产生市场经济价值，账号只有通过使用而吸引了一定的粉丝和一定的市场影响力，才具有市场价值。对于账号的归属，双方有明确约定则从约定，没有明确约定则综合账号注册的目的和过程、账号运营情况和运营结果等情况，按照诚信原则和公平原则，合理确定账号的归属。本案中，首先，从案涉账号注册过程看，游才梅注册案涉账号时其系天权星公司法定代表人、执行董事，并担任公司经理。天权星公司主张，企业申请抖音账号认证，必须先使用手机号注册，因天权星公司注册相关账号时公司法定代表人、行董事兼总经理系游才梅，故公司决定让游才梅使用其手机号注册账号，并由游才梅代表公司管理案涉账号。该主张符合情理，且能和双方聊天内容相印证。其次，从账号使用情况看，在天权星公司与李杭泽合作期间，前述案涉账号中发布的内容均系李杭泽的商业或非商业活动的视频，并无游才梅的个人生活视频。再次，从双方交流账号归属和管理情况看，在天权星公司与李杭泽合作期间，相关聊天记录显示游才梅就如何经营账号、如何开展艺人管理工作等问题与天权星公司其他工作人员进行了沟通，并表示李杭泽的所有账号都属于公司，而相关资料亦显示公司为李杭泽的抖音直播活动、视频拍摄、粉丝维护等投入了资金和人力。第四，游才梅在一审中举示了《网络平台账号使用权授权协议》，但由于游才梅反对对该份协议的形成时间进行鉴定，该份协议的真实性存疑，故该份协议中对游才梅有利的内容也自然无法得到确认。最后，从账号运营的结果看，经过天权星公司的经营，案涉账户积累了数千万粉丝，已经在全国范围内形成本身并不当然产生市场经济价值，账号只有通过使用而吸引了一定的粉丝和一定的市场影响力，才具有市场价值。综上，根据现有证明，能够确认游才梅对案涉账号的注册、使用、管理，均属于其履行天权星公司经营业务的职务行为，故案涉账号应属于天权星公司的虚拟财产。（二）艺人艺名归属艺人，艺人有权将其艺名许可他人作为企业名称，游才梅、浪胃仙公司使用被许可艺人艺名，不构成不正当竞争。“浪胃仙”是天权星公司之前签约的艺人李杭泽的艺名，艺名具有人身性，不可转让、放弃、继承，由艺人独享；同时艺名也具有财产性，可由艺人支配允许他人使用。天权星公司对“浪胃仙”的使用是基于李杭泽对其艺名的授权许可，随着李杭泽离开天权星公司并终止合作天权星公司也不再享有“浪胃仙”的使用权。而浪胃仙公司成立于2020年7月29日，即成立于李杭泽与天权星公司的合作终止之后，浪胃仙公司在李杭泽授权许可的情况下，使用李杭泽的艺名“浪胃仙”并无不妥。合议庭：黑小兵、付莎、宋黎黎裁判日期：2022.12.26判决书正文重庆市高级人民法院民事判决书（2022）渝民终859号上诉人（原审原告）：重庆天权星文化传媒有限公司。住所地：重庆市渝北区金开大道西段106号11幢3楼一号房A3。法定代表人：彭祺，执行董事。委托诉讼代理人：刘建增，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：牟雪健，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：游才梅。委托诉讼代理人：王浩臣，重庆康实律师事务所律师。委托诉讼代理人：王光荣，重庆康实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浪胃仙（重庆）文化传媒有限公司。住所地：重庆市大渡口区钢城大道南段76号2-37。法定代表人：杨荣，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王浩臣，重庆康实律师事务所律师。委托诉讼代理人：王光荣，重庆康实律师事务所律师。上诉人重庆天权星文化传媒有限公司（以下简称天权星公司）因与上诉人游才梅、被上诉人浪胃仙（重庆）文化传媒有限公司（以下简称浪胃仙公司）不正当竞争纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2020）渝01民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月9日立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天权星公司的委托诉讼代理人刘建增、牟雪健，上诉人游才梅和被上诉人浪胃仙公司的委托诉讼代理人王浩臣、王光荣参加了诉讼本案现已审理终结。天权星公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判游才梅、浪胃仙公司立即停止不正当竞争行为，并连带赔偿天权星公司经济损失618万元；2.一审、二审诉讼费保全费、鉴定费等全部由游才梅、浪胃仙公司承担。事实与理由：一、一审判决对案件基本事实认定错误，导致判决结果错误。1.对于李杭泽在一审中已经自认双方合同期限为三年的《艺人独家经济合同》的真实性、合法性和关联性，审判决未予以认可。2.已有新证据足以证明李杭泽同意注册相关商标，且“大胃王浪胃仙”系天权星公司创作设计并授权给李杭泽作为艺名使用，这是直接影响案件走向的基本事实。二、一审判决判定游才梅、浪胃仙公司不构成不正当竞争，适用法律错误。1.本案的本质是粉丝经济引发的纠纷案件处理方式和思路，要回到粉丝经济的现实，回归产业经济规律。2.天权星公司对案涉账号、艺名以及相关标识具有合法权益，对李杭泽的漫画形象和肖像享有合法权益。3.游才梅、浪胃仙公司未经天权星公司许可使用了天权星公司享有合法权益且符合该条规定的账号、艺名、肖像等识别性标志，其擅自使用案涉账号、艺名和肖像的行为，直接排挤了天权星公司对这些标志的使用，如果传统混淆行为仅仅是“搭便车”，那么本案这种行为完全就是用浪胃仙公司取代了天权星公司，是“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的情形。4.游才梅、浪胃仙公司的行为违反商业道德和诚信原则，具有不正当性。5.游才梅、浪胃仙公司之间构成共同侵权行为，在不正当竞争与违约和传统侵权相互竞合时，权利人有权选择不正当竞争之诉。三、天权星公司提交的证据足以证明游才梅、浪胃仙公司的不正当竞争所获利益远远超过其诉请的金额，应当全额支持天权星公司的损害赔偿主张。天权星公司在二审庭审中又补充了上诉理由：一、关于游才梅的不正当竞争行为。1.游才梅“担任公司高管法人”期间，与婆婆杨荣共同出资设立与公司名称相同的“天权星商务公司”。2.游才梅“被解职仍是公司股东”期间，（1）诱使李杭泽与公司提前解约，发送解约告知函word文件，并表达合作对抗公司的意愿；（2）利用婆婆杨荣的身份，设立与浪胃仙品牌IP相同的“浪胃仙重庆公司”；（3）利用控制的公司抖音账号，继续使用浪胃仙名称、图案等标识进行短视频、直播等活动：（4）将“浪胃仙重庆公司”与抖音账号绑定，开展抖音商品售卖，与第三方签署合作协议等。3.“被天权星公司起诉”期间，（1）将抖音快手账号中“浪胃仙”品牌IP相关的视频、信息全部删除：（2）将抖音、快手账号变更为游絮名称、头像的账号；（3）继续用账号进行短视频、直播等商业活动。二、关于浪胃仙公司的不正当竞争行为。主观上对天权星公司、游才梅、涉案账号的情况是明知，客观上仍实施如下行为，（1）对外宣称是浪胃仙的经纪人，与第三方签订合作协议；（2）将公司绑定至浪胃仙抖音账号的商品橱窗，开展商品交易活动。三、关于游才梅和浪胃仙公司的关系。浪胃仙公司就是游才梅为实施取代天权星公司的工具，游才梅以浪胃仙公司的名义包装抖音账号，绑定商品橱窗、对外签订协议，与浪胃仙IP形成更紧密的联系，二者实质上已超越恶意串通的地步，共同实施不正当竞争行为，符合共同侵权的构成要件。游才梅辩称，一、天权星公司的第一点上诉理由不成立。1.天权星公司申请注册“大胃王浪胃仙”的第29类食品商标、第31类农林生鲜商标、第41类教育娱乐商标、第43类餐饮住宿商标等，截止到2022年9月11日，该商标状态均处于“撤销/无效宣告申请审查中”。即天权星公司还未依法取得注册商标。2.天权星公司一审提交的《艺人独家经济合同》不具真实性，理由有四点，一是复印件，二是与李杭泽2020年8月21日的《告知函》矛盾，三是与2020年7月游才梅聊天记录矛盾，四是一审庭审中游才梅、李杭泽均不认可。3.天权星公司举示的李杭泽于2022年2月22日《授权书》不具真实性，不能达到天权星公司的证明目的。二、天权星公司的第二点上诉理由不成立。1.关于艺名，因艺名具有人身性，不可转让、放弃、继承，由艺人独享，且并无证据证明浪胃仙（艺名）具有一定影响力。2.关于商标，天权星公司申请商标的使用范围与浪胃仙公司经营范围不同，戴止到2022年9月11日，天权星公司申请商标的商标状态均处于“撤销/无效宣告申请审查中””，即还未依法取得注册商标，并无证据证明天权星公司申请商标的标识具有一定景响力。三、天权星公司的第三点上诉理由不成立。既然游才梅、浪胃仙公司均不构成不正当竞争行为，那么就不存在赔偿因不正当竞争行为导致的损失问题。游才梅在二审中补充了答辩理由，1.天权星公司的企业名称不属于有一定影响性，天权星公司迄今还未取得“浪胃仙”注册商标，因此天权星公司主张游才梅构成“不正当竞争行为”既无事实依据也不符合《反不正当竞争法》第六条的任一情形。2.因艺名具有人身性，不可转让、放弃、继承，由艺人独享，与天权星公司无关，天权星公司迄今还未取得“浪胃仙”注册商标，因此浪胃仙公司不构成《反不正当竞争法》第六条所列情形。3.游才梅、浪胃仙公司既不构成共同侵权，也不构成不正当竞争行为。浪胃仙公司同意游才梅的答辩意见。游才梅向本院上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回天权星公司针对游才梅的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用、鉴定费均由游才梅承担。事实及理由：一、一审判决认定“案涉账号归属于天权星公司所有、案涉账号及密码由游才梅交付天权星公司”，属认定事实及适用法律错误。1.一审认定“案涉账号归属于天权星公司所有”违反网络平台规则。根据《“抖音”用户服务协议》中3.4条之规定，抖音账号的所有权归属抖音平台公司。因此，一审判决认定“案涉账号归属于天权星公司所有”违反平台规则。2.一审认定“案涉账号及密码交付天权星公司”违反《互联网用户公众账号信息服务管理规定》。根据国家《互联网用户公众账号信息服务管理规定》第十一条第二款“账号的用户变更需经平台审核，并进行主体变更公示”之规定，在平台公司未完成对“初始注册人游才梅”变更为“其他用户”的审核和公示前，不应由天权星公司以“其他用户”身份控制初始注册人持有的账户和密码。一审认定“案涉账号及密码交付天权星公司”违反网络实名制。若案涉账号及密码由初始注册人游才梅交付天权星公司，会造成账号初始注册人与使用人的分离，违反网络实名制。二、从“以实名制为强制要求”的法律法规抖音平台规则，以及案涉抖音账号初始权属及实名认证等方面看，账户的初始权属人、实名认证人游才梅应继续享有对案涉账号使用权。1.从双方约定看，案涉账号应由游才梅继续使用。游才梅一审举示的游才梅与天权星公司签订的《网络平台账号使用权授权协议》明确约定“游才梅注册的浪胃仙抖音账号及快手账号，权属归属于游才梅。”2.法律法规抖音平台规则均强制要求“注册账号实名制”。（1）《民法典》第10条规定了“法律法规及习惯”为法律效力等级渊源。（2）国家网信办2015《互联网用户账号名称管理规定》第五条规定了“网络注册账号实名制”。（3）32.6亿抖音用户均签署的《“抖音”用户服务协议》载明：“抖音账号使用权归属于初始注册人”。因此，“抖音账号使用权归属于初始注册人”具有《民法典》中“习惯”的法律效大等级渊源。3.从初始授权、初始权属看，案涉账号应由游才梅继续使用。（1）初始权属是确定抖音账号归属的主要因素。因为抖音账号本身不具著作权的独创性，故不适用著作权法的调整，自然也不适用商标法和专利法调整。然而，作为习惯的《“抖音”用户服务协议》明确载明初始权属人为初始注册人，故初始权属决定抖音账号归属。（2）案涉账号的初始注册人游才梅是用自已私有的手机号码申请初始登记，并非是天权星公司所属公司手机号码申请初始登记。4.从实名认证看，案涉账号应由游才梅继续使用。游才梅完成初始登记后，是用自己的个人身份信息完成的实名认证，并非用天权星公司的公司信息完成实名认证。5.从天权星公司主营业务和实际经营现状看，案涉账号应由游才梅继续使用。天权星公司主营业务是游戏开发与运营，且自2020年10月以后，就已经处于一种无人员、无收入、无住所、无经营的一个四无经营状态（见2021渝0192民初236号游才梅与天权星公司、风云公司解散纠纷案件中天权星公司的自认）。因此，案涉账号应由游才梅继续使用。三、一审认定“对案涉账号的注册、使用、管理属于游才梅的职务行为与客观事实不符。1.从时间上看，不可能存在天权星公司安排游才梅在2018年2月注册昵称为浪胃仙抖音账号的职务行为。游才梅2018年2月用私有手机号码注册浪胃仙抖音账号时，以及天权星公司（至少在2018年5月18日前）注册天权星传媒抖音账号时，天权星公司尚未与李杭泽（艺名浪胃仙）签订合作协议，而且抖音昵称Langweixianyu中的后缀“yu”也是体现游才梅个人特征的记号。天权星公司2018年2月设立时的主营业务是游戏开发及运营（见天权星公司在另案中的陈述“设立天权星公司就是为其游戏开发及运营提供短视频支持”），而游才梅在2018年2月注册昵称为浪胃仙的抖音账号是以“美食”为特色。因此，浪胃仙的抖音账号不可能是天权星公司安排注册的职务行为。2.从实名认证看，游才梅个人身份证实名认证不可能是天权星公司的职务行为。因为这不仅违反《“抖音”用户服务协议》，也不符合国家网信办2015《互联网用户账号名称管理规定》所要求的“实名制”原则。3.从天权星公司注册的自有账号看，一审认定游才梅的职务行为显属错误。游才梅任职期间，天权星公司已有自己账号（账号名“天权星传媒”的抖音号为111****29，账号名“天权星传媒”的快手号为TQX****9）而且“天权星传媒”抖音号、“天权星传媒”快手号中，均是用天权星公司的logo作为账号的头像标识，并附天权星公司简介。4.退一步讲，无论游才梅的行为是否职务行为，均不改变游才梅在法律法规实名制下和抖音用户规则下享有初始权属的事实。四、一审判决不予采信《网络平台账号使用权授权协议》（以下简称《授权协议》），违反证据规则。1.一审判决以《授权协议》需补强证据为由不予采信，其不予采信的理由不能成立。因为《授权协议》不属“不能单独定案的证据”。《授权协议》符合证据规则的形式要件与实质要件，也是双方的真实意思表示，应予采信，《授权协议》与上诉人游才梅一审举示的2020年7月15日的聊天记录相印证，证明《授权协议》客观存在。五、从天权星公司“要求确认案涉账号归属天权星公司所有”的诉讼请求看应驳回天权星公司的诉讼请求。如前所述，案涉账号的所有权属于网络平台公司，天权星公司并不享有案涉账号的所有权。因此，天权星公司要求“确认案涉账号归属天权星公司所有”的诉讼请求应予以驳回。天权星公司辩称，一审判决对案涉账号归属的认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、游才梅倒签虚构的《网络账号使用授权协议》用于诉讼，应当予以司法惩戒。1.协议中记载的抖音号违背抖音账号更改规则，与客观事实不符，可见其是事后倒签形成。2.协议中记载的“抖音火山版”产品，变更名称发生于2020年1月后，可以印证协议记载内容与形成时间不符。3.游才梅自认从未和公司签过任何账号协议，进一步印证协议是其伪造形成。4.游才梅在一审中拒绝对笔迹形成时间进行鉴定，按证据规则应承担举证不利的法律后果。5.游才梅制作虚假证据，妨碍庭审进程，应当予以司法惩戒。二、游才梅与天权星公司之间并无账号归属约定，一审法院按照诚信原则和公平原则确定归属，合理合法。浪胃仙公司认可游才梅的上诉请求、事实和理由。天权星公司向一审法院起诉请求：1.确认抖音名为“浪胃仙”、抖音号为“langweixianyx”的抖音账号和快手名为“浪胃仙”、快手号为“langweixian”的快手账号归属天权星公司所有，并判令游才梅、浪胃仙公司将该抖音账户和快手账户及密码交付给天权星公司；2.判今游才梅、浪胃仙公司立即停止不正当竞争行为；3.判令游才梅、浪胃仙公司连带共同赔偿天权星公司经济损失618万元；4.本案诉讼费用、保全费用由游才梅、浪胃仙公司承担。庭审中，天权星公司进一步明确，其指控浪胃仙公司实施的不当竞争行为在于：浪胃仙公司明知天权星公司艺人李杭泽的艺名为“浪胃仙大胃王”，且明知天权星公司享有“浪胃仙”商标，仍使用“浪胃仙”作为其企业名称，更利用天权星公司所有的案涉抖音号、快手号以及前述商标标识向公众提供与天权星公司相同的网络视频服务，引人误认为其与天权星公司存在特定联系。一审法院认定事实：2018年2月7日，天权星公司经核准设立，股东为游才梅、重庆风云互娱科技有限公司（以下简称风云公司），经营范围包括演出经纪（依法须经审批的经营项目，取得审批后方可从事经营）、网络技术推广、影视策划、设计、制作、代理、发布国内外广告、品牌策划及推广等。公司章程显示，游才梅出资比例为40%，风云公司出资比例为60%。公司首届股东会决议显示，游才梅为公司执行董事即法定代表人，并担任公司经理。公司登记（备案申请书显示，游才梅还担任公司财务负责人、公司登记联络员）。2018年3月1日，天权星公司与游才梅签订了《劳动合同书》，双方约定：游才梅工作岗位为CEO，劳动合同期限自2018年3月1日至2020年3月1日为固定期限，2020年3月1日起至法定终止条件出现时为无固定期限。2018年7月23日，天权星公司（甲方）与李杭泽（艺名为浪胃仙大胃王）（乙方）签订了《艺人独家经纪合同》（复印件），合同约定：1.合同期内，由甲方全权代理乙方涉及到不限于网络平台主播、摄影模特、出版、演出、广播电视、广告、电影、录音、录像等与演艺有关的商业或非商业活动，以及与乙方公众形象有关的活动。2.本合同有效期以3年为单位进行续签或停签，签约时间以乙方返还邮件日起始3年内有效，本协议到期后，双方未提出任何形式异议的，本协议自动延期2年，且延期后的期限到期后本协议可再行延期。若甲方就本协议延期后另有规定的，以甲方规定为准。3.甲方在合同期间独家拥有乙方之名称、肖像及声音的商业和非商业的演艺、完全及其他公众活动代理权，并拥有乙方（网络平台主播、摄影模特录音带、CD、VCD、MP3及其他由于科技发展而使用的新型载体之音像制品）出版、多行等相关事项的版权及经纪代理权。该项授权是独家的，具有排他性。4.未经甲方同意，乙方不得为商业目的为甲方指定范围以外的个人或机构录制相关直播内容；不得以任何目的、任何形式擅自参加商业或非商业公众活动，不得向任何个人或机构提供与商业或非商业演出、形象展示有关的照片。5.甲乙双方可以协商变更或解除合同，不可以单方面变更与解除。变更时应采取书面形式。任何一方违反合同约定解除或终止合同的，违约方应赔偿守约方100万元。庭审中天权星公司表示，该合同原件被游才梅、李杭泽拿走，天权星公司处已无原件。对此，游才梅表示，天权星公司声称合同原件被游才梅拿走不属实，李杭泽确实与天权星公司签订过经纪合同，但合同内容很少，并非天权星公司举示的此份合同，且双方合作关系已于2020年7月终止。李杭泽亦不认可该份合同，并表示双方合作关系已于2020年7月终止2019年2月20日，天权星公司取得了营业性演出许可证，许可证有效期间自2019年2月20日至2021年2月19日，许可经营范围包括演出组织、演出居间、演员代理、演员签约、演出行纪、演员推广。2020年7月14日，天权星公司召开股东会（应到风云公司代表人彭祺、游才梅，实到风云公司代表人彭祺），决议免去游才梅执行董事职务，解聘游才梅经理职务。2020年7月17日，天权星公司法定代表人变更登记为王钦。2020年7月23日，李杭泽向天权星公司发出《关于不再延长艺人经纪合同的函告》，宣称双方签订的艺人经纪合同期限将至，李杭泽决定不再延长续签艺人经纪合同，即合同到期后双方之间的合作关系终止。同年8月21日，李杭泽向天权星公司邮寄了《告知函》，宣称自2020年7月23日起其与天权星公司之间的合作终止，天权星公司应结清相关款项，立即停止缴纳社会保险等相关费用，并不得以李杭泽的名义对外承接商业活动、招揽艺人等。2020年12月3日，天权星公司向重庆市公证处申请对案涉抖音、快手账号短视频发布情况进行证据保全公证。当日，在公证人员的监督下，天权星公司代理人钟超在其手机上点击进入“抖音”搜索“浪胃仙”（抖音号：langweixianyx并进入其界面，显示其“作品47”，分别点击进入该47个作品并对其内容进行浏览；随后，点击进入“快手”，搜索“浪胃仙”（快手号：langweixian）并进入其界面，显示其“作品46”，分别点击进入该46个作品并对其内容进行浏览。公证员对以上操作进行了摄像，并将相关视频文件刻录进不可再写光盘。上述证据保全过程记载于（2020）渝证字第41623号公证书中，所附光盘均为证据保全过程中摄制所得。前述光盘显示：“浪胃仙优质美食自媒体”的抖音页面载明其昵称为“浪胃仙”抖音号为“langweixianyx粉丝数为3868.2W，其头像为李杭泽本人照片。2021年11月26日，天权星公司向重庆市中信公证处申请对相关微信、抖音内容进行证据保全公证。当日，在公证人员的监督下，天权星公司代理人李涛在其手机上打开“微信”并登录，点击进入“风云午饭小分队”群聊，浏览了相关聊天记录并分别进行了截屏。随后，打开“抖音”并登录点击“搜索”，在搜索结果中选择并点击“浪胃仙粉丝：3614.7W优质美食自媒体”，进入显示“浪胃仙优质美食自媒体”的页面，对相关内容进行浏览并分别进行了截屏。上述证据保全过程记载于（2021）渝中信证字第14447号公证书中，所附图片均为证据保全过程中摄制所得。前述公证书显示：1）2019年1月5日，李涛在群内称“晚上兄弟公司的大胃王直播，小伙们装抖音的都去支持一下”并发送了抖音账号截图，该截图显示头像为李杭泽漫画造型、昵称为“大胃王浪胃仙”的抖音号为345****16，首页内容为“1.15日晚7：30，浪老师将开启直播首秀，敬请期待...”，其下显示粉丝数为204.4W。2）“浪胃仙优质美食自媒体”的抖音页面载明其昵称为“浪胃仙”抖音号为“langweixianyx”粉丝数为3614.7W，其头像为李杭泽本人照片。另查明：1.浪胃仙公司于2020年7月29日成立，股东为毛秦丽、杨荣，经营范围包括组织文化艺术交流活动、电影摄制服务文艺创作、个人互联网直播服务、文化娱乐经纪人服务、其他文化艺术经纪代理、互联网数据服务等。2.天权星公司为证明案涉“浪胃仙”抖音、快手账号系公司资产的事实，提交了微信聊天记录。相关聊天记录显示：（1）2018年9月13日，游才梅在群聊内发送了《天权星传媒艺人包装成本清单》，并称“之后公司每个艺人都会有这样一份专属成本表格，每次产生的费用都会让他们签字确认...9。前述清单载明，“公司建立浪老师官方抖音账号”（刷粉刷评论）花费500元，抖音月饼拍摄花费1548元（雅点月饼赞助），抖音吃饺子拍摄花费176元，其后均有“李杭泽”签字确认。（2）2019年7月27日，游才梅在和天权星公司工作人员聊天中提到“浪老师（李杭泽）今天背着我在抖音建了一个小号，他之前也给我说过这个问题，我没有同意，你们怎么看？关键是还用我们大号引流”“我的想法是现在他这个号没有做起来我先不管她，我们先挣快钱，差不多的时候，如果他的粉丝涨起来了，我再和他谈这个号归属于公司”“他之前说过是属于公司的，只是我考虑到会影响我们大号的分流我没有同意”，天权星公司工作人员表示“属于公司也是要你注册的号”“用你自己另外的手机来注册”，游才梅表示“我刚刚已经把我们账号密码改了，他现在登陆不上去了”；（3）2019年7月30日，游才梅在和天权星公司工作人员聊天中提到“我给浪老师谈好了，小号也归到公司，55分成”，天权星公司工作人员询问“账号不在你手里是吧””，游才梅表示“嗯用它手机注册的不在我手里”，对方表示“（在艺人合作协议）备注一个账号进去写明是公司允许并属于公司账号”；（4）2020年7月，游才梅在和天权星公司工作人员聊天中提到“..·我们天权星从过去10天乃至之后没有接到任何商业广告的邀约···浪老师这边情绪也一直不稳定，再加上我们的合约马上要到期，虽然我们公司最大的筹码就是浪老师所有账号都在我们公司，但是一旦未来的经济形势生态发生改变，那么我们这个账号也是捆不住浪老师的...”庭审中，天权星公司表示，从前述聊天内容可以看出，案涉“浪胃仙”账号系公司资产，游才梅系代表公司管理“浪胃仙”账号。同时，天权星公司还强调，根据抖音企业号官方认证网站信息，企业申请抖音账号认证，必须先使用手机号注册，因天权星公司注册相关账号时公司法定代表人、执行董事兼总经理系游才梅，故公司决定让游才梅使用其手机号注册账号。后因平台对企业账号限制只能使用企业名称，无法使用“浪胃仙”作昵称，且企业账号无法正常上平台“热门”推荐，因此在游才梅注册相关账户后，公司决定不再进行企业号认证，由游才梅代表公司管理“浪胃仙”账号。对此，游才梅表示，该聊天记录指向的是天权星公司自己申请的账号，并非指向游才梅自有账号。且游才梅将自有账号无偿提供给公司使用，是建立在双方签订的《网络平台账号使用权授权协议》的基础上，但该合作已随着游才梅职务解除而终止。游才梅为证明案涉账号系其个人账号的事实，提交了《网络平台账号使用权授权协议》、聊天记录以及天权星公司抖音、快手账号信息。其中，1）授权协议签订时间为2018年11月18日，其上载明：①因天权星公司业务发展需要游才梅将其自主拥有所有权的抖音账号（昵称“浪胃仙”平台号码“LWX****8”）及快手账号（昵称“浪胃仙”、平台号码“DaweiwangLangweixian”）的使用权在游才梅担任天权星公司总经理期间，无偿授权天权星公司使用；②天权星公司使用前述账号期间产生的收益全部归天权星公司所有，产生的损失由天权星公司全部负责；③游才梅不在天权星公司任职总经理后，可自行决定是否将前述账号使用权继续提供天权星公司使用。如继续提供天权星公司使用，需重新签订书面协议。2）游才梅提交的截图显示，昵称为“天权星传媒”的抖音号为111****29，昵称为“天权星传媒”的快手号为TQX****9。3）聊天记录显示，2020年7月15日彭祺称“昨天那份账号合同一式两份，那份是公司的，你带走了吗?公司没有这份合同没有留档，是有问题的”，游才梅表示“我以为你说的其他合同，两份都在公司，我之前让周姐统一保管的这些，所以昨天拿走了我的那份...”，彭祺表示“昨天那份是周姐拿出来的，你带走了”。庭审中，天权星公司表示，1）其并未与游才梅签订过该授权协议，该协议系游才梅利用其担任公司法定代表人期间自由取得公司公章之职务便利与自己所签，要求对该协议形成时间、甲方落款处天权星公司印文的真实性、甲方落款处“2018年11月8日”是否为“游才梅”笔迹进行司法鉴定。2）微信聊天记录指向不明，公司有多个账号在运营不能证明系案涉账号。为查明案情，一审法院委托重庆市中正司法鉴定中心进行鉴定。经鉴定，重庆市中正司法鉴定中心认为，案涉《网络平台账号使用权授权协议》原件上落款部位“甲方（签章）”处“重庆天权星文化传媒有限公司”红色印文与送检样本印文出自同一枚印章，该处落款时间与游才梅笔迹“书写风貌布局、形体、书写水平等笔迹一般特征相似”，但相同单字由于书写形式多样化笔迹细节特征部分相同部分不同，如阿拉伯数字“2”和“8”，故无法认定该处红色印文部位的“20181118”手写字迹是否系游才梅所写。同时，该意见书还载明，鉴于游才梅不同意以有损检验方式对鉴定材料进行检验，故不再对该检材的形成时间进行鉴定。为此，天权星公司申请变更鉴定机构，申请由备选鉴定机构对形成时间做无损鉴定。因游才梅不同意变更鉴定机构，一审法院不再组织双方对形成时间进行鉴定。另，经天权星公司申请，一审法院向北京微播视界科技有限公司、北京快手科技有限公司、北京晨钟科技有限公司发出律师调查令，分别调取抖音号“angweixianyx”的注册认证信息、快号手“langweixian”的注册认证信息以及前述抖音快手账户接单、结算和佣金提成信息。北京微播视界科技有限公司回函显示，抖音号“langweixianyx”账户，注册用户为游才梅，注册身份证号为昵称为“浪胃仙”50**************86，注册时间为2018年2月12日。北京快手科技有限公司回函显示，快号手“langweixian”账户昵称为“浪胃仙”，注册用户为游才梅，注册身份证号为50**************86。北京晨钟科技有限公司回函显示，快号手“langweixian”账户自2019年6月1日至2021年1月18日的接单、结算、提成金额共计2491334元。3.天权星公司为证明浪胃仙公司、游才梅构成不正当竞“浪胃仙”抖音号头像截争，举示了4份商标注册详情单、图、“浪胃仙”快手号头像截图、《短视频合作协议》。其中，1）经上网核实，①天权星公司于2020年3月28日经核准注册第36982987号“大胃王浪胃仙”图文商标，该商标有效期至2030年3月27日，核定使用商品为第43类，包括快餐馆、茶馆、餐厅、饭店等，目前该商标处于无效宣告申请审查中；当日，天权星公司经核准注册第36981567号“大胃王浪胃仙”图文商标，该商标有效期至2030年3月27日，核定使用商品为第31类，包括新鲜蔬菜、坚果（水果）、树木等，目前该商标处于无效宣告申请审查中；②天权星公司于2020年5月21日经核准注册第36987359号“大胃王浪胃仙”图文商标，该商标有效期至2030年5月20日核定使用商品为第41类，包括现场表演展示、演出、娱乐服务、组织文化表演、通过视频点播服务提供不可下载的电视节目等，目前该商标处于无效宣告申请审查中；③天权星公司于2021年2月14日经核准注册第36995252号“大胃王浪胃仙”图文商标，该商标有效期至2031年2月13日，核定使用商品为第29类，包括肉、奶油（奶制品）、水果罐头等，目前该商标处于无效宣告申请审查中。第36982987号、第36981567号、第36987359号、第36995252号商标标志2）名称为“浪胃仙”、抖音号为“langweixianyx”的头像显示为李杭泽漫画造型，粉丝数为3785.7万；名称为“浪胃仙”快手号为“langweixian”的头像显示为李杭泽漫画造型粉丝数为2925.5万；3）《短视频合作协议》显示：2020年9月2日，浪胃仙公司（甲方）与案外人赖星（乙方）签订《短视频合作协议》，双方约定由甲方艺人（浪胃仙，ID号为LWX.1118）为乙方提供短视频拍摄服务，拍摄时间2020年9月3日至2020年9月8日，发布时间为2020年9月10日，合同费用为60000元。另，李杭泽举示的《商标注册申请审查意见通知书》载明：针对天权星公司于2020年1月15日申请注册的第43840034号“浪胃仙”商标（核定使用商品为第43类）因“浪胃仙”真名李杭泽，别名大胃王浪胃仙，为著名抖音吃播博主，未经其本人授权，将其姓名作为商标注册使用，易使消费者产生误认，故商标局拟决定予以驳回。经上网核实，前述商标处于无效状态。第43840034号商标庭审中，游才梅表示，前述商标核定使用范围并不包括“广告、市场营销和促销服务、演员的商业管理”等所在的第35类，且前述抖音快手账号与游才梅自有账号存在明显差异，不能认定存在侵权行为。李杭泽与浪胃仙公司则表示从天权星公司举示的公证书所附视频以及申请法院调取的证据可以看出，案涉抖音快手账号使用头像系李杭泽本人的真实照片而非李杭泽的肖像漫画，且前述商标核实使用范围与浪胃仙公司从事的广告类服务范围完全不一致，不会造成公众混淆。至于《短视频合作协议》，其系天权星公司为骗取浪胃仙公司盖章所订立，该合作协议并未实际履行，不能达到其证明目的。4.天权星公司为证明其主营业务之一是为商家提供短视频产品推广服务，服务主要内容系由李杭泽即“浪胃仙”在案涉抖音、快手账号上为相关商家品牌推广提供网络直播或短视频演艺的事实，举示了《直播项目合作协议》及相关收费凭据共计6份。前述协议显示，在天权星公司与李杭泽合作期间，天权星公司安排李杭泽为武汉楼兰蜜语生态果业有限公司、上海范思广告有限公司、有米酸奶（上海）企业发展有限公司、美信（重庆）文化传播有限公司、重庆德庄电子商务有限公司、安阳市江顺食品有限公司提供短视频拍摄或直播服务，服务费用为3-10万元不等。天权星公司为证明其因侵权行为遭受了巨大经济损失，提交了《收入、成本、费用明细表（天权星）》和《盈亏表（天权星）》。其中，《收入、成本、费用明细表》显示天权星公司自2019年1月至12月利润总额7173521.44元《盈亏表》显示天权星公司2020年1月至7月利润总额2121544.86元。庭审中，游才梅、李杭泽、浪胃仙公司表示，前述明细表系天权星公司单方制作，对其不予认可。同时，游才梅还表示，前述明细表亦看不出天权星公司存在任何损失，恰恰证明游才梅任职期间公司盈利情况良好。5.游才梅为证明天权星公司已于2020年7月停止向其发放社保和劳动报酬、双方劳动关系已终止的事实，提交了《重庆市参加社会保险单位人员减少申报表》和《重庆市社会保险参保证明》。其中，《申报表》显示，因游才梅于2020年7月31日辞职，天权星公司申报减少游才梅参保。《参保证明》显示，天权星公司自2020年11月起实际参保人数为0。6.（2021）渝0192民初236号案件（即游才梅与天权星公司、风云公司解散纠纷）中，天权星公司陈述其经营状态为“现在就是维持每年的税务申报及公司的基本费用交纳，但我们现在没有开展具体的业务，天权星公司与风云公司实际上是母子公司…风云公司设立天权星公司就是为其游戏开发及运营提供短视频支持…如果风云公司的游戏运营和开发过程中需要短视频支持的时候我们可以随时重启”。7.庭审中，游才梅、李杭泽、浪胃仙公司表示，浪胃仙公司系在得知游才梅、李杭泽与天权星公司终止合作后，在征得李杭泽同意的情况下，以李杭泽艺名作为公司名称，公司的成立主要就是为了跟李杭泽进行一个合作，除此之外，公司没有经营其他业务，但三方合作时间非常短，大概在2020年10月底因浪胃仙公司账户被冻结就没再合作。一审法院认为，结合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：1.案涉抖音、快手账号的归属问题；2.游才梅、浪胃仙公司是否构成不正当竞争；3.责任承担问题。现分析评述如下：一、案涉抖音、快手账号的归属问题天权星公司表示，根据抖音企业号官方认证网站信息企业申请抖音账号认证，必须先使用手机号注册，因天权星公司注册相关账号时公司法定代表人、执行董事兼总经理系游才梅，故公司决定让游才梅使用其手机号注册账号。后因平台对企业账号限制只能使用企业名称，无法使用“浪胃仙作昵称，且企业账号无法正常上平台“热门”推荐，因此在游才梅注册案涉账号后，公司决定不再进行企业号认证，由游才梅代表公司管理案涉账号。故，天权星公司主张案涉抖音、快手账号属于公司资产。游才梅则表示，案涉账号属于其以个人名义注册，系其个人资产，且游才梅将自有账号无偿提供给公司使用，是建立在双方签订的《网络平台账号使用权授权协议》的基础上，但该合作已随着游才梅的职务解除而终止。一审法院认为，账号权属之争，本质上就是账号所代表市场经济价值的归属之争。对于抖音、快手账号而言，注册行为本身并不当然产生市场经济价值，账号只有通过使用而吸引了一定的粉丝和一定的市场影响力，才具有市场价值。对于账号的归属，双方有明确约定则从约定，没有明确约定则综合账号注册的目的和过程、账号运营情况和运营结果等情况，按照诚信原则和公平原则，合理确定账号的归属。本案中，首先，从案涉账号注册过程看，游才梅注册案涉账号时，其系天权星公司法定代表人、执行董事，并担任公司经理。天权星公司主张，企业申请抖音账号认证，必须先使用手机号注册，因天权星公司注册相关账号时公司法定代表人、执行董事兼总经理系游才梅，故公司决定让游才梅使用其手机号注册账号，并由游才梅代表公司管理案涉账号。该主张符合情理，且能和双方聊天内容相印证。其次，从账号使用情况看，在天权星公司与李杭泽合作期间，前述案涉账号中发布的内容均系李杭泽的商业或非商业活动的视频，并无游才梅的个人生活视频。再次，从双方交流账号归属和管理情况看，在天权星公司与李杭泽合作期间，相关聊天记录显示游才梅就如何经营账号、如何开展艺人管理工作等问题与天权星公司其他工作人员进行了沟通，并表示李杭泽的所有账号都属于公司，而相关资料亦显示公司为李杭泽的抖音直播活动、视频拍摄、粉丝维护等投入了资金和人力。最后，从账号运营的结果看，经过天权星公司的经营，案涉账户积累了数千万粉丝，已经在全国范围内形成了一定知名度，具有非常高的商业价值。综上，虽然案涉账号由游才梅个人注册并实际持有，但游才梅在担任天权星公司法定代表人、执行董事期间注册、使用该账号的行为代表了天权星公司行使其艺人独家代理权的法人意志，应视为完成天权星公司工作安排的行为。因此，游才梅对案涉账号的注册、使用、管理应属于职务行为，案涉账号应系属于天权星公司的虚拟财。至于游才梅举示的《网络平台账号使用权授权协议》天权星公司对其真实性提出异议，并提出对甲方落款处公司印章、手写时间及协议形成时间进行鉴定。经鉴定，鉴定机构认为甲方落款处公司印章即天权星公司印章属实，该处落款时间与游才梅笔迹“书写风貌、布局、形体、书写水平等笔迹一般特征相似”，但相同单字由于书写形式多样化笔迹细节特征部分相同部分不同，如阿拉伯数字“2”和“8”故无法认定该处红色印文部位的“20181118”手写字迹是否系游才梅所写。对于形成时间，因游才梅不同意有损鉴定亦不同意变更鉴定机构做无损鉴定，故无法确定该协议形成时间。鉴于该份协议形成时间存疑且相关落款时间无法确定，在无其他证据佐证的情况下，一审法院对该份协议不予采信，游才梅的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。二、游才梅、浪胃仙公司是否构成不正当竞争问题庭审中，天权星公司明确，其指控浪胃仙公司实施的不当竞争行为在于：浪胃仙公司明知天权星公司艺人李杭泽的艺名为“浪胃仙大胃王”，且明知天权星公司享有“浪胃仙”商标，仍使用“浪胃仙”作为其企业名称，更利用天权星公司所有的案涉抖音号、快手号以及前述商标标识向公众提供与天权星公司相同的网络视频服务，引人误认为其与天权星公司存在特定联系。对此，一审法院认为，首先，关于艺名。艺名具有人身性，不可转让、放弃、继承，由艺人独享；同时艺名也具有财产性，可由艺人支配允许他人使用。本案中李杭泽在与天权星公司签约之前就已使用其艺名“浪胃仙”该艺名并非在天权星公司运营过程中形成，天权星公司对该艺名的使用仅是基于李杭泽对其艺名的授权许可。随着李杭泽离开天权星公司，二者合作终止，天权星公司不再享有“浪胃仙”艺名的使用权。鉴于浪胃仙公司成立于2020年7月29日，此时李杭泽与天权星公司的合作已终止，在李杭泽授权许可的情况下，浪胃仙公司使用其艺名并无不妥。至于天权星公司认为双方合同尚未到期，李杭泽单方解除合同，不具备合同解除效力的问题，虽然天权星公司举示了一份其与李杭泽签订的《艺人独家经济合同》拟证明双方合作期限，但因该份合同为复印件，且李杭泽与游才梅均不认可该合同内容，在天权星公司未提交其他证据佐证的情况下，综合全案证据，一审法院对该份合同不予采信，理由如下：1.从现有证据来看，李杭泽于2020年7月23日向天权星公司发出《关于不再延长艺人经纪合同的函告》，并于2020年8月21日发出《告知函》后，天权星公司并未对函件中提及的合作期限提出过异议；2.2020年7月，游才梅在与天权星公司相关人员微信聊天中提及合约到期事宜时，对方并未在接下来的谈话中对此提出异议，天权星公司也未举证证明双方在后续的交谈中为此发生争执。其次，关于商标，天权星公司案涉商标“大胃王浪胃仙”为图文组合商标，其核定使用范围与浪胃仙公司经营范围并不同，在天权星公司未举证证明前述标识经其宣传使用后具有一定影响力的前提下，其主张浪胃仙公司使用“浪胃仙”作为企业名称易造成公众混淆构成不正当竞争的理由不成立。至于浪胃仙公司使用案涉抖音、快手账号发布相关视频问题，从现有证据来看，浪胃仙公司系在李杭泽离开天权星公司后，与李杭泽建立合作关系期间，使用案涉账号发布了相关视频，因该账号系游才梅以个人名义注册，其上未标注天权星公司名称，亦未有相关天权星公司宣传内容，在相关法院对案涉账号权属作出相关认定之前，浪胃仙公司主张其并不知晓案涉账号属于公司资产具有一定合理性，其主观上不具有不正当性，天权星公司主张浪胃仙公司构成不正当竞争行为的理由不成立，一审法院不予支持。天权星公司基于该项主张要求浪胃仙公司承担赔偿责任的理由亦不成立，一审法院不予支持。至于游才梅，其明知案涉账号系天权星公司在运营，案涉账号聚集的商业价值亦是天权星公司运营的结果，其却利用掌控案涉账号之便利，将案涉账号提供给他人使用或自己使用，损害了公司利益，理应承担相应责任，但该行为不宜认定为不正当竞争行为，天权星公司若要求游才梅对此承担赔偿责任，可另案解决。综上，一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定，判决如下：一、确认抖音名为“浪胃仙”、抖音号为“langweixianyx”的抖音账号以及快手名为“浪胃仙”、快手号为“langweixian的快手账号归属天权星公司，游才梅在本判决生效后三日内将前述抖音账户及密码、快手账户及密码交付给天权星公司。二、驳回天权星公司的其他诉讼请求。案件受理费55060元、保全费10000元、鉴定费32206元，共计97266元，由天权星公司负担40000元，游才梅负担57266元。本院二审期间，天权星公司、游才梅围绕其上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、天权星公司提交了四组证据：1.游才梅的婚姻登记信息、杨荣身份证查询件、天权星（重庆）商务信息咨询有限公司工商档案、浪胃仙（重庆）文化传媒有限公司工商档案，拟证明：（1）浪胃仙公司的法定代表人及大股东杨荣与游才梅系婆媳关系，浪胃仙公司由游才梅及其家人实际控制，游才梅知晓的事情浪胃仙公司当然也知晓，一审判决认为浪胃仙公司不知晓账号归属、存在主观恶意，与事实不符；（2）杨荣与游才梅二人在游才梅在担任天权星公司法定代表人期间，共同设立了和天权星公司名称近似的“天权星商务信息咨询公司”，擅自开展与天权星公司相同的业务，游才梅早就具有对天权星公司实施不正当竞争的主观恶意；（3）浪胃仙（重庆）文化传媒有限公司不但名称与天权星公司商标相同，经营业务也与天权星公司相同，是游才梅及其家人为了对天权星公司实施不正当竞争而设立的公司；（4）游才梅并非案涉账号的权利人，也非“浪胃仙”IP的开发人，却借用天权星公司股东和原负责人身份，开设与天权星公司名称近似的公司和名称与天权星公司商标近似的公司，成“矩阵式”误导社会公众，让消费者误以为游才梅与“天权星”“浪胃仙”有某种密不可分的特殊联系，甚至游才梅就代表了“天权星”和“浪胃仙”。2.李杭泽《授权书》（1份）、撤回商标评审申请书（4份），拟证明李杭泽作为案涉商标的关联人，已书面认可案涉商标系天权星公司创作设计并让李杭泽使用，认可天权星公司对案涉商标及“浪胃仙”名称的权利，也已撤回对有关商标的无效申请。任何人不得再否定上诉人的商标权利，天权星公司对案涉商标的权利处于稳定状态。3.关于涉案账号应属于天权星公司的2份证据。（1）抖音账号更改规则IP360取证，证书编号：ZX-BWX-0520220905251478、ZX-BWX-0520220905950756证明内容：新注册抖音号，系统默认分配的抖音号为纯数字修改抖音号的规则是“最多16字，只允许包含字母、数字下划线和点，180天内仅能修改一次”；修改抖音号不能只包含纯数字。不论是新账号由纯数字更改为纯数字，还是旧账号由字母+数字更改为纯数字，在抖音上均不能通过。拟证明：结合游才梅一审提交的《网络账号使用授权协议》其签署日期为2018年11月18日，记载的涉案抖音号为LWX.1118，但是天权星公司提交的（2021）渝中信证字第14447号公证书对2019年1月15日微信聊天群“风云午饭小分队”中的聊天记录有明确展示当日涉案抖音号为“345****16”；即在2019年1月15日的抖音号为纯数字但2018年11月18日的抖音号却是字母+数字，而根据本证据可知，字母+数字的抖音号不能修改为纯数字抖音号，因此《网络账号使用授权协议》记载的抖音号与客观事实部分，应该为2020年后的事实，该协议也是游才梅为损害天权星公司权益，事后倒签形成。（2）关于火山小视频的新闻报道IP360取证，证书编号：ZX-BWX-0120220906485907、ZX-BWX-0120220906156915、ZX-BWX-0120220906491132。证据内容：“火山小视频”百度百科词条记载，2020年1月火山小视频和抖音正式宣布品牌整合升级，火山小视频更名为抖音火山版，并启用全新图标；IT之家、搜狐网都曾对2020年1月8日火山小视频更名抖音山版进行报道。拟证明：结合游才梅一审提交的《网络账号使用授权协议》，其签署日期为2018年11月18日，第一条记载的是“甲方将其自主拥有所有权的抖音平台账号（包括但不限于抖音、西，”可见，该授权协议记瓜、今日头条、抖音火山版等）...载的产品名称“抖音火山版”提前于抖音官方宣布更名前1年时间，明显与事实不符；再结合一审李杭泽提交的（2022）浙杭西证民字第869号公证书，记载的其和游才梅的聊天记录显示“2020年7月23日，游才梅表示这个账号从开始到现在都是我个人实名认证的，而且没有给公司签过任何协，”可知《网络账号使用授权协议》系游才梅单方制作的虚假材料。4.关于游才梅持续实施不正当竞争行为的证据（2022）渝信证字第15169号公证书。证据内容：游才梅继续控制着涉案抖音账号，并将账号名称更改为“游絮”，抖音号变更比，粉丝“VO*****18.”，加V认证为“优质美食自媒体”为3254万；涉案抖音号至今仍持续发布游絮的美食短视频如“乡村之美”视频合集有327.1万播放量，“游老板带你探品牌”视频合集有396.1万播放量；游才梅利用抖音号开展直播带货和商务活动，如商品橱窗中有和“杭州二条咸鱼科技有限公司”合作的关联链接。拟证明：游才梅的侵权行为至今仍在持续，还在利用天权星的账号进行获取不正当利益，对天权星造成的损害巨大。比如最高峰时，涉案抖音号的粉丝高达3785.7万，而游絮更改为个人账号后降低500万粉丝至3254万。游才梅、浪胃仙公司质证认为：1.对《结婚登记证》《杨荣身份证》《天权星（重庆）商务信息咨询有限公司基本情况》的真实性无异议，游才梅与杨荣是婆媳关系，但与本案无关联性，不能达到天权星证明目的，天权星（重庆）商务信息咨询有限公司自成立时起就一直未经营任何业务；对浪胃仙（重庆）文化传媒有限公司基本情况的真实性无异议，但不能达到天权星公司的证明目的。2.对4份《撤回商标评审申请书》的真实性无法确定，不能达到天权星公司的证明目的，且与国家知识产权局公示的商标状态相矛盾，即天权星公司未取得商标权；对李杭泽的《授权书》的真实性、合法性、关联性均不认可，天权星公司在一审中撤回对李杭泽起诉后，李杭泽所述“大胃王浪胃仙漫画由天权星公司设计属虚假陈述，实际是由游才梅个人请朋友帮忙设计，且天权星公司迄今未取得商标权；该组证据是天权星公司和李杭泽庭外和解的产物，其对事实的认可不能作为本案的定案依据。3.对《抖音账号更改规则IP360取证》《关于火山小视频新闻报道IP360取证》，经过庭后核实，对真实性无法确认，达不到天权星公司关于“案涉账号应属于天权星公司”的证明目的。4.对渝信证字第15169号公证书的真实性予以认可，但达不到天权星公司关于“游才梅持续实施不正当竞争行为”的证明目的。二、游才梅提交了五组证据：1.天权星公司注册的@天权星传媒抖音号截图2张，拟证明：（1）@天权星传媒抖音号，有天权星公司的logo作为抖音账号的头像标识，有“天权星传媒”作为抖音号名称，并附天权星公司简介；（2）@天权星传媒抖音号的注册时间至少在2018年5月18日之前。2.天权星公司注册的@天权星传媒快手号截图2张，拟证明：@天权星传媒快手号，有天权星公司的logo作为快手账号的头像标识，有“天权星传媒”作为快手号名称，并附天权星公司简介。3.国家知识产权局关于“大胃王浪胃仙”商标状态截图4张，拟证明：天权星公司申请注册“大胃王浪胃仙”的第29类商标、第31类商标、第41类商标、第43类商标等，截止到2022年9月6日，该商标状态均处于“撤销/无效宣告申请审查中”即天权星公司还未取得注册商标。4.大渡口区公证处2022渝渡证字第4884号《公证书》1份，拟补强证明《@天权星传媒抖音号截图2张》的真实性。5.大渡口区公证处2022渝渡证字第4885号《公证书》1份，拟补强证明《“大胃王浪胃仙”商标状态截图4张》的真实性。天权星公司质证认为：1.对第1组证据的真实性、关联性均不认可；2.对第2组证据的真实性认可，但与本案无关；3.对第3组、第5组证据的真实性认可，但不能达到证明目的。案涉商标的关联方有天权星公司和李杭泽，在近期李杭泽出具的申请和授权书中可以直观反映商标已经处于实质上的无争议状态，至于游才梅辩称的一审中李杭泽的代理人所举示的证据，李杭泽并不认可该代理人的行为，并撤销了该代理人的代理权；4.对第4组证据的真实性认可，对合法性不认可，因为天权星公司可以同时有多个抖音账号。浪胃仙公司认可证据的真实性、合法性和关联性。本院认证认为，1.天权星公司提交的四组证据中，除了第一组证据外，浪胃仙公司和游才梅对其他三组证据的真实性均不予认可，且该三组证据均与本案缺乏关联性，故本院只将第一组证据作为二审新证据，但对其证明力将结合本案其他事实予以综合认定；2.游才梅提交的五组证据，其真实性均能够确认，但这些证据均是游才梅为了补强一审已经认定的事实所补充的证据，相关事实已经被一审法院查明，故均不作为二审新证据。二审审理查明，浪胃仙公司的法定代表人杨荣和游才梅是婆媳关系。经重庆市渝北区市场监督管理局核准，杨荣和游才梅于2020年7月7日成立了天权星（重庆）商务信息咨询有限公司，杨荣任执行董事兼经理，游才梅任监事。本院认为，本案二审的焦点问题是：一、案涉抖音、快手账号的归属；二、游才梅、浪胃仙公司的行为是否构成不正当竞争；三、如构成不正当竞争，如何承担民事责任。现评述如下：一、案涉抖音、快手账号的归属问题本院认为，账号权属之争，本质上就是账号所代表市场经济价值的归属之争。对于抖音、快手账号而言，注册行为本身并不当然产生市场经济价值，账号只有通过使用而吸引了一定的粉丝和一定的市场影响力，才具有市场价值。对于账号的归属，双方有明确约定则从约定，没有明确约定则综合账号注册的目的和过程、账号运营情况和运营结果等情况，按照诚信原则和公平原则，合理确定账号的归属。本案中，首先，从案涉账号注册过程看，游才梅注册案涉账号时其系天权星公司法定代表人、执行董事，并担任公司经理。天权星公司主张，企业申请抖音账号认证，必须先使用手机号注册，因天权星公司注册相关账号时公司法定代表人、行董事兼总经理系游才梅，故公司决定让游才梅使用其手机号注册账号，并由游才梅代表公司管理案涉账号。该主张符合情理，且能和双方聊天内容相印证。其次，从账号使用情况看，在天权星公司与李杭泽合作期间，前述案涉账号中发布的内容均系李杭泽的商业或非商业活动的视频，并无游才梅的个人生活视频。再次，从双方交流账号归属和管理情况看，在天权星公司与李杭泽合作期间，相关聊天记录显示游才梅就如何经营账号、如何开展艺人管理工作等问题与天权星公司其他工作人员进行了沟通，并表示李杭泽的所有账号都属于公司，而相关资料亦显示公司为李杭泽的抖音直播活动、视频拍摄、粉丝维护等投入了资金和人力。第四，游才梅在一审中举示了《网络平台账号使用权授权协议》，但由于游才梅反对对该份协议的形成时间进行鉴定，该份协议的真实性存疑，故该份协议中对游才梅有利的内容也自然无法得到确认。最后，从账号运营的结果看，经过天权星公司的经营，案涉账户积累了数千万粉丝，已经在全国范围内形成本身并不当然产生市场经济价值，账号只有通过使用而吸引了一定的粉丝和一定的市场影响力，才具有市场价值。综上，根据现有证明，能够确认游才梅对案涉账号的注册、使用、管理，均属于其履行天权星公司经营业务的职务行为，故案涉账号应属于天权星公司的虚拟财产。二、游才梅、浪胃仙公司的行为是否构成不正当竞争本院认为，1.“浪胃仙”是天权星公司之前签约的艺人李杭泽的艺名，艺名具有人身性，不可转让、放弃、继承，由艺人独享；同时艺名也具有财产性，可由艺人支配允许他人使用。天权星公司对“浪胃仙”的使用是基于李杭泽对其艺名的授权许可，随着李杭泽离开天权星公司并终止合作天权星公司也不再享有“浪胃仙”的使用权。而浪胃仙公司成立于2020年7月29日，即成立于李杭泽与天权星公司的合作终止之后，浪胃仙公司在李杭泽授权许可的情况下，使用李杭泽的艺名“浪胃仙”并无不妥。2.天权星公司认为其提供的与李杭泽签订的《艺人独家经济合同》（复印件）的合作期限是3年，而李杭泽解除合同的时间是在双方合作到2年左右的时候，李杭泽的函不具有解除合同的效力的问题。对此，本院认为，由于《艺人独家经济合同》是复印件，本院无法确认其真实性，即使是形式是真实的，也无法证明其中的内容的合法性。况且，“浪胃仙”是李杭泽的艺名，有很强的人身依附性，即使《艺人独家经济合同》是真实的，但在李杭泽于2020年7月23日向天权星公司发出《关于不再延长艺人经纪合同的函告》之后，天权星公司仍坚持认为合同没有解除并继续使用“浪胃仙”，也不能够对抗李杭泽将自己的艺名“浪胃仙”许可他人使用，况且游才梅在与天权星公司相关人员微信聊天中提及合约到期事宜时，对方并未在谈话中对此提出异议，天权星公司也未举证证明双方在后续的交谈中为此发生争执。故浪胃仙公司经李杭泽授权使用“浪胃仙”具有合理性。3.天权星公司申请注册一系列含有“浪胃仙”字样的商标，但这些商标目前都处于“撤销无效宣告申请审查中”，虽然天权星公司举示了李杭泽放弃无效或者撤销申请的声明，但这些商标的状态并未改变，因此在天权星公司未举证证明前述标识经其宣传使用后已经具有一定影响力的情况下，其主张浪胃仙公司使用“浪胃仙作为企业名称易造成公众混淆构成不正当竞争的理由不成立。4.浪胃仙公司在李杭泽离开天权星公司后，与李杭泽建立合作关系期间，使用案涉账号发布了相关视频，上述账号系游才梅以个人名义注册，其上未标注天权星公司名称，亦未有相关天权星公司宣传内容，虽然浪胃仙公司的法定代表人杨荣和游才梅之间是婆媳关系，但天权星公司提交的证据中并没有杨荣和游才梅在天权星公司任职期间串通损害案涉账号的行为，故浪胃仙公司使用案涉抖音、快手账号发布相关视频不具有违法性。5.至于游才梅与杨荣成立的天权星（重庆）商务信息咨询有限公司，其企业字号使用“天权星是否构成不正当竞争需要另案解决，天权星（重庆）商务信息咨询有限公司是否实施了与本案有关行为没有相关证据证明，故本院对游才梅与杨荣的前述行为不予审查。综上，天权星公司主张浪胃仙公司构成不正当竞争行为的依据不足，本院不予支持。天权星公司基于此而要求浪胃仙公司承担赔偿责任的请求亦不成立，本院不予支持。关于游才梅是否构成不正当竞争。本院认为，游才梅在天权星公司任职期间，明知案涉账号系天权星公司在运营，案涉账号聚集的商业价值亦是天权星公司运营的结果，却利用掌控案涉账号之便利，将案涉账号提供给他人使用或自己使用，损害了公司利益，其行为已构成对公司利益的侵犯，故一审法院认为该行为“不宜认定为不正当竞争行为”并无不当。天权星公司若要求游才梅承担赔偿损失的责任，应另行解决。综上，天权星公司、游才梅的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院亦不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第百七十七条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55140元，由重庆天权星文化传媒有限公司负担55060元，由游才梅负担80元。本判决为终审判决审判长

一、一审原告中交大建公司诉讼请求1.判今中隧桥公司、周亚立即停止不正当竞争侵权行为；2.判令中隧桥公司、周亚在《公路》、《桥梁》杂志、《浙江日报》、《钱江晚报》等公共媒体上以及中隧桥公司的官方网站、微信公众号等自媒体上向中交大建公司公开赔礼道歉：3.判今中隧桥公司赔偿因不正当竞争行为给中交大建公司造成的经济损失800万元；4.本案诉讼费用由中隧桥公司、周亚承担。二、裁判结果一审法院（郑州中院）：1.中隧桥公司立即停止编造、传播中交大建公司的虚假信息或者误导性信息的不正当竞争行为；2.中隧桥公司于判决生效之日起十日内向中交大建公司书面赔礼道歉（上述道歉内容须经一审法院审核，如中隧桥公司拒不履行，一审法院将依据中交大建公司申请，依法在媒体上公开判决书的主要内容，如需要费用由中隧桥公司负担）；3.中隧桥公司于判决生效之日起十日内赔偿中交大建公司经济损失及维权费用共计220万元；4.驳回中交大建公司的其他诉讼请求。二审法院（河南高院）：驳回上诉，维持原判。三、裁判理由（二审河南高院）《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定，“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对商品声誉”。商业诋毁是指经营者通过捏造手的商业信誉、散布虚假事实等不正当手段，损害竞争对手的商业信誉、留品声誉，削弱竞争对手竞争能力的行为。商业诋毁的不正当竞争构成要件包括：1.行为主体是经营者；2.经营者客观上实施了编造、传播虚假信息或者误导性信息的不正当手段；3.经营者主观上存在诋毁故意；4.低毁行为对竞争对手的商业信誉和商品声誉受到了损害。（一）中隧桥公司是否为经营者。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款规定，“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”本案中，中隧桥公司与中交大建公司在经营范围上均是从事钢结构、波形钢腹板的安装与施工，均参与波形钢腹板施工的招标竞标活动，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》中的经营者，且中隧桥公司与中交大建公司构成同业竞争关系。（二）中隧桥公司是否实施了编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为。经营者通过编造、传播虚假信息、误导性信息，使相关市场内的一般公众对他人提供的商品或服务产生错误或片面的认识，降低其竞争力，从而直接或间接的提升自己的市场优势。所谓虚假信息，是指通过无中生有、凭空捏造的方式产生的不真实的描述或评价。误导性信息应当包括真实但片面的信息、真实但无关的信息、真伪不明的信息。因此，即使信息建立在一定的客观事实基础上，但由于断章取义、夸大扭曲、以偏概全、故意的省略、缺乏依据的陈述等，依然会对相关公众产生误导，客观上损害他人的商誉。本案中，中隧桥公司向项目招标方提交的《汉江大桥紧急调查投诉函》中称中交大建公司是“一家刚成立的、典型的皮包公司”，在《行业调查报告》称中交大建公司“无生产设备和检验检测设备、无技术人员以及施工人员，其实质是一家刚成立的、典型的皮包公司”。但根据一审查明的事实以及中交大建公司提供的证据，中交大建公司多次声明其与河南大建公司的特殊关系，并与郑州恒天大建公司建立了战略合作关系，由中交大建公司提供主材，委托郑州恒天大建公司加工。从《襄阳绕城高速公路南端工程波形钢腹板采购交易调查报告》中可知，该项目部知悉中交大建公司无生产车间，具体生产任务由恒天大建公司完成的事实，并没有因此否定中交大建公司参与该次招投标活动的相关资质。因此中隧桥公司在举报信中所指称的内容及否定性评价存在夸大扭曲、以偏概全。中隧桥公司在《汉江大桥紧急调查投诉函》中称中交大建公司“存在销售、许诺销售等多种侵犯我司专利权的行为，目前中隧桥公司已就专利侵权向中交大建公司发起了多项诉讼”，在《行业调查报告》中称中交大建公司“涉及虚假宣传行为，侵害我司商标权行为，并对同行存在不正当竞争行为，我司已就不正当竞争及侵害我司商标权向中交大建发起了诉讼，目前已经立案”。《襄阳绕城高速公路南段工程波形钢腹板采购交易调查报告》显示：“三分包采购情况2019年1月24日，项目部通知恒天大建、舞钢昱鑫、浙江中隧桥、邢台路桥建设总公司、河南大建及中交大建六家公司进行询价”，而中隧桥公司随即自2019年1月29日起，以中交大建公司为被告分别向杭州市萧山区人民法院、陕西省西安市中级人民法院、湖南省长沙市中级人民法院等提起10余起侵害中隧桥公司商标专用权及不正当竞争，以及侵害专利权等诉讼，该系列诉讼或以撤诉结案或以法院组织双方当事人进行现场勘验，现场未见被控侵权设备为由驳回原告中隧桥公司诉讼请求（陕西省西安市中级人民法院作出（2019）陕01民初1539号民事判决），或以被驳回诉讼请求结案，目前尚无其他有力证据或司法裁决证明中交大建公司采取了侵害中隧桥公司相关权益的行为。中隧桥公司在相关诉讼案件结案之前已在举报信中声称中交大建公司侵权，并以立案通知书和开庭传票作为支撑证据，有误导他人之嫌。中隧桥公司的上述行为涉嫌滥用诉权以诉讼方式作为编造虚假信息的工具，使相关公众对中交大建公司的商誉产生难以证明的误解。综上，中隧桥公司在《汉江大桥紧急调查投诉函》《行业调查报告》中所指称的相关内容属于虚假信息或误导性信息。中隧桥公司称其投诉函和调查报告均附有详实的客观性证据，不属于虚假信息或误导性信息的上诉理由不能成立，本院予以驳回。商业诋毁行为中的“传播”不仅包括向不特定多数人传播，也包括向特定的共同客户或可明确的部分群体传播。在商业竞争中，除了以公开方式向不特定的社会公众散播虚假或误导性信息，向可明确的部分群体散播虚假或误导性信息也会损害到竞争对手的商誉，使正常的经营活动受到实质性影响。特定群体诸如竞争对手的合作伙伴、商业客户，是经营者商誉变化影响的直接感知者，经营者遭受商业诋毁不仅社会评价降低，更重大的影响则是失去与特定群体的合伙关系或商业交易机会，降低在相关市场的竞争能力。本案中，中隧桥公司在襄阳路段“汉江特大桥”招投标项目中，将《汉江大桥紧急调查投诉函》以举报方式发送给中交第二航务工程局有限公司襄阳绕城高速公路南段工程项目经理部、中交第二航务工程局第一工程有限公司等八家业内单位，及相关项目公司的董监高人员。在贺州路段“红水河特大桥”项目招投标过程中，将《行业调查报告》发送给广西路建工程集团有限公司及相关项目领导。中隧桥公司将编造的虚假信息和误导性信息向项目公司及项目主要领导多人发送，虽未以公开方式向不特定社会公众传播，但向多家项目公司及主要项目负责人发送，鉴于波形钢腹板行业专业性强，相关市场较小，该行为已对中交大建公司正常的经营活动造成了实质性影响，因此中隧桥公司构成编造、传播虚假信息或者误导性信息。中隧桥公司称其传播对象仅限于招标方相关领导对象是涉案招标方，不是行业公众，不构成传播的上诉理由不能成立，本院予以驳回。（三）中隧桥公司主观上是否存在诋毁故意。竞争是市场经济的基本特征，招投标制度合理分配招标、投标双方的权利、义务和责任，以公开的程序促进投标人公平竞争，以最低或较低的价格获得最优的货物、工程或服务，从而达到提高经济效益和社会效益、提高招标项目质量，遏制建筑工程领域腐败，有利于保护国家和社会公共利益，保障合理有效使用国有资金和其他公共资金，防止其浪费和流失。《中华人民共和国招标投标法》第六十五条规定，“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”结合该法的立法目的以及体系解释，该条规定的“不符合本法有关规定”的投诉客体应为招标过程中的程序违法、项目违规，或招标人违规等事项，若投标人发现招标人受贿、与投标人存在串标或中标人存在违规事项等现象，可以依法向有关部门投诉。本案中，中隧桥公司在开标前向项目公司投诉举报的内容均是对其竞争对手的虚假、误导性信息，且该信息已超过正当言论的限度，具有诋毁中交大建公司商誉，误导项目方判断，不正当竞争为自己获取商业机会的意图，具有诋毁故意。中隧桥公司称其举报行为具有合法性、正当性，为维护竞争秩序的上诉理由不能成立，本院予以驳回。（四）中隧桥公司的商业诋毁行为是否对中交大建公司的商业信誉和商品声誉造成损害。从文义解释角度而言，商品声誉应当是建立在某种商品或服务本身的质量基础上的信誉，而商业信誉除了商品或服务本身的影响，还涉及与经营者商业活动有关的其他因素，包括其内部的管理、产品生产与销售的业绩、售后服务、企业历史、信用、偿债能力等判断商业诋毁行为是否对商誉造成损害，应当从经营者的产品质量、经营现状、销售状况、履约能力及态度等经济能大在相关公众中是否产生评价降低的事实。本案中，中交大建公司基于与河南大建公司的特殊关系，以及与郑州恒天大建公司的战略合作关系，具有完成相关项目的能力。中隧桥公司作为同业竞争者通过编造、传播超出正当评价和监督限度的虚假、误导性信息，必然会使中交大建公司在波形钢腹板相关业务中客户、潜在客户及合作伙伴对中交大建公司的产品质量、服务水平、技术能力以及是否诚信经营产生怀疑，并且在涉案两个招投标项目中，项目方已因该种行为受到了误导，在存疑无法证实的情形下对项目作流标处理，中隧桥公司已对中交大建公司的商业信誉和商品声誉造成了损害。中隧桥公司编造、传播虚假信息和误导性信息，有悖于诚信的社会主义核心价值观，以及诚实守信的商业道德，不利于形成良好的竞争秩序，构成商业诋毁的不正当竞争行为。合议庭：宋旺兴、赵玉香、赵筝裁判日期：2022.5.27判决书正文中交大建（西安）桥梁科技有限公司与浙江中隧桥波形钢腹板有限公司等不正当竞争纠纷案河南省高级人民法院民事判决书（2021）豫知民终665号上诉人（一审被告）：浙江中隧桥波形钢腹板有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区所前镇东复村。法定代表人：孙天明，执行董事。委托诉讼代理人：周建伟，北京安理（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏雨西，北京安理（杭州）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中交大建（西安）桥梁科技有限公司。住所地：陕西省西安市高新区丈八街办高新六路60号西安公路研究院17层。法定代表人：田丰，董事长。委托诉讼代理人：高文伟，河南金俯扬律师事务所律师一审被告：周亚。委托诉讼代理人：张杰，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人浙江中隧桥波形钢腹板有限公司（以下简称中隧桥公司）因与被上诉人中交大建（西安）桥梁科技有限公司（以下简称中交大建公司）、一审被告周亚不正当竞争纠纷案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下称一审法院）（2021）豫01知民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。中隧桥公司的委托诉讼代理人周建伟、魏雨西，中交大建公司的委托诉讼代理人高文伟，周亚的委托诉讼代理人张杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中隧桥公司的上诉请求为：一、撤销一审法院（2021）豫01知民初418号民事判决；二、改判驳回中交大建公司的诉讼请求；三、中交大建公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、中隧桥公司向项目招标方举报投诉行为具有合法性、正当性，是行使法律规定的异议权或投诉权，行使维护竞争秩序的监督权。中隧桥公司依据《中华人民共和国招标投标法》第六十五条提出异议并投诉，证据详实，目的正当，不存在伪造、编造证据行为，仅仅希望引起项目领导重视。二、涉案两个项目招标方根据公司规章制度作出“流标“废标”处理，客观上终止了违规的招投标活动，维护了竞争秩序。根据一审查明事实，襄阳项目招投标活动调查结论为“项目部未完全执行公司采购管理办法，本次波形钢腹板招标过程中的投诉事宜，为行业内恶性竞争的结果，商务部对本次招标作流标处理。”红水河项目中，公司领导收到反馈函后，因工程项目的特殊性，评标小组和公司领导结合公司的相关制度慎重考虑，决定两家公司均不作为中标候选人。三、中隧桥公司的投诉函和调查报告均附有详实的客观证据，投诉举报中交大建公司不具备投标人资格和合格供应商条件本身是事实。一审认定中隧桥公司编造、传播中交大建公司虚假信息或者误导性信息，与事实严重不符。（一）本案中，中隧桥公司投诉举报材料的接收方均是专业人士，所关注的是投诉函和调查报告所附的证据材料，主观性描述不影响招标人客观判断，且言辞尚在合理范围内。（二）中隧桥公司的主观性描述部分也不存在“极大的贬义色彩和侮辱性”，无论是中交大建公司的设立时间、有无实际业绩、产基地、“皮包公司”等内容均有客观事实依据，绝不是误导性信息，不产生损害中交大建公司的商业信誉和商品声誉的事实，一审法院认定事实错误。（三）一审认定上述举报发送人员多、传播范围广，与事实严重不符。中隧桥公司提交的投诉举报材料送的对象限于招标方相关领导。对象是涉案招标方。不是行业公众，更不是一般民众。发送的方式是邮寄，影响范围就在招标方相关领导。四、一审不顾中交大建公司不具备投标人资格、不具备招标项目履行能力的情况下，直接认定中隧桥公司损害中交大建公司商业信誉和商品声誉，仅仅是看到了中隧桥公司对中交大建公司的投诉举报的现象，而无视中交大建公司不具备合格供应商的本质，属于典型的因果倒置。中隧桥公司投诉举报材料主观描述性的偏差，不损害中交大建公司的商业信誉和商品声誉。中交大建公司当时成立不满1年，无业绩，商业信誉和商品声誉尚在建立中，各项资质均不符合襄阳项目的合格投标人要求，不符合红水河项目的供应商要求。五、一审酌定赔偿，法律适用错误，数额偏高，既无事实依据也系法律适用错误。涉案投诉举报行为发生在《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年4月23日）修订之前，应当适用修订前的赔偿标准。中隧桥公司投诉举报的材料限于招标项目范围，既没有在行业寄送、更没有在社会传播，影响范围就是涉案两个招标项目。从多个维度考察，一审判决酌定赔偿200万明显缺乏依据。六、一审认定周亚向中隧桥公司提供材料帮助诋毁缺乏证据。一审推定该材料系周亚向中隧桥公司提供，不符合逻辑。从证据规则的角度，周亚和中隧桥公司没有关联关系，周亚否认，中隧桥公司否认的情况下，中交大建公司应当负举证责任。七、本案管辖权问题。中交大建公司恶意制造管辖链接，中交大建公司将与本案无关的周亚列为共同被告，目的是规避应有的管辖，而一审判决周亚不构成不正当竞争。八、从两次招投标处理结果看，中隧桥公司失去了中标机会，真正利益受损的是中隧桥公司。九、正是中隧桥公司的投诉避免了高速公路桥梁工程关键构建可能的各种风险。中交大建公司答辩称：一、中隧桥公司的投诉行为不是正当行使对招投标活动中违法违规行为的投诉权和异议权。中隧桥公司实质是打着投诉之名在行诋毁争对手商业信誉之事，是为了阻止中交大建公司公平参与市场竞争，从而实现其排除竞争、垄断市场的目的。中隧桥公司称中交大建公司没有相关资质，但其提交给招标方的举报文件中大量篇幅均在诋毁中交大建公司股东河南大建桥梁钢构股份有限公司（以下简称河南大建公司），又直接诋毁中交大建公司是皮包公司。二、中隧桥公司的举报材料中存在大量虚假信息和误导性信息。中隧桥公司材料中超过一半篇幅是对中交大建公司的控股股东河南大建公司的攻击、诋毁，包括“多次做砸项目，严重失信，资不抵债”，看到该材料的相关人员均会对河南大建公司产生负面印象，而中隧桥公司又点名称河南大建公司是中交大建公司的主要股东，刻意将河南大建公司的纠纷事情与中交大建公司挂钩，明显具有误导性另外中交大建公司直接诋毁中隧桥公司存在侵害其商标、N利权行为，恶意起诉并将开庭传票、案件受理通知书等一并提交给招标方，但实际上所有12起诉讼指控均因没有证据支持而被各地法院驳回。中隧桥公司在法院还未开庭审理的情况下，就言之凿凿地称中交大建公司侵犯了其专利权、商标权，对其实施不正当竞争，符合提供误导性信息和虚假信息。三、中交大建公司具有完成招标项目的资质，流标、废标的原因均与中隧桥公司的举报材料有因果关系。中交大建公司成立于2018年6月，是河南大建公司与中交高新公司共同出资成立的混合所有制企业。河南大建公司在国内施工了几十座波形钢组合结构桥梁，在波形钢腹板的设计、施工领域申报并获得授权的国家专利有100多项，并参与起草多地地方施工标准。河南大建公司将其技术人员派驻到中交大建公司，将其专利技术无偿提供给中交大建公司使用。关于生产车间，中交大建公司成立之初与郑州恒天大建公司建立了战略合作关系，由中交大建提供主材，委托郑州恒天大建公司加工，并成功中标完成多个桥梁项目。而在本案中，中交大建公司是否具备投标资格应由招标单位审查并做出决定，襄阳项目部明确认定我司资质符合其发布的招标条件对于中隧桥公司在上诉状中所称的中交大建公司存在的生产车间、设备、业绩等问题，招标方并未回避，明确对这种情况做了正面回应，确认符合招标条件，而且明确指出已经确定由我司在该项目中中标。两个项目明确指出中交大建公司参与投标的项目被流标、废标处理并非中交大建公司不具备投标资格，而是由于中隧桥公司恶意投诉，在竞标场合散发不实的虚假信息和误导性信息导致招标方无法判断真伪所造成。四、中隧桥公司的举报材料充斥商业诋毁，且该投诉函先后寄给8家业内单位及97名个人，均是业内具有巨大影响的企业及董监高，影响范围极大。五、中隧桥公司对中交大建公司发起大量侵权诉讼，主观恶意深，扰乱市场秩序。中隧桥公司在无事实依据的情形下，随意起诉中交大建公司侵权，12件侵权诉讼案件陆续到2020年9月份才全部审理结束，中隧桥公司的诉讼请求全部被各地法院驳回。但在此期间，无论中交大建公司去哪里投标，招标单位基本上均会询问中交大建公司所谓的对中隧桥公司侵权的事宜。六、对一审判决的不同意见。（一）在事实认定上，一审判决未将12起侵权诉讼认定为滥用权利错误。（二）周亚向中隧桥公司提供了相关材料，该材料被作为中隧桥公司诋毁中交大建公司的证据，周亚应当对其行为承担法律责任，而不应考虑提供的材料是否真实。周亚辩称：一、一审判决周亚向中遂桥公司提供材料的事实错误。二、河南大建公司本身管理混乱是导致资料外泄的关键原因。中交大建公司向一审法院提出诉讼请求：一、判今中隧桥公司、周亚立即停止不正当竞争侵权行为；二、判令中隧桥公司、周亚在《公路》、《桥梁》杂志、《浙江日报》、《钱江晚报》等公共媒体上以及中隧桥公司的官方网站、微信公众号等自媒体上向中交大建公司公开赔礼道歉：三、判今中隧桥公司赔偿因不正当竞争行为给中交大建公司造成的经济损失800万元；四、本案诉讼费用由中隧桥公司、周亚承担。一审法院认定事实如下：一、中交大建公司、中隧桥公司、周亚基本情况中交大建公司成立于2018年6月14日，法定代表人田丰，注册资本1000万元，类型为其他有限责任公司，经营范围：钢结构件、波形钢板、钢管架的设计、制作、销售安装、技术开发及技术服务；钢结构工程设计及施工；钢材销售：货物与技术的进出口经营。中隧桥公司成立于2010年3月24日，法定代表人冯雅萍，注册资本参仟玖佰参拾柒万伍仟元，类型为私营有限责任公司（自然人控股或私营性质企业控股），经营范围：物联网智能监控、设计、研发、技术咨询、技术服务、生产加工、销售；波形钢腹板结构、特种钢结构、特种钢管结构：工程快速抢通、加固及维护（限上门）：钢结构工程施工安装、劳务分包；经销：有色金属材料、金属材料、建筑材料、塑粉、塑料制品。周亚，男，*族，19**年*月**日生，住**省**市**镇**村**号。曾系河南大建公司员工，已于2018年3月离职在该公司工作期间，曾被派驻中交二航务工程局运宝黄河大桥项目的项目经理。2019年1月30日，周亚作为舞钢导鑫重工有限公司的代理人办理对襄阳绕城高速公路南段工程项目的“汉江特大桥波形钢腹板制造、运输及安装施工”的招标项目。二、中隧桥公司、周亚涉案行为2019年3月17日，中隧桥公司向中交第二航务工程局有限公司襄阳绕城高速公路南段工程项目经理部、中交第一航务工程局第一工程有限公司、湖北交投襄随高速公路建设指挥部、湖北交投襄神高速有限公司、湖北省公路工程咨询监理中心襄阳绕城南驻地办、中交第二航务工程局有限公司、中国交通建设股份有限公司、中国交通建设集团有限公司提交《汉江大桥紧急调查投诉函》，投诉的内容为：1.汉江大桥投标人中交大建公司虽然以中交体系名义成立，但其实质是一家才刚刚成立的、典型的皮包公司；2.中交大建公司的主要股东河南大建公司多次做砸项目，严重失信，资不抵债，目前被多个项目客户及银行起诉；3.中交大建公司和河南大建公司法定代表人为同一人：田丰，田丰目前已经被多个法院列为严重失信人员……5.中交大建公司存在销售、许诺销售等多种侵犯我司专利权的行为，目前中隧桥公司已就专利侵权向中交大建公司发起了多项诉讼。2019年4月17日，中隧桥公司向广西路建工程集团有限公司提交《行业调查报告》显示：根据相关单位和我司在行业内对该公司的了解和调查，发现中交大建公司有来参加投标，经调查此单位为刚成立的并不具备参与投标条件，根本不具备保证进度、保证质量来完成该项目的能力。且据情报人表述，其主要假借利用中交的牌子和贵司相关人员进行关系沟通。相关主要调查结果如下：1.中交大建公司虽以中交体系名义成立，但工商信息公示成立于2018年6月14日同时该单位无生产基地、无生产设备和试验检测设备、无技术人员以及施工人员、无相关实际制造和安装工程业绩......其实质是一家才刚刚成立的、典型的皮包公司；2.中交大建公司由河南大建公司出资560万元，占比56%，中交高新科技产业发展有限公司出资420万元，占比42%股权组成，主要股东河南大建公司多次做砸项目，严重失信，资不抵债目前被多个项目客户及银行起诉，现背负案件20多个，可时主要股东原始股权投资是否落实成迷；3.中交大建公司和河南大建公司法定代表人为同一人：田丰，田丰目前已经被多个法院列为严重失信人员；4.中交大建公司存在销售、许诺销售等多种侵犯我司专利权的行为，目前我司已就专利侵权向中交大建公司发起了多项诉讼，现已立案的有两件。同时中交大建公司涉及虚假宣传行为、侵害我司商标权行为，并对同行存在不正当竞争行为，我司已就不正当竞争及侵害我司商标权向中交大建公司发起了诉讼，目前已经立案。于中隧桥公司的《汉江大桥紧急调查投诉函》、《行业调查报告》附件包含《中交第二航务工程局有限公司运宝黄河大桥项目部经理会议纪要》、《三方协议》。2019年9月10日，中交第二航务工程局有限公司襄阳绕城高速公路南段联合体二分部出具《襄阳绕城高速公路南段工程波形钢腹板采购交易调查报告》显示：三、分包采购情况2019年1月24日，项目部通知恒天大建、舞钢导鑫浙江中隧桥、邢台路桥建设总公司、河南大建及中交大建六家公司进行询价。恒天大建、邢台路桥和河南大建明确表示放弃报价及投标。由于中交大建于2018年6月才成立，生产车间，其具体生产任务交由恒天大建完成，而恒天大建与中交大建战略合作协议约定其不参与中交系统内的经营项目，又因河南大建为中交大建的控股公司，故两家自动放弃投标。据此，本次询价活动仅中交大建、舞钢昱鑫和浙江中隧桥进行报价....···通过清标，即审查各投标单位文件，现舞钢昱鑫安全生产许可证过期，重新申报未批复，且通过查询舞钢昱鑫存在债务纠纷，随即向该单位核实，该单位确实存在安全生产许可证到期未办理延期手续及债务问题，故确定舞钢昱鑫不满足招标资格要求；中交大建为集团内部单位，证照齐全，业绩为大部分为河南大建业绩；浙江中隧桥证照齐全，有相关业绩。2019年2月21日，项目部分别联系浙江中隧桥及中交大建进行二次报价。二次报价中，浙江中隧桥报价最低，但需要支付预付款。再次审查浙江中隧桥投标文件时，发现该单位拟投入本项目的项目经理工作年限仅3年，职称为助理工程师。投标文件中提供的业绩证明与其他项目签订合同共10份，合同内容及签章模糊不清，除2份合同勉强看得清时间外，其余合同均无签订时间。中交大建类似业绩中一项属于中交大建，且为新签合同，其他均为其控股公司河南大建的业绩。中交大建无生产车间，但与恒天大建有签订《战略合作框架协议》约定中交大建承接的工程由恒天大建加工（中交大建提供主材）。恒天大建向项目部出具《生产交付承诺函》，承诺明确恒天大建负责生产中交大建承接的项目，按时保质供货，且专利纠纷与项目部无关。浙江中隧桥投诉函所列的评标资料为项目部编制的汇报材料，为浙江中隧桥在项目部人员不知情的情况下偷拍的材料。经综合分析，项目部拟推荐中交大建为中标单位……2019年3月6日，由于工期紧张，为不影响项目部正常生产，项目部给中交大建下达了施工任务，要求其于2019年3月20日前将40t钢腹板运抵施工现场。项目部多次受到舞钢昱鑫及浙江中隧桥提交的举报材料，项目部合约人员已将相关资料转送公司商务管理部。四、调查结论2019年3月25日商务管理部派人进驻项目部进行调查。经调查，项目部未完全执行公司采购交易管理办法，且存在商务汇报材料保管不严被偷拍的事项。在物资招标时，项目部推荐的单位（河南大建、浙江中隧桥和海波重工）为其主动上门推销产品的单位，其他为公开招标时投标单位；分包招标时，三家投标单位为钢腹板现有行业内出名单位，和项目部任何一个员工未有关联。五、处理意见，本次波形钢腹板招标过程中投诉事宜，为钢腹板行业内恶性竞争的结果，商务管理部已对本次招标作流标处理。2019年4月26日，河南大建公司与中交大建公司向郑州市公安局经济技术开发区分局报案称：中隧桥公司为了排挤河南大建公司及中交大建公司的正常业务竞争，肆意担造、广为散布所谓两公司的“负面”信息，给举报人造成了巨额经济损失，其行为已经涉嫌构成犯罪，请求贵局依法予以查处，以保护举报人合法权益。具体事实：一、2019年4月，中隧桥公司在参加广西路建工程集团有限公司贺州至巴马高速公路三分部项目部“红水河特大桥”项目招投标过程中，为获得项目标的，肆意编造两公司所谓“负面”信息并一为散布，严重影响了河南大建及中交大建形象，导致中交大建在该项目上的正常投标被叫停。二、2019年1月，中交大建通过正常招投标程序中标二航局第一工程有限公司襄阳绕城高速公路南段工程项目部“汉江特大桥”波形钢腹板桥梁项目后，在已经与项目部签订了订货合同的情况下，隧桥公司以同样的手段编造虚假材料递交给该项目部，造成该项目部将中交大建正常施工的工程停工，导致因不能履行合同而赔偿项目合作方经济损失70余万元。综上所述，中隧桥公司的行为，严重侵犯了河南大建和中交大建公司的合法权益，造成了两公司巨额经济损失，其行为已经涉嫌构成犯罪，请求贵局依法立案查处，还举报人一个公道。2019年7月28日，郑州市公安局经济技术开发区经侦大队民警对中交二航局第一工程有限公司项目部工作人员刘小龙进行询问，刘小龙称2019年1月，其所在公司的襄阳项目部有一个波形钢腹板的招标活动，对中交大建公司、中隧桥公司、舞钢昱鑫公司进行了邀请，2019年1月29日其公司通知这三家公司开标时间为2019年3月31日，30日时中隧桥公司以邮件的形式向其公司发送了有关中交大建公的投诉函。在其公司要求中交大建公司与中隧桥公司进行二次标价的头一天，又收到了中隧桥公司对中交大建公司的投诉。经过二次报价后，已内部确定中标单位为中交大建公司，但未对外公布。到2019年3月22日，中隧桥公司通过快递向其二航局公司总部、业主单位、建立单位等相关部分邮寄了30多页的投诉材料。遂对该次招标流程及中交大建公司进行了调查，经公司研究后，2019年3月28日，决定对该项目招标做流标处理。期间因内部确定中标单位为中交大建公司后，因工程项目需要赶工，其公司要求中交大建公司为其公司生产75吨左右的波形钢腹板投入使用，现在已经安装使用了。没有签订最终合同。如果没有中隧桥公司的频繁投诉，其公司会向中交大建公司下发中标通知书、签订施工合同2019年6月4日，郑州市公安局经济技术开发区经侦大队民对广西路建工程集团有限公司都巴高速三分部项目负责人覃向来进行询问，覃向来称2019年4月份对都巴高速三分部连接线红水河特大桥上构项目进行招标时，中交大建公司与中隧桥公司均参加了投标，因只有这两家公司报名投标，故只邀请他们进行了竞争性谈判，招标之前，其公司的相关部分对参与投标的两家公司进行了实地考察及查阅他们的相关业绩资料，结合谈判结果，未确定任何一方作为中标候选人。在招标及竞争性谈判期间，其受到了中隧桥公司向其提供的《中隧桥公司关于广西路建工程集团有限公司广西壮族自治区贺州至巴马高速公路（都安至巴马段）三分部波形腹板制作、运输、安装工程采购工作反馈函》，该反馈函加盖了中隧桥公司的公章，其公司的领导及评标小组的成员都收到了反馈函，内容是对中交大建公司一些不利的举报，影响两家公司的公平竞争。公司领导收到反馈函后，因该工程项目的特殊性，评标小组和其公司领导结合本公司的相关制度慎重考虑，决定两家公司都不作为中标候选人，前该项目没有进行招标。2019年6月4日，郑州市公安局经济技术开发区经侦大队民警对广西路建工程集团有限公司成本合约部张代平进行询问，张代平称，2019年3月份其公司在建设红水河特大桥时对波形钢腹板产品进行招标，报名的有两家公司，分别为中交大建公司和中隧桥公司，因此只能到其公司参与竞争性谈判。在招标及竞争性谈判期间收到了加盖中隧桥公司印章的反馈函，大致内容为反映中交大建公司企业失信、不具备生产设备条件的空壳公司，还有一些民事官司等。因无其公司也无法判断中隧桥公司反映中交大建公司问题的真实性，考虑该工程项目技术要求高、专业性强，为了公平起见，经过领导和评标小组的决定，本次招标做流标处理。2019年1月29日，中隧桥公司以中交大建公司、北京百度网讯科技有限公司为被告向杭州市萧山区人民法院提出诉讼请求：1.判今二被告立即停止侵害原告商标专用权及不正当竞争的行为；2.判今二被告消除影响，赔礼道歉：3.判令二被告连带赔偿因其侵犯原告商标专用权及不正当竞争行为给原告造成的经济损失及因制止其侵权行为支出的合理开支共计50万元；4.判令本案诉讼费用由二被告承担杭州市萧山区人民法院于2019年10月20日做出（2019）浙0109民初3527号民事判决记载：本院认为，诉争的第三方网页链接，并非百度搜索提供推广广告的结果，而是自然搜索所得，鉴于互联网爬虫等技术有自行抓取信息的功能，不能因搜索结果导向被告、有利于被告就推定是被告可以所为。原告没有证据证明该网站系由被告经营或者诉争网页链接系被告所设置。综上，判决驳回中隧桥公司的诉讼请求。中隧桥公司不服杭州市萧山区人民法院作出的（2019）浙0109民初3527号民事判决向杭州市中级人民法院上诉，柠州市中级人民法院于2020年8月7日作出（2019）浙01民终9583号民事判决书记载：涉案网址系中隧桥公司委托代理人通过百度引擎搜索进入，除了网页所展示页面标有中交大建公司企业名称等，并无其他证据表明涉案网站的运营主体为中交大建公司，百度公司亦确认其与中交大建公司不存在推广服务关系，涉案网站系通过随机抓取第三方网页信息形成数据库，根据输入关键词的关联度形成排序后被抓取到的网站，与中交大建公司并未形成唯一的对应关系。综上判决驳回上诉，维持原判。2019年1月29日，中隧桥公司以中交大建公司为被告向杭州市萧山区人民法院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵害原告商标专用权及不正当竞争的行为；2.判令被告赔偿因其实施不正当竞争行为给原告造成的经济损失及因制止其侵权行为支出的合理开支共计50万元；3.判令本案诉讼费用由被告承担。杭州市萧山区人民法院于2019年10月21日作出（2019）浙0109民初3526号民事判决：驳回中隧桥公司的诉讼请求。中隧桥公司不服杭州市萧山区人民法院作出的（2019）浙0109民初3526号民事判决向杭州市中级人民法院上诉，杭州市中级人民法院于2020年8月7日作出（2019）浙01民终9584号民事判决：驳回上诉，维持原判。2019年3月1日，中桥公司以中交大建公司为被告向陕西省西安市中级人民法院提出诉讼请求：1.判今被告立即停止销售、许诺销售落入原告ZL201310307268.5号“渐变型波形钢板及制造工艺”发明专利权保护范围的产品，立即停止使用原告ZL201310307268.5号专利制造工艺以及停止许诺销售、销售依照该制造工艺直接获得的产品；2.判令被告赔偿原告经济损失及为本案支出的合理费用人民币20万元；3.判令被告承担本案诉讼费。2019年3月11日，西安中院立案后，中隧桥公司于6月14日申请撤诉，西安中院于6月18日作出（2019）陕01民初958号准予中隧桥公司撤诉的民事裁定。2019年3月1日，中隧桥公司以中交大建公司为被告向陕西省西安市中级人民法院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止销售、许诺销售落入原告ZL201310308323.2号“波形钢腹板结构连续箱梁”发明专利权保护范围的产品；2.判令被告赔偿原告经济损失及为本案支出的合理费用人民币20万元；3.判令被告承担本案诉讼费。2019年3月11日，西安中院立案后，中隧桥公司于6月14日申请撤诉，西安中院于6月18日作出（2019）陕01民初960号准予中隧桥公司撤诉的民事裁定。2019年4月23日，中隧桥公司以中交大建公司、中交一公局集团有限公司为被告向陕西省西安市中级人民法院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止制造、使用、销售、许诺销售落入原告ZL201310306079.6号“波形钢腹板桥梁悬臂施工挂篮”专利权保护范围的产品；2.判今二被告赔偿原告经济损失及为本案支出的合理费用人民币50万元；3.判令二被告承担本案诉讼费。2019年11月26日，陕西省西安市中级人民法院作出（2019）陕01民初1539号民事判决记载：本院组织双方当事人前往324郸汝线新宝大道公跨铁立交桥引道及引道工程项目工地进行现场勘验，现场未见使用挂篮设备；原告提供的（2019）浙甬永证民字第4079号《公证书》所附照片无法看清装置细节，且无法确定是否中交大建公司中标的工程范围。综上，驳回原告中隧桥公司的诉讼请求。2019年4月23日，中隧桥公司以中交大建公司、中交一公局集团有限公司为被告向陕西省西安市中级人民法院提出诉讼请求：1.判今二被告立即停止制造、使用、销售、许诺销售落入原告ZL201310307268.5号“渐变型波形钢板及制造工艺”专利权保护范围的产品，立即停止使用原告ZL201310307268.5号专利制造工艺以及停止使用、许诺销售、销售依照该制造工艺直接获得的产品；2.判令二被告赔偿原告经济损失及为本案支出的合理费用人民币100万元；3.判令二被告承担本案诉讼费。2019年11月26日，陕西省西安市中级人民法院作出（2019）陕01民初1542号民事判决驳回原告中隧桥公司的诉讼请求。2019年4月23日，中隧桥公司以中交大建公司、中交一公局集团有限公司为被告向陕西省西安市中级人民法院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止制造、使用、销售、许诺销售落入原告ZL201310308210.2号“一种转角强化不等厚型波形钢板及制造方法”专利权保护范围的产品，立即停止使用原告ZL201310308210.2号专利制造工艺以及停止使用、许诺销售、销售依照该制造工艺直接获得的产品；2.判令二被告赔偿原告经济损失及为本案支出的合理费用人民币50万元；3.判今二被告承担本案诉讼费。2019年11月26日，陕西省西安市中级人民法院作出（2019）陕01民初1543号民事判决驳回原告中隧桥公司的诉讼请求。2019年4月23日，中隧桥公司以中交大建公司、中交一公局集团有限公司为被告向陕西省西安市中级人民法院提出诉讼请求：1.判今二被告立即停止使用原告ZL201310306337.0号“波形钢腹板桥梁台阶式施工工艺”进行现场施工；2.判今二被告赔偿原告经济损失及为本案支出的合理费用人民币50万元；3.判今二被告承担本案诉讼费2019年11月26日，陕西省西安市中级人民法院作出（2019陕01民初1544号民事判决驳回原告中隧桥公司的诉讼请求。2019年4月23日，中隧桥公司以中交大建公司、中交一公局集团有限公司为被告向陕西省西安市中级人民法院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止制造、使用、销售、许诺销售落入原告ZL201310308323.2号“波形钢腹板钢结构连续箱梁”专利权保护范围的产品；2.判今二被告赔偿原告经济损失及为本案支出的合理费用人民币50万元；3.判令二被告承担本案诉讼费。2019年11月26日，陕西省西安市中级人民法院作出（2019）陕01民初1545号民事判决驳回原告中隧桥公司的诉讼请求。中隧桥公司以中交大建公司、长沙金诚建筑有限公司为被告向湖南省长沙市中级人民法院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止制造、使用、销售、许诺销售落入原告ZL201310307268.5号“渐变型波形钢板及制造工艺”专利权保护范围的产品，立即停止使用原告ZL201310307268.5号专利制造工共以及停止使用、许诺销售、销售依照该制造工艺直接获得的产品；2.判令二被告赔偿原告经济损失及为本案支出的合理费用人民币100万元；3.判令二被告承担本案诉讼费。湖南省长沙市中级人民法院于2019年7月4日立案后，于2019年12月20日作出（2019）湘01知民初2141号民事判决驳回原告中隧桥公司的诉讼请求。2021年3月26日，中隧桥公司与河南大建波形钢腹板有限公司就石家庄市中级人民法院（2020）冀01知民初1472号案件达成和解并签订和解协议。中隧桥公司与浙江博数+木工程技术有限公司、成都华川公路建设集团有限公司就石家庄市中级人法院（2019）冀01民初345-353号案件达成和解并签订和解协议。一审法院认为，本案案由系不正当竞争纠纷。本案的争议焦点：一是中隧桥公司是否滥用权利，构成不正当竞争；二是中隧桥公司、周亚是否编造、传播虚假信息和误导性信息，损害中交大建公司的商业信誉、商品声誉，构成不正当竞争；三是中隧桥公司、周亚是否应当承担民事责任。一、中隧桥公司是否滥用权利，构成不正当竞争提起知识产权诉讼是知识产权权利人的权利，但知识产权权利人行使权利应当适当，不能滥用。知识产权权利人既可以用之行使权利和保护权利，也可以用之进行市场竞争或者不正当竞争。人民法院鼓励知识产权权利人善意的、通过正当竞争的方式形成的市场格局。但如果知识产权权利人为谋求市场竞争优势，滥用权利，将诉讼作为技巧，当作打压竞争对手的工具，人民法院不予支持。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”“不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”本案中，中隧桥公司从2019年1月-2019年7月，以中交大建公司为单独或共同被告先后在陕西省西安市中级人民法院、杭州市萧山区人民法院、长沙市中级人民法院发起12起诉讼，案号分别为：（2019）陕01民初958号、（2019）陕01民初960号、（2019）陕01民初1539号、（2019）陕01民初1540号、（2019）陕01民初1541号、（2019）陕01民初1542号、（2019）陕1民初1543号（2019）陕01民初1544号、（2019）陕01民初1545号、（2019浙0109民初3526号、（2019）浙0109民初3527号、（2019）湘01知民初2141号。经查，（2019）陕01民初958号、（2019）陕01民初960号的以撤诉结案，案由均为侵害发明专利权纠纷，涉案专利号分别为：ZL201310307268.5、ZL201310308323.2。（2019）浙0109民初3526号、（2019）浙0109民初3527号的案由分别为不正当竞争纠纷、商标侵权及不正当竞争纠纷，最终中隧桥公司的诉讼请求被全部驳回。（2019）陕01民初1539号、（2019）陕01民初1540号、（2019）陕01民初1541号（2019）陕01民初1542号、（2019）陕01民初1543号、（2019.陕01民初1544号、（2019）陕01民初1545号的案由均为侵害发明专利权纠纷，涉案专利号分别为：ZL201310306079.6、ZL201310308435.8、ZL201310306687.4ZL201310307268.5、ZL201310308210.2、ZL201310306637.0ZL201310308323.2，最终，中隧桥公司的诉讼请求被全部驳回。（2019）湘01知民初2141号案由为侵害发明专利权纠纷，涉案专利为ZL201310307268.5。最终，中隧桥公司的诉讼请求被全部驳回。一审法院认为，中隧桥公司针对中交大建公司的12起诉讼中有关ZL201310308435.8有3起案件，且其中1个为前案撤诉后另行起诉的案件，以判决方式结案的两起案件的被控侵权行为地不同，被控侵权行为不同。有关ZL201310308323.2有2起案件，但后案是前案撤诉后新立的案件，其他案件之间均无关联：且中隧桥公司对案外人河库大建波形钢腹板有限公司、成都华川公路建设集团有限公司、郑州恒天大建桥梁钢构有限公司提起过相关诉讼。尽管中隧桥公司针对中交大建公司的12起诉讼或以撤诉结案或以被驳回诉讼请求结案，但不能就此推定其超过必要限度否则，会将起诉权和胜诉权混为一谈，如果起诉被驳回诉讼请求就属于超过必要限度，权利人就不敢轻易维权，这样势必造成市场混乱。起诉是否超过必要限度主要看起诉目的是否正当、起诉数量、范围、地域、主体、案件之间的关联度等是否适当、合理。综上，一审法院认为中交大建公司现有证据不足以证明中隧桥公司的12起诉讼明显超过正当理由，借用司法资源以谋取不当利益，违背了诚实信用的原则，扰乱了市场秩序。故中隧桥公司的上述行为，不属于滥用权利行为，不构成不正当竞争。二、中隧桥公司、周亚是否编造、传播虚假信息和误导性信息，损害中交大建公司的商业信誉、商品声誉，构成不正当竞争根据《中华人民共和国反不正当竞争法》十一条规定经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。因此，认定商业诋毁的不正当竞争行为成立需具备三个构成要件：（一）是其行为的主体必须是经营者；（二）是否编造、传播竞争对手的虚假信息或者误导性信息；（三）是否损害了竞争对手的商业信誉和商品声誉。1.中隧桥公司、周亚是否是经营者。我国反不正当竞争法的调整范围主要调整市场经营主体之间的竞争行为和竞争关系。该法通过规范竞争行为来维护正当的市场竞争关系，从而达到促进经济健康发展、鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者合法权益的目的。商业诋毁的不正当竞争行为的主体是从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和自然人。本案中，从经营范围来看，中交大建公司、中隧桥公司均是从事钢结构、波形钢腹板经营的公司，周亚系舞钢昱鑫重工有限公司经理，代表舞钢昱鑫重工有限公司参与了襄阳绕城高速南段工程汉江大桥波形钢腹板制造、运输及安装施工投标，且之前系河南大建桥梁钢构股份有限公司员工，从事波形钢腹板相关工作，因此，中隧桥公司、周亚与中交大建公司属于竞争关系，是《中华人民共和国反不正当竞争法》中的经营者。2.中隧桥公司、周亚是否实施了编造、传播竞争对手的虚假信息或者误导性信息，即中隧桥公司、周亚发表的言论是否属实。在生产经营活动中，以竞争目的而实施的获得或破坏他人竞争优势的行为系竞争行为，实施竞争行为中形成的关系是竞争关系。在竞争关系中，应当遵循自愿、平等、公平诚实信用的原则，遵守法律和商业道德。经营者从事生产经营活动，应当遵守反不正当竞争法的各项规定，其中不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信、商品声誉，否则构成对竞争对手的商业诋毁。经营者违反该法律规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任事实的属性可以分为经证明为真实的事实、经证明为虚假的事实和真伪不明的事实。经营者实施商业诋毁的目的通常在于，通过诋毁行为以损害他人的商誉，降低其竞争力，从而直接或间接的提升自己的市场优势。商业诋毁的立法目的即是要规制经营者通过不正当的评价而损害他人商誉的行为。如果经营者依据真实的事实对其他经营者进行客观公允的评价，通常不可能构成商业诋毁。一审法院认为，判断中隧桥公司、周亚是否实施了编造传播竞争对手的虚假信息或者误导性信息，首先要弄清楚们么是“虚假信息”或误导性信息。通常，虚假信息或者误导性信息是传播的虚假事实的信息或者误导性事实的信息。然业诋毁中的虚假事实和误导性事实，既包括无中生有的事实；又可以是经过歪曲的事实，诸如对原本事实夸大或者缩小，将不确定的事实说成确定的事实，将未定论的事实说成定论的事实，将一家之言、一孔之见说成通说，凡此种种，不一而足。也就是说，虚假事实和误导性事实的核心，不是指事实本身一定是虚伪不实，而是指表述的事实与真实的事实不一致，给人造成了虚假认识。其中，将未确定、未定论的事实或者结论作为确定、定论的事实或者结论进行散布，以达到损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的目的，就是试图钻所述事实有根据、不是捏造而不属于虚假事实的空子，该种行为更具有隐蔽性。因此，将此种行为纳入“捏造、散布虚假事实”的范畴，有利于防止对法律规定的规避，以规制我国市场竞争中的不规范现象。本案中，中隧桥公司于2019年3月17日向襄阳绕城高速公路南段汉江桥波形钢板采购项目招标方中交二航局等相关公司的多位领导提交《汉江大桥紧急调查投诉函》称：“1.江汉大桥投标人之一中交大建桥梁有限公司……，但其实质是一家刚成立的、典型的皮包公司。5.中交大建存在销售、许诺销售等多种侵犯我司专利权的行为……”。中隧桥公司于2019年4月17日向广西路建工程集团贺州-巴马高速公路项目“红水河特大桥波形钢腹板采购”项目招标方广西路建工程集团有限公司的各位提交《行业调查报告》称：“1.中交大建桥梁有限公司无生产设备和检验检测设备、无技术人员以及施工人员，其实质是一家刚成立的、典型的皮包公司。4.中交大建存在销售、许诺销售等多种侵犯我司专利权的行为……同时中交大建涉及虚假宣传行为、侵害我司商标权行为，并对同行存在不正当竞争行为”。显然，中隧桥公司的这些措辞已超出正常的表述范围.也超出了正常商业合理的批评和评论范围和界限。一般民众，均可以感受到“无生产设备和检验检测设备、无技术人员以及施工人员、典型的皮包公司、存在销售、许诺销售等多种侵犯我司专利权的行为、中交大建涉及虚假宣传行为、侵害我司商标权行为，并对同行存在不正当竞争行为”这些词语的所涵盖的极大贬义色彩和侮辱性。实际上，中隧桥公司发布有关中交大建公司的商业言论，旨在以举报信方式对中交大建公司做出了贬低和否定性评价，进而削弱了中交大建公司的市场竞争能力，使自身获得市场竞争优势的目的得以实现，具有不正当性。更何况，在得知襄阳绕城高速公路南段汉江桥波形钢板采购项目招标方拟定中交大建公司中标的情况下多次实名举报中交大建公司，而且发送人员多、传播范围广，足见其主观恶意之深，势必会使招标方产生误认。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”中隧桥公司向一审法院提交的证据均不能证明其发表的这些言论是有事实根据。根据现有证据以及当事人陈述，足以证明中隧桥公司实施了编造、传播竞争对手中交大建公司的虚假信息或者误导性信息。中隧桥公司辩称其举报的是中交大建公司不具备投标人资格，属于合法举报。但是，中隧桥公司没有证据其向有关国家机关或组织举报过中交大建公司“不具备投标人资格”，且《汉江大桥紧急调查投诉函》中根本没有中交大建公司“不具备投标人资格”的字眼：《行业调查报告》虽有中交大建公司“不具备投标人资格”的字眼，但其举报的绝大部分内容均与此无关。因此，中隧桥公司的抗辩，一审法院不予采纳。《中交第二航务工程局有限公司运宝黄河大桥项目部经理会议纪要》、《三方协议》由周亚代表中交大建公司签字并保管，且这两份协议属于内部材料，无故出现于中隧桥公司的《汉江大桥紧急调查投诉函》、《行业调查报告》中以及中隧桥公司拒绝向法庭披露这两份材料的来源不符合常理因此，可以综合认定，该两份材料系周亚向中隧桥公司提供但商业诋毁的关键是周亚提供的材料是否属实。显然，该两份材料是真实的，因此，周亚没有实施编造、传播竞争对手中交大建公司的虚假信息或者误导性信息，不构成不正当竞争。3.中隧桥公司是否损害了竞争对手中交大建公司的商业信誉和商品声誉。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款规定对商品在该法中的文本含义进行了如下定义“以下所称商品包括服务”，而商业低毁条文中所称的“商品”在第十一条出现，故根据文本解释的定义，该商品声誉所句括的具体对象应当包括经营者提供的商品或服务。然而，商业信誉所包括的具体对象在反不正当竞争法中并无明确的文本定义，鉴于反不正当竞争法第十一条在规定侵害客体时采用的是“商业”与“商品”二分的表述方式，而目针对商业使用的是与商品不同的“信誉”而非“声誉”，因商品是商业的结果形态，而商业包括商业主体和商业行为两个方面，信誉包括信用评价及声誉评价等内容，因此，“商业信誉”不但应当从涉及商业主体及商业行为的要素及活动范畴理解，还应当从包括涉及资产信用、经济信用（经营状况）、履约信用等信用评价范畴及企业形象、创新能力、欢业文化、行业地位、技术水平及创始人职务形象等综合性抽象性的声誉范畴理解。《中华人民共和国反不正当竞争法》中的相关公众是个法律拟制群体，而非特定个体。在反不正当竞争案件中相关公众是判断引人误解的主体，主要包括商品或服务的消费者和与该商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。消费者和其他经营者是判断混淆、误解的主体，二者对商品或服务的评价及认知状况是判断是否构成商业诋毁的重要考量因素。在具体个案中，二者的重要性则因涉案行业的不同以及被指称侵权经营者所处的经济环节的不同而有所偏重。在本案中，相关公众应界定为与波形钢腹板需求有关的消费者和与该服务的营销有密切关系的其他经营者。本案中交大建公司、中隧桥公司均属于从事波形钢腹板的经营机构，故对相关公众的考量应侧重于有意于波形钢腹板的终端消费者。首先，中隧桥公司被控侵权行为在没有事实依据的基础上进行大量否定性评价，且使用大量侮辱、贬低性语言。文隧桥公司作为同业竞争者，其身份不同于普通消费者，其在发表相关言论时负有更高的注意义务，其发表的上述内容已超出其作为同业竞争者应具有的客观、合理、正当的范围相关评论亦已超出正当商业评价、评论的范畴，其主观上并非出于善意的批评或者监督，而是为了毁损竞争者形象从而提升自身竞争优势，具有不正当竞争的意图。其次，从客观上而言，有意于波形钢腹板需求的相关公众（机构）在看到这些言论后，必然会对中交大建公司产品的服务质量、技术能力以及是否诚信经营产生怀疑，中交大建公司的商誉也必然因此受到损害。这种行为有悖于诚实守信的商业道德，不利于形成良好的竞争秩序，构成商业诋毁的不正当竞争行为。三、中隧桥公司、周亚是否应当承担民事责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一、二三款规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定：实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”本案中，中交大建公司、中隧桥公司具有商业竞争关系中隧桥公司发布自行编造的不实信息，该内容明显损害了中交大建公司的商业信誉和商品声誉，违反了反不正当竞争法的相关规定，应当依法承担民事责任。中交大建公司并未完全举证证明其因被侵权所受的实际损失及中隧桥公司因侵权所获得的利益，故一审法院结合具体案情，综合考量本案涉侵权行为的时间、情节、过错程度、造成的损害后果、以及中隧桥公司提起管辖异议被驳回等因素，酌定由中隧桥公司赔偿中交大建公司经济损失200万元及维权费用20万元对中交大建公司诉讼主张的超出部分，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式有停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”因此，中交大建公司要求中隧桥公司停止侵害、消除影响、赔礼道歉的诉讼请求亦于法有据一审法院予以支持。根据责任承担与损害后果相一致的原则，中隧桥公司应在侵权行为影响的范围内发表致歉声明以消除影响，同时综合考虑主观过错程度及侵权情节，一审法院酌定中隧桥公司以书面方式向中交大建公司赔礼道歉。因周亚没有实施编造、传播竞争对手中交大建公司的虚假信息或者误导性信息，不构成不正当竞争。因此，中交大建公司关于周亚停止侵害、消除影响、赔礼道歉的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条、第十七条第一款、第二款、第三款，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决：一、中隧桥公司立即停止编造、传播中交大建公司的虚假信息或者误导性信息的不正当竞争行为；二、中隧桥公司于判决生效之日起十日内向中交大建公司书面赔礼道歉（上述道歉内容须经一审法院审核，如中隧桥公司拒不履行，一审法院将依据中交大建公司申请，依法在媒体上公开判决书的主要内容，如需要费用由中隧桥公司负担）；三、中隧桥公司于判决生效之日起十日内赔偿中交大建公司经济损失及维权费用共计220万元；四、驳回中交大建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67800元，由中交大建公司负担7800元，中隧桥公司负担60000元。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，本院另查明：中交大建公司在一审程序中提交的第五组证据：中隧桥公司、周亚的不正当竞争行为对中交大建公司造成了损害的相关证据。第24份：广西路建工程集团有限公司贺州-巴马高速公路项目部招标文件的节选。证明：1.该标的项下波形钢腹板的总吨数是735.5吨，合同上限总金额是809.05万元。因为中隧桥公司、周亚的诋毁导致该标的被流标处理，中交大建公司的预期可得利益被损害。第25份：襄阳绕城高速公路南段汉江桥项目招标文件节选：证明目的：1.该标的项下总吨数是2065.05吨，中交大建公司投标总合同金额是2261.81万元。2.按照评标标准以及汉江桥项目部的《调查报告》，招标方已经确定中交大建公司为中标人且已经安排中交大建公司组织生产部分产品。3.因为中隧桥公司、周亚的诋毁，导致该标的被流标处理，中交大建公司的合同利益被损害。第26份：河南大建桥梁钢构股份有限公司2016年度《财务会计报告》；证明目的：1.参考河南大建公司2016年度财务报告，该公司同期波形钢腹板的毛利率是22.95%。2.参照该财务报告中所列毛利率推算，中交大建公司在广西路建工程集团红水河大桥项目及汉江桥项目中标后履行合同后的毛利润收入分别是185.67万元和519.09万元，合计704.75万元。3.因中隧桥公司、周亚的不正当竞争行为，中交大建公司未能实现正常的业务收益，中隧桥公司、周亚应承担赔偿责任。第27份：中交大建公司与河南金俯扬律师事务所签订的代理合同；证明目的：1.因中隧桥公司、周亚滥用诉权，在全国各地法院肆意起诉中交大建公司，导致中交大建公司被迫聘请律师代理以维护合法权益，为此支出律师代理费38万元，其余差旅费用20余万元。2.该费用也应由中隧桥公司、周亚承担。第五组证据：中隧桥公司、周亚的不正当竞争行为给中交大建公司造成损失的证据。第28份：中交大建公司与中交二航局签订的关于襄阳绕城高速南段汉江大桥项目的《物资（波形钢腹板）采购合同》：证明目的：1.中交二航局在2019年3月15日已经与中交大建公司就襄阳绕城高速南段汉江大桥签订了物资采购合同，进一步证明了中交大建公司所称项目方确定由中交大建公司中标属实，也进一步印证了汉江桥项目部所说，对中交大建公司实施单一来源采购属实。2.该合同约定首批次供应的波形钢腹板的数量是80吨。第29份：中交大建公司就汉江大桥项目供应波形钢腹板而给中交二航局开具的增值税发票及双方签字的到货确认单。证明目的：1.中交大建公司首批提供给中交二航局的波形钢腹板经双方确认是77.326吨；2.中交大建公司销售给中交二航局的波形钢腹板含税价是9650元每吨。第30份：郑州恒天大建桥梁钢构有限公司开具给中交大建公司的增值税发票。证明目的：中交大建公司委托郑州恒天大建加工的波形钢腹板的含税价是8800元每吨。则中交大建公司每吨销售净利润是850元/吨。第31份：河南金俯扬律师事务所开具给中交大建公司的律师代理费发票：证明目的：结合前期提供的委托代理合同案件的裁判文书以及案件数量，中交大建公司为应对中隧桥公司的系列起诉而支付的律师代理费是38万元。这是中交大建公司为维护自己合法权益而支付的合理支出费用也一并应由中隧桥公司、周亚来承担。一审程序中，中隧桥公司对中交大建公司提交证据的质证意见如下：对于中交大建公司第五组证据的真实性没有意见，但对证明的内容是有异议。首先，中交大建公司根本不符合招标文件中所要求的投标人的资格。第二，中隧桥公司也没有诋毁中交大建公司，中隧桥公司根据相关的法律的规定向招标人递交了相应的调查报告，这是招投标法当中赋予了中隧桥公司的权利，对中交大建公司要证明的目的根本是不存在。第25份证据的招标文件，他是竞争性谈判采购告知文件当中的一个节选，对内容的真实性没有意见。对证明的内容目的有异议。同样是中交大建公司不符合竞争性谈判采购文件告知中的供应商资格要求。所以中交大建公司是无论如何也中不了这个标。中隧桥公司要求汉江大桥的招标单位对相关情况进行调查，也是符合相应法律规定的。并且就是中隧桥公司向招标方提交的调查报告当中所附的所有的证据，内容都是真实的客观的，并没有编造，也没有传播。我们的范围就限定在招标人的项目当中的几个管理人之间，所以说中隧桥公司根本就没有诋毁中交大建公司，导致中交大建公司不能中标不能签合同。对第26份证据的三性都有异议，认为财务报告跟本案根本就没有关联性，也没有任何的参考价值。对第27份的代理合同的三性也有异议，跟本案没有关联性。周亚对中交大建公司提交的证据有以下质证意见：对于第五组证据质证如下，首先同意中隧桥公司的质证意见。对于第24份证据的招标文件节选真实性予以认可，证明目的不予认可。第25份同第24份该两份证据是关于涉案工程的招投标的情况。但不能说明中交大建公司已经中标了涉案工程，中标的标志是应该由招标人发中标通知书，并且根据中标通知书来签订相应的合同，但是中交大建公司没有提供相应的证据，不能仅仅以公安向这个项目的个别人员做了调查，就说他中标了。其次，即使中交大建公司中标了涉案工程，也不能证明中交大建公司一定获得了利润，中交大建公司所称的金额还有可能亏，因为钢铁的波形钢腹板它的主要原材料钢铁钢材价格的上涨会挤压中交大建公司的利润的空间，即使中交大建公司中标也未必会有利润。对于第26、27份证据，三性均不予认可。第28份证据，中交大建公司称这是由中交二航局单一采购并且签订了合同。我们认为中交大建公司此种表述和此种操作也已经违反了招投标法。对于以上证据，本院认定如下：对于中交大建公司提交证据第24份、第25份、第29份、第30份、第31份各方当事人对真实性未提出异议，本院予以采信。根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询各方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：中隧桥公司的被控侵权行为是否构成不正当竞争行为；若构成，一审判决确定的赔偿数额是否适当。一、关于中隧桥公司的被控侵权行为是否构成不正当竞争行为的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定，“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对商品声誉”。商业诋毁是指经营者通过捏造手的商业信誉、散布虚假事实等不正当手段，损害竞争对手的商业信誉、留品声誉，削弱竞争对手竞争能力的行为。商业诋毁的不正当竞争构成要件包括：1.行为主体是经营者；2.经营者客观上实施了编造、传播虚假信息或者误导性信息的不正当手段；3.经营者主观上存在诋毁故意；4.低毁行为对竞争对手的商业信誉和商品声誉受到了损害。（一）中隧桥公司是否为经营者。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款规定，“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”本案中，中隧桥公司与中交大建公司在经营范围上均是从事钢结构、波形钢腹板的安装与施工，均参与波形钢腹板施工的招标竞标活动，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》中的经营者，且中隧桥公司与中交大建公司构成同业竞争关系。（二）中隧桥公司是否实施了编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为。经营者通过编造、传播虚假信息、误导性信息，使相关市场内的一般公众对他人提供的商品或服务产生错误或片面的认识，降低其竞争力，从而直接或间接的提升自己的市场优势。所谓虚假信息，是指通过无中生有、凭空捏造的方式产生的不真实的描述或评价。误导性信息应当包括真实但片面的信息、真实但无关的信息、真伪不明的信息。因此，即使信息建立在一定的客观事实基础上，但由于断章取义、夸大扭曲、以偏概全、故意的省略、缺乏依据的陈述等，依然会对相关公众产生误导，客观上损害他人的商誉。本案中，中隧桥公司向项目招标方提交的《汉江大桥紧急调查投诉函》中称中交大建公司是“一家刚成立的、典型的皮包公司”，在《行业调查报告》称中交大建公司“无生产设备和检验检测设备、无技术人员以及施工人员，其实质是一家刚成立的、典型的皮包公司”。但根据一审查明的事实以及中交大建公司提供的证据，中交大建公司多次声明其与河南大建公司的特殊关系，并与郑州恒天大建公司建立了战略合作关系，由中交大建公司提供主材，委托郑州恒天大建公司加工。从《襄阳绕城高速公路南端工程波形钢腹板采购交易调查报告》中可知，该项目部知悉中交大建公司无生产车间，具体生产任务由恒天大建公司完成的事实，并没有因此否定中交大建公司参与该次招投标活动的相关资质。因此中隧桥公司在举报信中所指称的内容及否定性评价存在夸大扭曲、以偏概全。中隧桥公司在《汉江大桥紧急调查投诉函》中称中交大建公司“存在销售、许诺销售等多种侵犯我司专利权的行为，目前中隧桥公司已就专利侵权向中交大建公司发起了多项诉讼”，在《行业调查报告》中称中交大建公司“涉及虚假宣传行为，侵害我司商标权行为，并对同行存在不正当竞争行为，我司已就不正当竞争及侵害我司商标权向中交大建发起了诉讼，目前已经立案”。《襄阳绕城高速公路南段工程波形钢腹板采购交易调查报告》显示：“三分包采购情况2019年1月24日，项目部通知恒天大建、舞钢昱鑫、浙江中隧桥、邢台路桥建设总公司、河南大建及中交大建六家公司进行询价”，而中隧桥公司随即自2019年1月29日起，以中交大建公司为被告分别向杭州市萧山区人民法院、陕西省西安市中级人民法院、湖南省长沙市中级人民法院等提起10余起侵害中隧桥公司商标专用权及不正当竞争，以及侵害专利权等诉讼，该系列诉讼或以撤诉结案或以法院组织双方当事人进行现场勘验，现场未见被控侵权设备为由驳回原告中隧桥公司诉讼请求（陕西省西安市中级人民法院作出（2019）陕01民初1539号民事判决），或以被驳回诉讼请求结案，目前尚无其他有力证据或司法裁决证明中交大建公司采取了侵害中隧桥公司相关权益的行为。中隧桥公司在相关诉讼案件结案之前已在举报信中声称中交大建公司侵权，并以立案通知书和开庭传票作为支撑证据，有误导他人之嫌。中隧桥公司的上述行为涉嫌滥用诉权以诉讼方式作为编造虚假信息的工具，使相关公众对中交大建公司的商誉产生难以证明的误解。综上，中隧桥公司在《汉江大桥紧急调查投诉函》《行业调查报告》中所指称的相关内容属于虚假信息或误导性信息。中隧桥公司称其投诉函和调查报告均附有详实的客观性证据，不属于虚假信息或误导性信息的上诉理由不能成立，本院予以驳回。商业诋毁行为中的“传播”不仅包括向不特定多数人传播，也包括向特定的共同客户或可明确的部分群体传播。在商业竞争中，除了以公开方式向不特定的社会公众散播虚假或误导性信息，向可明确的部分群体散播虚假或误导性信息也会损害到竞争对手的商誉，使正常的经营活动受到实质性影响。特定群体诸如竞争对手的合作伙伴、商业客户，是经营者商誉变化影响的直接感知者，经营者遭受商业诋毁不仅社会评价降低，更重大的影响则是失去与特定群体的合伙关系或商业交易机会，降低在相关市场的竞争能力。本案中，中隧桥公司在襄阳路段“汉江特大桥”招投标项目中，将《汉江大桥紧急调查投诉函》以举报方式发送给中交第二航务工程局有限公司襄阳绕城高速公路南段工程项目经理部、中交第二航务工程局第一工程有限公司等八家业内单位，及相关项目公司的董监高人员。在贺州路段“红水河特大桥”项目招投标过程中，将《行业调查报告》发送给广西路建工程集团有限公司及相关项目领导。中隧桥公司将编造的虚假信息和误导性信息向项目公司及项目主要领导多人发送，虽未以公开方式向不特定社会公众传播，但向多家项目公司及主要项目负责人发送，鉴于波形钢腹板行业专业性强，相关市场较小，该行为已对中交大建公司正常的经营活动造成了实质性影响，因此中隧桥公司构成编造、传播虚假信息或者误导性信息。中隧桥公司称其传播对象仅限于招标方相关领导对象是涉案招标方，不是行业公众，不构成传播的上诉理由不能成立，本院予以驳回。（三）中隧桥公司主观上是否存在诋毁故意。竞争是市场经济的基本特征，招投标制度合理分配招标、投标双方的权利、义务和责任，以公开的程序促进投标人公平竞争，以最低或较低的价格获得最优的货物、工程或服务，从而达到提高经济效益和社会效益、提高招标项目质量，遏制建筑工程领域腐败，有利于保护国家和社会公共利益，保障合理有效使用国有资金和其他公共资金，防止其浪费和流失。《中华人民共和国招标投标法》第六十五条规定，“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”结合该法的立法目的以及体系解释，该条规定的“不符合本法有关规定”的投诉客体应为招标过程中的程序违法、项目违规，或招标人违规等事项，若投标人发现招标人受贿、与投标人存在串标或中标人存在违规事项等现象，可以依法向有关部门投诉。本案中，中隧桥公司在开标前向项目公司投诉举报的内容均是对其竞争对手的虚假、误导性信息，且该信息已超过正当言论的限度，具有诋毁中交大建公司商誉，误导项目方判断，不正当竞争为自己获取商业机会的意图，具有诋毁故意。中隧桥公司称其举报行为具有合法性、正当性，为维护竞争秩序的上诉理由不能成立，本院予以驳回。（四）中隧桥公司的商业诋毁行为是否对中交大建公司的商业信誉和商品声誉造成损害。从文义解释角度而言，商品声誉应当是建立在某种商品或服务本身的质量基础上的信誉，而商业信誉除了商品或服务本身的影响，还涉及与经营者商业活动有关的其他因素，包括其内部的管理、产品生产与销售的业绩、售后服务、企业历史、信用、偿债能力等判断商业诋毁行为是否对商誉造成损害，应当从经营者的产品质量、经营现状、销售状况、履约能力及态度等经济能大在相关公众中是否产生评价降低的事实。本案中，中交大建公司基于与河南大建公司的特殊关系，以及与郑州恒天大建公司的战略合作关系，具有完成相关项目的能力。中隧桥公司作为同业竞争者通过编造、传播超出正当评价和监督限度的虚假、误导性信息，必然会使中交大建公司在波形钢腹板相关业务中客户、潜在客户及合作伙伴对中交大建公司的产品质量、服务水平、技术能力以及是否诚信经营产生怀疑，并且在涉案两个招投标项目中，项目方已因该种行为受到了误导，在存疑无法证实的情形下对项目作流标处理，中隧桥公司已对中交大建公司的商业信誉和商品声誉造成了损害。中隧桥公司编造、传播虚假信息和误导性信息，有悖于诚信的社会主义核心价值观，以及诚实守信的商业道德，不利于形成良好的竞争秩序，构成商业诋毁的不正当竞争行为。二、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。关于法律适用问题。根据2019年4月23日发布的《中华人民共和国主席令第二十九号》，《中华人民共和国商标法》的修改条款自2019年11月1日起施行，其他法律的修改条款自本决定公布之日起施行。即《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年4月23日修正）应当从2019年4月23日实施。本案中，2019年3月17日，中隧桥公司向中交第二航务工程局有限公司襄阳绕城高速公路南段工程项目经理部中交第二航务工程局第一工程有限公司、湖北交投襄随高速公路建设指挥部、湖北交投襄神高速有限公司、湖北省公路工程咨询监理中心襄阳绕城南驻地办、中交第二航务工程局有限公司、中国交通建设股份有限公司、中国交通建设集团有限公司提交《汉江大桥紧急调查投诉函》，记载“5.中交大建公司存在销售、许诺销售等多种侵犯我司专利权的行为，目前中隧桥公司已就专利侵权向中交大建公司发起了多项诉讼。2019年4月17日，中隧桥公司向广西路建工程集团有限公司提交《行业调查报告》记载：“4.中交大建存在销售许诺销售等多种侵犯我司专利权的行为……同时中交大建涉及虚假宣传行为、侵害我司商标权行为，并对同行存在不正当竞争行为，我司已经就不正当竞争行为及侵害我司商标权行为向中交大建发起了诉讼，目前已经立案”。而中隧桥公司针对中交大建公司提起的10余起诉讼自法院受理至审结集中发生在2019年1月至2020年8月期间，汉江大桥、广西路建两个项目的流标不仅给中交大建公司造成了较大的直接经济损失，更严重损害了中交大建公司的商业信誉、商品声誉。在中隧桥公司未公开赔礼道歉、消除影响之前，这种损失将持续存在。因此，一审法院适用2019年4月23日实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》正确。另外，依据《中华人民共和国民法典》第一千二百六十条：“本法自2021年1月1日起施行。《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法总则》同时废止。”之规定，本案一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》确定侵权人应承担的民事责任不当，应当适用《中华人民共和国民法典》的相关规定，本院依法予以纠正。!于《中华人民共和国侵权责任法》与《中华人民共和国民法典》关于停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉等适用本案承担民事责任方式的相关规定一致，法律适用不当，并不影响本案判决结果。关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。本案中，中隧桥公司编造、传播其竞争对手中交大建公司虚假信息和误导性信息，事实上损害了中交大建公司的商业信誉和商品声誉，构成不正当竞争。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿”，以及《中华人民共和国民法典》第一百七十九条：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行：（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉：（十一）g礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”之规定，应当依法承担停止侵害赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等相应的民事责任。考虑到商誉受损区别于财产损失的特殊性质，一审判决中隧桥公司立即停止编造、传播中交大建公司的虚假信息或者误导性信息的不正当竞争行为，书面赔礼道歉，赔偿损失并无不当。由于中交大建公司并未举出充足证据证明其因侵权所受的实际损失及中隧桥公司因侵权所获得的利益，鉴于中交大建公司因商业信誉、商业声誉受损可能因此丧失的商业机会，一审法院结合具体案情，综合考量案涉侵权行为的时间、情节、过错程度、造成的损害后果，酌定由中隧桥公司赔偿中交大建公司经济损失200万元及维权费用20万元并无不当，本院予以维持。三、关于本案中的其他问题。关于一审被告周亚的涉案情况。根据一审查明的事实，周亚曾系河南大建公司员工，并在中交二航务工程局运宝黄河大桥项目中担任项目经理，《中交第二航务工程局有限公司运宝黄河大桥项目部经理会议纪要》、《三方协议》由周亚代表中交大建公司签字并保管，周亚于2018年3月从河南大建公司离职后，2019年1月30日，作为舞钢昱鑫重工有限公司的代理人办理对襄阳绕城高速公路南段工程项目的“汉江特大桥波形钢腹板制造、运输及安装施工”的招标项目。鉴于周亚曾作为项目负责人签字并保管《中交第二航务工程局有限公司运宝黄河大桥项目部经理会议纪要》、《三方协议》，该材料为内部材料，且周亚后入职舞钢昱鑫重工有限公司，该公司参与涉案招投标活动，与中交大建公司为同业竞争关系，中隧桥公司又拒绝向法庭披露这两份材料的来源，因此有合理的理由推断该材料由周亚向中隧桥公司提供。但该两份材料是真实的，尚需与中隧桥公司在举报投诉材料中的其他证据材料以及主观性评价相结合才产生对中交大建公司商誉的损害，因此中交大建公司将周亚作为一审被告提起诉讼，一审法院据实认定周亚没有实施编造、传播竞争对手中交大建公司的虚假信息或者误导性信息，不承担民事责任并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对中隧桥公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24400元，由浙江中隧桥波形钢腹板有限公司负担。本判决为终审判决。审判长

一、一审原告松立公司诉讼请求1.立即停止发布广告，停止推广、销售侵犯松立公司取得非主要农作物登记证书的“烟富111”苹果苗木；2.赔偿松立公司经济损失300万元（包括公证费、调查费、律师费等）；3.承担诉讼费。二、裁判结果一审法院（烟台中院）：驳回松立公司的诉讼请求。二审法院（山东高院）：驳回上诉，维持原判。三

一、一审原告秋林集团、秋林食品公司诉讼请求1.秋林里道斯公司立即停止不正当竞争行为（停止使用www.qiulinfood.com网址；停止使用与其公司注册年限及实际经营历史不相符合的虚假广告宣传用语及文字表述；停止使用与秋林食品公司相混淆的宣传用语；停止上述不正当竞争用语的食品外包装及宣传网页的使用；停止使用“第一”“最早”等广告宣传用语宣传其产品）；2.秋林里道斯公司赔偿因不正当竞争行为给秋林集团、秋林食品公司造成的经济损失500万元；在全国范围内知名媒体：腾讯、网易、搜狐、新闻头条、东北网、生活报、新晚报澄清事实、消除影响；3.本案诉讼费、公证费等相关费用由秋林里道斯公司负担。二、涉案有关商标标志商标信息注册号：617089核定商品（第30类）：汽水、可乐、果汁、无酒精饮料注册人：哈尔滨秋林糖果厂，后变更为秋林糖果公司申请日期：1991年11月29日核准日期：1992年11月10日注册号：1266601核定商品（第29类）：香肠、风干肠、火腿等注册人：秋林糖果公司，后转让至秋林里道斯公司申请日期：1997年12月22日核准日期：1999年4月21日注册号：4111791核定商品（第29类）：死家禽、猪肉食品、油炸丸子、肉松、肉汤、火腿、香肠、风肠、蔬菜色拉注册人：仲兆敏，后转让至秋林糖果公司，再转让至秋林里道斯公司申请日期：2004年06月10日核准日期：2006年8月7日三、裁判结果一审法院（哈尔滨中院）：驳回秋林集团、秋林食品公司的诉讼请求。二审法院（黑龙江高院）：驳回上诉，维持原判。三、裁判理由一审法院（哈尔滨中院）：秋林里道斯公司的相关宣传不构成虚假宣传。理由：1900年，俄国人伊·雅·秋林在哈尔滨创办“秋林洋行”，成立秋林洋行灌肠庄，采用“前店后厂”经营模式，自产自销俄罗斯风味的烟熏红肠等肉灌制品。中国政府于1953年将“秋林洋行”收购为国有，定名“秋林公司”。此后，“秋林公司”变更企业名称为哈尔滨秋林股份有限公司，最后变更为秋林集团。秋林糖果公司和秋林食品公司均系从“秋林公司”分立而来。秋林糖果公司于1997年增加肉灌制品经营范围，传承秋林红肠制作工艺，在先恢复生产红肠等肉灌制品，并在先使用注册的“秋林及图”“秋林·里道斯”商标进行销售。经过长期经营、宣传，秋林糖果公司已成为哈尔滨市知名的肉灌制品企业，使用“秋林及图”“秋林·里道斯”等注册商标的红肠等肉灌制品为相关公众所普遍知悉，成为哈尔滨的特色食品，具有一定知名度，其企业及其商品和商标成为“中华老字号”、“省级非物质文化遗产”等。秋林糖果公司是最早恢复生产秋林红肠的秋林系企业。秋林糖果公司于2007年成立秋林里道斯公司，许可秋林里道斯公司使用“秋林及图”“秋林·里道斯”等注册商标，生产、销售红肠、“秋林·格瓦斯”饮料等商品。上述事实，多份生效判决业已确认。2019年7月27日，经核准，秋林里道斯公司受让第1266601号“秋林QiuLin及图”、第4111791号“秋林·里道斯”注册商标。秋林糖果公司在先生产红肠等肉灌制品，并在先注册、使用“秋林及图”“秋林·里道斯”等商标进行销售，而秋林食品公司及其分支机构是在后生产、销售红肠等肉灌制品；此后，秋林糖果公司在先生产、销售“秋林·格瓦斯”饮料，而秋林食品公司又是在后生产、销售相同饮料商品。秋林里道斯公司是秋林糖果公司成立的子公司，其系根据母公司秋林糖果公司的许可，使用“秋林·里道斯”等注册商标生产、销售红肠和“秋林·格瓦斯”饮料等商品。按照秋林食品公司所述，如果秋林里道斯公司的红肠等商品与秋林食品公司的相同商品引起了一般公众的误认和混淆的话，那么也是秋林食品公司不断在后跟随秋林糖果公司生产、销售相同商品，不断跟随进入秋林糖果公司所开创的市场造成的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”秋林糖果公司源自秋林公司，其承继使用“秋林”作为企业字号具有历史传承根据，在先注册并使用域名qiulinfood.com具有合法根据。秋林集团、秋林食品公司以此为由主张秋林糖果公司构成不正当竞争，没有根据，不予支持。同理，秋林里道斯公司在其微信公众号、官方网站、各大网络平台及报纸上宣传“始建于1900年，是一家有着百年历史的老字号知名企业”“坐拥百年品牌，传承百年”，在产品包装上使用“秋林公司”建筑图片，具有历史根据，没有背离真实数据，是对秋林里道斯红肠历史的追溯，不是片面的、有歧义的。秋林里道斯企业及产品传承历史经过多次生效判决确认，不构成虚假宣传。秋林里道斯公司宣传“我们是中国第yi根红肠的制造者”“比美国热狗有嚼劲，比英国香肠有滋味”“哈尔滨红肠之起源”。称为“红肠”，系将俄式木炭熏煮类肉灌制品，除此之外的国内其他种类肉灌制品均没有以“红肠”作为称谓的。该广告语的宣传并没有背离真实数据，不是片面的、有歧义的。秋林集团、秋林食品公司也没有举示证据证明上述内容虚假，其主张秋林里道斯公司虚假宣传的诉请证据不足，不予支持。秋林里道斯公司宣传“每天超过3万人排队买秋林里道斯”。综合考虑秋林里道斯公司门店数量、销量及营业额等情况，尤其是中秋、春节等重大节庆销售情况，该内容大致符合实际情况，且秋林集团、秋林食品公司也没有证据证明该内容虚假。秋林集团、秋林食品公司主张秋林里道斯公司上述宣传系虚假宣传的诉请，不予支持。秋林集团、秋林食品公司和秋林里道斯公司作为秋林系企业，各方应当维护百年秋林品牌商誉，维护彼此企业形象，携手将秋林系企业做大做强。秋林集团、秋林食品公司不顾历史传承事实，无视秋林里道斯公司是秋林糖果公司设立的事实，将秋林里道斯公司与秋林糖果公司、“秋林公司”历史传承割裂开来，其关于秋林里道斯公司进行虚假宣传的主张，不符合相关法律规定，不成立。二审法院（黑龙江高院）：1.秋林里道斯公司使用的网络域名没有对秋林集团、秋林食品公司构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。”本案中，秋林里道斯公司使用的www.qiulinfood.com网络域名系哈尔滨秋林糖果厂于2003年注册，注册期间，哈尔滨秋林糖果厂与哈尔滨秋林食品厂的经济性质均系国营，尚未进行企业改制，均隶属于秋林集团管理，秋林集团并未对哈尔滨秋林糖果厂注册网络域名提出异议。秋林里道斯公司使用该网络域名系基于哈尔滨秋林糖果厂的授权使用，秋林集团、秋林食品公司在该网络域名注册近二十余年提起本案诉讼，主张秋林里道斯公司使用该网络域名属于上述法律规定的第（四）项“被告对该域名的注册、使用具有恶意”构成不正当竞争，但并未提交证据证明哈尔滨秋林糖果厂对该域名的注册、秋林里道斯公司对该网络域名的使用具有恶意，其此项上诉主张不能成立，本院不予支持。2.秋林里道斯公司关于红肠技艺渊源的宣传不构成不正当竞争。秋林集团、秋林食品公司主张秋林里道斯公司在官网、网络销售平台上使用“我们是中国第yi根红肠的制造者”“哈尔滨红肠之起源”等宣传，构成了不正当竞争行为，同时也违反了《中华人民共和国广告法》第二十八条规定。经查，《黑龙江省志》第三十五卷“商业志”记载：“光绪二十六年（1900年），随着中东铁路的新建工程的进展，大批外侨来到哈尔滨，俄商开办秋林商会，附设灌肠作坊，生产各种灌肠等欧式肉制品，成为哈尔滨生产欧式肉灌制品最早的加工厂，随着哈尔滨市开埠和外侨人口的不断增加，欧式肉灌制品业逐步发展。”《哈尔滨市志》（轻工业、食品工业）记载：“欧式产品，是随着中东铁路兴建传入我省，1900年俄国人在哈尔滨创建秋林公司时，附设了一个肉制品作坊，以后改为秋林洋行灌肠工厂，这是省内有记载的第一家欧式肉制品加工厂”。1997年10月，秋林公司糖果厂首先申请恢复肉灌制品的生产和销售，1998年7月7日，秋林公司糖果厂更名为哈尔滨秋林糖果厂，2007年4月20日，哈尔滨秋林糖果厂核准更名为哈尔滨秋林糖果厂有限责任公司，2007年8月2日，哈尔滨秋林糖果厂有限公司注资成立秋林里道斯公司，经营范围包含肉制品加工。而自1984年注册成立秋林公司食品厂至2007年更名为秋林食品公司的二十多年间，秋林食品公司的经营范围并无肉制品加工、零售，也并未在实际经营中生产肉灌制品。依据上述历史延革可体现，秋林公司糖果厂于1997年率先恢复此前秋林商会灌肠技艺的生产，至秋林里道斯公司成立后将红肠生产技艺传承至今，秋林里道斯公司生产红肠的技艺具有历史渊源。诉讼中，秋林集团、秋林食品公司并未提交证据证明相比秋林里道斯生产红肠更早的起源，故秋林里道斯公司在官网、网络销售平台等宣传“我们是中国第yi根红肠的制造者”“哈尔滨红肠之起源”，并不构成虚假宣传的不正当竞争行为。3.秋林里道斯公司关于“中华老字号”“非物质文化遗产”的宣传不构成不正当竞争。本案中，秋林集团、秋林食品公司主张里道斯公司在其官方网站、企查查、天眼查、网络销售平台上使用“中华老字号”“非物质文化遗产”进行宣传，构成不正当竞争。经审查，商务部下发208012编号证书，认定秋林里道斯公司享有的“秋林里道斯”注册商标为“中华老字号”；2007年3月，黑龙江省人民政府将《哈尔滨红肠制作技艺》列入“省级非物质文化遗产”名录，其中“秋林里道斯红肠”为该项目名录内容之一。虽然商务部下发的“中华老字号”系认定“秋林里道斯”注册商标，但该注册商标归属于秋林里道斯公司所有，秋林里道斯公司销售标识“秋林里道斯”注册商标的食品，在其官网称“企业获得中华老字号等荣誉称号，秋林里道斯技艺被评为省级非物质文化遗产”，以及“秋林里道斯被评为中华百年老字号、非物质文化遗产”等宣传符合客观事实，并不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定的“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”的情形，不构成不正当竞争。4.秋林里道斯公司其他宣传不构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”；第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”本案中，关于秋林集团、秋林食品公司主张的秋林里道斯公司其他虚假宣传，具体为：（1）秋林集团、秋林食品公司主张秋林里道斯公司嫁接秋林百年历史。经查，2007年起，秋林系企业提起多起知识产权诉讼，（2011）哈知初字第18号、（2012）黑知终字第44号民事判决查明：20世纪初，俄国人伊万·雅阔列维奇·秋林在黑龙江省哈尔滨市创办商贸企业“秋林洋行”，即秋林公司，同时成立秋林洋行灌肠厂，采用前店后厂的经营模式，自产自销俄罗斯风味烟熏红肠等肉灌制品。1953年10月14日，中国政府部门与前苏联政府部门签订合同，将秋林公司收购为国有。1993年5月28日，秋林公司申请企业名称变更为哈尔滨秋林股份有限公司，1998年3月13日，哈尔滨秋林股份有限公司申请名称变更为哈尔滨秋林集团股份有限公司，即现名称。原秋林公司食品厂是秋林公司所属的非法人企业，经济性质为国营，生产经营范围为主营糖果、糕点，兼营饮料、色酒、果酱、面包。1984年12月20日，经哈尔滨市第一商业局批准，原秋林食品厂的两个车间分为两个厂，位于哈尔滨市原动力区哈阿公路的糖果汽水车间，定名为“秋林公司糖果厂”，位于哈尔滨市南岗区果酒车间，定名为“秋林公司食品厂”，原秋林公司食品厂于1985年1月5日更名为秋林公司糖果厂。秋林公司糖果厂于1997年10月30日申请增加肉灌制品经营范围，1998年7月7日更名为“哈尔滨秋林糖果厂”，2007年4月20日，哈尔滨秋林糖果厂核准更名为“哈尔滨秋林糖果厂有限责任公司”，即秋林糖果公司，经营范围为生产糖果制品（糖果、代可可脂巧克力及代可可脂巧克力制品）。秋林公司食品厂于1984年12月30日经工商行政管理机关核准注册登记成立，经济性质为国营，生产经营范围为各种面包、糕点、兼营果露酒，零售面包、糕点、果酒，1998年7月9日，秋林公司食品厂更名为“哈尔滨秋林食品厂”，2007年4月26日更名为“哈尔滨秋林食品有限责任公司”，即秋林食品公司，经营范围为销售糕点、面包加工、果酱制造、面包袋加工、果露酒制造，2011年3月31日经营范围变更为加工面包、糕点、果酒、果酱、饮料、食品用塑料容器，经营熟肉制品。2007年8月2日，秋林糖果公司和秋林糖果公司工会委员会作为投资人，登记成立秋林里道斯公司，注册资金为1000万元，出资比例分别为99.5％和0.5％，秋林里道斯公司的企业类型为有限责任公司，经营项目为采购本企业生产所需原材料，许可经营范围为加工肉制品、饮料。上述为已经生效的民事判决对秋林系企业历史渊源的查明事实，通过上述事实可体现，秋林里道斯公司作为秋林系企业，享有秋林洋行特定的百年历史传承，但秋林里道斯公司成立于2007年，在其官网、网络销售平台、企业公众号、天眼查宣称“秋林里道斯公司始建于1900年”等与事实不符，秋林里道斯公司应规范性使用该公司成立时间及与秋林系企业历史渊源的宣传用语。（2）秋林集团、秋林食品公司主张秋林里道斯公司在其官网、网络销售平台等宣称“每天超过3Ｗ人排队购买”构成不正当竞争。对此，秋林里道斯公司称其提交的东北网、《哈尔滨日报》相关新闻对秋林里道斯公司销售红肠供不应求的情况已有报道。经查，东北网、《哈尔滨日报》相关新闻虽载有“哈尔滨千人抢购里道斯”“六吨红肠2小时抢光”等报道，但上述报道时间均系2003年至2012年期间，近年来，秋林里道斯公司在经营中不断增加销售门店，现并不存在林秋里道斯门店均排长队购买的现象，诉讼中，秋林里道斯公司并未提交证据证明其门店每天超过3万人排队购买商品。（3）秋林集团、秋林食品公司主张秋林里道斯公司对外宣称“500家店面联动，自有物流系统配送”，构成不正当竞争。诉讼中，秋林里道斯公司陈述因疫情原因门店数量减少，目前大约480余家。结合本院前述认定的事实，依本案现有证据，不能证明秋林里道斯公司在其官网、网络销售平台等处标注“秋林里道斯公司始建于1900年”“每天超过3万人排队买秋林里道斯”“500家店面联动”属实。但本案系秋林集团、秋林食品公司提起的不正当竞争纠纷之诉，本案中，秋林里道斯公司在其官方网站、销售平台、企业资料的宣传中，并未通过对秋林里道斯商品的产地、性能、用途、生产期限、生产者等宣传，获取市场竞争优势和市场机会。多份已经生效的民事判决书、行政判决书认定系秋林糖果公司最初传承秋林红肠的制作工艺，经秋林糖果公司、秋林里道斯公司长期的经营、宣传，秋林里道斯公司已经成为哈尔滨市知名的肉灌制品企业，其生产销售的肉灌制品等作为哈尔滨市的特色食品已为相关公众所普遍知悉，在黑龙江省尤其是哈尔滨市区知名度，在秋林里道斯公司成立之初其营业范围即生产红肠等肉灌制品，当时秋林食品公司并不生产该类产品，双方生产经营范围并不存在交叉重叠，秋林里道斯公司并不具有攀附秋林集团、秋林食品公司的故意。同时，秋林系企业对“秋林”商标及字号所具有的较高知名度，均有不同程度的贡献，企业名称中均含有“秋林”二字，秋林里道斯公司也未通过虚假宣传，使消费者产生误认误购，从而损害秋林集团、秋林食品公司的利益，且秋林里道斯公司在其网络销售平台的对外经营中，突出强化“秋林里道斯”注册商标，并不存在易使相关消费者对商品来源产生误解的可能，因此，秋林里道斯公司不构成《中华人民共和国反不正当竞争法》所禁止的虚假宣传的不正当竞争行为。合议庭：马文静、付兴驰、赵钦裁判日期：2022.7.8判决书正文哈尔滨秋林集团股份有限公司、哈尔滨秋林食品有限责任公司等不正当竞争纠纷民事二审民事判决书黑龙江省高级人民法院民

一、一审原告海信公司诉讼请求1.立即停止针对海信公司的商业诋毁不正当竞争行为，即停止发布并删除涉案商业诋毁视频；2.在其官方微博上公开发布对海信公司的道歉声明，以澄清事实、消除对海信公司的影响，声明内容在相关平台上置顶保留15日；3.赔偿海信公司经济损失500万元；4.赔偿海信公司因制止侵权行为所支付的合理开支30万元；5.承担本案诉讼费、保全费。二、裁判结果一审法院（青岛中院）：1.TCL惠州公司于判决生效之日起十日内赔偿海信公司经济损失50万元（包含制止侵权行为的合理开支）；2.驳回海信公司的其他诉讼请求。二审法院（山东高院）：1.撤销山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初259号民事判决第二项：即驳回海信视像科技股份有限公司的其他诉讼请求；2.变更山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初259号民事判决第一项为：TCL王牌电器（惠州）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿海信视像科技股份有限公司经济损失及维权合理开支共计200万元；3.TCL王牌电器（惠州）有限公司于本判决生效之日起十日内，在其官方微博置顶位置连续15日刊登声明以消除影响（声明内容需经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据海信视像科技股份有限公司的申请，在相关媒体上公布本判决的主要内容，所需费用由TCL王牌电器（惠州）有限公司负担）；4.驳回海信视像科技股份有限公司的其他诉讼请求。三、裁判理由一审法院（青岛中院）：首先，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款规定，本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。海信公司与TCL惠州公司、TCL集团均系依法注册成立的法人，属于上述法律规定的经营者，且海信公司与TCL惠州公司、TCL集团的经营范围均包括生产、销售电视机等家电产品，存在直接的竞争关系。其次，TCL惠州公司在微博及抖音短视频上发布的被诉侵权视频包含有虚假信息和误导性信息，具有诋毁、贬损竞争对手商业信誉、商品声誉的主观故意，具体分析如下：1.海信公司免费为激光电视用户提供售后安装服务，无需用户自己安装，被诉侵权视频显示用户需自己安装，构成虚假信息。2.被诉侵权视频显示，激光电视存在见光死、观看角度小、漏光、噪音大等问题。一审法院认为，TCL惠州公司作为被诉侵权视频的发布者，应当举证证明被诉侵权视频所描述的信息是真实的，媒体的相关宣传报道、激光电视的买家评价等不能证明被诉侵权视频的真实性。即使如TCL惠州公司的专家辅助人所述，激光电视与液晶电视相比存在亮环境下对比度下降、漏光、风扇噪音等问题，但TCL惠州公司未举证证明激光电视的上述问题会导致被诉侵权视频所描述的用户体验效果，且本案商业诋毁行为的认定无需对液晶电视与激光电视孰优孰劣进行判定，而是要认定被诉侵权视频是否包含虚假信息或误导性信息。被诉侵权视频使用对比、夸大、贬损的方式对激光电视的问题进行了引人误解的描述，明显超出正常商业评论的合理限度，足以导致相关消费者对激光电视产品质量产生错误认识，进而影响消费者的购买决定和选择，构成误导性信息。3.海信公司与聚好看公司签订了《业务委托运营协议书》，授权聚好看公司独家运营海信公司及下属公司拥有的品牌的电视产品，海信公司的激光电视开机后出现聚好看公司享有著作权的吉祥物“海小聚”卡通形象，TCL惠州公司作为海信公司的直接竞争对手，应当知道带有吉祥物“海小聚”的电视产品系海信公司的产品，被诉侵权视频中的激光电视开机画面中有与吉祥物“海小聚”近似的卡通形象，指向海信公司激光电视的主观故意明显，且海信公司提交证据证明TCL电视销售人员明确向海信公司的代理人确认被诉侵权视频中的激光电视就是海信激光电视，足以印证TCL惠州公司具有侵权故意。最后，被诉侵权视频通过对比海信公司的激光电视与TCL电视，将TCL电视比喻为100分电视，使相关消费者误认为海信公司的激光电视存在被诉侵权视频中描述的见光死、漏光等问题，足以对相关公众的判断产生误导，削弱了海信公司和海信激光电视产品的市场竞争力，损害了海信公司的商业信誉和商品声誉。综上，TCL惠州公司作为海信公司的直接竞争对手，发布包含针对海信公司激光电视产品虚假信息和误导性信息的被诉侵权视频，损害了海信公司的商业信誉和商品声誉，构成了对海信公司的商业诋毁。二审法院（山东高院）：（一）被诉侵权视频构成商业诋毁。1.被诉侵权视频内容能明确指向海信公司。根据查明事实，海信公司与聚好看公司签订《业务委托运营协议书》，海信公司授权聚好看公司独家运营海信公司及其现有实际控制的下属公司现有及将来所拥有的品牌的电视产品。聚好看公司2018年2月11日取得登记号为鲁作登字-2018-F-00027284、作品名称为“吉祥物海小聚”的《作品登记证书》。2018年5月22日，中国家电网发布的“万元级4K激光电视诞生海信80L5首发评测”宣传报道中详细介绍了海信80L5激光电视产品的各项性能，其中附有大量海信80L5激光电视产品的主机及电视画面照片，照片中显示的电视画面中多次出现“海小聚”卡通形象。海信公司于2015年推出首款海信激光电视，海信公司二审提交的北京青年报、中关村在线、环球网等2018年6月至2019年7月期间的部分网络宣传报道中均对海信80L5激光电视专门进行了宣传报道，其中大多附有80L5激光电视的产品照片。海信公司印发的产品宣传册中也对其L5激光电视进行了宣传介绍。综合上述事实，可以认定海信公司的80L5激光电视产品自2018年5月首发上市以来，在网络媒体及线下均进行了广泛宣传，海信80L5激光电视的主机外观已经申请外观设计专利，系海信公司所独有，海信80L5激光电视开机后的界面中会出现“海小聚”卡通形象，而“海小聚”卡通形象专用于海信公司的电视产品，通过海信公司的宣传，上述主机外观及“海小聚”卡通形象已成为识别海信公司电视产品的重要识别标识。被诉侵权视频于2019年12月3日发布，其中展示了一款激光电视，包括主机和电视显示屏，电视画面中出现有一个头部和身体均为红色、有圆圆的眼睛、戴蓝色围巾的卡通形象。基于海信公司在此前对其80L5激光电视的广泛宣传，虽然是动态视频，但仍可以看出电视画面中出现的激光电视产品的主机外观与卡通形象均与海信公司80L5激光电视产品的主机外观及其使用的“海小聚”卡通形象构成实质性相似。因此，虽然被诉侵权视频中并未明确说明其中展示的激光电视系海信激光电视，但相关公众从被诉侵权视频中出现的激光电视产品主机外观再结合视频中电视画面展示的“海小聚”卡通形象完全可以辨认或查询出系海信公司的激光电视产品。TCL电视销售人员向海信公司的委托代理人陈延来发送被诉侵权视频时明确称其中的激光电视就是海信激光电视，亦进一步证明相关公众完全可以辨认出被诉侵权视频中的激光电视就是海信激光电视。TCL惠州公司主张普通消费者仅凭被诉侵权视频中的卡通形象无法获知激光电视的品牌，缺乏事实依据，其主张不能成立。2.被诉侵权视频的相关内容存在虚假或误导性信息，构成对海信公司的商业诋毁。（1）被诉侵权视频中显示男主角安装电视时“被安装过程击倒”“无从下手”“费了九牛二虎之力”等内容。根据查明事实，海信公司为海信激光电视用户均提供免费的安装服务，根本无需用户自行安装，被诉侵权视频上述内容与海信公司提供免费安装服务的事实不符，构成虚假信息，容易误导消费者认为购买海信激光电视后需要自行安装且安装非常困难。（2）被诉侵权视频显示激光电视观看时存在见光死、观看角度小、漏光、噪音大等问题，TCL惠州公司为此提交了包括“中国质量万**行”官网等网络媒体发布的相关报道、买家评价等证据，证明激光电视存在画质差、亮度低、噪音大等共性问题。对此，本院认为，TCL惠州公司提交的相关媒体的宣传报道及买家评价的真实性均可以确认，但相关媒体报道的均为消费者的个别投诉主张，消费者购买产品后基于产品存在的某些质量问题进行投诉和评论均属正常，但仅凭消费者的个别投诉并不能证明激光电视全部存在被诉侵权视频中描述的众多问题，更不能证明涉案海信80L5激光电视存在上述问题，且TCL惠州公司并非普通消费者，其假借普通消费者的名义发布被诉侵权视频并无合法依据及正当目的。（3）被诉侵权视频将TCL100X6C大屏电视与海信激光电视进行了比对，称TCL100X6C大屏电视“绝对值100分”“满分100分”，但TCL惠州公司并未提交相关证据证明其所称的“满分100分”具有市场认可的评价标准和事实依据。（4）被诉侵权视频中对海信激光电视存在问题进行评论时使用了“见光S啊”“激光电视深夜里的噪音”“SJB啊，买这么奇怪的电视”“我都没有遇到啊”等内容，而对TCL100X6C大屏电视评论时则使用了“懂你的大屏音画专家”“够大！够气派”“满分100分”等内容。本院认为，经营者对于他人的产品、服务或者其他经营活动并非不能评论或者批评，但评论或者批评必须是基于正当目的，评论或批评的内容应当具有合法依据，必须客观、真实、公允和中立，不能误导公众和损人商誉。TCL惠州公司与海信公司均系生产、销售电视等家电产品的同行业竞争者，且两公司在国内电视行业均具有较高的知名度和影响力，TCL惠州公司出于宣传、推广自身电视产品的竞争目的，对海信公司的激光电视产品进行评论时理应尽到更加审慎的注意义务，但其发布的被诉侵权视频内容通过对比、夸大、贬损等方式对海信激光电视产品进行了引人误解的描述，明显超出了对产品进行正常评论和介绍的合理限度，足以使相关公众产生海信公司的激光电视产品安装困难、麻烦、买了会后悔且存在画面不清楚、噪音大等质量问题的错误认识，而TCL惠州公司的TCL大屏电视则完全没有问题，且够大够气派是100分满分，进而影响消费者的选择意愿和购买决定。TCL惠州公司的被诉行为明显具有损害海信激光电视的产品声誉，从而提升其TCL大屏电视产品竞争优势的主观恶意。综上所述，TCL惠州公司作为与海信公司同行业的竞争对手，在发布的被诉侵权视频中含有针对海信公司激光电视产品的虚假及误导性信息，足以导致消费者对海信公司的激光电视产品质量产生否定性评价，损害了海信公司的商业信誉和商品声誉，进而削弱了海信公司的激光电视产品的市场竞争优势，一审法院认定TCL惠州公司的被诉行为构成对海信公司的商业诋毁，并无不当。（二）TCL惠州公司应承担的民事责任。1.关于停止侵权。根据查明事实，被诉侵权视频已经删除，海信公司亦予以认可，而TCL电视销售人员的行为与TCL惠州公司无关，故TCL惠州公司的被诉侵权行为已经停止，一审法院对海信公司判令TCL惠州公司停止侵权的诉讼请求不再支持，并无不当。2.关于刊登声明、消除影响。虽然被诉侵权视频已经删除，但TCL惠州公司的商业诋毁行为已经损害了海信公司的商业信誉和商品声誉，且根据查明事实，被诉侵权视频删除近半年后，TCL电视销售人员仍在传播被诉侵权视频，证明TCL惠州公司商业诋毁行为的损害后果已经实际产生，对海信公司商业信誉和商品声誉造成的不良影响仍在持续，故TCL惠州公司应当承担刊登声明、消除影响的民事责任。一审法院既认定TCL惠州公司的被诉行为损害了海信公司的商业信誉和商品声誉，又以被诉侵权视频已经删除为由，对海信公司要求TCL惠州公司发布声明消除影响的诉讼请求不予支持，缺乏事实依据且自相矛盾，本院予以纠正。海信公司要求TCL惠州公司在其官方微博上公开发布声明，以澄清事实、消除影响，本院予以支持。3.关于赔偿数额。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，海信公司并未提交有效证据证明其因被侵权所受到的实际损失及TCL惠州公司因侵权所获得的利益，一审庭审中海信公司明确表示因TCL惠州公司的商业诋毁行为，导致其激光电视产品销量受损，为了挽回商誉，其增加了130多万元的广告投入，并为本案维权支出了相关费用，请求法定赔偿，二审上诉中海信公司又主张惩罚性赔偿，超出一审诉求且无证据支持，本院不予支持。对于具体赔偿数额，本院根据相关证据并结合已查明的事实综合考虑：1.海信激光电视在国内激光电视市场占据较高份额，具有较高的知名度和影响力，TCL惠州公司的被诉侵权行为对海信公司的商业信誉及商品声誉均造成了实际损害；2.TCL惠州公司作为海信公司的直接竞争对手，经营规模较大，在国内电视产品市场中亦具有较高的知名度，故其发布的被诉侵权视频在相关公众中产生的影响力亦相应较大；3.TCL惠州公司在被诉侵权视频中假借消费者名义对海信激光电视进行商业诋毁，主观恶意明显，侵权情节严重；4.被诉侵权视频虽然于2020年1月20日即已删除，存在仅50天左右，网络点击量几千次，但根据查明事实，2020年6月16日，深圳、石家庄的TCL电视销售人员仍在传播被诉侵权视频，虽然海信公司未能证明TCL电视销售人员的行为与TCL惠州公司有关，但至少可以证明TCL惠州公司放任被诉侵权视频被任意下载传播，且因TCL惠州公司删除被诉侵权视频时并未作出明确声明，制止被诉侵权视频被他人传播，故被诉侵权视频对海信激光电视产生的不良影响仍在持续，侵权后果仍在扩大，给海信公司造成的实际损失客观存在；5.海信公司为消除TCL惠州公司的商业诋毁行为给其造成的不良影响，必然采取相应措施加大宣传，海信公司提交的130多万元宣传费用虽然不能全部认为是因TCL惠州公司的被诉行为而支出，但可以作为确定赔偿数额的参考依据；6.海信公司为本案维权委托代理人多次进行公证支出公证费13000元、委托律师诉讼支出律师费30万元，根据本案案情，其中的合理必要开支依法应予支持。综上考虑上述因素，一审法院确定TCL惠州公司赔偿海信公司经济损失及合理开支共计50万元明显过低，本院依法调整为200万元。合议庭：刘晓华、柳维敏、张金柱裁判日期：2021.7.7判决书正文海信视像科技股份有限公司、TCL王牌电器（惠州）有限公司等商业诋毁纠纷民事二审民事判决书山东省高级人民法院民