中伦观点 | 小心这份迟来的爱：独立保函争议解决的风险防范
——简评最高院独立保函司法解释之争议解决规范
独立保函（Independent Guarantee），又称见索即付保函（On-demand Guarantee），作为押金的替代方式，既保障了债权的迅速实现，又解决了押金带来的流动性问题，因而广泛应用于国际融资、船舶建造及工程承包等领域。但与独立保函的普及相左，我国最高人民法院（下称“最高院”）在之前的判例中严格限制独立保函的认定，否认不具有涉外因素的国内独立保函的效力。2016年11月18日，千呼万唤始出来的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（下称“《规定》”）终于将国内外保函并轨，正式认可了被《担保法》所“忽略”的独立保函之法律地位，可谓“一份迟来的爱”。不过，面对这份“爱”，相关方在感慨终于“被爱包围”、独立保函终于可以大行其道的同时，仍然有必要对于其中的风险及争议隐患做深入思考。
在涉及独立保函的交易安排中，通常包含三层法律关系，即申请人与受益人之间的基础合同关系，申请人与开立人之间委托开立独立保函的委托合同关系，以及开立人与受益人之间的独立保函关系。
独立保函的独立性主要表现在其一经开出即独立于基础合同关系，开立人不能援引申请人在基础合同中的抗辩权及先诉抗辩权，不考察基础合同的履行情况，在受益人提交保函约定的单据时必须履行付款义务。《规定》充分尊重了保函的独立性，对债权人的保护臻于完善，但也在一定程度上增加了申请人及开立人的风险。本文将围绕《规定》中的争议解决规范，讨论保函申请人及开立人如何在争议解决程序中最大程度地保护自己的合法权益。
一、背景介绍
在独立保函纠纷，特别是涉外独立保函纠纷中，案件管辖及法律适用的不同可能直接影响案件的结果。合理有效的争议解决条款对于规避平行程序、避免矛盾判决及最大程度地保护申请人及开立人的合法权益具有重要意义。
在荷兰西特福船运公司（下称“西特福公司”）诉中国银行保函纠纷案（Spliethoff's Bevrachtingskantoor BV v. Bank of China limited [2015] EWHC 999，下称“西霞口公司案”）中，英国高等法院判决中国银行全额支付保函款项。但在此之前，保函申请人荣城西霞口有限公司（下称“西霞口公司”）已在青岛海事法院对西特福公司提起欺诈之诉并请求法院向中国银行签发了止付令，禁止中国银行及其海外支行支付保函款项（即学者所称“全球止付令”）。1英国高等法院驳回了中国银行援引全球止付令提出的抗辩，要求中国银行英国分行向西特福公司全额支付保函款项。2这一判决将中国银行置于两难之中，中国银行不仅要违反止付令对西福特公司进行全额支付，且可能丧失对西霞口公司的追偿权。
上述困局直接起源于西霞口公司以侵权之诉回避基础合同中在英国仲裁的约定，案件管辖及法律适用在独立保函争议解决中的重要性可见一斑。本次《规定》的第十八条、第十九条、第二十一条等对独立保函争议解决的管辖问题作了较为详细的规定。
注：
1. 参见青岛海事法院：“我院审理西霞口船厂重大涉外索赔案纪实”，http://qdhsfy.sdcourt.gov.cn/qdhsfy/394069/394047/548075/index.html，最后访问时间：2016年12月5日17:07。
2. 英国高等法院认为，根据双方在独立保函中的争议解决条款，适用英国法，且根据英国法律，中国银行应当承担付款义务。在中国法律中被指称的欺诈，不能代表在保函履行地（非中国）法律中也是违法的，英国法院不承认以中国法律中的欺诈作为拒绝付款的理由。法院还指出，虽然中国银行可能面临违反止付令的民事或刑事责任，或者二次付款的风险，该风险是中国银行在签发独立保函时同意承担的内在风险。
二、独立保函纠纷的争议解决
与独立保函相关的争议主要有以下类型：申请人与受益人之间基于基础合同的合同争议，开立人与受益人之间基于独立保函的合同争议，申请人与受益人之间的欺诈止付侵权争议，开立人与受益人之间的欺诈止付侵权争议。就上述四类争议的解决，分述如下：
（一）申请人与受益人之间基于基础合同的合同争议
毋庸置疑，基础合同的争议解决条款仅适用于申请人与受益人之间因基础合同产生的争议，不适用于开立人与受益人或申请人与开立人之间因独立保函产生的纠纷。3值得讨论的是，申请人是否有可能仅依据基础合同及其争议解决条款达到等同于止付的效果。
2009年，瑞士联邦最高法院在4A_224/2008案中认为，仲裁庭有权在债务人的申请下，依据基础合同中的仲裁条款签发禁令，禁止债权人向银行兑现保函。债权人依据保函的独立性提出管辖权抗辩，但瑞士联邦最高法院认为，基础合同中规定了债权人兑现保函的条件，仲裁庭完全依据基础合同判定债权人因违约丧失兑现保函的权利并签发禁令，并未触及独立于基础合同的保函或开立人，未超越仲裁条款的管辖权。
借鉴瑞士联邦最高法院的判决思路，如基础合同中存在限制债权人兑现保函的条件，则债务人即可援引基础合同中的仲裁条款请求仲裁庭签发禁令，禁止债权人（受益人）向开立人兑现保函。该种策略下，仲裁庭虽然不能直接向开立人签发止付令，但禁止受益人请求兑付也可在一定程度上达到止付保函的目的。换言之，为达到止付保函的目的，申请人可以尝试在两条路径之间进行选择：第一，针对开立人提起不能援引基础合同仲裁条款的欺诈侵权之诉；第二，依据基础合同仲裁条款请求仲裁庭禁止受益人兑付保函。当然，这种方式只是本文作者的思考，还有待司法实践的进一步确认。
注：
3. 《规定》第二十一条：当事人主张根据基础交易合同争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。在“乌兹特拉斯加斯股份有限公司、上海贝尔股份有限公司、中国进出口银行上海分行独立保函纠纷案”［（2014）民申字第64号］中，最高人民法院认为基础合同的仲裁条款不适用于独立保函纠纷的原因有二：第一，独立保函是独立于基础合同的独立担保合同，不受基础合同中仲裁条款的管辖；第二，基础合同仲裁条款的当事人为保函申请人与受益人，而独立保函合同争议的当事人为开立人和受益人，保函欺诈侵权争议的当事人为开立人、开立人及受益人。当事人与争议法律关系性质均不同，不属于基础合同仲裁条款的仲裁事项。
（二）开立人与受益人之间基于独立保函的合同争议
依据《规定》第二十一条，开立人与受益人之间因独立保函产生的合同争议，适用独立保函中的争议解决条款，不适用基础合同中的争议解决条款。若保函中无约定，则应由开立人或被告住所地人民法院管辖；在受益人对开立人提起的诉讼中，排除了受益人住所地法院的管辖权。
在JTG Management Service Ltd. v. Bank of Nanjing Co. Ltd.（2014 BCSC 715）中，开立人南京银行以单据不符为由拒付，受益人JTG在British Columbia（B.C.）提起诉讼要求南京银行按照保函付款。南京银行以交单地为中国南京为由提出管辖权异议，认为B.C.与保函没有真实密切联系，管辖权应属于中国法院。B.C.上诉法院驳回了南京银行的管辖权异议，认为JTG的住所地在B.C.，而JTG在保函下的义务是准备相符单据，故JTG的合同履行发生在B.C.，B.C.与保函有真实密切联系。法院也驳回了南京银行提出的“不方便法院”抗辩，认为该问题属于法院的自由裁量权，南京银行负有证明由中国管辖明显更合适的证明义务，否则B.C.法院享有管辖权。
这一判决与《规定》对受益人住所地法院管辖权的明示排除相悖，以合同履行地为由肯定了受益人住所地法院的管辖权。为了规避这种可能，当事人应当尽量在合同中约定争议解决的管辖以及法律适用条款。依据《规定》第二十二条，若双方对独立保函的法律适用无约定，开立人与受益人之间关于涉外独立保函的纠纷应适用开立人经常居所地法律。若双方约定适用《见索即付保函统一规则》（URDG758）也可以达到相同的效果。
（三）申请人与受益人之间的欺诈止付侵权争议
按照《规定》第二十一条，在申请人与受益人之间的欺诈止付侵权争议中，基础合同或独立保函中的争议解决条款均不适用，除非当事人嗣后约定，应由开立人或被告住所地人民法院管辖。虽然一般情况下申请人为了维系与银行等金融机构之间的良好关系，不会以开立人为被告提起诉讼，但开立人的合法权益可能会受到申请人与受益人之间案件结果的不利影响（如西霞口公司案）。所以，为了规避法律风险，开立人可以主动作为第三人加入申请人提起的诉讼程序，积极抗辩，维护自己的权益。《规定》第十九条也明确规定，保函申请人在独立保函欺诈诉讼中仅起诉受益人的，独立保函的开立人、指示人可以作为第三人申请参加，或由人民法院通知其参加。
（四）开立人与受益人之间的欺诈止付侵权争议
在司法实践中，开立人与受益人之间的欺诈止付侵权争议比较罕见，原因如下：
第一，开立人作为银行或其他金融机构，为维护自身信誉，一般不会主动对受益人提起欺诈侵权之诉。
第二，开立人为保障自己的追索权通常会与申请人订立反担保合同，所以不需要通过与受益人之间的诉讼维护自己的权利。
第三，申请止付需要承担较高的证明责任，证明基础合同的履行及违约事实，且要达到高度可能性（中止支付）或排除合理怀疑（终止支付）的程度4，而开立人并非基础合同的当事人，要履行该证明责任比较困难。
根据《规定》第二十一条第一款，开立人与受益人之间的欺诈止付纠纷属于因独立保函产生的纠纷，应根据独立保函中的争议解决条款确定争议解决方式及管辖；若无约定，则由开立人住所地的人民法院管辖。值得注意的是，根据《规定》第十八条，法院在审理开立人与受益人之间的独立保函欺诈纠纷案件时，可以就欺诈的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。但在基础合同中存在仲裁条款或协议管辖条款的情况下，法院对基础交易的审查应仅出于判断保函欺诈之例外情形是否成立的需要，并仅在十分有限的范围内进行审查。5
注：
4. 《规定》第十四条：“人民法院裁定中止支付独立保函项下的款项，必须同时具备下列条件：(一)止付申请人提交的证据材料证明本规定第十二条情形的存在具有高度可能性……”
《规定》第二十条：“人民法院经审理独立保函欺诈纠纷案件，能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈，而且不存在本规定第十四条第三款情形的，应当判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项。”
5. 参见“乌兹特拉斯加斯股份有限公司、上海贝尔股份有限公司、中国进出口银行上海分行独立保函纠纷案”，最高人民法院（2014）民申字第64号民事裁定。
三、结语
这份“迟来的爱”固然值得珍惜，但将独立保函的范围扩大至国内保函，可能会带来更多关于独立保函的纠纷。虽然西霞口公司案作为中国船厂国际维权的典型案例受到广泛关注，但作为独立保函开立人的中国银行的权益却并未得到有效保护。在独立保函广泛应用的当下，为有效规避潜在风险，保函申请人及开立人在签订基础交易合同及开具独立保函时，应将争议解决条款列入认真考虑的范畴，拟定对自己有利的仲裁或法院选择条款，避免因境内外平行管辖造成的矛盾判决或因不利的法律适用对申请人债权及开立人追偿权可能造成的不利影响。
作者简介：
合伙人 北京办公室
业务领域：资产证券化与金融产品、诉讼仲裁、公司/外商直接投资
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