《九民会议纪要（征求意见稿）》系列解读——破产部分的实务解读与建议
2019年8月6日，最高人民法院民二庭发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》（下称《会议纪要》），公开向社会征求意见。《会议纪要》第十部分共分13条内容对目前破产案件审理过程中的重点和难点问题进行了规定，不仅厘清了实践中长期存在的一些悬而未决的问题，同时也对现行的部分规定进行了细化和完善，将对此后的破产审理工作产生积极而深远的影响。我们尝试对《会议纪要》破产部分的内容进行解读，并结合破产实践经验就相关规定的进一步完善提出不成熟的建议。
一
破产的申请、受理与撤回
《会议纪要》第103条、104条规定了破产的申请、受理与撤回的相关问题，其积极作用体现在：第一，在《关于破产案件立案受理有关问题的通知》等文件的基础上进一步强调了破产案件的立案登记制度，有助于进一步化解破产申请受理难问题，推动破产案件的及时受理。同时，明确将维稳因素排除在立案登记应考察的必要因素之外，此系直面回应破产实践中的难点问题，体现了最高人民法院建立市场化、法治化的破产审判体系的决心和勇气，具有重要的价值和历史意义。第二，对破产申请受理前债务人对申请破产的债权进行清偿的法律后果作出了明确规定。鼓励符合条件的企业积极启动破产程序，放宽破产申请的条件，是最高人民法院一以贯之的态度，但同时也一定程度上存在着债权人滥用破产申请权的问题，可能会对暂时陷入困境但尚无需破产的企业造成困扰。本条规定实际上赋予了债务人的对抗权和救济权，即债务人可以通过清偿申请破产的债权的方式，避免自身被破产。第三，明确破产申请受理后，破产申请不可撤回。此亦系破产实践中较有代表性的问题，《会议纪要》对此进行了明确的回应，体现了破产申请和受理的严肃性以及破产程序的不可逆性。
在破产的申请与受理相关事项上，我们认为还应该关注如下问题：
1．关于维稳因素对破产审查受理的影响。作为债务的集中清偿程序和有限资源的分配程序，破产程序天然地带有维稳问题。维稳问题本不应成为法院在决定是否受理案件时的考量因素，但在中国的实践中却恰恰相反。《会议纪要》在立案登记环节将维稳因素排除在外系巨大进步，但有必要作出进一步的规范或指导，我们建议《会议纪要》进一步明确，对于具有维稳因素的案件，法院在接收了破产申请材料后，应积极作为，能动司法，充分利用府院联动机制以及现有的欠薪保障基金等制度，并积极协调债务人及其股东、实际控制人等相关方，化解维稳问题对破产案件可能造成的不利影响，而不能简单地因维稳问题不予受理破产申请。
2．关于上下级法院之间的审批问题对破产申请受理的影响。在实践中，存在着上级法院对下级法院受理破产案件的约束，即部分地方法院制订的规程规定对于符合一定条件的案件（如债务人资产负债规模、债权人、职工的人数等），下级法院在决定是否受理前，应先行报上级法院审查，上级法院批准的，下级法院方能受理。我们理解，对于何类案件应进行此种约束，应由最高人民法院作出统一规定，如上市公司、金融机构破产案件，但除此之外，中级法院对基层法院的约束，高级法院对中级法院的约束，我们认为是不恰当的，带有较为明显的行政管理色彩，不利于破产审理工作的正常进行和破产申请的及时受理。我们建议《会议纪要》进一步明确，除最高人民法院明确规定的特殊类型的破产案件外，各级法院不得另行设置关于破产受理的上下级法院之间的审批程序。
3．关于对申请破产的债权的清偿问题。《企业破产法司法解释二》规定：债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据《企业破产法》第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持，那么在破产申请受理前债务人对申请破产的债权进行清偿，是否适用本条规定？我们认为，如果申请破产的债权已经取得生效裁判，债务人进行清偿属于履行生效裁判，不应予以撤销，但如果申请破产的债权尚未取得生效裁判，则不应适用前述规定。其一，未取得生效裁判的债权，其申请破产并不会使其获得执行力，而且在破产申请审查环节，法院通常不会按照诉讼仲裁程序的要求对申请破产的债权进行完全实质性审查，即使法院裁定受理债权人提起的破产申请，亦不意味着其债权获得了司法确认。其二，如果对未取得生效裁判的债权进行清偿无权撤销，那么将为债权人与债务人恶意串通获得个别受偿提供便利，而且此种恶意串通是极难被发现和确认的。
4．关于申请破产的债权在破产申请受理后经审查被确认不成立的问题。该问题在破产实践中虽不具有普遍性，但偶有发生，对破产审判工作造成了一定的困扰。《企业破产法》第十二条规定：法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合本法第二条规定情形的，可以裁定驳回申请。我们认为，除了《会议纪要》规定的申请人撤回破产申请这种情形外，对于申请破产的债权在破产受理后经审查不成立，亦不能简单地驳回破产申请。如果债务人符合破产法第二条规定的情形的，即债务人具备破产原因的，则破产程序应继续进行。
二
受理后债务人财产的保全与执行
《会议纪要》第105条对债务人财产保全措施的解除和执行措施的中止作了进一步的规定。破产中债务人财产保全措施的解除和执行措施的中止是实践中的重点和难点问题，最高人民法院亦极为重视，在其颁布的相关规范性文件中，多次提及该问题，如《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》（法发〔2009〕36号）、《关于依法开展破产案件审理积极稳妥推进破产企业救治和清算工作的通知》（法〔2016〕169号）、《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）以及《破产法司法解释二》等。最高人民法院在该问题上的态度的基本演进路径为：仅规定采取财产保全措施和执行措施的单位应及时解除财产保全措施并中止执行程序→破产受理法院有权请求相关上级法院予以纠正→相关法院应追究违法执行人员的责任。《会议纪要》则更进一步，明确相关人员违反规定造成严重后果的，破产受理法院可以向法院纪检监察部门移送其违法审判责任线索。同时，对于法院系统之外其他有权部门财产保全措施的解除和执行程序的中止，《会议纪要》也作出了更为明确的指引。
为了推动债务人财产保全措施解除和执行程序中止问题更为有效地得到解决，我们认为还可以在以下方面进行强化：
1．《企业破产法》第十九条明确规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的保全措施应当解除，执行程序应当中止。在司法实务中，经常面临的问题是：一是采取保全措施的法院同意解除，但认为应由申请保全的债权人先行提出解除保全措施的申请；二是由于破产法未规定办理的时间，往往拖延办理。因此，我们建议在《会议纪要》中进一步明确，破产案件受理后对债务人财产采取保全措施的法院应当自收到破产受理裁定之日起三十日内解除保全措施。
2．《民事诉讼法司法解释》第一百六十五条规定：法院裁定采取保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除或者其上级法院决定解除外，在保全期限内，任何单位不得解除保全措施。根据该规定，上级法院有权解除下级法院的保全措施。深圳中院则更进一步，在《关于执行案件移送破产审查的操作指引（试行）》中，不仅规定深圳中院可以依管理人申请裁定解除本市两级法院对债务人财产采取的保全措施，而且规定案件在基层法院审理的，合议庭可以依管理人申请裁定解除该基层法院以及本市其他基层法院对债务人财产采取的保全措施。为了更进一步解决破产程序中保全措施的解除问题，有必要明确规定破产受理法院有权直接解除下级法院对债务人财产采取的保全措施。
3．《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（下称《执转破指导意见》）第8条规定：执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，执行法院均应中止对被执行人的执行程序。该规定能够更好地保护全体债权人的利益，但其问题在于没有规定法律责任或救济措施，如此则可能使得相关执行法院在收到移送决定的通知后，加快对债务人财产的执行工作。为了保证法律体系的一致性，建议对于执转破的案件作出如下规定：执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，执行法院均应中止对被执行人的执行程序；执行法院未中止执行的，参照破产程序中关于执行中止的规定，依法应当执行回转，并追究违法执行人员的责任。
4．与上述问题相关联的是，《执转破指导意见》第17条的规定不合理。其第17条规定：执行法院收到受移送法院受理裁定时，已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产，通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产，已完成转账、汇款、现金交付的执行款，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人的财产，不再移交。其问题在于：第一，根据《企业破产法》及《企业破产法司法解释二》的规定，执行的中止只能以破产申请受理时为时间基准，但根据该规定，执行的中止以执行法院收到受移送法院的裁定的时间为准，其与《企业破产法》的规定不一致。第二，该规定与《执转破指导意见》第8条的规定不一致。该规定的存在，实际上导致了第8条规定形同虚设。鉴于此，我们认为，《执转破指导意见》第17条应当调整为如下内容：受移送法院裁定受理破产申请的，所有执行法院在收到移送决定时，已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产，通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产，已完成转账、汇款、现金交付的执行款，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人的财产，不再移交。
另外，在关于保全措施的解除和执行程序的中止的表述方面，以下两点需要关注：
1．如上述第4点的分析，《执转破指导意见》第17条的规定似乎认为中止执行的时间应以执行法院收到破产受理裁定为准。本次《会议纪要》规定：执行法院在收到破产受理裁定后，拒不解除保全措施或中止执行的，破产受理法院可以请求执行法院的上级法院依法予以纠正。《会议纪要》似乎传达了和上述《执转破指导意见》相类似的观点。事实上，在实践中已出现相关的案例，执行法院认为根据上述《执转破指导意见》的规定，在其未收到破产受理裁定前，其执行行为正当且无需执行回转。我们认为这是对相关规定的错误理解，执行的中止只能以破产申请受理时为时间基准，关于执行法院收到破产受理裁定时应当中止执行的表述，仅仅是表明了一种实然的自然状态，也即执行法院在获悉破产申请被受理前无法裁定中止执行，但该表述绝不表明破产申请受理后至执行法院收到破产受理裁定前这一期间的执行工作是正当的和无需执行回转的。因此，为了避免歧义，我们建议明确人民法院裁定受理破产申请后的执行行为应当予以纠正。
2．《会议纪要》第105条规定：执行法院在收到破产受理裁定后，拒不解除保全措施或中止执行的，破产受理法院可以请求执行法院的上级法院依法予以纠正。其在该段内容中采用了“执行法院”的表述，但在接后的规定中，采取了“对债务人财产采取保全措施和执行措施的法院”的表述。考虑到诉讼仲裁中亦可采取保全措施，且此类案件后续可能未进入执行程序，因此，后者的表述更为准确，建议将“执行法院”的表述，变更为“债务人财产采取保全措施和执行措施的法院”的表述。
三
破产期间的诉讼
《会议纪要》所涉及的破产期间的诉讼，包括第106条规定的普遍性问题以及第109条规定的重整计划执行期间新发生的诉讼问题，其厘清了破产实践中长期存在的困扰性问题，主要体现如下：第一，对于破产申请受理前已经开始的给付之诉，明确法院不得仅以此为由裁定驳回，但债权人既不撤回诉请亦不变更诉请的，法院得以依法将其作为确认之诉进行裁判。第二，明确在法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼，法院不予受理。第三，对于重整计划执行期间的诉讼问题，《企业破产法》未作规定，《全国法院破产审判工作会议纪要》仅规定管理人应当代表债务人参加监督期开始前已经启动而尚未终结的诉讼、仲裁活动。《会议纪要》则更进一步，对因重整程序终止后新发生的事实或事件引发的有关债务人的民事诉讼问题进行了规定，明确此类民事诉讼不再适用《企业破产法》关于集中管辖的规定，且除重整计划有明确约定外，不再由管理人代表债务人进行。依据此规定，对于因重整程序终止前的事实或事件引发的新的诉讼，如债权确认诉讼，仍适用集中管辖的规定，且仍应当由管理人代表债务人参加诉讼。
在处理破产期间的诉讼问题时，以下问题尚需关注：
1．对于破产申请受理后提起的债权确认之诉，如果其债权尚未申报，或者已申报尚未审查确认的，亦应当不予受理。其一，此行为涉嫌滥用司法资源；其二，此行为不符合《企业破产法》规定的债权审查和异议程序。对于破产申请受理后新提起的给付之诉，如果法院已受理且债权人变更诉请为债权确认之诉的，亦应当参照上述案件的处理方式，裁定驳回起诉。
2．《企业破产法司法解释三》确立了仲裁条款或仲裁协议在破产程序中继续有效的原则，由此产生了一系列的问题，如《会议纪要》第106条关于债权人新提起的给付之诉法院不予受理的规定，是否适用于仲裁，《企业破产法司法解释三》第八条关于异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认诉讼的规定，是否适用于仲裁，如果上述规定适用于仲裁而仲裁机关违反了上述规定，其法律后果为何，等等。此类问题涉及到《企业破产法》与《仲裁法》的衔接问题，随着商业合同越来越多地采用仲裁条款，此类问题将可能逐渐增多，亟需对此类问题作出明确而统一的规定。
四
重整程序中的债务人自行管理
《会议纪要》第107条对重整期间债务人的自行管理进行了规定，回应了实践中普遍关切的几项问题，包括：第一，明确了债务人自行管理的适用条件，且规定符合条件的，法院“应当”批准债务人自行管理。第二，建立了债务人自行管理的终止制度，包括终止的情形、终止的申请主体、终止的法律后果。根据此条规定，如果债务人存在《企业破产法》第七十八条规定的相关情形，如有欺诈、恶意减少债务人财产或其他显著不利于债权人的行为，或由于债务人的行为致使管理人无法执行职务的，其法律后果并不必然是《企业破产法》第七十八条规定的宣告债务人破产，亦有可能是终止债务人自行管理。此规定和理解是正当的，避免了因债务人的行为而使债权人承担债务人破产清算的不利后果。第三，明确债务人提出重整申请时可一并提出自行管理的申请。对于提出自行管理申请的时间，实务中存在一定争议，有观点以《企业破产法》第七十三条的字面意思为依据，认为在法院裁定受理重整申请后债务人才有权提出自行管理申请。我们认为此种观点是缺乏合理性和必要性的，《会议纪要》对此予以了正面回应。
关于重整期间债务人自行管理，以下问题尚有必要进一步完善：
1．债务人自行管理制度源于美国的DIP制度。美国的DIP制度经历了100余年的演化历史，其间充满了争论、质疑以及立法观念与现实的博弈以及制度的转变，从1978年至今，DIP制度重新确立了其核心地位，并成为一种稳定的程序。这段历史充分说明了DIP制度在保持重整制度活力、挽救有价值的企业方面的无可替代的价值与作用。鉴于DIP制度的优势，其亦被德国、法国等许多国家和地区的破产法所吸纳。整体的趋势是，DIP制度逐渐成为一种世界性的潮流。
德国对债务人自行管理制度的态度的转变，对我们具有较强的启示作用。在1999年清算法（Insolvenzordnung）生效前，德国并没有类似美国第11章的重整程序。清算法虽然规定了重整制度，但立法者认为重整制度并不必然比清算制度更加值得青睐，同时对债务人也持质疑和偏见的态度。在该制度下，适用债务人自行管理的案例极少，据德国学者统计，从2005年到2010年授予债务人自行管理的破产案件占所有企业破产案件的比例基本维持在0.5%左右。2011年德国通过并颁布了《企业重整进一步促进法》，新法改变了旧法关于债务人自行管理适用条件的规定。在旧法下，自行管理的适用条件包括：（1）自行管理需经债务人申请；（2）破产程序开始申请由债权人提出的，该债权人同意债务人的申请；（3）自行管理不致延误破产程序或对债权人造成其他损害。新法废除了第（2）项规定，并修改了第（3）项的规定，依据新的规定，只要不存在具体情况可以证明债务人自行管理的授予会导致对债权人的不利益，即可准许债务人自行管理。通过比较可以发现，旧法要求债务人必须证明债务人自行管理的授予不会对债权人利益造成损害，而在修订后债务人就不再承担此举证责任了。此外，根据新法规定，如果债务人在行将支付不能的情况下提出破产申请和自行管理申请，而法院认为债务人自行管理授予前提条件尚未满足的，则法院必须给予债务人收回破产申请的机会。通过该规定，债务人将可以尽早尝试企业重整，而无须担心因以破产管理人为主导的破产程序启动而丧失对企业的控制权。
债务人自行管理制度是我国建立市场化、法治化的重整制度和实践的关键一环，但长期以来，债务人自行管理制度并未受到其应有的重视，最高人民法院在相关公开性文件中对自行管理制度的论述有限，自行管理的案例亦相对偏少。我们认为债务人自行管理制度的价值，固然可以从“债务人更为熟悉营业事务，由其自行管理更有利于企业的脱困”等方面进行论证，但其更为重要的价值，还应在于债务人自行管理制度使债务人一定程度上摆脱了对丧失控制权的恐惧，有利于债务人尽早主动启动重整。在债务人的主动和支持是启动重整程序的关键因素的背景下，这对激发重整制度的活力是极为重要的。
建立积极的自行管理制度，首先应当明确自行管理制度的适用条件，而且基于以上分析，适用条件宜松不宜紧，宜宽不宜严。《会议纪要》从正面明确了债务人自行管理的适用条件，此系我国重整制度上的重大进步。但同时还应当看到，此与美国等国家尚存在一定差距。在美国DIP制度下，DIP系当然适用，以债务人的管理为原则，以托管人替代债务人为例外，而且此种例外情形极少发生。德国通过法律的修改，将自行管理的适用条件从正面规定调整为从负面规定，改变了举证责任的分配机制。深圳中院的规定即体现了此种积极因素，在《审理企业重整案件的工作指引（试行）》中，规定了不适用自行管理的情形，包括治理结构存在问题、有《企业破产法》第三十一条至第三十三条规定的行为且情节严重等。通过从负面加以规定，能够减轻债务人的举证责任。因此，我们建议可以参照德国债务人自行管理制度的演变史，进一步放宽债务人自行管理制度的适用条件，即只要不存在具体情况可以证明债务人自行管理的授予会导致对债权人的不利益，即可依债务人申请授予其自行管理的权限，同时，如果债务人同时提出重整申请和自行管理申请，而法院认为债务人自行管理授予前提条件尚未满足的，则债务人有权撤回重整申请。
2. 《会议纪要》明确管理人职权中有关财产管理和营业经营的职权应当由债务人行使。实际上，《企业破产法》第七十三条已明确规定，在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人监督下自行管理财产和营业事务，因此我们理解，在债务人自行管理的模式下财产管理和营业经营本属于债务人的法定职权，该规定并无新意。而且，债务人自行管理制度的核心价值在于赋予债务人在重整中的中心地位，而不仅仅是为了解决债务人继续营业问题。从司法实务看，人民法院在批准债务人自行管理时往往会对债务人与管理人的职责进行分工。我们认为，中国式的债务人自行管理宜采用债务人与管理人混合治理的模式。对重整中生产经营管理、待履行合同单方解除权的行使、与债权人和投资人的商业谈判、重整计划草案的制订等事务应由债务人负责，而对于债务人的资产调查、债权审查以及撤销权、抵销权行使等重整法律事务，尤其是可能与债务人存在利益冲突的事项则应由管理人负责。同时，管理人负责对债务人的自行管理进行监督，保证对重整中各方权利的公平保护。为此，要健全管理人的监督制度，并落实《全国法院破产审判工作会议纪要》第九条关于“在债务人自行管理的重整程序中，人民法院要督促管理人制订监督债务人的具体制度”的规定。
3．通常认为，债务人具备自行管理的能力是债务人自行管理制度的核心适用要件，《会议纪要》规定的债务人内部治理机制仍正常运转，即是债务人自行管理能力的反映，但我们认为内部治理机制的正常运转尚不足以构成完整的自行管理能力。债务人的自行管理工作内嵌于重整程序中，接受破产法的约束，债务人所熟悉的财产和营业事务的管理涉及法律事务，重整计划草案的制定则更具有强烈的专业法律属性而非债务人所能单独胜任。因此，专业的法律顾问是债务人自行管理能力的必要补充和延伸。另外，在部分案件中，财务顾问能够提供引进重组方、引进增量资金、设计重整计划草案中的商业性条款等专业服务，财务顾问亦是十分必要和重要的。在重整中聘请法律顾问和财务顾问等专业中介机构，亦符合最高人民法院关于深入推进破产审判工作专业化的要求。鉴于以上分析，有必要明确规定在债务人自行管理下，债务人聘请法律顾问、财务顾问等专业中介机构的，参照适用《企业破产法》第四十一条管理人聘用工作人员的规定，专业中介机构的报酬作为破产费用支付。
五
重整中担保物权的恢复行使
《会议纪要》第108条规定了重整中担保物权的恢复行使问题。最高人民法院对重整程序中担保物权的态度，整体上遵循了更加注重保护担保权人、更加注重权益平衡的演进路径。在《企业破产法》下，重整中担保物权的恢复行使仅包括担保物有损坏或者价值明显减少可能的情形，《会议纪要》则进一步扩大了其例外适用情形，将担保物并非为重整所必需确定为例外适用的一种新的情形。同时，对《企业破产法》第七十五条规定的担保物权的恢复行使，《会议纪要》明确了具体的程序、时限和救济措施，这是对《企业破产法》原则性规定的具体落实，使得担保物权人的权利救济更具有可操作性。另外，在此前最高人民法院颁布的《人民法院破产程序法律文书样式（试行）》中，对担保物权人请求恢复行使担保物权的请求，法院系采用复函的形式予以处理，在《会议纪要》中，则将复函变更为了裁定书，亦表明了最高人民法院对该问题的重视。
在重视重整中担保物权的恢复行使的同时，以下问题亦应予以关注：
1．根据《会议纪要》第108条的规定，担保物是否为重整所必需由管理人或自行管理的债务人承担举证责任。对于担保物是否有损坏或价值明显减少的可能的举证责任，我们认为管理人或自行管理的债务人无法举证证明担保物没有损坏或价值明显减少的可能，根据“谁主张，谁举证”的原则，应当明确由担保物权人对此承担举证责任。
2．《会议纪要》规定管理人或自行管理的债务人应自收到裁定书之日起十五日内对担保物进行拍卖或者变卖，我们认为无论将其理解为十五日内完成拍卖或者变卖工作，还是十五日内启动拍卖或变卖工作，均不甚妥当。参照《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》，在启动网络司法拍卖前，前期的准备性工作包括：制作拍卖公告、查明拍卖财产现状及权利负担等内容、确定拍卖保留价等，若以评估价为依据确定拍卖保留价的，则应当先行进行评估。在上线拍卖后，拍卖动产的，应当在拍卖十五日前公告，拍卖不动产或者其他财产权的，应当在拍卖三十日前公告。就以上内容来看，不可能在收到裁定书之日起十五日内完成担保物的拍卖或变卖工作。至于启动拍卖或变卖工作，因无法确定“启动”的标准，因此也难以对“启动”设定时限要求。《会议纪要》第108条第一款规定管理人或者自行管理的债务人应当“及时”对担保物进行拍卖或者变卖，我们认为此规定更为切合实际，建议将“管理人或者自行管理的债务人应当自收到裁定书之日起十五日内对担保物进行拍卖或者变卖”的规定，调整为“管理人或者自行管理的债务人应当及时对担保物进行拍卖或者变卖”。至于是否“及时”，可以由担保物权人及法院进行监督，由法院进行合理判断。
3．根据《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。因此，拍卖或者变卖担保物所得价款在清偿担保权人的债权前，除了应当先行支付拍卖、变卖费用外，还应当包括应支付给管理人的报酬。
六
预重整
《会议纪要》第111条规定的庭外重组协议效力在重整程序中的延伸，实际系对预重整的规定。预重整是20世纪八十年代在美国的破产实践中自发生成的产物，近年来，随着破产界对预重整的不断研究以及预重整案例的不断涌现，预重整的优势被逐步发现并成为当下的热点问题。中国最早关于预重整的规定应为浙江省高院于2013年通过的《关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》（浙高法〔2013〕153号），该纪要创设的破产申请的预登记制度，具备了预重整制度的某些基本特征。温州市政府于2018年12月印发了《企业金融风险处置工作府院联席会议纪要》（温政办函〔2018〕41号），该会议纪要专项对预重整进行了规定。最高人民法院最早关于预重整的规定，始见于《全国法院破产审判工作会议纪要》，但该纪要仅仅表明了最高人民法院支持对预重整进行探索的态度，缺乏有价值的原则以及具有可操作性的规则。而《会议纪要》则在前述工作的基础上更进一步，对庭外重组阶段的协议在重整中的效力问题进行了明确规定。
就美国的预重整规则和实践来看，预重整制度的核心内容和特征包括：信息的充分披露，重整申请前的谈判与表决，以及表决结果被直接带入重整程序。本次《会议纪要》直面预重整的核心问题，明确庭外重组阶段的表决结果能够有条件直接带入重整程序，这是中国预重整制度发展历程中的重大突破与里程碑。但仍需意识到的是，距建立系统的预重整制度仍然有较长的路要走。就《会议纪要》的规定来看，其虽然建立了具有重大价值的预重整原则，但仍缺乏可操作性的规则和标准。《会议纪要》规定庭外重组阶段达成的协议与重整中的重整计划草案内容一致的，即可将表决结果带入到重整程序中，因此，本条规定的关键在于“内容一致”，但因《会议纪要》未就何为“内容一致”作出明确规定，由此将导致产生一系列的问题：其一，如果庭外重组阶段的协议仅仅是重整计划草案内容的一部分，如果庭外重组阶段缺乏资产负债信息的充分披露以及偿债能力的分析等内容，此种情况下是否可视为“内容一致”。需知表决结果的直接确认必然是与信息的充分披露密不可分的，后者的缺位将导致前者丧失合理性和正当性。其二，在相关方对“内容一致”产生争议时，应当如何赋予异议人的救济权，应当由哪一主体依据何种程序作出裁判。其三，在适用本条规定时，又应当依据何种流程或程序进行操作和实施。以上种种问题，表明了预重整制度的复杂性，预重整制度的系统建立，绝非一朝一夕之事，需要在最高人民法院的精神及《会议纪要》的原则指引下，持续不断地进行探索。
七
管理人的报酬
《会议纪要》第109条、110条涉及到了管理人的报酬，第113条涉及到了管理人的赔偿责任，需要关注的内容包括：第一，重整程序中原则上管理人的报酬应当区分为重整期间和重整计划执行期间两个阶段，分别确定并分别支付。当然，两个阶段的管理人报酬总额不能超过《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》所确定的管理人报酬。《全国法院破产审判工作会议纪要》规定管理人报酬原则上应当根据破产案件审理进度和管理人履职情况分期支付，将重整程序中管理人报酬区分为重整期间和重整计划执行期间两个阶段并分别支付，亦是对上述分期支付精神的落实和发展。第二，如果重整期间转入破产清算程序的，应当按照破产清算案件确定管理人报酬；如果重整计划执行期间转入破产清算程序的，管理人报酬应当根据管理人实际工作量予以确定，不能简单按照破产清算案件确定。
在考察管理人的报酬时，需要考虑的整体背景情况是：第一，中国进入破产程序的企业主要原因是资金枯竭或者资金链断裂，实施破产的困境企业在其破产前，通常都将其有效资产进行了充分的抵押质押，包括房产土地机器设备等，甚至包括应收账款，以最大限度获取融资，导致其进入破产程序后无可供普通债权人“最终清偿的财产价值”。而根据《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，担保物不计算管理人报酬。第二，虽然近年来偶有重钢重整案等高额管理人报酬的案例发生，但其属极个别现象，无法代表整体状况。从司法实务情况看，由于中国企业大多经营不规范、进入破产程序时点晚，法律关系错综复杂，加之现阶段市场化破产的配套制度缺失，破产管理人履职面临诸多困难和挑战，但进入破产程序的企业多数为无产可破或可供普通债债权人清偿的财产较少，执转破案例尤为典型，破产管理人的报酬整体水平偏低。第三，现行管理人报酬标准系2007年制定，在此十余年中，中国的GDP和物价水平涨幅巨大，然而管理人报酬标准并未进行相应调整。有学者对中国的管理人报酬和美国、英国、德国等进行了对比，最终的结论是，与国际范围内的破产实践相比，我国破产管理人的报酬比例确实十分低。鉴于以上情况，我们认为对管理人报酬尚需多一份宽容，少一份苛求，保证管理人队伍的健康良性发展。
就《会议纪要》的规定来说，我们认为有两点需要关注：
1．在重整案件中，重整期间囊括了重整程序的主要工作和核心工作，管理人的工作量和工作成果及贡献亦主要体现于重整期间，重整计划执行期间管理人履行的属监督职责。因此，我们建议在确定重整期间和重整计划执行期间的管理人报酬时，也应根据上述因素将管理人报酬主要放在重整期间收取。
2．关于重整计划执行期间转入破产清算程序的，《会议纪要》规定：后续破产清算阶段的管理人报酬应当根据管理人实际工作量予以确定，不能简单根据债务人最终清偿的财产价值总额计算。结合《会议纪要》关于重整程序中管理人报酬区分为重整期间和重整计划执行期间的精神，该句话似可理解为：重整计划执行期间转入破产清算程序的，重整计划规定的重整期间的管理人报酬不予调整，正常支付给管理人，重整计划执行期间的管理人报酬则应根据后续实际工作量确定，且原则上不应高于按照破产清算程序所确定的管理人报酬。我们不能确定此种理解是否符合《会议纪要》的本意，但是我们认为此种理解是合理的。根据《企业破产法》的规定，重整计划由债务人负责执行，管理人仅履行监督重整计划执行的职责。因重整计划执行不能而转入破产清算程序的，主要是由债务人、新投资方原因或者市场变化等因素造成，而与管理人的履职程度无关。考虑到重整期间管理人已经完成了主要的和核心的工作，因此对于重整期间的管理人报酬，不应再予调整。
八
不同程序的衔接与转换
《会议纪要》第110条规定了重整程序与破产清算程序的衔接，第114条规定了公司解散清算与破产清算的衔接。在理解相关规定时，应关注以下几方面：
1．重整程序与破产清算程序的衔接
重整期间被宣告破产的，重整程序与破产清算程序属于同一个破产案件，这在实践中无甚争议。对于重整计划执行期间被宣告破产的，重整程序与破产清算程序是否属于同一个破产案件，这在实践中争议甚大。不同的地方法院在颁布的规程、指引等规范性文件中，对该问题作出了截然相反的规定。该问题源于对重整计划执行期间性质所产生的争议，有观点认为，法院裁定批准重整计划，重整程序终止，其实际效果就是重整程序的终结，其后的重整计划的执行，本质上属于合同的履行过程，不应视为重整程序的组成部分，从而将重整计划执行期间排除在司法重整程序之外。相应地，在重整计划执行期间转入破产清算程序的，即应当将该破产清算程序认定为一个新的破产案件。但该观点无法充分合理地解释和解决实践中的一些现象和问题，比如在重整计划执行期间，相关主体仍履行相应职责，如法院可出具延长重整计划执行期限和监督期限的法律文书、管理人仍履行监督职责和代表债务人参加原有诉讼的职责、债权人会议可对重整计划的执行变更作出决议等。此外，如果根据上述观点，在重整计划执行完毕时，法院不必出具执行完毕的裁定，然而对于债务人而言，该裁定是确认债务重组收益的重要依据，对债权人而言，该裁定则是确认债权损失并在财务上计提损失的重要依据。
本次《会议纪要》对重整计划执行期间的性质问题作出了正面回应，使得对该问题的争论可以尘埃落定。其要点包括：其一，建立了重整程序的终结制度，重整程序终止于法院裁定批准重整计划，终结于重整计划执行完毕。因此，重整计划执行期间仍属于重整程序的组成部分，而且重整计划执行完毕后，法院可作出重整程序终结的裁定。其二，重整计划执行期间转入破产清算程序的，该破产清算程序与重整程序属于同一个破产案件。其三，在破产清算程序中，原重整程序中的管理人原则上应当继续履行职责。
在确定重整计划执行期间属于重整程序的组成部分后，则需要解决如下问题：《企业破产法》“总则”部分的内容是否同样适用于重整计划执行期间。《会议纪要》对部分问题提供了答案，即重整计划执行期间新发生的事实或事件引发的有关债务人的诉讼，不再适用集中管辖的规定；但同时，因重整程序终止前的事实或事件引发的诉讼，如债权确认诉讼，仍应当适用集中管辖的规定。另外还有一些其他的问题需要关注，如重整计划执行期间破产费用和共益债务的规定是否仍得以适用，债权人的知情权和监督权应如何设定和保障等等。我们认为重整计划执行期间具有相对的独立性，未来尚应当逐步构建重整计划执行期间的规则体系。
2．公司解散清算与破产清算的衔接
《会议纪要》第114条解决了强制清算和破产清算的竞合问题。虽然根据《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》的规定，强制清算程序在具体程序操作上可准用破产清算程序的规定，但两者在功能作用和具体规则上还存在着明显差异。强制清算程序默认的适用条件或者说工作结果是资产大于负债，债权人的债权能够在强制清算程序中获得全额受偿，因此，强制清算程序中没有设立债权人委员会的规定，没有查封措施应当解除、执行程序应当中止的规定。基于以上原因，强制清算程序的落脚点不在于对全体债权人公平清偿利益的保护，而这恰恰是破产清算程序的落脚点。因为全体债权人公平清偿利益的价值高于个别债权人的清偿利益，因此，在两者发生冲突时，应优先保护前者。也即，在企业同时符合强制清算和破产清算条件时，应优先适用破产清算程序。《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》已经表达出了此种精神，根据其第32条和第33条的规定，在强制清算程序中，如果发现债务人具备破产原因的，清算组或有关权利人有权申请债务人破产，法院应当予以受理并终结强制清算程序。本次《会议纪要》则更进一步，将上述精神延伸至了申请环节，规定债务人同时符合破产清算条件和强制清算条件的，对于债权人提出的强制清算申请，法院应当裁定不予受理。
在适用《会议纪要》第114条时应注意，该条仅适用于债权人申请的情形。根据《公司法司法解释二》的规定，股东亦有申请债务人强制清算的权利，但依据《企业破产法》的规定，股东不具有申请债务人破产的资格。因此，《会议纪要》第114条不能适用于股东，在股东申请强制清算的情况下，即使债务人同时具备破产清算条件，法院亦不能据此不予受理。
九
无法清算案件的审理与责任承担
《会议纪要》第115条对无法清算案件的审理与责任承担问题进行了规定，着重对《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》进行新的解释。在理解《会议纪要》第115条时，应重点关注如下问题：
第一，明确上述批复第三款规定的“债务人的有关人员不履行法定义务”，是指债务人的法定代表人、财务管理人员和其他经营管理人员不履行《企业破产法》第十五条规定的配合清算义务。
第二，明确增加了债务人相关人员的责任追究措施。对于不履行配合清算义务的行为，除了可以根据《企业破产法》第一百二十六条、第一百二十七条追究其责任外，还可参照民事诉讼法规定，对其予以拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任；另外，还可对债务人的法定代表人和实际控制人限制其出境。债务人的有关人员不配合清算的问题具有一定普遍性，然而《企业破产法》的责任追究措施力度有限，如对于不向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料的，依据《企业破产法》仅能对直接责任人员处以罚款。《会议纪要》明确除此之外还可以采取拘留和限制出境的措施，相信能够有效打击债务人有关人员怠于履行配合清算义务的行为。
第三，对于无法清算案件中清算义务人的责任承担问题进行了新的解释。根据最高人民法院此前的观点，因债务人人去楼空等原因，法院以无法清算或无法全面清算为由裁定终结破产清算程序或强制清算程序的，债权人可依据《公司法司法解释二》第十八条第二款的规定提起诉讼，请求清算义务人对公司债务承担无限责任。对清算义务人免责的例外情形的规定，意在督促债务人的有关人员依法履行清算义务，这是最高人民法院制定该规定的根本目的。实践中，部分破产案件的债权人申请破产的目的即在于取得无法清算或无法全面清算的裁定后，向股东等清算义务人主张权利。然而根据《会议纪要》的规定，其对《公司法司法解释二》第十八条第二款的解释发生了变化，包括：其一，有权起诉请求承担相应民事责任的“有关权利人”首先是指管理人，管理人未主张的，个别债权人可以代表全体债权人提起相关诉讼。其二，诉讼的法律后果是获得的赔偿归入债务人财产，而非此前的由提起诉讼的债权人获得个别受偿。
End
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作者简介
许胜锋 律师
深圳办公室 合伙人
业务领域：破产与重组, 收购兼并
张生 律师
深圳办公室
非权益合伙人
业务领域：破产与重组, 诉讼仲裁, 劳动法
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