解读“必需设施理论”在知识产权反垄断规制下的适用
序言
按“经济自由主义（economic liberalism）”思想和“契约自由”的基本内涵，经营者在市场经济活动中应享有充分的自主交易权，包括有权选择其交易对象、设置交易条件，以及拒绝与不符合条件乃至“不喜欢”的相对方进行交易，而我国《合同法》亦规定了“合同自由原则”[1]。然而，根据我国《反垄断法》第17条第1款第3项规定，“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；……”，可见，站在竞争法角度，“合同自由”并不是绝对的，特别是对拥有市场支配地位的经营者而言，在一定条件下，《反垄断法》将强制其进行交易，而经营者拒绝交易则可能被认定为违法行为。实践中，这已被我国反垄断执法机构作出的诸多反垄断处罚决定和法院作出的反垄断民事案件判决所不断印证[2]。
经过十多年的《反垄断法》实施，随着有关滥用行为的配套法规、规章和规范性文件的出台和更新，目前，拒绝交易滥用行为的认定在行政执法和司法实践层面已相对清晰，各类企业对拒绝交易的违法性的意识，也从相对模糊转变为审慎和重视。然而，由于配套细则的缺失，且国内相关行政调查和民事诉讼案件较少，在交易标的构成或涉及非标准必要专利（SEP）知识产权的情况下[3]，经营者能否基于法律对知识产权的排他性（exclusivity）保护拒绝向其他经营者许可或开放该等知识产权，经营者拒绝许可其知识产权在什么情况下违反《反垄断法》第17条第，以及“必需设施理论”在这种情况下能否以及如何适用，对大多数企业，乃至反垄断法学界和实务界而言，仍是一个有待讨论和实践的复杂问题。在我们近期代理的海能达诉摩托罗拉滥用市场地位反垄断民事诉讼中，上述问题得到了深入讨论[4]。
我们拟就涉及知识产权许可时的必需设施理论适用等相关问题，通过系列文章的方式进行介绍和简要分析，而本文将首先围绕必需设施理论进行初步介绍。
1
拒绝交易的违法性
现实中，典型的拒绝交易行为是上游经营者拒绝向下游经营者供应产品或提供服务，既包括中断既存供货关系，如：生产企业突然中断与销售企业间的长期合同或不再对长期采购的销售企业的订单进行响应，也包括拒绝向新的采购方供货；此外，拒绝交易行为可以是经营者拒绝提供其从未提供过的商品或服务（de novo refusal to supply）[5]。如开篇所述，拒绝交易是市场经济下普遍存在的现象，更是企业自主经营的体现，经营者应有权选择是否交易和与谁进行交易。因此，在通常情况下，拒绝交易并不有违法性。参考美国反垄断司法实践，由于强制经营者作出违背其意愿的商业行为会形成对经营者的商业自由的干涉，垄断者（具有支配地位的经营者）拒绝交易的情形在何种情况下会被认定为违反《谢尔曼法》第2条，是在司法实践中从早期持续到当下仍然最难回答的问题之一，在历史上的诸多案件中也曾出现结果截然不同的判决。从目前各主要司法辖区的反垄断立法和司法实践情况看，具有市场支配地位的经营者的拒绝交易行为，在特定情况下，应被推定违法已是一项基本共识，。但是，相关立法并不认为拒绝交易“本身违法（illegal per se）”：
欧委会在Guidance on the Commissionz’s enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings (2009/C 45/02) （《适用欧共体条约第82条查处市场支配地位企业滥用性排他行为的执法重点指南》，“《欧盟滥用行为执法重点指南》”）的“拒绝交易”章节开篇言明，“在设定执法重点时，委员会的起始立场为，一般而言，任何经营者，无论是否具有市场支配地位，均应有权选择交易对象且有权自由处置其财产。因此，委员会认为，在适用欧共体条约第82条可能导致对支配地位经营者施加交易义务的情况下，依据竞争法基础的干预行为要求审慎的考量……”；
美国联邦最高法院在Version Communications Inc. v. Law Offices of Curtis v. Trinko, LLP （2004）的判决中表示，“《谢尔曼法》实际上是一部‘自由企业宪章’，但它没有赋予法官全权去要求垄断者任何时候都必须及时将经营策略调整为对于当时来说最能促进竞争的经营方式。”“作为一般原则，反托拉斯法不会强迫一个企业与其竞争对手进行交易……”
我国《反垄断法》也规定仅在“没有正当理由”的前提下，拒绝交易才构成滥用市场支配地位的行为；国家市场监管总局2019年颁布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》、2010年《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》（现已废止）和国家发改委《反价格垄断规定》也均对“正当理由”进行了补充说明。
根据各国反垄断法的规定，拒绝交易的违法性通常在以下情形下被认定：拒绝行为发生在具有市场支配地位的企业身上，即：被拒绝提供的是下游企业参与竞争不可获取的投入；拒绝交易的原因是该企业和下游企业存在着竞争关系，或出于限制下游市场竞争的目的；拒绝行为确实或者能够排除下游市场的竞争；拒绝行为会导致消费者的利益受到损害；且，拒绝交易缺乏重大的合理性（但无论在任何情况下，让一个企业以自身利益的损失为代价而为其竞争对手牟取利益是不合理的）。
2
必需设施理论与拒绝交易
如前所述，拒绝交易的违法性已被立法和司法确定，但是，在交易标的构成或涉及非SEP知识产权（如非SEP专利、专有技术、数字音乐版权、专有接口信息等）的情况下，由于经营者对其知识产权享有法定的排他权利，能否强制经营者开放或许可仍存在较大争议，尽管从各国反垄断立法和司法看，都存在将拒绝许可知识产权认定为滥用行为的情况，且我国《反垄断法》第55条也规定，“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”；而是否应该及如何适用“必需设施理论”[6]则是理论界目前讨论最多、争议也最大的问题之一。
“必需设施理论（essential facility doctrine）”，也称Bottleneck理论，是反垄断法下禁止拒绝交易规则的延展，最早始于美国最高法庭1912年关于铁路终端案（United States v. Terminal R. R. Ass’n）的判决[7]，目前则多出现在涉及SEP知识产权许可的垄断案件中。根据该理论，在满足特定条件下：
拒绝进入或开放必需设施，或拒绝许可构成必需设施的知识产权，是拒绝交易的一种表现形式；
一般而言，必需设施，是指“这样的一些设施或者资源，即企业如果不能进入这些设施或者不能取得这种资源，它们就不可能为其客户提供服务”[8]，而由于因法律上或事实上的原因，该设施或资源实际上不可重复建设或从其他渠道取得。在美国和欧盟的相关案例中，必需设施可以是电信网络、电力网络、天然气管道等网络设施，飞机场、轮船码头、足球场、滑雪场（Aspen案）等实体设施，也可以是专利、著作权（如电视节目预告、接口信息）、商业秘密（如专有技术）等知识产权。
如果上游市场中的一个主导企业控制了下游生产不可缺少且不可复制的必需设施（包括基础设施、技术和自然条件等），则其有义务让下游厂商以适当的商业条款使用该设施，以避免反竞争的后果。
3
美国、欧盟及我国对“必需设施理论”
的态度
反垄断法学界的主流观点认为，必需设施理论的适用势必导致强令经营者处置、开放或许可其私有产权，有侵犯企业经营自由和产权之嫌，因此，无论是在欧盟还是美国，该理论自产生以来便长期处于争论之中，饱受指责和诟病，更有甚者认为该原则根本没有任何用途和存在的必要。折中的观点则建议，反垄断执法机构和裁判机关对必需设施理论的适用应该持极其审慎的态度，基于必需设施理论强制经营者开放设施，特别是许可知识产权，应是反垄断法下的例外，不应常态化和广泛适用。
尽管发源于美国，且在MCI案（1983）、Aspen案（1985）、Kodak案（1992）和Trinko案（2004）等案件中，美国法院曾讨论、分析和发展必需设施理论及其与知识产权许可的关系，但其对该理论的适用始终持极为谨慎的态度，而在Trinko案中联邦最高法院则曾表示“从未认可必需设施理论”[9]；美国反垄断法理论界的主流声音则一直要求放弃该理论[10]，美国DOJ和FTC发布的《知识产权许可反托拉斯指南》等相关文件也从未提及该理论。
相比于美国，欧盟竞争机构对必需设施理论的适用持较开放的态度。《欧盟滥用行为执法重点指南》虽未提供有关必需设施理论的具体分析方法，但明确将“refusal to grant access to an essential facility or a network”列为一种拒绝交易行为；此外，通过Magill案（1995）、Bronner案（1998）、IMS案（2004）和Microsoft案（2007），欧盟逐步形成了较为成熟的必需设施理论适用规则，就知识产权拒绝许可行为建立了一套完整的分析体系。
虽然我国《反垄断法》未提及必需设施的字眼（事实上，在该法起草过程中，相关草案中曾出现有关必需设施的条款，但是，考虑到必需设施理论的复杂性和我国国情，正式出台的《反垄断法》并未采纳）[11]，理论界也存在批判声音，但是，从国家市场监管总局颁布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，原国家工商行政管理总局制定的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》（已为前述暂行规定所废止）和《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，以及国务院反垄断委员会历次发布的知识产权反垄断指南草案和征求意见稿[12]看，我国反垄断执法机构对必需设施理论应持与欧盟一样的接受态度，且将其适用于知识产权许可领域（尽管目前还未出现根据上述规定认定必需设施并对拒绝开放行为作出处罚的执法案例）。在反垄断民事诉讼领域，曾出现罕见的、同时涉及必需设施和知识产权许可的反垄断民事诉讼案件：
在宁波科元塑胶有限公司诉宁波联能热力有限公司滥用市场支配地位纠纷案（（2013）浙甬知初字第86号）中，宁波市中院认定“相关市场内供热管道属于交易的必需设施”，且认为必需设施会增加相关市场的进入壁垒[13]；
在顾芳与某航空公司拒绝交易案中，广东省高院则认为“具有市场支配地位的经营者由于本身市场力量的强大或提供产品、服务的独特性（尤其是在拥有关键设施时），在没有正当理由的情形下是不能拒绝与交易相对人进行交易的”[14]。
在最新的海能达诉摩托罗拉滥用市场地位案中，北京知识产权法院虽然并未在其判决书中明确提及“必需设施”，但在其有关是否存在拒绝许可的“合理理由”的分析中，认定原告要求被告开放的接口信息（知识产权）并非必需，即存在其他可行替代技术方案，许可相关知识产权不具有“必要性”，事实上在某种程度上回应了双方当事人有关适用必需设施理论的分析思路。
需要指出的是，由于《反垄断法》、行政法规[15]并未引入必需设施的概念，而最高院也尚未作出相关的司法解释，我国法院对适用必需设施理论的态度尚不明朗。
小节
通过以上介绍，我们可以了解到，拒绝开放或许可构成必需设施的知识产权可能构成违反反垄断法的拒绝交易行为，而各国立法和司法实践对此持较为审慎的态度。在此基础上，我们将在后续文章中对美国、欧盟有关必需设施理论的适用规则和实践（包括对美国Trinko案、欧盟Microsoft案的介绍），以及我国反垄断法下非SEP知识产权的许可和必需设施理论的适用进行介绍。
[注]
[1]《合同法》第4条规定了“合同自由原则”，即：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。
[2] 根据不完全统计，2008年《反垄断法》实施以来，国家发改委、国家工商总局、国家市场监管总局针对“拒绝交易”滥用行为作出了5项行政处罚决定；而通过在中国裁判文书网的检索，2015年以来，涉及“拒绝交易”的竞争纠纷一审判决文书有117篇。
[3] 在被要求许可的知识产权构成SEP情况下，在华为诉IDC垄断案、高通的反垄断调查中，法院和反垄断执法机构就如何界定涉及SEP许可的相关市场、FRAND原则的适用等问题均作出了相对全面的分析和说明，加之国内反垄断学界和实务界对该问题的讨论较多，本文将不就此展开谈论，而仅讨论在相关知识产权不构成SEP或不是专利的情况下的拒绝许可问题。
[4] 根据公开信息，2014年的宁波四家稀土企业诉日立金属滥用市场支配地位案涉及非SEP知识产权的拒绝许可问题，但目前尚未审结。
[5]参见：Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 of the EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings，第84节。
[6] “Essential Facility”一词在1977年美国DC巡回法院Hecht v. Pro-Football. Inc.案判决中被首次提出，国内存在 “必需设施”、“关键设施”、“基础设施”、“核心设施”、“枢纽设施”等多种翻译。国家市场监管总局2019年制定的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》采用了“必需设施”这一翻译方式，本文亦沿用。
[7] 该案中，Terminal R. R. Ass’n公司掌握了圣路易斯铁路桥，其他运输公司事实上无法修建自己的铁路桥，要通过Terminal R. R. Ass’n使用该设施，美国法院在其判决中要求Terminal R. R. Ass’n公司向其他运输公司开放圣路易斯铁路的跨河设施。
[8] 王晓晔，《反垄断法》，法律出版社。
[9] 在Trinko案中，美国联邦最高法院指出“即使我们认可一些下级法院创设的‘必要设施理论’构成判例法，这个结论也不会改变……我们从未认可该理论……并且我们认为在本案也没有必要认可或否定它。”由此，虽然没有直接否定，但以后美国法院通过适用必要设施理论实现强制共享将很难得到支持。
[10] 美国著名反垄断学者Herbert Hovenkamp教授认为，“所谓必需设施理论，是《谢尔曼法》中最麻烦、不完整且难以处理的责任基础。反垄断法的世界将会更加美好，如果我们能够将它抛弃，而以更细致的拒绝交易法则取而代之的话……结论是，这个原则不是多余，就是违反了反垄断法的基本原理”。
[11] 2005年3月20日公开的《反垄断法》草案第4条规定：“经营者不进入具有市场支配地位的经营者拥有的网络或者其他基础设施，就不可能与其开展竞争的，具有市场支配地位的经营者不得拒绝其他经营者以提供适当报酬的条件进入网络或者其他基础设施。但是，具有市场支配地位的其他经营者能够证明，由于自身经营或者其他的合理原因，其他经营者的进入是不可能或者不合理的情形除外。”
[12] 原国家工商行政管理总局在其2010制定的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》（现已废止）中，将“拒绝交易相对人在生产经营活动中以合理条件使用其必需设施”被确定为拒绝交易滥用行为的一种，这是在我国正式出台的反垄断部门规章中被首次提及；而后，2015年原国家工商行政管理总局又在其制定的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》规定，“具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在其知识产权构成生产经营活动必需设施的情况下，拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权，排除、限制竞争”。2019年，国家市场监管总局制定的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》延承了《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》的相关规定。此外，在国务院反垄断委员会在不同时期发布的知识产权反垄断指南草案和征求意见稿中，均将拒绝许可构成必需设施的知识产权作为一项滥用行为。
[13] 参见：宁波科元塑胶有限公司与宁波联能热力有限公司滥用市场支配地位纠纷一审民事判决书，中国裁判文书网。
[14] 参见：顾芳与某航空公司拒绝交易纠纷二审民事判决书，中国裁判文书网。
[15] 2017年3月23日发布《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》第15条“拒绝许可”下规定，“具有市场支配地位的经营者，尤其是其知识产权构成生产经营活动的必需设施时，其没有正当理由拒绝许可知识产权，可能构成滥用市场支配地位”。但是，从效力级别上看，该等指南属于规范性文件，而非行政法规。
The End
作者简介
薛熠 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 合规/政府监管
殷跃 律师
北京办公室 公司部
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