在美上市持续性信息披露义务与双重风险解读

Original 吴明尚浩东等中伦视界 2022-07-31

作者：吴明尚浩东沈君洁

一

美国采用注册制，持续信息披露是核心

上市公司除了在首次公开发行股票时需要满足规定的信息披露要求之外，在上市之后还应当根据规定进行持续性的信息披露。与中国证券法不同，美国证券法对公开发行证券采用注册制而非核准制[1]。对于注册制而言，制度的核心即为持续性信息披露，证券监管的侧重点并不在于对拟上市公司进行事前实质审查，而在于以“信息披露”为核心，对注册的上市公司进行事中、事后的监管与违规的处罚。

美国的司法体系为“双轨制”，因此，每个州都有各自的州证券法（通常称为“蓝天法”），旨在保护投资者免受欺诈性销售行为和活动的侵害。[2]

本文仅在美国联邦证券法体系下，对于证券行业的监管法律中主要涉及信息披露的美国《1933年证券法》（Securities Act of 1933）、美国《1934年证券交易法》（Securities Exchange Act of 1934）、美国《2002年萨班斯-奥克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act of 2002）[3]进行探讨。

美国《1933年证券法》要求公司在首次上市注册时，必须披露重要的财务信息，以便投资者能基于这些信息决定是否投资，如果上市公司在其注册登记说明书中披露的重要信息存在虚假或遗漏，则投资人有权就其遭受的损失主张赔偿。

对于公司上市后的持续性信息披露要求，则更多更具体地见于美国《1934年证券交易法》。为便于上市公司申报并对申报提供指引，美国《1934年证券交易法》制定了诸多作为格式准则并提供简要的指引的各类表格（Forms）供上市公司申报时规范使用。

举例而言，注册地为美国本土的上市公司采用表格10-K编制年度报告、表格10-Q编制季度报告、表格8-K编制当期报告，而外国公司采用表格20-F编制年度报告，表格6-K编制当期报告。

二

美国证券交易法对持续信披义务的规定与解读

美国《1934年证券交易法》各项表格（Forms）项下在美上市公司持续信披义务所对应的内容及解读如下：

重点事项	美国《1934年证券交易法》相关表格（Forms）对应的内容	笔者解读
信息披露的定期报告方式与时间要求	年度报告（表格10-K）：（1）大型加速申报人[4]应当在报告涵盖的会计年度结束后的60天内提交；（2）加速申报人[5]应当在报告涵盖的会计年度结束后的75天内提交；（3）其他注册的公司应当在报告涵盖的会计年度结束后的90天内提交。	持续信息披露的定期报告分为年度报告、季度报告。同时，对于不同类型的申报人的披露时间规定了不同的提交时间要求。
季度报告（表格10-Q）：（1）大型加速申报人与加速申报人应当在报告涵盖的会计季度结束后的40天内提交；（3）其他注册的公司应当在报告涵盖的会计季度结束后的45天内提交。	在美上市的中国公司在首次提交上市注册登记说明书之后，后续采用表格20-F与表格6-K进行持续性信息披露，其内容与美国公司需提交的表格10-K、10-Q以及8-K相似；这些中国公司无需提交季度报告。但如果中国公司在中国公布中期报告的，那么需要同时在美国予以公布。
年度报告（表格20-F）：报告涵盖的会计年度结束后的6个月内容提交。
年度报告的签字人（表格10-K）	该报告必须由注册的公司签署，并由其首席执行官或执行官、其一个或多个首席财务官、其控制人或首席会计官以及至少由董事会多数董事或行使类似职能的人员代表公司签字。	年度报告的签字人一般可以理解为年度报告披露信息的披露责任人，并应当对年度报告内容负责。
季度报告的签字人（表格10-Q）	由注册公司的正式授权人员以及注册公司的主要财务人员或首席会计人员代表注册公司签署。	与年度报告的签字人要求不同，并未要求董事签字。季度报告更侧重于业务与财务情况的披露。
年度报告的签字人（表格20-F）	注册公司签署外，要求公司的每位首席执行官和首席财务官分别单独签署一个书面声明，确认已经阅读表格中的年度报告内容，内容不存在虚假陈述或重大遗漏事项，财务标准及其所有财务信息公允地反映了公司的财务状况、业务运营和现金流，其和其他所有签字证明的公司高管对设立与持续的披露控制与程序负责，并且已经基于披露的公司最近的对于财务报告的内控评估，披露予公司的审计师和董事会的审计委员会。	主要是要求签字人通过明示书面的方式签字确认，明确要求公司高管表达意见，而不是默示的确认或否认。
年度报告(Annual Report)要求披露的内容（表格10-K）	第一部分：1.业务：包括（1A）风险事项和（1B）未解决的证监会工作人员要求作出解释的事项；2.财产；3.法律程序；4.矿山安全披露（如适用）；第二部分：5.注册公司的普通股的市场交易情况、相关证券持有人的事项和发行人购买股票证券的情况；6.财务数据摘要；7.管理层对财务状况和经营成果的讨论和分析，包括（7A）关于市场风险的定量和定性披露；8.财务报表和补充数据；9.注册会计师的变更以及与注册会计师在会计和财务披露方面的分歧：包括（9A）控制与程序；（9B）其他信息（注册公司必须在本表10-K涵盖的年度的第四季度期间披露表格8-K的报告中需要披露但未披露的任何信息，无论是否另有规定）；第三部分：10.董事、执行官（高管）与公司治理；11.执行官（高管）的报酬；12.某些权益所有人和管理层的证券持有情况；13.某种关系，关联交易和董事独立性；14.主要的会计收费和服务；第四部分：15.附录和财务报表明细表；16.表格10-K摘要	关于信息披露的内容主要由美国SEC颁布的规则S-X、规则S-K等来具体规定，这些规则对于每一披露项目的具体内容做了非常具体详尽的要求。表格10-K（年度报告）、表格10-Q（季度报告）是在美上市的美国本土公司使用的格式准则，将规则内容与格式准则分开，有助于简明地看清需要披露信息的项目。
季度报告(Quarterly Report)要求披露的内容（表格10-Q）	第一部分：财务信息 1. 财务报表； 2. 管理层对财务状况和经营成果的讨论和分析； 3. 关于市场风险的定量和定性披露； 4. 控制和程序；第二部分：其他信息 1. 法律程序：1A.风险事项（注册公司在先前已披露的表格10-K中的风险事项的任何实质变化） 2. 未解决的证监会工作人员要求作出解释的事项； 3. 优先证券违约； 4. 矿山安全披露（如适用）； 5. 其他信息（注册公司必须在本表10-Q涵盖的年度的第四季度期间披露表格8-K的报告中需要披露但未披露的任何信息，无论是否另有规定）； 6. 附录。
当期报告(Current Report)要求披露时间与内容（表格8-K）	披露时间：除非另有说明，否则应在事件发生后的四个工作日内提交报告。披露内容： 1. 业务和运营情况，包括：重大最终协议的签署、修订、终止、破产或接管； 2. 财务情况，包括：完成收购或资产处置、经营业绩及财务状况、创设直接财务义务或资产负债表外安排下的义务的情况、触发可加速或增加直接财务义务或资产负债表外安排下的债务的事件、与退出或处置经营活动相关支出、重大损害； 3. 证券交易情况：退市或不满足持续上市规则或标准的通知、上市转板、未注册股票证券销售、证券持有人权利的重大修改； 4. 与会计师和财务报表有关的事项：注册公司的注册会计师变更、先前发布的财务报表或相关审计报告或已完成的中期审查不可靠； 5. 公司治理与管理：注册公司控制权变更、董事或某些高管的离任、选举董事、任命高管、某些高管的报酬安排、公司章程或章程的修订、会计年度变更、员工福利计划的暂停交易、修订《道德守则》或放弃《道德守则》的规定、壳公司地位变更、提交给证券持有人表决的事项、股东董事提名； 6. 资产支持证券：资产支持证券信息与计算资料、更换服务方或受托人、信用增级或其他外部支持的变更、无法进行所要求的分配、证券法更新披露、静态池； 7. 规则FD要求的披露； 8. 其他事件； 9. 财务报表与附件。	该表格8-K类似于中国国内上市公司对于“重大事件”的临时报告。相较于中国国内上市公司提交临时报告的“立即”提交并公告要求，美国对于重大事件的披露时间更长。中美证券法及其相关规定，对于重大事件的内容，原则上是一致的，内容上也有重合的内容。不过相对而言，美国对于每一事项的具体披露要求和要点则需要依据相应的“规则”进行披露，而“规则”对于披露的内容进行了详尽的释明（包括列举），这对公司披露的内容和标准起到了示范作用。
当期报告要求披露的内容（表格6-K）	1. 根据外国公司的本国法律规定在其本国应当披露或被要求披露的信息； 2. 向美国以外的其他证券交易所提交的或根据其他证券交易所要求提提交的信息； 3. 向股票持有人发送或被要求发生的信息	具体需要披露事件与表格8-K相似；同时，对于在美上市的外国公司而言，需要注意其在外国公司本国披露的信息，也需要在美国进行披露。

除了美国《1933年证券法》、美国《1934年证券交易法》之外，《2002年萨班斯-奥克斯利法案》对前述两部法律进行修订并改革，以增强公司责任、加强财务披露、打击公司和会计舞弊、成立“公众公司会计监督委员会”（简称为PCAOB）来监督审计行业的活动。《2002年萨班斯-奥克斯利法案》对公司财会信息披露的要求、监督力度以及违规责任进行非常严格的规定，对于在美上市公司的影响深远。具体关于有关信息披露违规责任的内容，可参见《中概股信息披露法律风险及应对之策》一文。

三

在美上市的中国公司应重视在信息披露合规上的双重风险

对于信息披露事项的具体内容的要求及其细则而言，美国制式表格（Forms）中涉及的系列规则S-X、S-K等对此规定得更加具体而明确。因此，对于在美上市的中国公司而言，除了前述美国法下的要求外，在信息披露内容的合法合规方面需要进一步重视并留意几个方面（包括可能涉及的中国证券法要求）：

其一、在中国市场披露或公开的信息应通过表格6-K或20-F在美同步披露。对于在中国有业务、在美上市的中国公司而言，应当严格按照美国法的相关要求进行信息披露；同时，应当依法谨慎对待在中国市场披露或公开的信息。因为根据美国法律的相关规定，如果该等信息（指在中国市场披露或公开的信息）对于公司业务运营等存在实际影响、实际调整或可能构成风险事项等的，均需要同步通过表格6-K或20-F进行披露。

其二、对于同时在中美两地上市的公司而言，在美国披露的信息也应同步在中国披露。对于同时在中国和美国公开发行证券的上市公司而言，在境外披露的信息也应当“同时”在境内进行信息披露。这与前述美国相关证券法有关“在美上市公司在其所在国依法披露的内容，也需要在美国披露”的要求与逻辑是一致的。

其三、中国新证券法出台后，境外证券违规行为在中国境内也可能面临处罚。《中华人民共和国证券法（2019年修订）》（“《2019年证券法》”）规定，“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。”因此，对于在美上市的中国公司而言，如果发生信息披露违规、财务造假等违反美国证券相关法律规定时，也存在可能同时违反中国法的风险。在美上市的中国公司务必重视相关证券违规行为在中国法下的潜在风险，比如：

罚款：根据《2019年证券法》规定应当支付的高额罚款（不仅针对上市公司本身，还包括了法定代表人、控股股东、实际控制人、董事、高管等相关责任人个人的罚款；
民事赔偿：《2019年证券法》规定：“信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”可见，新法采用了“举证责任倒置”的过错推定原则，因此，一旦发生民事纠纷，信息披露义务人需要证明自身无过错。同时，《2019年证券法》也首次明确了投资者在证券民事赔偿案件中进行代表人诉讼的情形与机制，上海金融法院则于2020年3月24日发布《上海金融法院关于证券纠纷代表人诉讼机制的规定(试行)》，这是全国法院首个关于证券纠纷代表人诉讼制度实施的具体规定[6]，中国境内的投资者也可以通过在境内进行民事诉讼（或代表人诉讼）的方式进行维权。
刑事责任：对于情节严重构成刑事犯罪的，比如：刑法第161条的违规披露、不披露重要信息罪（依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金）。此外，对于公司的法定代表人、控股股东、实际控制人、董事、高管等相关责任人的罚款（甚至刑事处罚等）都可能得以在中国境内执行。

[注]

[1] 2020年3月1日，《中华人民共和国证券法（2019年修订）》生效，我国公开发行证券正式从核准制改为注册制。

[2] 见美国证监会SEC官网https://www.sec.gov/fast-answers/answers-blueskyhtm.html，访问于2020年5月2日。

[3] 本文暂不讨论美国《1939年信托契约法》（Trust Indenture Act of 1939）、美国《1940年投资公司法》（Investment Company Act of 1940）、美国《1940年投资顾问法》（Investment Advisers Act of 1940）、美国《2010年多德-弗兰克·华尔街改革和消费者保护法》（Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act of 2010）、美国《2012年乔布斯法案》（Jumpstart Our Business Startups Act of 2012）中部分涉及信息披露的内容。

[4] 大型加速申报人（Large Accelerated Filer）：系指在其会计年度结束时首次满足以下条件的发行人：（i）截至发行人最近结束的第二个会计季度的最后一个营业日，发行人的非关联公司所持有的有表决权和无表决权的普通股的全球市值总计为7亿美元或以上；（ii）发行人已经受到根据美国《1934年证券交易法》第13（a）或15（d）条的要求至少持续了十二个日历月；（iii）发行人已根据美国《1934年证券交易法》第13（a）或15（d）条提交了至少一次年度报告，以及（iv）根据收入标准没有资格适用“小型报告公司（Small Reporting Company）”要求。（17 CFR § 240.12b-2 - Definitions.，该定义2020年3月12日经美国SEC修订）。

[5] 加速申报人（Accelerated Filer）：在其会计年度结束时首次满足以下条件的发行人：（i）截至发行人最近结束的最后一个营业日，发行人的非关联公司所持有的有表决权和无表决权的普通股的全球市值总计为7500万美元或以上，但在发行人最近结束的第二个会计季度的最后一个营业日市值少于7亿美元；（ii）发行人已经根据美国《1934年证券交易法》第13（a）或15（d）条的规定至少持续了十二个日历月；（iii）发行人已根据美国《1934年证券交易法》第13（a）或15（d）条提交了至少一份年度报告；以及（iv）根据收入标准没有资格适用“小型报告公司（Small Reporting Company）”要求。（17 CFR § 240.12b-2 - Definitions.，该定义2020年3月12日经美国SEC修订）。

[6]《探索符合国情和证券市场需求司法新机制沪法院首发证券纠纷代表人诉讼实施规定》，于中国法院网，https://www.chinacourt.org/index.php/article/detail/2020/03/id/4865263.shtml ，访问于2020年5月2日。

The End

作者简介

吴明律师

上海办公室合伙人

业务领域：诉讼仲裁, 合规/政府监管, 收购兼并

尚浩东律师

上海办公室合伙人

业务领域：资本市场/证券, 私募股权与投资基金, 收购兼并

沈君洁律师

上海办公室争议解决部

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