知识产权滥用问题刍议——从《关于知识产权领域的反垄断指南》再出发
引言
知识产权反垄断问题带来了两个复杂法律体系的叠加，已经成为当前最前沿、最复杂的法律领域之一。伴随着我国产业升级和企业经营活动中对研发和知识产权许可的需求逐渐增强，涉及知识产权的法律问题，包括其中可能产生的反垄断法问题值得引起企业的关注。2019年1月，《关于知识产权领域的反垄断指南》（“《知识产权指南》”）正式发布。近期，《知识产权指南》通过国家市场监督管理总局反垄断局（“反垄断局”）主持编撰的《2019年反垄断规制和指南汇编》正式对外公布。该指南的发布为执法、甚至司法实践就《反垄断法》在知识产权领域的适用提供了更为明确的指引和参考，也有利于企业进行合规管理。在此，我们就指南涉及的重点规定，及该等规定涉及的行为与《反垄断法》的协调与衔接，结合我们的案件处理经验进行要点解读，以期对企业涉及知识产权的合规管理工作有所裨益。
滥用知识产权排除、限制竞争的行为会面临违反《反垄断法》的风险
《知识产权指南》在开篇总则部分明确表示，反垄断与保护知识产权并不冲突，二者从不同的角度追求共同的目标，即保护竞争、激励创新、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益。因此，企业依法行使知识产权的行为并不会受到《反垄断法》的规制。但是，如果依据《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）及其配套规定进行分析后，认为相关行为会在相关市场上产生排除、限制竞争的效果，那么相关行为可能会被认定为构成对知识产权的滥用。
知识产权许可领域是知识产权反垄断纠纷的多发之地
《知识产权指南》以列举的方式就知识产权领域可能产生的反垄断争议问题作出了较为详细的规定。通过《指南》的列举规定可以看出，很多备受关注的限制行为或条款均与知识产权许可实践相关，这也与实务中的情况一致。前国家发改委反垄断局对高通的调查处罚案、华为诉IDC滥用市场支配地位案、高通与苹果的反垄断诉讼等案件中，争议焦点问题均源起于企业间的知识产权许可行为。
基本原则
分析企业是否滥用知识产权时，采用与其他财产性权利相同的规制标准，但需要考虑知识产权的特点
采用与其他财产性权利相同的规制标准是分析企业是否滥用知识产权排除、限制竞争的基本原则之一。虽然《知识产权指南》对涉及知识产权的行为如何适用《反垄断法》作出了特别的指引，但是，企业滥用知识产权的行为并不是一种独立的垄断行为，而是指企业在行使知识产权或者从事相关行为时，实质上构成了《反垄断法》中规定的违法行为，但由于知识产权的特殊性，《知识产权指南》也规定，在分析和认定涉及知识产权的垄断行为时需要考虑知识产权的特点。对此，《知识产权指南》在第二章、第三章和第四章分别以列举的方式详细规定了涉及知识产权的垄断协议、滥用市场支配地位行为和涉及知识产权的经营者集中具体的审查因素。
企业不因拥有知识产权而被推定具有市场支配地位
企业不因拥有知识产权而推定其在相关市场具有市场支配地位是分析企业是否滥用知识产权排除、限制竞争的另一项基本原则。根据反垄断法的一般分析框架，在分析企业的市场支配地位时，首先需要界定相关产品和地域市场。在实践中，知识产权既可以直接作为交易标的，也可以被用于提供商品或者服务（以下统称“商品”）。对于相关商品市场的界定，《知识产权指南》规定，根据个案情况，可以仅界定商品市场，也可以根据需要界定相关技术市场。虽然，知识产权自身的特征导致知识产权和一般商品天然在功能和特征上会具有差异性，但是界定相关市场依旧遵循《反垄断法》中替代性分析的基本规则。也就是说，企业可能因为拥有知识产权，进而导致其他商品对该知识产权或相关商品无法产生替代性，从而在一个较小的市场中被认定具有支配地位；另一方面，也可能虽然拥有知识产权，但因为具有可替代的技术或商品，进而在一个较大的市场中不具有市场支配地位。
对于认定拥有知识产权的企业在相关市场上是否具有支配地位，可以具体考虑以下因素：
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根据个案情况考虑相关行为对效率和创新的积极影响
分析涉及知识产权行为的竞争影响是分析企业是否存在滥用的一个核心因素。虽然《知识产权指南》已经尝试以较详细的规定对可能产生《反垄断法》关注的主要问题作出指引，实践中，由于涉及知识产权的行为类型多样，案件的具体情形也各有不同，涉及知识产权的行为是否合理以及是否可能产生排除、限制竞争的效果需要在个案中进行具体分析。
涉及知识产权的协议
1、分析涉及知识产权的协议是否可能排除、限制竞争可以考虑的因素
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2、涉及知识产权的协议的审查原则
对于协议的效果，《知识产权指南》首先肯定，涉及知识产权的协议，特别是联合研发和交叉许可通常具有激励创新、促进竞争的效果。指南进一步规定，在相关协议可能对市场竞争产生排除、限制影响时，适用《反垄断法》第二章的规定。在行政执法实践中，对于涉及到固定价格、划分市场或限制产能横向垄断协议，以及涉及到固定价格的纵向垄断协议，执法机关采用“禁止+豁免”的原则进行个案审查，相关行为一经查明，执法机构即推定其违法。据此，我们理解，如果企业间涉及知识产权的协议就上述内容作出限制，将会面临违法风险。需要注意的是，由于《反垄断法》第二章对垄断协议的审查标准并没有作出非常明确的规定，因此，实践中，执法与司法中对垄断协议的审查原则和举证标准持有不同的意见。考虑到《知识产权指南》没有对此作进一步明确规定，我们理解，该种分歧在涉及知识产权的协议的违法性认定中可能同样存在。
3、安全港制度
为了提高执法效率，也为了给企业提供明确的预期，《知识产权指南》为涉及知识产权的协议设立了安全港制度。通常符合《知识产权指南》第13条规定情形的不认为是垄断协议。
（1）具有竞争关系的企业在相关市场的市场份额合计不超过20%，或者；
（2）经营者与交易相对人在受到涉及知识产权的协议影响的任一相关市场上的市场份额不超过30%，或者；
（3）如果市场份额难以获得，或者不能准确反映企业的市场地位，在相关市场上，除协议各方控制的技术外，还存在四个或者四个以上能够以合理成本获取到的由其他企业独立控制的可替代技术。
企业需注意，现行《反垄断法》中并未设立安全港制度，《知识产权指南》规定安全港制度仅适用于属于《反垄断法》第十三条第一款第六项和第十四条第三项关于垄断协议的兜底性条款，即“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。
涉及知识产权的滥用行为
1、分析涉及知识产权的滥用市场支配地位行为可以考虑的因素
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2、对涉嫌滥用行为的认定和分析在是实践中的一个难点
知识产权领域滥用案件的分析难点不仅在于如何分析相关行为是否具有排除、限制竞争的效果，也在于如何对案件中的具体行为进行认定。实践中，除了《知识产权指南》第三章列举的情形外，可能构成滥用市场支配地位的手段方式往往多种多样，例如，企业利用市场支配地位通过设置知识产权障碍，并配合其他法律行为，迫使交易相对人只能与其进行交易。因此，我们理解，虽然《知识产权指南》在《反垄断法》的框架基础上，结合知识产权的特点扩充了对于特定类型化行为的规定，但是面对实务中可能出现的各种情形，如何认定和分析滥用行为仍是实践中的难点。
3、作为标准与知识产权的结合产物，标准必要专利的反垄断问题在实践中也受到广泛关注
标准必要专利的反垄断问题是知识产权反垄断领域的热点问题，《知识产权指南》第27条对于标准必要专利的反垄断问题进行了专门规定，主要是关于拥有标准必要专利的经营者是否具有市场支配地位以及具有支配地位的标准必要专利权人实施的禁令救济行为的竞争分析。也是本次《知识产权指南》的亮点之一。
目前，就我国知识产权反垄断的执法和司法实践，涉及知识产权的滥用市场支配地位案件中，核心争议聚焦在标准必要专利许可中引发的纠纷。标准必要专利是指实施某项标准必不可少的专利，认定拥有标准必要专利的经营者的市场支配地位，在认定拥有知识产权的经营者的支配地位的基础上，又进一步存在一些特殊性：在依据《知识产权指南》第14条分析之外，还增加了五项考虑因素。第27条对拥有市场支配地位的标准必要专利权人申请“禁令救济”的反竞争性也提供了分析标准。
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应注意，反垄断委员会已于2017年发布《知识产权指南》的征求意见稿，尽管未曾正式生效，但是，征求意见稿中关于标准必要专利的规制思路在以往的执法和司法中已有不同程度的体现，在此，我们结合典型案例对标准必要专利涉及的、也是本次《知识产权指南》重点关注的两个问题作简要提示：
（1）拥有标准必要专利不意味着一定具有市场支配地位
对于标准必要专利权人是否具有市场支配地位，实践中，涉及两个核心问题：（1）标准必要专利是否必然单独构成相关市场，（2）标准必要专利权人是否推定具有市场支配地位。
标准实施的强制性和统一性会减少和削弱相关市场内的竞争，专利权人很容易获得市场支配地位，但是，《知识产权指南》明确规定，企业不因拥有知识产权而被推定具有市场支配地位。欧洲电信标准化协会（ETSI）、国际电信联盟（ITU）、国际标准化组织（ISO）等的专利政策明确指出，不会对必要专利的有效性和必要性进行审查，但权利人仍要尽可能确保其提交的专利符合这两项要求。可见很多宣称的未必就是“必要专利”，即便所涉标准中的“必要专利”是依据技术因素认定，随着技术的更新换代和标准的发展演进，很难断定该必要专利一直不存在可替代技术。
在《知识产权指南》正式出台之前，实务界也不仅仅依据专利权人拥有标准必要专利而推定其具有市场支配地位。在华为诉IDC滥用市场支配地位案和高通反垄断调查案中，法院和执法机构均在界定了相关市场、综合考虑了其他因素后才认定相关企业具有市场支配地位。在华为诉IDC案中，法院认为：第一，IDC在所涉3G标准中每一个必要专利许可市场均具有完全的份额，拥有阻碍或者影响其他经营者进入相关市场的能力；第二，IDC作为非专利实施主体无需获得华为的交叉许可，市场支配地位未受到有效制约。在高通反垄断调查案中，除占据高额市场份额外，执法机关还考虑了高通对相关市场的控制力、被许可人对高通的依赖程度、市场进入障碍等因素。
此外，无论是我国执法还是司法领域，对于标准必要专利权人的市场地位分析，都是在具体案例中单独认定的，并不是每种标准都类似于3G这种全球使用的通信标准，如果标准在市场上根本没有应用，或者应用特别少，抑或存在具有替代性关系的标准或者技术，那么，标准必要专利持有人被认定具有市场支配地位的可能性也会相应降低。
（2）拥有市场支配地位的标准必要专利权人申请“禁令救济”行为具有反竞争风险
从《知识产权指南》第27条的规定来看，指南肯定了标准必要专利权人申请禁令救济的权利，但是企业需要注意的是，拥有市场支配地位的标准必要专利权人利用禁令救济，迫使被许可人接受不公平的高价许可费或其他不合理的许可条件的，则具有极高的违法风险。《知识产权指南》第27条对于标准必要专利权人申请“禁令救济”的行为是否具有排除、限制竞争效果提出了具体分析因素。
本次指南对于标准必要专利权人申请“禁令救济”的规制与此前案例思路一脉相承。华为诉IDC案中，深圳中院认为，IDC与华为谈判期间，在美国针对华为提起必要专利禁令之诉，性质上不属于拒绝交易，而属于逼迫华为接受过高专利许可交易条件之手段的行为。由于华为的生产活动主要在中国深圳，交互数字在美国提起的必要专利禁令之诉，会对华为出口产品的行为产生排除、限制性影响，所以交互数字该行为明显违背其作为3G标准必要专利权人所应负担的FRAND义务，属于滥用市场支配地位的行为，受我国反垄断法约束。
涉及知识产权的经营者集中
由于涉及知识产权的经营者集中有一定特殊性，本次出台的《知识产权指南》也专章规定了涉及知识产权的经营者集中行为，在适用《反垄断法》第四章的基础上，指南的规定主要体现在构成经营者集中的情形、审查的考虑因素和附加限制性条件等方面。
首先，本次《知识产权指南》明确指出，经营者通过知识产权的转让和排他性许可的方式，可能取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，并列举了具体考虑因素。其次，在经营者集中审查的过程中，如果涉及知识产权的安排是集中交易的实质性组成部分或者对交易目的的实现具有重要意义时，在考虑《反垄断法》第27条规定的因素要同时考虑知识产权的特点。最后，对涉及知识产权的限制性条件，《知识产权指南》明确了结构性条件、行为性条件和综合性条件。通常根据个案情况，对限制性条件建议进行评估后确定。
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结语
除了知识产权协议、滥用市场支配地位以及经营者集中审查外，《知识产权指南》还对专利联营、著作权集体管理等涉及知识产权的其他情形进行了规定。总体而言，《知识产权指南》详细的规定对于实践无疑具有重大指导意义，同时，由于涉及知识产权案件的复杂性，《反垄断法》在知识产权领域的适用也必然是在未来案件积累的过程中进一步完善和丰富的。
The End
作者简介
吴鹏 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 诉讼仲裁
龙睿
北京办公室 公司部
董柯
北京办公室 公司部
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