平台经济领域反垄断监管升级：《指南》正式版亮点探析

Original 余昕刚蒋蕙匡等中伦视界 2022-07-31

作者：余昕刚蒋蕙匡徐浩哲

引言

2021年2月7日，国家市场监管总局（“总局”）正式发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（“《指南》”），并于当日起实施[1]。自去年11月总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（“《征求意见稿》”）以来，以平台经济领域为代表的反垄断政策与执法均非常活跃：中央政治局会议要求将“强化反垄断和防止资本无序扩张”作为2021年经济工作重点[2]；全国人大已将《反垄断法》修订列入2021年预安排的重点立法工作[3]；总局就三起平台经济领域的未依法申报案件开出顶格罚单[4]。此次《指南》的正式发布实施距《征求意见稿》的公布仅不到3个月，进一步体现了我国对强化对平台经济领域监管的态度和决心。

总体而言，《指南》在《反垄断法》框架的基础上，从垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中等角度对平台经济领域的反垄断问题进行了梳理，也针对社会广泛关注的“二选一”“大数据杀熟”等问题进行了回应。相比此前《征求意见稿》，《指南》对诸多条款细节进行了完善；对部分尚具争议的问题，做了删减或表述上的调整。本文将重点探析《指南》正式版相比《征求意见稿》的异同和亮点（有关《征求意见稿》的评析，可参见我们此前发布的文章：《平台经济领域反垄断正当时？—相关指南意见稿亮点解读》）。

1、平台经济领域的反垄断监管将兼顾国内市场竞争与企业国际竞争力（第1条）

此次《指南》在《征求意见稿》的基础上对平台经济领域的反垄断监管的多处表述进行调整。值得关注的是，《指南》新增“增强国际竞争力”的表述，并将其放入反垄断执法机构应坚持的“保护市场公平竞争”基本原则项下，体现我国反垄断执法也将兼顾国内市场与国际竞争：一方面，国内市场的公平竞争是我国平台经济企业长远发展的保障；另一方面，在全球市场背景下支持我国平台经济企业提升国际竞争力同样是政府监管不能忽视的考量因素，特别是在当前的国际局势复杂多变的大背景下，我国互联网平台企业在海外也将面临更多的监管压力，“增强国际竞争力”对我国平台经济显得尤为重要。此外，相比《征求意见稿》，《指南》也淡化了将“促进行业健康发展”作为专门原则的表述，但仍在“维护各方合法利益”原则项下提及“加强反垄断执法与行业监管统筹协调”。

2、明确市场界定在竞争分析中的基础性地位，就多边商品市场界定明确分析思路（第4条）

考虑到《征求意见稿》中“特定个案中”“可以不界定相关市场”、“横向垄断协议”“违法性认定上可不明确界定相关市场”等表述引起了各界的广泛争议，最终《指南》删除并简化了相关条款，仅保留“调查平台经济领域垄断协议、滥用市场支配地位案件和开展经营者集中反垄断审查，通常需要界定相关市场”的一般表述，体现了审慎的立法态度。与此同时，《指南》仍强调“不同类型垄断案件对于相关市场界定的实际需求不同”，在平台经济领域执法应“坚持个案分析原则”，将问题留给实务中的具体案例来解决。

此外，《指南》针对平台经济领域相关商品市场的界定明确了分析思路：“可以根据平台一边的商品界定相关商品市场；也可以根据平台所涉及的多边商品，分别界定多个相关商品市场，并考虑各相关商品市场之间的相互关系和影响。当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场。”例如，当我们对某款电商软件界定相关商品市场时，取决于具体案情，可能需要考虑电商平台上的直营、第三方经营等不同模式，还可能需要考虑移动支付、广告营销等其他业务领域，乃至将电商平台作为整体界定相关市场的可能。

3、垄断协议可通过数据、算法、平台规则等形式达成，最惠国待遇、轴幅协议等特殊协议的认定进一步明确（第5条~第9条）

《指南》在《征求意见稿》的基础上，进一步明确了垄断协议的表现形式，即包括“利用数据、算法、平台规则等实现协调一致行为”等。但与此同时，《指南》排除了“有关经营者基于独立意思表示所作出的价格跟随等平行行为”，这意味着通过数据、算法、平台规则等方式存在的协调一致行为依然需要双方/各方的意思联络，单纯在形式上体现出协调一致的市场行为可能难以被推定为垄断协议。

《征求意见稿》曾提及“最惠国待遇条款”，《指南》并未直接使用这一表述，而是对具体的行为进行了描述：“平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为”，并表示此类行为“可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位行为”。该等调整似乎意在回应实务中一方的市场力量发生变化时，可能出现纵向垄断协议与滥用市场支配地位产生竞合的问题。

就平台轴幅协议而言，《指南》基本延续了《征求意见稿》的表述，但明确通常由“具有竞争关系的平台内经营者”可能借助“平台经营者”的纵向关系或由其组织、协调而达成。考虑到轴幅协议的定性问题在业内尚未达成共识，《指南》将垄断协议的范围明确为《反垄断法》第13条和第14条，即涵盖了横向和纵向的相关情形。

4、市场支配地位认定的考虑因素进一步细化，包括流量、活跃用户数、资本来源、用户转换成本等（第11条）

自2019年总局在《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》中首次提出“互联网等新经济业态经营者”的市场支配地位认定应考虑用户数量、网络效应、掌握和处理相关数据的能力等因素后，在平台经济领域的市场支配地位认定因素上开始不断地细化与完善。《指南》在《反垄断法》的分析框架的基础上，对平台经济领域的考虑因素进行了全面细致的列举，以下几点值得互联网企业重点关注：

交易金额、交易数量、销售额、活跃用户数、点击量、使用时长等指标；
相关平台经营模式和网络效应，是否具有能力决定价格、流量或其他交易条件；
投资者情况、资产规模、资本来源、盈利能力、融资能力、技术创新和应用能力、拥有的知识产权、掌握和处理相关数据的能力；
锁定效应、用户黏性，以及其他经营者转向其他平台的可能性及转换成本；
市场准入、平台规模效应、资金投入规模、技术壁垒、用户多栖性、用户转换成本、数据获取的难易程度、用户习惯等。

5、低于成本销售会考虑平台免费吸引用户的实际情况和正当理由抗辩（第13条）

与传统经济不同，平台经营者常常通过某一侧商品市场的免费使用吸引用户进入，再通过多边市场的特点在其他领域（例如广告侧、会员制）中定价以获取收益。针对这种情况，《指南》提出：“在计算成本时，一般需要综合考虑平台涉及多边市场中各相关市场之间的成本关联情况。”

相比《征求意见稿》，《指南》还在“低于成本销售”中新增了两条正当理由：“在合理期限内为吸引新用户”与“在合理期限内开展促销活动”。考虑到近年来“价格补贴”“红包大战”等逐渐成为了平台经济领域吸引用户和业务增长的主要方式，《指南》新增的两条正当理由某种程度上将有利于互联网企业抗辩，但“合理期限”还需要在个案中具体分析。

6、平台可被认定为必需设施，细化拒绝交易的具体情形（第14条）

就必需设施的认定而言，《指南》在《征求意见稿》的基础上进一步调整。考虑到数据是否构成必需设施存在争议，《指南》删去了相关表述，并将“平台占有数据情况”纳入平台是否构成必需设施的考量因素中。根据《指南》的规定，认定相关平台是否构成必需设施，一般需要“综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素”。在近期的反垄断诉讼案件中，某互联网企业认为某平台软件属于具备市场支配地位的“基础设施”，法院在后续审理中对此问题的分析值得持续关注。

此外，《指南》在《征求意见稿》的基础上进一步细化了拒绝交易的具体情形，新增了“实质性削减与交易相对人的现有交易数量”作为认定的考虑因素。

7、明确无正当理由“二选一”为限定交易行为，并列举重点考虑情形（第15条）

相比《征求意见稿》中“交易相对人”的表述，《指南》将“二选一”的适用对象明确为“平台内经营者”（即向自然人、法人及其他市场主体提供经营场所、交易撮合、信息交流等互联网平台服务的经营者）；并新增“通过其指定渠道等限定方式进行交易”作为认定平台经济领域限定交易的考虑因素。在此基础上，《指南》进一步对分析是否构成限定交易的重点考虑的两类限制情形进行阐述：（1）平台经营者通过“屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制”，一般可以认定构成限定交易行为；（2）平台经营者通过“补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制”，需要结合具体证据进行效果分析。此外，《指南》还对限定交易行为可能具有的正当理由进行了细化，例如增加为保护“商业机密”所必须这一理由。

8、明确无正当理由“大数据杀熟”为差别待遇行为，调整认定因素与正当理由（第17条）

《指南》明确将“基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件”的情形纳入分析是否构成差别待遇的考虑因素。相比《征求意见稿》，《指南》对一些差别待遇条款的细节之处进行了调整，比如删去有关“新老交易人”的认定因素；在正当理由中删去“首次交易”的条件，某种程度上扩大了互联网企业适用正当理由的范围。

9、涉VIE架构交易属于反垄断审查范围，平台营业额计算与传统行业存在区别（第18条）

与《征求意见稿》一样，《指南》同样明确了涉及协议控制架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。如上文所述，总局于2020年12月对三家平台类互联网企业的涉VIE结构交易的未依法申报进行行政处罚。在这三起案件中，总局均在法律规定范围内予以50万元顶格处罚，其中有两起交易自立案调查到作出行政处罚决定仅耗时40天，由此可见总局对于涉VIE架构的执法态度和决心。需提醒的是，涉VIE架构交易的经营者集中达到申报标准后的申报义务在《反垄断法》中已经明确，即便是发生在《指南》实施前的未依法申报交易，同样可能面临被执法机关调查和处罚的风险。

考虑到平台经济领域经营者的商业模式与传统行业存在区别，《指南》针对不同类型的平台企业营业额计算方法予以明确：

对于仅提供信息匹配、收取佣金等服务费的平台经营者，可以按照平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额；
平台经营者具体参与平台一侧市场竞争或者发挥主导作用的，还可以计算平台所涉交易金额（比如平台经营者开展自营业务）

10、针对初创企业或者新兴平台的扼杀式并购，执法机构可在未达申报标准时主动调查（19条）

在《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条[5]的基础上，《指南》提到反垄断执法机构高度关注以下经营者集中情形：

参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台；
参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低；
相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等。

相比《征求意见稿》明确提及要对上述情形在具有或者可能具有排除、限制竞争效果时应依法调查，《指南》在表述上做了淡化处理，但仍提示相关企业对于符合以上类型但未达申报标准的经营者集中（特别是平台经济领域针对初创企业或者新兴平台的扼杀式并购），如果具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，执法机构将有权依法进行调查处理。

总之，《指南》虽然不具备严格意义上的法律约束力，但其对如何处理平台经济领域的反垄断问题提供了较为全面的思路，降低了法律适用的不确定性；也体现了我国反垄断执法机构在平台经济领域执法时会重点考虑的因素，可以帮助互联网企业在日常经营和商事交易过程中更好地开展反垄断合规工作，促进平台经济规范有序地发展。伴随科技的发展和互联网商业模式的创新，越来越多的企业进入到平台经济领域，此次《指南》的正式发布必将会掀起新一轮执法浪潮，《指南》的规定和思路又将如何在实践中落地？值得我们持续关注。

[注]

[1] 详情参见总局官网链接：http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202102/t20210207_325967.html。

[2] 详情参见新华社报道：http://www.xinhuanet.com/politics/leaders/2020-12/11/c_1126850644.htm。

[3] 详情参见全国人大网：http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202012/f4fd27270f78471dbe8f88c31c47cb0f.shtml。

[4] 详情参见总局官网链接：http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/。

[5]《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条：“经营者集中未达到申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。”

The End

作者简介

余昕刚律师

北京办公室合伙人

业务领域：反垄断与竞争法, 资本市场/证券, 收购兼并

蒋蕙匡律师