跨性别群体权利救济之行政复议和行政诉讼

跨性别群体权利救济之行政复议和行政诉讼

案例：

李伟（化名）为LGBT人士，虽出生时候为男性，但内心一直认为自己是女性或者说应该是女性，高中毕业后的李伟没有参加高考，而是和许多农村长大的孩子一样去了东莞一间手机生产厂打工。尽管工作十分辛苦，李伟并没有放弃自己的梦想，并长期利用下班时间乘工友不在，身着女性服装逛街，参加圈内各式聚会。也是从那个时候起，李伟开始服用女性激素。

20岁那年，李伟拿到了湖南省长沙市中心医院开具的易性癖证明，后李伟迫于家庭压力回乡务农，2013年11月11李伟在H市S县因为进入女厕被一中年女性掌掴并报警，后李伟被赶来的民警带回了派出所。

期间，李伟多次说明自己系异性癖，并有相关的医院证明，但值班民警并未予理会，并宣称“你越狡辩，我们就关你越久”“你这种变态我们见多了”“我们不管你有什么毛病，你进了女厕所我们就要罚你”，李伟甚是无奈，只好停止反驳。之后，民警手持摄像机对李伟进行了拍照录像，要求李伟朗读事先准备好的关于“认罪”的口供。

2013年11月15日，李伟被H市S县城关派出所以《违反治安管理法》为由拘留10天。事后，其被抓时的照片（身着女性服装）在其所在市的贴吧里疯传，李伟身心受到巨大摧残，众亲友得知此事后纷纷对其敬而远之，同乡也因为常常对其进行欺辱。2014年10月13日，李伟于家中服用自杀，于2014年10月14日凌晨因抢救无效死亡。

写作背景：

我们很难想象，在法治化的当代，竟然还会出现“李伟”这样的案子。这让笔者不禁反思，到底问题出在哪里？是怪哪位“与时代脱节”的中年女性？还是怪“冷漠无情”的警官？亦或者怪在关键时候不知道如何保护自己的李伟？

实际上，笔者认为在观念相对传统的中国，想要让国人快速理解LGBT群体并给予支持，并不现实。而行政执法队伍建设亦非一朝一夕之功。既然靠外力解决此类问题已成“奢望”，笔者认为对于LGBT群体来说，让这个群体了解如何维护自身合法权益则成了一件极其紧迫的事情。

所谓“维护合法权益”从不是一个抽象的概念。具而化之，在本案中，李伟有三种方法“救济自己”。

（1）申请行政复议

（2）提起行政诉讼

（3）申请暂缓执行

本文将以此为线索，具体描述如何运用以上三种程序，保护自己权益。

什么是行政复议？

行政复议是指公民、法人或者其他组织不服行政主体作出的具体，认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法权益，依法向法定的提出复议申请，行政复议机关依法对该具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的行政行为。

什么情况下可以提起行政复议?

《中华人民共和国行政复议法》第六条规定，有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：

（一）对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、等行政处罚决定不服的；

（二）对行政机关作出的限制或者查封、扣押、冻结财产等决定不服的；

（三）对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的；

（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；

（五）认为行政机关侵犯合法的经营自主权的；

（六）认为行政机关变更或者废止，侵犯其合法权益的；

（七）认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；

（八）认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；

（九）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；

（十）申请行政机关依法发放、或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的；

（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

综上，绝大多数行政机关的行政决定都可以提起行政复议。但是，仍有几类行政决定不可以提起行政复议：一、国家行为，比如与国防、外交、军事等有关的行政决定；二、内部人事关系处理行为，比如行政机关对工作人员的奖惩、任免等决定；三、对民事纠纷的调处行为，包括对民事纠纷的仲裁或者调解。

提起行政复议的期限？

《中华人民共和国行政复议法》第九条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。

向哪个机关提起行政复议？

一般情况下，申请人既可以选择向作出具体行政行为的行政机关的上一级主管部门申请复议，也可以向该行政机关的同级人民政府申请复议。除此之外，实践中还有几种特殊情况：一、不服地方人民政府派出机关具体行政行为的，向设立这些派出机关的人民政府申请复议；二、不服政府工作部门设立的派出机构依法以自己名义作出的具体行政行为的，向设立它的政府工作部门申请复议；三、不服法律、法规授权的组织的具体行政行为的，向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府的工作部门或者国务院部门申请复议；四、不服两个或者两个以上的行政机关以共同名义作出的具体行政行为的，向其共同的上一级行政机关提出复议；五、不服已被撤销的行政机关的行为的，向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请复议。

以“李伟案”为例，李伟2011年11月11因为进入女厕（其生理性别仍为男性）而被H市S县城关派出所以《违反治安管理法》为由拘留10天，李某可在知道该行政处罚后的60天内向S县政府或者H市公安局申请行政复议。

治安拘留是否可以提起行政诉讼？

《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款规定，公民，法人或者其他组织对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的可以提前行政诉讼。所以，行政相对人对公安机关作出的治安拘留不服的，依法可以向有管辖权的人民法院起诉。

行政诉讼中管辖权的问题？

1.级别管辖的问题：

《中国人民共和国行政诉讼法》第十四条的规定基层人民法院管辖第一审行政案件;第十五条规定中级人民法院管辖下列第一审行政案件：

（一）对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；

（二）海关处理的案件；

（三）本辖区内重大、复杂的案件。

（四）其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。

第十六条规定高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。

综上，如何确定级别管辖如图所示。

以“李伟案”为例，存在以下几张情况。

1. 第一种情况：如果李某未申请行政复议而直接提起行政诉讼，此时该案件的被告为作出治安拘留决定的S县公安局（城关派出所仅是派出机构），该案由S县基层人民法院管辖。

2. 第二种情况：如果李某已经申请行政复议，但仍不服复议机关作出的决定，或者复议机关在规定期限内未作出任何决定（复议机关一般应在受理之日起60日内作出决定，该期限经复议机关负责人批准，最多可延长30日）可以视不同情况向不同法院起诉：

•        第一种情况：复议机关维持原行政行为的，以作出原行政行为的机关和复议机关为共同被告。如果此时复议机关为S人民政府，则该案件由H市中级人民法院受理，如果复议机关是H市公安局，则复议机关仍为S县基层人民法院。此处，笔者建议当事人在选择复议机关的时候，尽量选择政府为复议机关，理由正如该案例一样，中级人民法院受理可以最大程度的减少行政权力的干预。

•        第二种情况：复议机关改变了原行政行为的，复议机关是被告。

•        第三章情况：复议机关在法定期间内部受理或者不作出复议决定的，当事人对原行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原行政行为的行政机关未被告。当事人对复议机关复议不作为提起诉讼的应当以复议机关未被告。 

2.地域管辖的问题

2.1 一般地域管辖

《中华人民共和国行政诉讼法》第18条第一款规定：”行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”一般地域管辖采取了“就被告”原则，但经过复议的案件，既可以由原机关所在地法院管辖，也可以由复议机关管辖（复议机关一般为原机关的上级机关）。

5.2.2 特殊地域管辖

规定的有两种情况，篇幅所限，此处知讨论治安拘留类案件的管辖法院，《行政诉讼法》第19款规定：“对限制的不服提起的诉讼，由被告所在地或者所在地法院管辖。”即治安拘留类案件，既可以由原告所在地的人民法院管辖，也可以由被告所在地的人民法院管辖。所谓“原告所在地”《行政诉讼法解释》第9条第1款规定：行政诉讼法第18条规定：“原告所在地”，包括原告的，和被限制人身自由地。所谓经常居住地，是指公民离开连续居住满1年以上的地方。所谓被限制人身自由所在地，是指公民被羁押、限制人生自由的场所的所在地。 

3. 裁定管辖的问题

法律规定了移送管辖，指定管辖和管辖权转移三种裁定管辖形式，考虑到后两种裁定管辖的形式系人民法院内部为解决管辖冲突的具体制度，与当事人关系不大，顾此处不予讨论。

移送管辖的实质是对案件进行移送，而不是对案件管辖权进行移送。它是对管辖发生错误所采用的一种纠正措施。移送管辖通常发生在同级人民法院之间，但也不排除在上、下级人民法院之间移送。 

笔者认为行政案件中的管辖（包括级别管辖，地域管辖）其实是一个专业性比较强的问题，好在新《行政诉讼法》也认识到了这一点，并未对普通人在这方面多做苛求。所以以上内容即使你看不懂也没有关系。正是因为《行政诉讼法》第22条的移送管辖制度，让当事人不再为到底向哪个法院起诉而烦恼。

到底应该告谁？案件中的被告应该是谁？

以“李伟案”为例：

第一种情况：如果李某未申请行政复议而直接提起行政诉讼，此时该案件的被告为作出治安拘留决定的S县公安局（北山派出所仅是派出机构）。

第二种情况：如果李某已经申请行政复议，但仍不服复议机关作出的决定，或者复议机关在规定期限内未作出任何决定（复议机关一般应在受理之日起60日内作出决定，该期限经复议机关负责人批准，最多可延长30日）可以视不同情况向不同法院起诉：

第一种情况：复议机关维持原行政行为的，以作出原行政行为的机关和复议机关为共同被告。如果此时复议机关为S县人民政府，则该案件由H市中级人民法院受理，如果复议机关是H市公安局，则复议机关仍为S县基层人民法院。

第二种情况：复议机关改变了原行政行为的，复议机关是被告。

第三章情况：复议机关在法定期间内部受理或者不作出复议决定的，当事人对原行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原行政行为的行政机关未被告。当事人对复议机关复议不作为提起诉讼的应当以复议机关未被告。

治安拘留类案件中的暂缓执行是什么？

治安拘留类案件中的暂缓执行是指拘留执行程序开始后，公安机关因法定事由根据当事人、其他利害关系人的申请，决定对在规定的期限内提供担保暂缓执行的一种制度。

以“李伟”案为例，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第一百零七条，被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留200元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。按照第108之规定，当事人所提之担保人应符合以下要求：

（一）与本案无牵连；

（二）享有，人身自由未受到限制；

（三）在当地有常住和固定住所；

（四）有能力履行担保义务。

即李伟在申请行政复议或者提起行政诉讼后，可以在11月15日前向S县公安局提出暂缓执行的申请，并提出符合《治安管理处罚法》规定条件的保证人或者按照每日200元的标准缴纳保证金。 

最后针对很多跨性别群体关心的问题——手术前进入与生理性别不符的厕所到底是否违法的问题，笔者将在下篇文章《跨性别群体权利救济之国家赔偿》中重点论述，敬请关注。

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