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独立董事年报风险的案例评析（下篇）
独立董事在年报中的不当履职行为，除可能引致监管机构的纪律处分或行政处罚外，还有可能引发虚假陈述的民事侵权连带赔偿责任。董监高对所任职上市公司信息披露违规民事侵权责任承担连带责任，《证券法》（2005年修订后）一直规定适用过错推定原则。目前适用的《证券法（2019年修订）》第八十五条规定，“信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”。
《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日）规定，虚假陈述民事侵权追责立案不再以受到行政、刑事处罚为前提。如果独立董事通过听证、复议、行政诉讼均未能免除信息披露违规的行政责任，那么被投资者起诉要求承担公司民事侵权连带责任的风险较高。近期的案例有风华高科、康美药业等，此类诉讼往往原告众多，合计争议金额也较大，通常都要持续较长的时间。
（二）注册制后，民事侵权责任风险进一步加大我国目前的法律法规对独立董事与内部董事在虚假陈述民事侵权责任承担上并未区分，董事责任险也未在国内广泛实施。独立董事在民事侵权责任风险方面，几乎没有屏障，只要被列为被告，独立董事承担责任多少基本取决于法院的判决。法律实践中有案例判处独立董事承担补充赔偿责任。虽然，国内的虚假陈述侵权案例还不普遍，但随着注册制的实施，与之配套的证券市场虚假陈述的相关诉讼制度也在完善，司法也在加强追责保障注册制顺利实施。《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》（法发〔2019〕17号）提到“确保以信息披露为中心的股票发行民事责任制度安排落到实处。民事责任的追究是促使信息披露义务人尽责归位的重要一环，也是法律能否‘长出牙齿’的关键。”《证券法（2019年修订）》新设“第六章投资者保护”专章，将投资者保护机构、集体诉讼写入证券法，明确规定虚假陈述民事赔偿诉讼，涉及到投资者较多的，可以推选代表人进行诉讼。符合条件的投资者只要在法院公告规定期间登记，法院作出的判决、裁定对其发生效力。《证券法（2019年修订）》规定，投资者保护中心受50名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并可以为经证券登记结算机构确认的权利人向人民法院登记，但投资者明确表示不愿意参加诉讼的除外。投资者保护中心代投资者登记，实行“默示加入、明示退出”原则，极大便利了投资者主张权利。即使投资者对于虚假陈述赔偿并不关心，但只要其属于虚假陈述的受害者，未明示反对，投服中心在接受50名以上投资人委托后，便可以为其登记，法院的生效裁判对其具有效力。这一方面震慑打击了虚假陈述责任人，另一方面，也促使独立董事更谨慎地履职，避免稍有不慎，作为被告卷入诉讼，承担财产损失赔偿责任，并给自己招致名誉损失。创业板注册制于2020年6月实施，最高人民法院于2020年8月发布的《关于为创业板改革并试点注册制提供司法保障的若干意见》（法发〔2020〕28号）提到“做到‘零容忍’，依法提高市场主体违法违规成本”“依法判令违法违规主体承担以信息披露为核心的证券民事责任”“依法保障证券集体诉讼制度落地实施”。最高人民法院、中国证监会、上海金融法院、深圳市中级人民法院出具的与证券虚假陈述集体诉讼有关的配套规定如下：
（四）刑事责任风险独立董事信息披露履职风险不仅仅在于可能受到交易所的纪律处分，中国证监会的行政处罚与被上市公司以及股东起诉追究民事责任，严重者还可能招致刑事责任。依法惩治信息披露违法犯罪，也是注册制以信息披露为核心的制度体系的重要内容。2020年12月26日，全国人民代表大会常务委员会审议通过《刑法修正案（十一）》（2021年3月1日实施）。《刑法修正案（十一）》加重了《刑法》第一百六十一条“违规披露、不披露重要信息罪”的刑事责任，修改后的内容为“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。刑事责任是严重的法律责任，责任人需具备主观故意才构成该犯罪。
由于中国独立董事基本不持有上市公司股票，在公司不担任具体职务，履职的典型风险在于被认定未勤勉尽责，从而被追究行政责任以及虚假陈述的民事赔偿责任。因其独立的地位和职责，通常不会实际触及刑事法律风险。过往案例中，公安机关、检察机关对不披露重要信息罪，也仅针对内部董事、高管立案侦查并追责。但如果独立董事对违规信息披露存在故意行为，比如串通合谋，被举报指控为共同犯罪嫌疑人，也同样不能免除刑事责任的风险。
1. 独立董事应该加强对自身职责的理解，善意、谨慎、勤勉地履职，宁多做一分，不少做一分。除了按照法律法规规定以及上市公司制定的《独立董事工作制度》履职，还要对管理层进行有效的内部监督。独立董事监督行为本身，即含有威慑警示作用，监督做到位，也就降低了独立董事履职的风险。2. 积极推动上市公司购买董事责任险作为保障，以解除独立董事的后顾之忧。最后，借用北京市高级人民法院裁判中的一句话，希望独立董事以及监管机构都能“在有限与有为的尺度中，准确界定上市公司独立董事的勤勉尽责义务”，使独立董事制度的功能得到更好地发挥。
作 者 简 介
yunyanma@shujin.cn
执业领域：股票发行、上市；上市公司的资产重组与再融资；收购兼并等法律业务。
wangcuiping@shujin.cn
执业领域：证券与资本市场，从事境内外证券发行与收购兼并以及资本市场争议解决等法律业务。
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