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《研究生法学》2018年第5期目录

《研究生法学》2019年征稿启事

《研究生法学》写作要求与注释体例

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为法治与德治并重论辩护
——以自然法理论为依托

作者

童海浩，中国政法大学法学院法学理论专业2016级博士研究生，美国圣母大学访问学者（100088）。

摘要

理清法治与德治的关系问题具有理论价值与现实意义。针对该问题，有“并重论”与“非并重论”两种立场，“法治一元化”代表“非并重论”，常以“道德观念多样性经验命题”与“‘德治’不德历史命题”反对“并重论”。通过“自然道德”与“习俗道德”的区分，上述两个命题以及“法治一元论”的习俗主义道德立场将得到批判性回应，从而“并重论”得到初步的侧面辩护。法治和德治是服务于实现人民福祉与人的全面发展这一国家治理目标的具体方案。（诸）基本善是对这一治理目标的具体化，实践合理性是密切系联于（诸）基本善的方法论要求。法治与德治须是对实践合理性的具体落实与制度性表达，两者的并重有助于实践合理性的完整落实与表达，并最终有助于（诸）基本善地有效实现，法治与德治并重由此是必要的。同时，对（自然）道德立法的证成表明，法治与德治并重是可能的，从而“并重论”得到进一步的正面辩护。

关键词

并重论  自然道德  习俗道德  基本善  实践合理性

导言

“法治与德治关系”这一重大议题持续引起了法学界与伦理学界的关注和讨论。从法治与德治是否具有并重关系以及两者能否并重来看，存在着“并重论”与“非并重论”一组对立立场，在激烈交锋、相互回应、自我主张的过程产出了大量富有价值的理论成果。简略说来，“并重论”主张，在国家治理实践中，法治与德治两厢重要、互不可缺，因而须要得到制度上相应的考虑与落实。与其相反，现今的“非并重论”大都承认道德（与法律同样）是重要的，但是，德治则不具备作为治国方略的资质，究其原因是，德治没有（而法治有）的普遍性、确定性、稳定性、融贯性、可操作性等品格（characters），而这些恰恰是治国方略必不可少的、构成性的特征（constitutional features）。现今的“非并重论”的典型形态是“法治一元论”，相当多的学者（或显或隐）持此立场，他（她）们认为，“以人治为本质的德治, 与法治不是两个翅膀、两个轮子的关系, 它们实际是之于我们理想目标的‘南辕北辙’的关系。”他（她）们进而预言了在法治以外的德治之运转要产生的恶果，“在现代法治与道德的框架内，德治会因不具形式上的正当性而无法操作，如若强行操作将导致与法治的背离和对道德本性的反动。”如上论断必然涉及到“法治一元论”对于法律的性质，尤其是（作为其核心论题的）法律与道德二者是否具有概念上的（conceptually）关联，以及道德性质的特定理解。然而，“不管是关于法律应该成为何种模样的理论，还是关于法律性质为何的理论，其中必然都涉及到了不同的道德观（conception）”这使得“没有对道德哲学的正确理解和深入研究，法律与道德的关系是难以说清的。”正是出于对道德理论所具有的基础性地位的考虑，我们能发现，当前很多法理学者都自觉深入到了伦理学或道德哲学的相关议题。职是之故，至为根本的是“法治一元论”对道德性质的理解与立场，他（们）的道德观作为其对道德性质的某种理解，一方面，影响了他（她）们如何看待法律，另一方面，也（进而）影响了他（她）们如何看待法律与道德的关系。

本文首先将试图准确找到并如实重述“法治一元论”的道德观，即其在道德上所作之理论承诺，进而，对该道德承诺存在之问题加诸批评性反思与回应。其次，从理想与现实两条进路出发为法治与德治并重论进行正面辩护。至此，侧面回应与正面阐述两部分共同构成了本文的完整论证。

一、法治与德治非并重论：道德立场及批判性反思

（一）非并重论的道德立场

“法治一元论”反对法治与德治并重论，他（她）们主要基于以下两个理由反对“并重论”：其一，经验表明，无论是从不同社会还是同一社会的不同时期来看，都存在着诸多的道德观念。因此“所有的价值都在同一等级上,它们之间相互冲突而其中又没有任何一个能证明自己比别的更加优越，不存在什么价值的等级制。”道德的这种在地性（locality）与相对性使得“道德本质上是良心和信念的自由”每个人能够自由地选择是否做个“好人”与做个怎样的“好人”，任何人——尤其是政府官员，不能主张自己在道德上的权威，从而将自身的道德观强加到拥有不尽相同，却各厢合理的道德观的他人身上。在他（她）们看来，归根到底“道德评价是一种个体化的... ...主观的、观念性的评价。”并不存在某个（些）普遍的、客观的、绝对的判准，从而“道德上的一体化及其强制推行，最可能的结果便是思想钳制、价值专制。”总之，论据一在承认道德存在的基础上断言，人们无法拥有关于道德的真正认识。“既然我们无从获得有关什么内在就是善或对的真正的知识，这就使得我们被迫容忍各种关于善或者对的意见。”可以说，相关论者在道德上持有如上立场作为其理论承诺决定了此后的思考。我们可以将论据一概括为“道德观念多样性的经验命题”（variety of moral conception thesis）（以下简称“经验命题”）。

其二，历史表明，古代社会宣称德治最终都以人治收场，德治事实上是官员乃至皇帝的权力滥用的借口与托词，“道德被手段化往往意味着虚伪、虚假、做作、欺诈和愚弄。”有论者就此说，“如果在法治之外再提德治, 那么这种德治就只能意味着人治”从该论述可以发现，德治似乎被当作人治的同义替换，诸级官员与其身份伴生的权力滋生了其不可靠性，德治实际会转化成以个人偏好来恣意行使权能,结果变成，“其人治而非法治的理想模式实际上带来了不确定性和反复出现的腐败”，“牺牲法的形式合理性，进而总体上侵损道德的实质合理性。”甚至“在主倡德治的同时，却设置和动用那么多严刑峻法，本身就是德治的悖论”。因此，似乎正是德治在本性上必然导致了“不确定性”、“反复出现的腐败”、“牺牲”、“侵损”与“自身的悖论”——“考察中国历史，可知此言不诬”——使得它不能成为适格的治理选择。我们可以把论据二概括为“‘德治’不德的历史命题”（immorality of ‘rule by morality’ thesis）（以下简称“历史命题”）。在下文中，我将通过区分“自然道德”与“习俗道德”分别回应并检讨以上两个论据。

（二）对非并重论之道德立场的批判性反思：自然道德与习俗道德

道德要么是自然的，要么是习俗的。然而，除非先对“自然”（physis）与“习俗”（nomos）有所了解，否则道德是习俗的，还是自然的这一判断就无从说起。根据列奥·施特劳斯（Leo Strauss）,“自然”是由哲人发现的，早期的哲人被径直称作“谈论自然的人”（ “men who discoursed on nature”）。“‘自然’是一个用于区分的词汇。”在自然被发现之前，人们不加区分地把某个或某类事物富有特征的行止笼统地称为“习惯”（custom）或“方式”（way），没有意识到“时时如此，处处如此的习惯与方式与随不同部族而变动的习惯与方式之间存在的根本区别”。比如，东升西落是太阳的习惯或方式；操筷子吃饭是中国人的习惯或方式，用刀叉就餐是美国人的习惯或方式。移动设备支付是年轻人的习惯或方式，现金支付则是年长者的习惯或方式。在自然被发现之前，诸上“习惯”或“方式”似乎并无差别，它们统统被称为“习惯”或“方式”。鉴于意识到耳听（为虚）与眼见（为实），人为事物与非人为事物，以及好的事物与祖传（ancestral）事物的不同，早期哲人开始谈论“自然”，并发现了“自然”。自然的发现使得人们看出此前被视为“整个现象”（the totality of phenomena）的诸“习惯”或“方式”内部仍存有区别，这“整个现象”因此被区分为两个部分：“自然”的部分与“习俗”的部分。自然的部分指的是，自然发现前，那些“在所有地方都有效，而无论人们是否认同它”的“习俗”或“方式”；然而，习俗的部分指的是，那些“可以规定为此，也可规定为彼” “习俗”与“方式”。

综上，我们已说明“据自然之物区别于据习俗之物”，我们接着当然就会问，那么，道德是习俗的，还是有其自然的基础？事实上，这是一个相当古老的问题，亚里斯多德就曾在他的《伦理学》中这么提问到：

道德或正当之所是，乃政治科学（伦理学是其首要部分）的对象，这些对象式样百出且变动不居，以致人们会认为它们无关乎自然（nature[physis]），而仅仅关乎习俗（convention[nomos]）

根据亚里士多德，货币制度是据习俗而非自然存在的。它完全是群体的习俗而已。这意味着，这个群体可以通过形成另一习俗修订它的货币制度，从而变更货币的价值，甚或径直使货币一文不值。譬如，货币制度既可在美国规定为此，也可在中国规定为彼。既能在今天通行，也能在明天即废止。它会随时地不同而变动不居；事实上，是否辩护，以及如何变化取决于习俗（convention），“它们的根基或明朗或隐含地，乃是某种（些）共同体的任意决断，除了某种同意，它们别无依据。”。我们当然要问，难道道德与货币这类东西具有同样的性质吗？道德是像货币一样“随不同群体而变动”，还是“时时如此，处处如此”？针对这一问题存在两项对立的立场：支持前者的称为（道德的）习俗主义（Conventionalism）与支持后者的称为（道德的）自然观（viewpoint of nature）。

事实上，习俗主义与自然观除观点分歧处之外，也有观点一致处。先从观点一致处看，二者都承认，“自然”与“习俗”这一组根本区分，而且“自然相较于习俗具有当然更高的尊严”；二者也都承认，存在“时时如此，处处如此”的道德，即，自然道德；再从观点分歧处看，自然观不但认为，存在自然道德，而且还认为，自然道德是可认识的——如此前所言，“自然”是由哲人发现的，因此，追求自然道德的知识要求相当的哲学训练与热情。习俗主义则认为，人们能够把握习俗道德的同时，自然道德无法经由人类智性（intelligence）被真正地认识。根据施特劳斯，之所以有如此主张，乃是因为“习俗主义力图为人类的认识划定范围。”它意识到，人们只能对“是”拥有可靠的知识，无法对“正当”有切实的知识，因此，即便它承认存在某种自然道德，它也相信，能够为人所知的只能是某种习俗道德。当人们试图为“道德”找到一个最可能的——虽非最可欲的基础时，人们不得不停止在“习俗”这一点。习俗乃“是”，它以某种“事态”（state of affairs）的形式呈现，从而能够由人们得以观察与认识到。另外，根据习俗主义，习俗具有“古老性”（oldness）与“属己性”（ownness）两重属性，习俗道德是长辈的行为方式与教言，并且与自己的日常生活息息相关，而不是那些看不到，摸不着的东西，这就更使它们是可能被人们观察与认识到。因此，我们已经发现，说出的，并且实际发挥作用的只是习俗道德。人们只要通过观察共同体的一致意见，就能找到道德的内容；人们也不会对之前被认为正当，而如今则被认为错恶的情况感到奇怪，也不被允许对其表示怀疑。

至此，我们已大致清楚了习俗主义的基本主张，接下来，有必要对引发习俗主义的“基于经验命题的‘标准论证’（standard argument）”进行若干检省。

第一，习俗主义只看到诸道德观分歧（disagreement）的部分，而忽视了诸道德观一致（agreement）的部分。据“分歧”那部分经验证据，习俗主义以偏概全地得出自然道德不可理解的结论。然而，有论者已针对性地提出，并不缺乏遍及不同社会的道德一致的经验证据。譬如,“黄金规则”要求角色互换（role-reversal）的权衡显然不啻为西方传统所知，中国古人以“己所不欲，勿施于人”示意，在佛经中也能找到它。基于诸如此类的道德一致的经验证据, 这些学者主张，无论诸个体（或群体）可能会有着怎样的道德分歧，其都能获得对某种（些）“普遍的最低限度的道德”（universal minimal morality）或“全球伦理”（global ethic）的一致认识，显然与习俗主义争锋相对的“这类主张近年来获得越来越多的支持。”公允地说，就像这类主张能够援引道德观一致的经验证据证伪习俗主义一样，同样地，习俗主义也能够——可能更为容易地——找到道德观分歧的经验证据证伪这类主张。但是，它至少使得习俗主义若要使己可信，就务必事先回应已被提出的这些相反的经验材料。如何将这些证据材料融贯地纳入自身主张之中，足以成为令习俗主义头疼却又无法回避的难题。

第二，习俗主义将所有人的一致同意视为自然道德可识性的必要条件。在其看来，似乎没有任何个人或群体的任何“对”或“错”观念免遭他者异议，因此自然道德是不可认识的。但是，自然道德的可识性并不能诉诸这一标准，而只体现在所有人中的理性人能够在“对”或“错”（某些）问题达成一致。就像色盲无法与正常人就仙人掌的“颜色”达成一致，同样也并非所有人都将“禁止杀人”视为一项重要的道德原则，亡命之徒就以行代言地表达了不同看法，而我们并不会认为他对这一原则的意见具有道德重要性。此外，人们也不会期待野蛮人（savages）会有什么对于自然道德的真正认识，可以想象，野蛮人的异议并不构成对自然道德可识性的有效否定。接下来的问题就变得非常紧迫，那些培植起了理性的人会视何者为道德，自然道德的具体内容是什么？“说某物是“自然的”（比如法、道德），就是说它与理性，实践理性，或者实践理性的诸要求相一致。”这到底涉及对“实践合理性”(practical reasonableness)及其要求的讨论。笔者将在稍后具体展开。

综上，通过对习俗主义立场上述反思，笔者试图让“法治一元论”意识到自然道德与习俗道德之间的区别。首先，笔者已表明，“经验命题”作为论据非但是不可靠的，甚至“经验命题”还支持了道德是自然的与可知的立场。其次，区分自然道德与习俗道德，顺带回应了“历史命题”。根据这一区分，“法治一元论”锁定并批评的历史上的“德治”只是习俗道德。事实上，“法治一元论”必须聚焦在自然道德上，否则对“德治”的批评就是错失焦点的，从而无法对“德治”产生任何实质性的检省效果。诚如罗伯特·乔治（Robert George）正确指出的，“一项恰好不正义的道德法（morals laws）的不正义不在于它是一项道德法，被制定出来维护或促进对道德的缺陷理解的法律，端赖这项缺陷的性质才是不正义的。譬如，政府制定出来维护或促进种族歧视道德观的法律就极端不正义，但是，这种法律之所以是不正义的，是因为它们是种族主义的，而非因为它们被制定出来支持公共道德。”问题不在于凡是支持公共道德的法律就是不正义的，而在于声称支持公共道德的法律，事实上虚构了某种错误的“公共道德”观念。另有论者说，“中国古代的刑罚名目繁多，难以计数，其惨烈程度令人瞠目，在主倡德治的同时，却设置恶动用了那么多严刑峻罚。”从上述思路出发，我们可以说，正是因为古代“德治”已采纳的（很多）所谓“道德”偏离了对道德的真正理解，“法治一元论”想要通过批评这些据错误道德观设计的（历史上的）“德治”来“检省”据正确道德观设计的（真正的）“德治”实际上犯了“稻草人谬误”（straw-person fallacy）。

行文至此，有必要对本部分的论证结构作一简要回顾。以“法治一元论”为典型反思对象，笔者展现并反驳了它持有的（往往零散出现）实质道德立场。首先，笔者总结了支持这一实质道德立场惯用的两个论据：“经验命题”与“历史命题”。其次，通过区分自然道德与习俗道德，并且阐明习俗主义的涵义，我们发现“法治一元论”上述的两个核心论据典型地体现了习俗主义的道德立场。因此，反思“法治一元论”实质道德立场实际上就是对习俗主义的检讨。论证展露了习俗主义本身的问题，以及“经验命题”与“历史命题”是成问题的。

二、法治与德治并重论之必然性：实践合理性的双重例示

法治与德治是我国的治国方略，它们更完整地被表述为依法治国与以德治国。在这两个偏正短语中，“法”与“德”作为介词“依”与“以”的宾语，表示的是使用、依靠“法”/“德”，而在整个偏正短语中“治国”则是介宾结构“依法”与“以德”所修饰的中心词，它表示使用、依靠“法”/“德”的最终意图。由此，我们可以将“法治”与“德治”准确地还原为，“使用法律来治理国家”以及“使用道德来治理国家”。就此可以看出，在我国语境中的“法治”与“德治”指的是，通过法律与道德来治理国家。但是，“治理国家”指称的仍然只是某些行动，然而，很显然并不是所有的行动，都是值得追求的。换言之，我们当然不会认为，只要是在进行国家治理就万事大吉，而把国家治理成任何样子都不重要。

“治理国家”只是指明了一种行动，而并没有指出这一行动的目的。“要首先理解行为的目的，才能够完全理解行为”，只有先明确了治理的目的，才能准确地判定治理行动是否合理。不得不说，从法治与德治本身，我们并不能看到治理行动应该指向哪些目的。这就要求，理论家，更重要的是，实践者在别的地方找到在整个实践推理中占据核心地位的这些目的，从而为“治理国家”指明方向与目标。质言之，只有法治与德治与待寻到的目的两相结合，才能构成我国语境下完整的国家治理理论。事实上，习近平总书记在十九大报告指出，“增进民生福祉是发展的根本目的。必须多谋民生之利、多解民生之忧”“保证全体人民在共建共享发展中有更多获得感，不断促进人的全面发展。”  从报告中可以看出，民生福祉与人的全面发展就是治理国家的这些目的，法治与德治就是要服务于民生福祉与人的全面发展。

合乎逻辑地，我们会面对这样一个棘手的问题：系统地看，这些民生福祉与人的全面发展具体应该包括哪些内容呢？讨论是否法律或道德是国家治理的必要手段，需要先对国家治理之目的进行具体讨论与展开，笔者试图在下文借助当代自然法理论进入这一讨论，讨论最终将表明，如果实践合理性得不到充分展开，人民福祉与人的全面发展就得不到有效实现。而无论法治与德治顾此思彼彼，甚至两者皆缺，实践合理性都将得不到完整例示。因此，法治与德治的并重就是必要的。

（一）基本善与实践合理性

治理实践是一项政治活动，并且我们知道，“政治活动只有旨在人的完善，才算是得到了恰当的指引。”那么，得到恰当指引的治理实践就应以促进每个个体之完满为其根本目的。同时，基本善是每个个体福祉的具体体现，每个个体之完善就在于参与、追求与实现基本善。“善的各种基本形式都是存在（being）的诸机会（opportunities）一个人越是充分参与基本善，他就越是可能成为他能成为的人。”因此，可以说，基本善为政治活动提供了恰当的指引，基本善为治理实践指明了目标，反过来也可以说，治理实践要为基本善的实现与维持而创造、提供必要的条件。菲尼斯提炼出了七项人类基本善，它们构成了人类福祉的基本方面：生命、知识、游乐、审美体验、友谊（以及婚姻）、实践合理性、灵性生活。在菲尼斯看来，这七项基本善具有不证自明（self—evident），同样地根本与基础，与相互之间不可化约的性质。当然，菲尼斯也认为，自己提供的只是有关基本善的“未穷尽的清单”，并没有决定性地确认人类福祉的所有基本方面，“读者完全没有必要对眼前这个列表照单全收，更不用说这样的命名方式”，同时，这给处于构建人类命运共同体事业的历史时期的中国学者，提供了积极探索，并且努力作出贡献的机会与挑战。这七项人类基本善构成了人类的福祉的诸方面。一方面，它们为人类行动提供了基本和最终的理由，而只有诉诸这些理由，人类的行动才是可理解的；另一方面，只有在人类行动中，基本善才得以现实化（instantiated），参与基本善的行动本身具有独特的重要性。因此，七项人类基本善应被追求，相应地，它们的反面则应被避免与克服，这就是是所谓“实践理性的首要原则”，它涉及提供基本行动理由的那些人类基本善。与基本善的数量相匹配，有七条实践理性的首要原则，它们“合起来排除了那些不值得选择的无意义行为（activity），通过这些原则，理性将人类选择指引向可理解（intelligible）的诸目的，在这个意义上，这些原则是指引行动的。”只有按照这七条实践理性的首要原则行动，我们的行动才是可理解的，否则就是盲目或任意的。

然而，正是基本善与相应的实践理性首要原则的多样性，使得人们遭遇到以下两类务必解决的难题。其一，就个体而言，在诸基本善之间进行选择，必然面临着“完好地选择”（choosing  well）的问题；其二，就共同体而言，每一成员追求基本善——无论是同一类基本善，还是不同种类的基本善，必然存在着实践冲突与相应的“完好地协同”（coordinating well)的问题。比如，作为室友的甲与乙都为了追求健康这项基本善，而都选择要早睡早起，但他们仍然可能在究竟是晚上九点熄灯就寝，还是晚上十一点熄灯就寝存在分歧。同时，作为室友的丙与丁，前者追求健康这项基本善，决定晚上十点钟上床睡觉，而后者追求友谊这项基本善，每天与女朋友打十点档电话。显然，如果选择难题与协作难题无法妥当回应，那就会在实践上导致糟糕的后果。一来，一个人会作出在道德上错误的选择，可以想象如下这个情景：一位立志要找出瘟疫发作原理的医学专家，并且可预见到，一旦发现病原就能够杜绝瘟疫，从而造福众人，但是，为实现自己求知目的，医学专家计划绑架一名健康的无辜者供自己做临床实验。此时，医学专家面临如何在“知识”与“生命”之间作出更好选择的难题。正是因为这两项不可通约的基本善提供了不相容的行动理由，这位医学专家面对的就是一个有道德重要性的选择；二来，一旦实践冲突无法得到缓和或解决，就会影响到人们之间的合作关系，从而对“友谊”这项基本善造成直接损害。如果室友甲与乙，丙与丁无法基于无论什么考虑，达成一致行动的方案，那么，他们之间的室友关系就会恶化，从而削弱两两之间的友谊。想要应付以上两项难题，关键在于找到另外一些合理的（reasonable）实践原则，这些原则与实践理性的首要原则不同，它们是一些一般性的道德原则（general moral principles）。在菲尼斯的理论框架中，“ 实践合理性作为一种‘整合性的善’被引入，这项基本善的对象与内容是整合所有对基本善的追求与相应的实践原则。同时，‘道德原则’作为被包含在对实践合理性这项要求的追求中的东西被引入。”他将这些原则称为“实践合理性诸要求”（requirements of practical reasonableness），这些要求所起的作用是指引人们在可理解的基本善之间作出选择。换言之，那些旨在指引我们作出更好选择，指引共同体得到更好协同的行动方案必须要符合实践合理性诸要求。

（二）实践合理性与德治

如菲尼斯指出的，“发现何者是道德上正当的（美德）与错误的（邪恶）的方式是探究何者是（实践上）合理的。并且这最终将把人们带回涉及人类善的，不可回溯的实践合理性的诸首要原则。”我们在上文中已先就基本善，以及基本善与实践合理性间的关系作了扼要说明，接下来，笔者将展开对实践合理性诸要求的讨论，自然道德的具体内涵的澄清端赖这一讨论。

人类共同体从未止住对实践合理的具体内容的探索。尤其通过那些有效的哲学反思，事实上已找到并整理出相当数量的实践合理性的具体要求，这些要求提供了实践推理的方法，指引人们作出合理的慎断、行动与选择。它们影响着人类的生活方式，也塑造了延绵悠远的人类文明。菲尼斯在前人的基础上，总结了九项实践合理性要求，与基本善的情况一样，它们也并没有，也不可能穷尽全部的实践合理性内涵，从而有赖于进一步的持续探索与发现，其成果将有力地推进人类同体事实的构建。菲尼斯的这九项要求分别是，（一）融贯的人生计划，即制定、作出一个和谐整全的人生目的与承诺；（二）不恣意偏待某项基本善，即个体不要忽视，或者随心所欲地看轻、畸重任何一项基本善；（三）不恣意偏待任何人（包括自己），它通常被称为“黄金规则”，“己所不欲，勿施于人”是其经典表达。以上三项是对基本善，参与基本善的机会，以及能够参与基本善的人的多样性的回应；（四）超然，即不要赋予任何一项追求基本善，实现一般性承诺的某一个特定行动方案以无条件的重要性，那会落入盲目的狂热主义；（五）承诺，即尽力追求自己作出的一般性承诺，并且决不轻言放弃，其旨在克服清虚无为，得过且过的人生态度。以上两项是对放纵、偏私、冷漠、怠惰对理性的激情诱惑的回应；（六）（有限地）关心结果，即不要运用低效，甚至适得其反的手段，以致浪费追求基本善，实现一般性承诺的机会。相反，应当三思后行以免好心办错事；（七）尊重每一行动所涉及的每项基本善，即不要作出直接戕害任何一项基本善的选择。这第七项往往以康德“绝对命令”中的第二条公式来表达：你自己或他人的人性（humanity）不能是手段，“依赖这样一项高度抽象才存在一些不可绝对不可侵犯的基本人权。”，这些绝对人权（absolute human rights)与每一项人类基本善相关，正是它们构成了对“道德立法”的严格限定；（八）追求并促进共同善，即人类基本善必得在共同体中才能得以实现与维持，因此每个人都应为了共同善而在共同体中尽到自己的份额；此外，值得注意的是，共同善不处在基本善列表之中，它只是一种非内在的、非构成性的的工具性的善。这就使得，对促进共同善具有权能且负有责任的政治权威的行动不能藉由共同善，而只能诉诸那些基本善才能获得恰当的根据，才是可理解的；（九）知行合一，即如果通过实践合理性诸要求，已对最佳行动方案得出判定，那么，我们就不要明知不为，甚至明知故犯。最后这项指引人们在（往往）面临盲从与其他诱惑时，要切实把合理的判断落实到合理选择中去。以上这九项既是实践合理性的具体要求，也是自然道德的具体内涵。

可以看到，这些自然道德都具有一般性的特征，在已给出的九项内容中无法直接找到“代孕是不道德的，因此要禁止代孕”如此特定的道德规范。然而，这不意味着自然道德大而空泛，可有可无。事实上，自然道德的一般性是与它在作出合理选择过程中扮演的角色密切相关的。这一过程能被刻画成三段论推理模式：对应于基本善的诸首要原则是大前提；同时，自然道德作为小前提，最终得出诸具体道德规范的结论。此时，会出现三种情形，其一，如果某项旨在参与、实现基本善的行为与自然道德的具体内容不相容，那么，该项行为就是不符实践合理性的，是不道德的；其二，不为任何一项自然道德的内容所排除的行为，则是实践合理性允许的，是道德上允许的，其三，那些不积极作为就会违反自然道德的某项内容的行为，乃是实践合理性要求的，是道德上要求的。以“代孕”为例，富裕的中年夫妇无法生育，二人以巨款为酬与女青年达成“代孕协议”。此时，一方面，代孕旨在孕育新的生命，在参与生命这样一项基本善上，它是可理解的；然而，另一方面，代孕直接损害了包含了友谊与繁育这两面重要性的婚姻之基本善。因此代孕是成问题的。在如上三段论的框架中，大前提是婚姻是一项基本善，婚姻值得追求，小前提是自然道德第七项的要求。事实上，代孕是直接损害婚姻这项基本善的行为。因此，代孕不符合实践合理合理性的要求，是不道德的行为。代孕应当受到禁止。正是那些看似数量有限的一般性的自然道德的具体内涵，推导出了丰富融通的特定的诸多特定的道德规范。它作为小前提要起到串联更为抽象的首要原则，以及更为特定的道德规范的中介（intermediate）作用，使得自然道德的内容只能是一般性的。无论证成，抑或反证既定的“道德规范”都须要诉诸这种一般性的自然道德，因此，它们不但极为重要，而且不可或缺。

综上所述，实践合理性诸要求是那些一般性的中介道德原则，而这些道德原则也是自然道德的具体内容。它们指引人们作出合理的，“完好的选择”，只有“以这种方式，任何人才能在他（她）的人生境况中享有福祉的完整实现。”诚如本节开篇所述，增进民生福祉与人的全面发展是十九大报告设定的党导治理的根本目的，那么，在国家治理之中，官方就有必要为自然道德的培养、维持与促进提供必要的制度支持。还以代孕为例，这种行为屡禁不止的一个重要原因在于，“现代文化形式的婚姻的巨大瑕疵削弱了，当然并未排除，婚姻的可理解性与值当性”，我们的文化与道德秩序存在某种倾向，它不再认为体现婚姻之善的两个方面是迫切而重要的：其一，对单个配偶终生的，排他性的性承诺。显然，那对富裕夫妇中的男方对此有所违背；其二，真正为性结合（可能）孕育出的孩子之利益着想；无疑，女青年把孩子当作产品进行交易的行为与此并不相容。职是之故，为了弥合有关婚姻的这种文化与道德秩序上瑕疵，需要在国家治理之中，“高度重视传播手段建设和创新，提高新闻舆论传播力、引导力、影响力、公信力。加强互联网内容建设，建立网络综合治理体系，营造清朗的网络空间。”具体说来，一者，可以通过新闻舆论，宣传弘扬“模范夫妻”，“榜样家庭”的生活事迹；二者，可以通过专项“净网行动”，整治低俗色情网络出版物；三者，可以通过思想品德教育，引导青少年形成端正的婚恋观与价值观。“德治”的具体举措除了此类道德教化的形式以外，还应包括（界限明确的）“道德立法”或是“道德的法律化”。然而，与前者很少，甚至免受“法治一元论”挑战的情形不同，“道德立法”面临着强劲的质疑与反对，笔者稍后会集中笔力为（界限明确的）“道德立法”进行辩护与说明。

（三）实践合理性与法治

任何一个共同体中的成员在追求、实现基本善的时候，都会面临着协同（co-ordination）问题。

理论上存在应对协同问题的两种方案：全体一致同意与实践权威。显然，寄希望共同体的全体成员达成完全一致不切现实，所以，权威就成为解决协同难题余下的选项。而且，相较于其它在某个范围、某种程度具有协同能力的实践权威，比如民间秩序，行业规范，交易习惯，等等，法律权威能起到格外突出的作用，“通过坚称自己是协同问题中的一项公共的且享有特殊身份的解决方案，并且也通过为夯实那个特殊地位而尽力提供根据，法律握就有了它在协同问题中的特别的突出性。”法律的这种特别的突出性具体体现于，它的效率性、清晰性、稳定性、可行性、一般性与强制惩罚的能力，等等方面，综合了这些品格的法律即是实践权威中的最突出的协同者。

既然，法律已声称自己在协同问题中的突出地位，那么，法律为据有这种特殊身份提供了何种根据呢？这种根据又是否充分与稳妥呢？这与法律的权威性密切相关。根据前文的提示，存在七项构成人类福祉诸方面基本善，它们作为治理实践的根本目标。法律作为一种重要的治理实践要为人们追求与实现基本善创造一系列条件。这种要求使得“一个法体系的某些部分通常要，而且应该包含体现实践合理性要求的规则与原则。”换言之，只有充分满足了实践合理性要求的法律（内容上包括法律规范与法律原则）才算是给出了主张权威的稳妥理由与根据。从已列明的那九项要求可以看到，其中的一部分指向实践主体的内部性情（internal disposition），比如，第一、第二、第四、第五、第六以及第九项的内容；而另一部分则指向实践主体的外部行为（external action），这种行为直接“关涉他人，即便人们并未怀着好的性情去践行那些要求，它仍能得到实现。”比如，第三、第七与第八项的内容，三者分别是“黄金规则”、“人性公式”与“共同善”。正因如此，实践合理性诸要求并不在法律中发挥同样重要的作用。其中的一些“会被任何像样的共同体的法律或多或少直接取用”，而另外的一些则可能“对于理解法体系、规则、制度与实践并不是核心的。”

接下来，笔者将通过例示来表明实践合理性要求是如何型塑法律的。首先，第三项说到，不恣意偏待任何人，这要求法律平等地关照与尊重每一位公民，“法律面前人人平等”，在同等情形下，公民享有同等的法律权利，也承担同等的法律义务与责任；其次，第七项指明，尊重每一行动所涉及的每项基本善，不选择直接戕害任何一项基本善。因为，那些基本善也不是抽象之物，相反，它们与每一个有血有肉的个体息息相关。所以，每个个体都享有以基本善为其实质内容的无例外、绝对的权利。公民享有自己的生命不作为实现任何目的之手段的权利，享有在任何情况下都不被剥夺的接受教育的权利，诸如此类。“立法者的公共责任与权威并不使得其豁免于限定” “政府与法律应在它们的运转范围内受到限制”，而正是以上那些无例外的规范构成了“政府与法律不能介入的领域中‘不受干扰的权利’”这些不受干扰的权利是“对故意杀人的排除，对故意伤人，甚至故意损碍经济利益的排除，对为谋得可欲结果而故意欺诈的排除，对把人当作低等物具，而非自治主体加以奴役的排除，这些道德上的绝对权利由理性确立而且相当明确，它们构成了最为基本的人权，构成了刑法与侵权法的基础，更毋庸说构成了惩罚故意欺诈的全部规则、原则与教义，那些行为将失去所有来自法律的直接支持，并且在法律程式中弃之如敝履。”最后，第八项指明，每个人都应为了共同善尽到自己的份额。共同善是这样一种条件的总和：只有在那种条件下，每个个体的基本善才能得到充分的实现，它由物质条件与其他条件构成。其中，物质条件指的是，有益于支持、便宜与促进每个个体的实现与发展的协同模式，比如交通规则，商业规范，等等。其他条件则指的是，“某种制度的维持（比如，婚姻）与有助于公民福祉的一种道德环境。”一方面，这要求法律担负起创制、维护与促进共同善的责任，为每个公民在国家中的自我实现与发展提供更好的协同模式。同时，更为重要的是，由于共同善只是一种工具性的善，它本身不能作为协同行动的终极理由，而只能通过诉诸基本善，协同行动才是可理解的、非任意的。前文已知，基本善在性质上内在地要求自我参与，这种参与行动本身就具有独特的意义，这就意味着“人们不应被吸收进任何伟巨的事业之中，因为在那里人们没有按照自己的设想来行动的机会，而只是充当一枚枚齿轮而已。”因此，法律的协同作用只能限定于，对每个公民正参与的基本善与已作出的承诺的实现提供非家长式的辅助（subsidiarity）。另一方面，这赋予法律正当地对损害共同善的行为加诸惩罚的权能。这是因为，那些损害共同善的行为或者会对其他个体的福祉造成消极影响，或者是将施害者对共同善应尽的份额转嫁到共同体中的其他成员身上。而法律惩罚——往往以罚金与自由刑的方式修复本应参与共同善的每个个体在收益与负担之间的平衡关系。此时，共同善既为法律惩罚提供了恰当的根据，也意味着，对某人施加法律惩罚只能是出于其有损共同善的考虑。

然而，有论者可能会进一步质疑，像是“公路驾车，靠右行驶”的规定，压根无法找到实践合理性的影子，它似乎只是立法者任意制定，并且可以任意更改与废止的规定。在我们日常的法律实践中，这种性质的规定比比皆是。这些例子似乎反证了法律与实践合理性之间并没有必然的关联。因此，笔者须澄清的是，事实上，法律以两种方式由实践合理性中推导得出，一种方式较为简单与直接，另外一种方式则相对复杂。第一种是演绎式的（deduction），这种法律规范能较为直接地从实践合理性要求中推导出来，比如，从禁止侵害生命这项基本善的前提就能够直接推导出必须禁止杀人的法律规定；第二种是慎断式的（determination），这种法律规范是更为间接地出自实践合理性要求的产物。因为存在着诸多同样合理，且都与某条实践合理性要求相容的行动方案，比如，为了生命安全着想，至少存在三种都属合理的驾车选边的方案，靠右行驶、靠左行驶与居中行驶。而为了能够井井有条地行动，法律必须落实、具体与固定一套能够一致行动的行车方案。一旦，立法者以慎断的方式确定了“靠右行驶”的行车方案，那么，人们就必须遵从靠右行驶这一交通规范。乍看上去，这一规范的有效性仅仅来自立法者的意志。不可否认，立法者的确享有一定的创造自由。但是，它根本上是不偏倚，以及尊重生命这项基本善的实践合理性要求的慎断物，并且也应当如此。

行文止此，有必要对本部分的行文结构作一简要回顾。首先，通过语义分析将作为治国方略的“法治”与“德治”的语义补充完整，笔者确认了在我国语境中，法律与道德作为治国手段和方法的定位，二者共同服务于人之自我发展与实现的终极目的。根据菲尼斯，该终极目的被（有待完善地）重构为七项人类基本善。在国家这样的完全共同体中，参与和实现这七项基本善会遇到个体的次理性（sub—rational）偏好的干扰，以及个体间的协同合作这两个难题，也作为自然道德具体内容的九项实践合理性要求，能够指引人们更好地作出选择与更好地进行协同合作，从而有效应对以上两个实践难题。在这里，实践合理性在实现人类福祉的七个根本方面上将起着方法论的作用。其次，通过呈现实践合理性要求在道德推理（moral reasoning）与法律推理（legal reasoning）中的具体运转机制，笔者得出结论，法治与德治应被视为整个实践合理性事业的组成部分，它们共同分有或例示了实践合理性（及其要求）。而这一实践合理性事业则进一步服务于作为我国治理目标的，全体人民福祉的根本方面的实现。职是之故，法治与德治并重具有必要性。

三、法治与德治并重之可能性：“如何并重”以及“何者更重”

事实上，“法治一元论”已准确提示了法治与德治以何种方式并重的难题。“德治之操作是借助形式要素极其稀缺的法律将道德与法律冶为一炉, 并借助法律强力推行 。” “法治一元论”根本上拒斥“道德立法”（morals legislation），断言对道德的法律强制，或者惩处那些戕害道德的人是不正当的。然而，我们都会承认，道德立法是法治与德治并重的主要方式，分歧只是在于，“法治一元论”认为，若法治与德治二者要并重，则必然诉诸道德立法，而道德立法的不正当似乎就断送了前二者并重的可能。因此，面对“法治一元论”这个论辩对手，要回答“法治与德治如何并重”的问题就在于，为“道德立法”进行辩护。

（一） “道德立法”与道德相对主义的贫困

道德立法的正当性及其界限的问题一直受到关注。不止在我国，西方世界也如此。“出现在北美与西欧的道德开放（moral permissiveness）的辩护者论争说，‘道德不能被立法’”，之所以“道德不能被立法”，“在某些学术以及精英文化中流行的一个论证是，以不存在诸如道德真理（moral truth）这种东西为理由拒斥道德的强制实施。作出这一论证的人认为，因为道德仅仅是主观的，无人有权将自己的道德强加于其他人。”实际上，反对者的推论思路如下：命题（1）所有的道德都是相对的；命题（2）因此，无人有权将自己对道德观强加于他人；命题（3）因此，对那些根据人们（在往往是立法者）的道德观而认定为“不道德”的行为，加以禁止的法律是不当的。这一呈现将使我们注意到命题（1）在整个推论中据有的重要且基础性地位。进而，这引导我们回到在前文区分自然道德与习俗道德时只些微提及的“道德相对主义”议题。可以说，要回答“法治与德治如何并重”的问题根本就落脚于，对道德相对主义的充分回应之上。

除前文已经指出的，道德观的多样性与分歧性非但不能支持“道德相对主义”，毋宁说，那些丰富多彩的经验现象倒是例证了道德的客观性。“观识到相当多的正当与错误的观念远非与自然正当的理念不相容。相反地，它们是这理念得以出现的根本条件：相当多的正当观念的得识恰恰刺激了对自然正当求索。”存在着形形色色、为数众多的关乎“正当”与“错误”、“善”与“恶”观念的认识，道德是客观的，这才会激发人们对它的持续关注与丰富理解。独角兽不是客观的存在物，因此，我们很难想象，甚至压根无法见到，不同时期，不同地域的人们会对“独角兽是什么”这个主题有着如此浓厚的兴致，并且产出百变的认识。可以说，正是在（非相对主义的）道德客观主义的框架中，道德观的多样性与分歧性得到了更为妥当的解释。此外，两项理由将被补充以进一步回应道德相对主义。笔者将简略表明道德相对主义是成问题的乃是因为：其一，理论上是自我击败的（self-defeated），其二，实践上是糟糕的。

其一，理论上看，道德相对主义是自我击败的。“预设了伦理相对主义的地方，也同时预设了它的反面，它处于搬起石头自砸脚的危险中。”一方面，它主张任何人无法通过理性获得有关对错或好坏的知识，也就不能正确地作出对错或好坏的判断；另一方面，它本身恰恰是针对道德客观主义为坏，为错，而自身为好，为对的判断，也就预设了自己已经获得有关对错或好坏的知识。事实上，“每个思想着的存在（thinking being）都必服从这种必然性：采纳一个最终的、绝对的立场，进而宣称他的基本相信绝对有效。”，相对主义者也是如此，他也必然主张自己的根本信念绝对有效，不可更变，这本身是一种绝对主义。道德相对主义的命题如果想要是普遍绝对有效的，它就必须针对其他所有道德判断，同时也应该自我指涉(self—reference)，同时，又要避免被以上述方式被证明为假。相对主义者能且只能视自己处于某个“绝对时刻”。这一时刻是独一无二的时刻，因其高于其他时刻，所有时刻中一切思想的的根本性质才能得到澄清。相对主义基于这高于其他一切时刻的假设而“认定唯一不偏狭的（Provincialism），只有相对主义者，以及其他追随它们的人，唯有它们正当。”打算克服偏狭的努力，反而成了最为惊人的偏狭。施特劳斯就此曾评价道德相对主义，“表面的谦逊与暗地里的傲慢之间有着相当巨大的反差”。

有论者可能会以道德相对主义本身并没有暗示任何道德性质的绝对立场为理由，以此从根本上反对上文对道德相对主义乃自我击败的检讨。现在，姑且悬置对道德相对主义本身属性问题的考虑。但即便从此视野看去，在以道德相对主义为终局前提，得出“道德不能被立法”结论的整条推理链条内部，我们仍能发现“自我击败”的逻辑悖谬。诚如上述，命题（2）与命题（3）都表达了某种道德判断。这两个道德判断要么是相对的，要么是非相对的（绝对的）。第一种情况是，若作为道德判断的命题（2）与命题（3）是相对的，此时，命题（1）为真，那么，命题（2）’有人有权将自己对道德的看法强加于他人，以及命题（3）’因此，对那些根据人们（在往往是立法者）的道德观而认定为“不道德”的行为，加以禁止的法律是正当的，这两个道德判断受惠于相对性就同样是正确的，此时，命题（2）’与命题（3）’的主张者没有任何理由调修自己这两个道德判断。第二种情况是，若命题（2）与命题（3）是非相对的（绝对的），此时，命题（1）为假，命题（2）与命题（3）随即缺乏一个有效的前提，由此三个命题构成的整个论证也就不成立。

其二，实践上看，道德相对主义导致道德虚无主义，而“虚无主义无可避免地落入狂热蒙昧主义的行动后果”它认为，既然无法获知任何对道德的真正知识，那么我们据以作出选择、行动的原则，就只是任意而盲目的偏好，除此之外别无根据。这就使得我们须要承认所有的偏好都值得看重，或是容忍每一种有关道德的意见，“道德是自决的”。这蕴涵着，我们甚至无法谴责希特勒的行径，如果希特勒是基于他自己的偏好而认为屠杀犹太人是正当的，那么，我们就必须容忍，甚至尊重希特勒《犹太问题最终解决方案》中制定的种族灭绝计划。但是，以上结论显然非常荒谬。

严格来说，这种道德相对主义乃个体相对主义，实际上，它是将正当与否的判准赋诸了每个个体。如上所见，这种相对主义的错谬太过明显。它将每个个体作为万物的尺度，这就意味着，每个人完全按照自认为正当的原则决定、行动，一方面取消了道德客观性基础；另一方面，也顺带断送了政治权威，尤其是法律（权威）的可能性。该处境使得法治一元论”要想保持正确性，就不得不从这直接导致虚无主义的“恶性道德相对主义”转向另一较为“良性的道德相对主义”（benign relativism），即，社会相对主义，这种道德相对主义将对与错的判准归诸习俗，并形成了作为其成品的习俗道德。在这里，重要的不是一个行为是否是道德的，而是这个行为是否为多数人相信是道德的。根据这种道德相对主义，如果一个社会中的诸成员持续地去做某些错误的行为，那么，这种行为就会因持久得到“多数人相信”，从而变成正确的行为。但是，我们能够设想这样一个部落，其中有百分之六十的人相信食人是不正当的，同时有百分之四十的人决不相信食人是对的。此时，因为多数人不相信食人是对的，所以，它在道德上是错的。但是，那少数人完全可以采取某项计划转变食人行为的“道德地位”，他们只需吃掉反对食人行为的那部分人中的一半，此前的少数就转而成了多数，食人行为立马从道德上错的变成道德上正当的，因为“相信”它的是这个部落中的多数人。但是，以上结论显然非常荒谬。

（二） “道德立法”与“自然—习俗”之分

更有趣的是，一旦“法治一元论”不得不务实地在道德相对主义内部进行上述“转向”，即从“恶性的相对主义”（个体相对主义）转向“良性的道德相对主义”（社会相对主义），就为在某种程度上认同“道德法律化”的正当性确立了基础，比如，以法律形式对社会认同的不得杀人，不得偷盗，不得通奸，等一系列基本道德规范作出具体规定。这些规范首先是一些道德规范，然后才是一些法律规定。当然，这并不是说，所有道德规范都要转化成法律规定，“法治一元论”会也不会主张，凡是为社会中的多数人所相信是不道德的行为（而不考虑该行为错误性的程度）都应被禁止，其会对道德立法的范围作出严格限定：道德法以立法者不损害公民的个体自由为限度，“必须要对个体自由保持最大限度的容忍，没有超出容忍限度的行为不应该为法律所禁止”因此，我们能看到他（她）们说，“在现代法治和道德精神之下，某种道德要求在法律上的确认，乃是经由广泛的参与，合理的对话，协商和交涉，对多元道德生活进行过滤，筛选而形成的对最基本道德的最基本认同，这种认同因经由了一个合理的程序选择过程而具有正当性。”他们试图凭借对话，协商、交涉等程序性的方法界定容忍度，那些由此过滤，筛选出的“最基本道德”即被当作符合“最大限度的容忍”要求而有待法律化的“道德”。此时，只有对习俗道德，并且是其中得到共识的那些的违背行为，才应当为法律禁止；相对低度的那些邪恶，甚至与习俗道德中未达成共识的那些相悖的行为，都应该在法律上得到容许。这充分表明了“法治一元论”的心迹：如果不得不承认（一定限度的）道德立法，这意味着，必得在作为候选“道德”的自然道德与习俗道德之间二择其一，但是，如果择取自然道德立法似乎会“给予国家在好恶之间作出确认的权力，而这将摧毁个体良心自由，并且会为僭政铺平道路。”与其如此，不如将这对道德“确认的权力”留给社会中的多数人（的信念），“同意虽不能产生真，却能产生和平”，这样既使得社会秩序的存在有其可能，以免落入霍布斯描述的人人争战的“自然状态” ，同时似乎又保障了个体最大限度的自由。因此，习俗道德较之自然道德似乎是可靠的选项。然而，这两个担忧的根据并不充分。通过下文的回应，笔者也将表明为何“道德立法”所依凭的“道德”不是习俗道德，而只能是自然道德。

第一，对自然道德立法会摧毁良心自由的担忧，建立在一个粗糙假定的基础上：据自然道德立法必然不仅强迫行为，还强迫信念。对信念的强迫又只能诉诸洗脑与思想控制这类方法，（我们承认）洗脑与思想控制无疑摧毁了良心自由。显然地，这个假定是错误的。据自然道德立法并不试图强迫信念。其一，它从来都只设想，通过禁止人们的不道德行为，加诸行为的法律强制，一方面预防那些腐化行动者品质的不道德行为，另一方面达到鼓励行动者与他人采纳对道德的正确信念的效果。“反谋杀、分裂与煽动的法律必然包含对某种信念的鼓励，比如，对生命的敬畏，对正义的政府建制的尊重，对种族平等的信念”（自然）道德法通过惩罚那些不道德的行为，能够鼓励人们形成对那些行为乃不道德的妥当信念。但显然，我们不能把这样的“鼓励”误当作自然道德法“强迫”信念的证据。其二，它从来都不禁止人们将不道德的行为信作道德的。这意味着，禁止道德上错误行为的法律，仍然给人们留下了由自己的良心来判定（即便已被）法律禁止的那些行为，甚至是法律本身道德与否的自由，（自然）道德法与其他所有施加义务的法律规范在只禁止行为，而不干涉良心自由这方面并无二致。因此，它既然没有强迫信念的目的，就无须诉诸洗脑与思想控制，也当然不应遭受“摧毁良心自由”的无端指摘。

第二，对自然道德立法会为僭政铺平道路的担忧，建立在一种轻率预测的基础上：据自然道德立法是把辨识“道德”与制定、实施道德的权力都付诸立法者，这势必导致他们有理由以自己刚好持有的道德观强制地塑造其他社会成员，从而戕害了“最为重要的自由”遂为僭政铺平了道路。但是，这一预言是非常可疑的。尽力根据自然道德的立法者不会蜕变成一个道德极端分子。不唯如此，甚至相反。基于习俗道德的立法者被要求根据偏见来限制自由，诉诸偏见对自由的限制将直接导致僭政。然而，尽力根据自然道德的立法者则被要求根据上文以列明的九项内容（有限度地）限制自由，这九项内容也是实践合理性的要求。笔者已在上文说明过，这九项要求，尤其是其中的第三、第七与第八项要求赋予公民为法律所平等对待的权利，系列不可侵犯的绝对权利，以及为且只为法律所提供的非家长式辅助的权利。正当地限制公民自由的法律至少要严格地受到这“三重限定”。

不可否认，尽力基于自然道德的立法者会犯错，他们可能受到个人偏见，或者社会广泛共享的偏见的影响，作出某个（些）错误的道德判断，并据此在法律上禁止了那些行为。但是，自然道德内在地要求他们必须基于合理性来反思并克服错误与偏见，以获得对道德的真正认识。这样的立法者（须有意识地）负有以下责任，清除诸上影响他基于自然道德而限定自由的决定的偏颇，成见等非理性因素。可以说，正是“自然”赋予了对现成的道德判断进行理性反思的可能性，只有得到其内容检验的现成“道德”，才能正当地限制诸个体的自由。与之相反，基于习俗道德的立法者“证成限制自由的东西，不是合理性，而是感觉与潜在的偏见而已。”当意识到本国中多数人强烈相信某种行为不道德时，立法者习俗道德内在地要求立法者在法律上禁止那项（些）行为。即便立法者本身认定那项（些）在道德上并非不可接受的，即便容许那项（些）行为与本国中相信它是道德的少数人利益攸关。总之，自然道德立法要求立法者以理性来发现人类善与真正的道德规范，给诸个体，包括少数人以保障。说法律禁止真正的不道德行为实际上暗含了这种限制：法律绝对不能正当地拒斥那些并非真正的不道德行为；说法律禁止多数人强烈相信是不道德的行为，实际上是给法律的滥用找到合适的理由，因为此时为了多数人的达成共识的善好，少数人的福祉似乎就可以名正言顺地被牺牲掉。就此看来，不是自然道德，而是习俗道德立法会为僭政铺平了道路。

（三）一个附带性问题：“法治”与“德治”何者更重

当我们说到“并重”这种关系时，通常并没有在以下指明以下三种可能性中的任一种：其一，关系之双方具有同等分量；其二，关系之一方较之另一方，分量更重；其三，关系之一方，较之另一方，分量更轻。从逻辑上，在分析完“法治”与“德治”并重后，会带出“何者更重”这一个附带性的理论问题。事实上，上文论述已提示了笔者对“何者为重”这一问题上的回答：德治以“（自然）道德立法”的形式出现，在法治的框架下发挥作用，如果没有法治，德治也就无其依凭。并且，法律作为协同共同体中诸个体行动的明确方案，它有自身独特的价值与意义：可能存在着形形色色，但又都同样符合实践合理性要求（即，自然道德）的判断，然而，人们在国家中的行动显然需要明确且一贯的行动方案，这种情况就端赖法律以慎断的方式择其一者，这正构成了法律的无可替代的价值与意义。在这个意义上，法治比德治更为重要。当然，在治理过程中，必然也离不开对自然道德持续的求索与发现，菲尼斯曾略带警省味道地说到，“人类智性之精巧很容易就能以合理化（rationalization）的方式伪装好缺陷与扭曲，而这会真正阻碍对世代与整个文明的真正理性的批判。”对自然道德的发现有赖于人文社会科学的学者们诚恳、持续的反思性工作。然而，这既面临着在现时代下习俗主义气势汹汹的拒斥，更根本地，也面临着人类智性对习俗道德进行自我“合理化”的天然倾向的掣肘。在国家治理层面上，这就相应地需要加大对人文社会科学教育的重视程度与财支力度，以此使其得到更为成熟与健康的发展。

行文止此，有必要对本部分的行文结构作一简要回顾。首先，通过在理论与实践上两方面对道德相对主义进行检讨，笔者从根本上反思了“道德立法”否定立场的道德基础，从而证成法治与德治并重的可能性。“道德立法”作为德治的重要面向，往往以法治的名义在在国家治理中发挥重要作用。从这点来看，德治与法治相互交融且不可分野。“道德立法”是道德与法律之间的“桥梁”，若“道德立法”是可能的，那就意味着法治与德治并重具有可能性。其次，笔者进一步地澄清了“道德立法”中依据的“道德”是自然道德还是习俗道德的问题。通过论证，笔者表明，只能是自然道德，而不能是习俗道德。最后，通过对“法治一元论”反对“道德立法”的理由与顾虑进行回应，笔者为应根据自然道德立法这一主张辩护。而一旦这一主张成立，就意味着法治与德治并重具有（至少这样一种）可能性。综上，笔者认为，法治与德治之并重是可能的。

结论

法治与德治具有何种关系，二者能否并重。若能够并重，又该在何种意义上并重？对这一系列问题的思考与推进有其理论价值与现实意义。本文尝试借助当代主流自然法理论回应“法治与德治”这一中国问题。尤其关注的是，“法治一元论”与“法治与德治并重论”这对立场之间旷日持久的争鸣。本文反对前者的主张，并且认为后者既是必要的，也是可能的。这一思路决定了全篇的结构安排：前半部分是对“法治一元论”的侧面回应，后半部分是对“法治与德治并重论”的正面论证。从总结与概括“法治一元论”常用的两个标准论据：“经验命题”与“历史命题”出发，笔者区分了“自然道德”与“习俗道德”。并且在对“习俗主义”的批评中，检省了以上两个标准论据。笔者认为，这两个标准论据并不能充分地支撑习俗主义的道德立场，这就使得“法治一元论”最终必然要诉诸的理论基础，实际上是非常薄弱的。在道德立场层面的这一根本反思构成了对“法治一元论”的侧面回应。

进而，在对“法治与德治并重论”的正面论证的后半部分，从对我国语境下的法治与德治进行语义辨析出发，确证了法治与德治是面向我国国家治理目标之手段的现实定位。党的十九大报告提出了增进民生福祉与促进人的全面发展这一终极且宏伟的治理目标，根据菲尼斯，这一治理目标被（有待完善地）具体化为七项基本善，实践合理性给人类福祉的根本方面的实现提供了一般性的指引，它包含九项要求，这些要求即是自然道德的具体内容。法治与德治应当或必然要体现实践合理性的要求才能有效地服务于增进民生福祉与促进人的全面发展的治理目标。此之谓法治与德治并重的必要性。除此之外，在对法治与德治并重的可能性的说明中，笔者通过检讨道德相对主义，为尽力根据自然道德（即，实践合理性）立法这一主张辩护，进而证成了法治与德治之可能。通过“道德立法”这一行为，自然道德以直接演绎的方式，或者以间接慎断（determination）的方式成为了法律，这类产品就既有法律之名，又有自然道德之实。正是在其中，法治与德治之并重得以展开。至此，笔者得出了法治与德治并重兼有必要性与可能性的结论。

注意：受字数限制，本文略去脚注。全文请查看《研究生法学》2018年第5期纸质版。

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责任编辑：胡彦羽