法学∣陈潘：行政程序立法中兜底条款设置的原理及技术

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作者：陈  潘

作者单位：南京师范大学法学院

责任编辑：郭海清

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【内容摘要】  兜底条款是最为常见的立法模式之一，也普遍存在于行政程序法律规范中。行政程序立法中兜底条款有多种样态，设置呈现出差异性，有违法制的统一性，如何设置兜底条款这一基本问题有待澄清。兜底条款频繁设置于行政程序立法之中，是因为兜底条款可以调和规范行政权运行与行政程序立法的不完整性之间的矛盾。以所在程序规范为标准，兜底条款可分为权利性程序兜底条款与义务性程序兜底条款两类。两类兜底条款都遵循明确性原则，但各自的影响、遵循的原则以及明确性程度又有所区别。据此，权利性程序兜底条款可多设，宜以单纯“其他”型样态来表达；义务性程序兜底条款应慎设，宜以“规范 + 其他”型样态来表达，其中，“规范”为哪个层级的法，视兜底条款所指向的义务性程序之重要性而定。此外，由于兜底条款的设置需例举规定襄助，例举规定的设计至少应符合数量、内容和外观要求。

【关键词】  行政程序立法  兜底条款设置  权利性程序兜底条款  义务性程序兜底条款  明确性原则

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兜底条款是立法者无法穷尽法条描述之情形时所采用的概括条款，通常使用“其他”或者“等”的表述方式，意在避免因法条例举不周出现挂一漏万的情形。兜底条款是最为常见的立法模式之一，普遍存在于各个部门法。单就行政法而言，不仅普遍存在于行政实体法律规范中，也普遍存在于行政程序法律规范中。于此情形，如何设置兜底条款，应遵循什么原理，是设置兜底条款时必须搞清楚的基本问题，但目前学界鲜见有研究这一问题的。要说明的是，本文意在研究行政程序法律规范中兜底条款如何设置的问题，因为实体规范中兜底条款规范的对象广泛又复杂，程序规范中兜底条款与之不同，只规范行政行为的作出过程，行为作出过程有诸多相似之处，程序规范中兜底条款因而具有一定共性，能够对其作整体性研究。如无特别说明，下文所称兜底条款即指行政程序规范中的兜底条款。

一、行政程序立法中兜底条款

的样态和差异性

兜底条款如何设置的问题，能否从我国兜底条款立法实践获得解答？考察发现，兜底条款有多种样态，且设置的差异性明显。

（一）兜底条款的多种样态

就样态而言，兜底条款在程序规范中的样态大致有两类。

第一类为单纯“其他”型。比如江苏、山东、海口、汕头、蚌埠行政程序立法规定，如存在“可能影响公正执行公务的其他情形”，行政机关工作人员应自行回避。海口、兰州、西安行政程序立法规定，听证之前行政机关应告知的听证会兜底事项为“应当告知的其他事项”。江苏省行政程序立法规定，行政机关公布行政给付、行政征用、行政确认、行政奖励的兜底内容为“其他需要公开的内容”，行政机关征求公民、法人或者其他组织意见的兜底事项为“其他需要征求意见的事项”。

第二类为“规范 + 其他”型。此类型包括：（1）“法律、法规 + 其他”，比如《宁夏回族自治区行政程序规定》（2015 年）第 48 条规定有“法律、法规规定可以不说明理由的其他情形”，行政执法决定可以不说明理由。《西安市行政程序规定》（2013 年）第 44 条规定，行政机关调查时可采取“法律、法规规定的其他调查方法”。（2）“法律、法规和规章 + 其他”，比如浙江、蚌埠行政程序立法规定，行政机关依法开展调查可以采取“法律、法规和规章规定的其他措施”。《江苏省行政程序条例》第 106 条规定，行政检查可以采取“法律、法规和规章规定的其他方式”。（3）“法律、行政法规 + 其他”，比如山东、兰州行政程序立法规定，有“法律、行政法规规定可以不说明理由的其他情形”，行政执法决定可以不说明理由。

（二）兜底条款设置的差异性

就设置的差异性而言，第一，兜底条款有是否设置的差异。在地方行政程序立法中，对于某一立法事项，有些立法设置兜底条款，有些立法不设置。例如，对于行政机关作出行政决定前应当举行听证的情形，《江苏省行政程序条例》第 38 条规定了兜底条款，即“行政机关认为有必要举行听证的其他情形”，采用类似表达的还有《海口市行政程序规定》（2019 年）第 61 条、《兰州市行政程序规定》（2015 年）第 51 条以及《山东省行政程序规定》（2011 年）第 75 条。与前述情形不同，《海南省行政程序规定》（2022 年）第 74 条和《汕头市行政程序规定》（2021 年）第 69 条则没有规定兜底条款。对于行政机关工作人员执行公务时的自行回避，江苏、汕头、海口、蚌埠以及山东的地方行政程序立法均规定了兜底条款，即可能影响公正执行公务的其他情形，而《西安市行政程序规定》（2013 年）第 21 条则没有规定兜底条款，仅列举了行政机关工作人员自行回避的两种情形。

第二，在某些同一立法事项上，不同行政程序立法中兜底条款有样态的差异。比如，对于行政执法决定可以不说明理由的情形，兰州市、宁夏回族自治区和山东省三地的行政程序立法都规定了兜底条款，但兜底条款却呈现出不一致的样态。在《兰州市行政程序规定》（2015 年）第 64 条，兜底条款被表述为“法律、行政法规规定可以不说明理由的其他情形”；在《宁夏回族自治区行政程序规定》（2015 年）第 48 条，兜底条款为“法律、法规规定可以不说明理由的其他情形”；在《山东省行政程序规定》（2011 年）第 87 条，兜底条款则为“法律、行政法规规定可以不说明理由的其他情形”。再如，对于开展行政调查可以采取的措施，江苏、浙江、蚌埠以及西安的地方行政程序立法都规定了兜底  条款，但兜底条款样态不同。《江苏省行政程序条例》第 42 条规定，“调查可以采取询问当事人……录音录像、制作现场笔录等方式”；《浙江省行政程序办法》（2016 年）第 50 条规定的兜底条款为 “法律、法规和规章规定的其他措施”；在《蚌埠市行政程序规定》（2017 年）第 43 条中，兜底条款与《浙江省行政程序办法》一致；在《西安市行政程序规定》（2013 年）第 44 条中，兜底条款则为“法律、法规规定的其他调查方法”。又如，对于应当听证的情形，《行政处罚法》（2021 年）第 63 条规定了行政处罚决定作出前应当听证的情形，并规定有“其他较重的行政处罚”或者“法律、法规、规章规定的情形”，行政机关应当组织听证。江苏、湖南、汕头、兰州、山东行政程序立法不限于行政处罚前的听证，扩大到一切行政决定前的听证，规定有“行政机关认为有必要举行听证的其他情形”，行政机关应组织听证。《行政处罚法》与江苏等地方行政程序立法不仅在处罚听证上规定的兜底条款样态不同，而且留下对于其他行政决定作出前的听证，江苏等地方行政程序立法规定的兜底条款是否合理的疑惑。

由此可见，行政程序立法中兜底条款设置的逻辑并不一致，纷繁复杂的设置仍让人困惑，为何在某些相同立法事项下有些行政程序立法设置兜底条款，有些不设置？兜底条款到底是否适合设置？如果适合，该采用兜底条款的哪种样态？这些问题如不厘清并继续维持兜底条款的现有设置，一方面会影响法制的统一性以及行政程序法的良好制定。《法治中国建设规划（2020—2025 年）》明确要研究制定行政程序法，如何妥适设置兜底条款是行政程序法制定中不可回避的问题，如果兜底条款依然设置如旧，会有碍行政程序法的良好制定。另一方面会影响兜底条款的合理解释和适用，进而影响行政相对人实体权利的保障或者实现。兜底条款的概括性和开放性易诱使行政机关随意将例举规定以外的情形解释进兜底条款适用范围，造成行政相对人负担的不必要增加。行政审判案例显示，一些兜底条款的设置，为行政机关随意扩张解释以及增加行政相对人负担开启了合法通道。比如在“陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案”（以下简称“陈爱华案”）中，陈爱华向江宁区住建局申请房屋所有权转移登记，住建局依据《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》第 2 条规定，要求陈爱华必须提供遗嘱公证书才能为其办理登记，但遗嘱公证书并非《房屋登记办法》第 33 条规定的例举材料，而是被住建局解释进该条兜底条款“其他必要材料”的范围，更大的问题是立遗嘱者已逝，不可能进行遗嘱公证，陈爱华永远拿不出遗嘱公证书，这意味着如果法院对该兜底条款的解释与住建局一致，陈爱华将永远无法成功办理登记。为防止出现这种不合理增加行政相对人负担的行为，可能需反思兜底条款的设置。同样，在“李方与武汉市不动产登记局行政登记案”中，李方向武汉市不动产登记局申请所购商品房登记，不动产登记局认为李方没有提供配偶身份证，其配偶也未到场，从而不予受理。可配偶身份证与配偶到场都不是《不动产登记暂行条例》第 16 条第 1 款规定的例举材料，但不动产登记局将其解释进该条兜底条款“法律、行政法规以及本条例实施细则规定的其他材料”的范围，徒增李方的负担。

基于兜底条款设置存在的上述问题，下文将在探寻行政程序立法中兜底条款生成机理的基础上探明兜底条款设置的原理，并据此得出兜底条款设置应遵循的技术规范。

二、行政程序立法中

兜底条款的生成机理

看起来，兜底条款不知其具体所指为何，抽象性和概括性十分明显，与法规范强调的明确性有所背离，但倘若就此认定兜底条款不适合设置于行政程序立法，未免失之轻率。实际上，行政程序立法中兜底条款自有其生成和存在的机理，这不仅是理解兜底条款普遍存在于行政程序法律规范中的要点，也是回答兜底条款该怎样设置的逻辑起点。

（一）规范行政权运行与行政程序立法不完整性的矛盾

兜底条款不是立法者懈怠立法的产物，而是立法者有意采取的立法技术。立法者在行政程序立法中设置兜底条款，首先是因为行政程序立法要规范行政权运行，但行政程序立法具有不完整性，两者之间存在矛盾。

规范行政权运行一直是行政程序规范存在的目的。规范行政权运行有多种方式，一是通过行政权的直接设定对行政权进行事前规范，二是通过行政程序对行政权进行事中规范，三是通过行政复议和行政诉讼对行政权进行事后监督。行政程序作为其中一种方式，通过规范行政行为的作出过程以实现对行政权的规范，是事中规范环节最主要的且不可或缺的方式，在现代法治中占据重要地位。历史地看，从亚当 • 斯密的“自由放任”到凯恩斯的直接经济干预，从秩序行政到给付行政，行政的疆域不断伸展，行政管理事务不断增多，行政权也不断扩张，给正常的社会秩序带来破坏力量。为此，人们开始制定众多的行政程序法律规范用来规范行政权的运行，以减少行政权运行的不良影响。就我国而言，行政应服从法律的观念自古以来就较为淡薄，行政机关在一些领域中权力的行使常常背离立法目的，这与行政权缺乏行政程序规范具有直接的关联性。

为更好地进行行政管理和提供公共服务，行政权的行使会发生变化，依附于行政行为的行政程序亦发生变化。例如，随着数字技术的发展，行政机关将数字技术运用于行政调查、行政检查、行政许可、行政处罚等行政活动，致使行政权运行过程发生一些变化。在行政检查活动中，行政机关通过应用数字技术创新了一种检查方式，即大数据检查，整个过程大致由数据汇集、数据分析和预警以及处置几个阶段构成，前三个阶段都由设备自动完成，这些步骤与传统行政程序环节大为不同，且表明身份、说明理由、陈述和申辩等传统行政程序环节都受到缩减。在行政许可活动中，由于数字技术的应用，行政相对人可以线上提出申请和提交材料，行政机关则可能借助人工智能系统审查行政相对人的申请并作出决定，这同样改变了传统行政许可申请、审查和决定的程序。既然行政程序会随着行政行为的变化而变化，如要行政权不逃逸出行政程序的规范，就需要行政程序规范能不断适应未来情况，从而将行政权一直置于其规范之下。

然而，行政程序立法同其他立法一样，不可能制定得毫无疏漏，必然具有不完整性，不能将行政权一直置于其规范之下。众所周知，立法者认识能力有限，在面对复杂多变的社会事实时无法对它们都作出准确预见并进行妥当的安排。行政程序立法的情况也是如此，立法者虽然应注意某些行政程序的变化性，但也不是完全能够预见到行政程序未来能发生哪些变化。即便立法者预见到未来行政程序的变化，但由于立法语言的局限性，行政程序立法仍无法涵括未来所有的情形。可见，由于行政程序立法具有不完整性，为了能有效规范行政权运行，行政程序立法存在对兜底条款的需求。

（二）设置兜底条款是调和上述矛盾的必然选择

规范行政权运行与行政程序立法的不完整性之间虽存有矛盾，但此矛盾可以调和，调和之法即设置兜底条款，因为兜底条款有增强行政程序法律规范的适应性、稳定性和安定性的优势。

1.相较于例举规定，兜底条款能增强行政程序法律规范的适应性。我国行政程序立法中，有的程序法律规范属于例举规定。所谓例举规定，“是指规定明确地列出所规制的所有类型，凡未纳入者，皆非其所规制的对象”，比如《西安市行政程序规定》第 21 条关于行政机关工作人员自行回避情形的规定，就仅例举了两种情形。这种规定行文直观具体，便于行政机关掌握，也没有赋予行政机关过多裁量权，但适用范围狭窄，无法涵摄复杂又多变的事实，容易导致法规范的不周延性和滞后性，以至于应该纳入规范的情形没法纳入，行政权运行得不到应有的规范。相较于例举规定，兜底条款则以其 “其他”的开放性表达将未来符合条件的情形涵括在内，增强了法规范的适应性。比如，同样是关于行政机关工作人员自行回避的情形，《江苏省行政程序条例》第 30 条在例举了两种情形后以兜底条款 “与行政行为当事人有其他关系，可能影响行政机关公正处理的”结尾，从而将例举之外的符合回避标准的情形涵括在内。

2.作为概括条款，兜底条款能增强行政程序法律规范的稳定性。法的稳定性，并非指法律必须一成不变，而是指法律不可快速、频繁、急剧以及不可逆料地变动，尤其在面临嬗递之际应注意其持续性。保持行政程序法律规范的稳定性是包括兜底条款在内的概括条款的强项。所谓概括条款，是指对于某种有效或无效的行为，或某种应命令或者禁止的行为没有具体地指明其法律事实或其构成要件，而仅以抽象的语气为含混笼统之规定的条文。若以是否为例示规定的组成部分为标准，概括条款分为例示规定中的概括条款和非例示规定中的概括条款，例示规定中的概括条款即兜底条款，两者都通过其概括性语词保证行政程序法律规范在不被频繁修改的情况下适应复杂多变的行政事实。例如，前述《江苏省行政程序条例》第 30 条关于行政机关工作人员自行回避的兜底规定，就能保证该条在不频繁修改的情况下将符合条件的情形纳入兜底条款适用范围，既规范了行政权运行又增强了法规范的稳定性。

3.相较于其他概括条款，兜底条款具有更强的明确性，更能增强行政程序法律规范的安定性。法安定性，为法的理念之一，一方面指法律往来关系或法律状态之安定性，较偏重法律关系与状态之稳定性与持续性或者不可破坏性；另一方面指法律文字权利义务规定的安定性，偏重法律文字权利义务规定之明确性。在立法范围中，法安定性首先要求立法者的立法符合明确性要求，使人民对自己行为后果有预见之可能，从而形成法安定性。兜底条款是例示规定的组成部分，位于例举规定之后，其解释受到例举规定的限制，从而避免行政机关或者司法机关对其范围作过宽或者过窄的解释，这是非例示规定中概括条款所不具备的优势。例如，《行政处罚法》（2021 年）第 48 条规定，“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开”，其中“具有一定社会影响的行政处罚决定”使用了不明确法律概念。该概括规定没有兜底条款前方的例举规定，无法通过同类解释规则去解释“具有一定社会影响的行政处罚决定”的含义，可能导致行政机关或者司法机关进行限制解释。

因此，面对行政程序立法的需求，兜底条款的特有优势能够将行政权一直置于程序的规范之中，并且不抛弃法的稳定性和安定性。

三、行政程序立法中

兜底条款遵循的设置原理

探讨兜底条款的妥适设置，离不开对其原理的揭示。兜底条款设置的客体是程序性兜底条款，程序性兜底条款的性质、影响及遵循的行政法原则从根本上决定了应如何设置。

（一）权利性程序兜底条款与义务性程序兜底条款的划分

探讨兜底条款设置的原理，须着眼于兜底条款本身并在必要分类基础上讨论。法律规范是目的的产物，兜底条款附着于其所在的整条规范，作为所在规范的一个部分，与其他部分相关联，以达成所在规范之目的，因此，不能孤立地仅单一观察兜底条款，而应将兜底条款归入其所在规范中整体性地去观察和研究。在此认知之下，可以兜底条款所附着的程序规范为标准，将兜底条款分为“权利性程序兜底条款”与“义务性程序兜底条款”两大类。

所谓“权利性程序兜底条款”，即附着于权利性程序规范的兜底条款。这种权利性程序规范，以权利性程序为内容，对行政相对人和行政第三人是有利的，为他们赋予程序性权利。与此相对应，对于行政主体而言，这种规范对它们是不利的，本质上是为它们设定程序性义务。比如《江苏省行政程序条例》规定的行政机关工作人员执行职务时自行回避的兜底条款，行政机关在作出行政决定前应当举行听证的兜底条款，行政机关公布行政给付、行政征用、行政确认、行政奖励内容的兜底条款，行政机关征求公民、法人或者其他组织意见的有关事项的兜底条款，《海口市行政程序规定》（2019 年）第 65 条规定的行政机关组织听证前有关通知内容的兜底条款，都属于权利性程序兜底条款。

所谓“义务性程序兜底条款”，即附着于义务性程序规范的兜底条款。这种义务性程序规范，与权利性程序规范相对应，以义务性程序为内容，对行政相对人和行政第三人是不利的。与此相对应，对于行政主体而言，这种规范对它们是有利的，本质上是为它们赋予程序性权力。如《兰州市行政程序规定》（2015 年）第 64 条规定的行政执法决定可以不说明理由之情形的兜底条款，《江苏省行政程序条例》第 106 条规定的行政机关实施行政检查可采取之方式的兜底条款，《浙江省行政程序办法》（2016 年）第 50 条规定的行政机关开展调查可采取之措施的兜底条款，都属于义务性程序兜底条款。

权利性程序兜底条款和义务性程序兜底条款具有一个共同的特点，即均为程序性规范。相较于行政实体法，行政程序具有的工具性价值，即对实体性权利的保障，是客观存在的；同时，不可否认行政程序本身具有其独立价值，如公开、公正，通过自身独立价值的展现，行政程序能起到行政实体法所不具有的约束行政权的功能。显而易见，程序性规范作为行政程序的规范载体，一方面服务于行政相对人的实体权利，一方面展现着行政程序的独立价值，程序性兜底条款也不例外。不过，权利性程序兜底条款和义务性程序兜底条款虽均为程序性规范，均须受行政法上明确性原则拘束，但两者对相对人权益的影响大不相同，遵循的行政法原则也有不同之处。

（二）两类兜底条款与明确性原则

明确性要求是合法性的一项最基本的要素，从明确性原则角度来看，权利性程序兜底条款和义务性程序兜底条款须受明确性原则的拘束。

对于行政法规范，明确性原则要求法规范在内容上其构成要件及法律效果应规定清楚、明白，且必须以明确的措辞、用语表现出来，使行政机关及人民均能了解。人民可依此规定，对于法规范所保障的价值、法规范所强制或禁止的内容，均能有所了解；行政机关也可依此而知其所遵循。该原则并非要求绝对明确，而是要求相对明确，禁止绝对不明确。从语言本身来说，语言不是精密的表意工具，法律语词也是如此，将具体事实涵摄于由法律语词构成的法律规范时，总会同时出现确定性的核心和值得怀疑的边缘，以至于法律规范都有着模糊的边缘，或者说开放性结构。既然法律语词本身决定了法律规范难以达到精确的程度，那么绝对明确是不可能存在的，明确性只能是相对的明确性。故有论者言，尽管明确性原则与语言清晰度密不可分，但明确性原则终是一种建立在规范前提下的法律特征，是一个法律问题，不等同于语言清晰度。“格雷恩德诉罗克福德市（Grayned v. City ofRockford）案”也早已说明了此点。

尽管明确性是相对的，但行政法规范不能无限度地模糊下去，而应达到一定程度的明确，否则属于过度不明确或者过度模糊。有学者将明确性原则应具备的要素总结为可了解性、可预见性和可审查性。可了解性要求行政法规范之内容必须使人民或行政机关能了解其意义，如此人民才能知悉国家行为之内涵，行政机关才能理解其得为与不得为之措施；可预见性要求行政法规范之内容能使人民预见行政机关会采取什么样的措施，以及自己行为的后果，从而对自己的行为负责；可审查性要求行政法规范能使法院对于依据此法规所作成之国家行为，有从事司法审查之可能。美国法中 “因模糊而无效”原则（void-for-vagueness doctrine）也从反向角度提出了同样要求。此原则基本内容是，如果法律未能向普通人公平地告知其所禁止的内容，或者过于无标准，以至于授权或鼓励严重的歧视性执法，则该法律因模糊而无效，意即法律规范应能使普通公民了解其内容，预见执法者采取的措施和自己行为的后果；也能使执法者了解其内容，明了措施的能为与不能为，而非赋予其过度的裁量空间。就兜底条款而言，此条款为明确性原则相容。因为普通公民可凭借例举规定了解兜底条款的大致含义，预见行政机关可采取的措施、自己可为的行为；行政机关和司法机关可通过同类解释规则等方法把握条款目的，揭示兜底条款的内涵，满足可理解性、可预见性和可审查性标准。

在兜底条款内部，权利性程序兜底条款和义务性程序兜底条款之间还有明确性程度的差异。对于不利性的国家行为，法规范的明确性程度是不同的。刑罚与干预性行政行为都是对特定人不利的国家行为，但不利的程度不同，刑罚比干预性行政行为的干预性严重得多，因而刑法的明确性程度要比干预性行政行为规范高得多。可见干预性程度不同，法规范明确性程度不同。按此逻辑，在不利性的国家行为和有利性的国家行为之间，法规范的明确性程度亦有所不同，而且，由于有利性的国家行为不具有干预性，所以不利性国家行为规范的明确性程度高于有利性国家行为规范。同样，就行政程序规范而言，权利性程序规范为相对人赋予程序性权利，对相对人是有利的；义务性程序规范为相对人设置程序性义务，表现为相对人须承受的负担，类似于不利性行政行为规范。因此，在明确性程度上，权利性程序规范低于义务性程序规范。兜底条款同样如此，义务性程序兜底条款给相对人设置程序性负担，具有类似于干预性行政行为之干预性特征，而权利性程度兜底条款赋予相对人程序性权利，故义务性程序兜底条款的明确性程度应高于权利性程序兜底条款。

（三）权利性程序兜底条款的正向影响与正当程序原则

就权利性程序兜底条款而言，这类兜底条款不会妨害相对人实体性权利的程序保护，且能使权利性程序规范在保持自身结构稳定的同时具有极好的适应性。权利性程序规范是权利性程序兜底条款附着的规范，通过赋予相对人必要的程序性权利，对干预性行政决定的作出发挥阻却功能，从而实现对相对人实体权利的程序保护。同时，有些程序性权利规范还在行政程序开展过程中展现着行政程序的独立价值。比如行政处罚中的陈述和申辩程序，相对人能够据此陈述和申辩权向行政机关展示自己对于事实认定和法律适用的意见，从而对行政处罚决定施加一定程度的影响，同时该程序也向相对人展现了其独立的参与价值，从而有助于相对人对行政处罚决定的接受。附着于权利性程序规范的权利性程序兜底条款，以“等”或者“其他”为表述样态，虽然具有模糊性，但适用者在解释时若将法条例举情形以外的情形解释进兜底条款的适用范围，不会对相对人实体性权利的程序保护造成限制，反而提供了程序性保护，并且可能展示程序的独立价值。此外，权利性兜底条款的模糊性不但没有损害明确性，反而是恰到好处的，能通过自身稳定的结构面对复杂又多变的社会问题，并继续保持自身结构的稳定。兜底条款的优势在权利性程序兜底条款上展现得可谓淋漓尽致。例如，《行政处罚法》（2021 年）第 63 条在例举了四种应当听证的行政处罚决定后以“其他较重的行政处罚”和“法律、法规、规章规定的其他情形”作为兜底。行政机关适用时若将例举情形之外的情形解释进该兜底条款适用范围，会给予行政相对人听证的权利，进而为其实体性权利提供程序保护，这已在指导案例 6 号中得以体现。

在指导案例 6 号中，行政机关作出的没收决定没有被规定于例举情形之中，其能否被解释进《行政处罚法》（1996 年）42 条之兜底条款的适用范围就是该案争议焦点。该兜底条款属于权利性程序兜底条款，为相对人赋予了听证权利。法院认为，该条中“等”系不完全列举，行政机关作出的没收较大数额财产决定，对黄泽富等人的利益造成重大影响，金堂工商局在作出处罚决定前应当告知相对人有要求听证的权利。从裁判意见看，法院没有局限于该条中的例举情形，而是从相对人权益保护的角度，将没收较大数额财产决定作为与例举情形类似的情形解释进该兜底条款的适用范围，而且潜在地将正当程序原则作为其理论依据。此案显示，权利性程序兜底条款不仅不会妨碍相对人实体性权利的程序保护，反而能通过其模糊性增强权利性程序规范在保持其稳定性的同时应对复杂多变社会生活的能力，并助力个案正义的实现。

权利性程序兜底条款对实体性权利的程序保护和对相对人程序性权利的规范保护，符合正当行政程序原则的要求。对于干预性行政行为而言，正当程序原则要求行政程序是正当的，即行政机关在作出限制或者剥夺相对人权益、增加其义务时，必须经过正当的法律程序。现在一般认为，程序正义的最低限度要求为程序的中立性、参与性与公开性，其制度表现为回避、告知、陈述和申辩、听证、说明理由、公开等法律制度。与干预性行政行为大致相对应的程序类型为权利性程序，权利性程序不以法律规定为前提，遵循的是正当程序原则。该原则如果没有规定于行政法规范，或者规定有欠缺，行政主体有必要增加相应的程序，使程序变得正当。权利性程序兜底条款在解释时，可不以法规范的例举情形为限，而将与例举情形类似的其他情形纳入适用范围，就是欲以正当的程序实现复杂多变社会生活下的个案正义，符合正当程序原则的要求。

（四）义务性程序兜底条款的负向影响与程序法定原则

与权利性程序兜底条款不同，义务性程序兜底条款可能会阻碍相对人实体权利的实现。对实体性权利的阻碍，表现为增加相对人实现实体性权利的制度成本，甚至使其无法实现实体性权利。义务性程序规范是义务性程序兜底条款附着的规范，通过为相对人设定必要的程序性义务，便利行政程序的开展及行政行为的作出，以提高行政程序的效率。比如行政许可中的申请和提交材料程序，为相对人设定了申请和提交材料的程序性义务，以便利于行政许可决定的作出。附着于义务性程序规范的义务性程序兜底条款，以“等”或者“其他”为表述样态，具有与权利性程序兜底条款相同的模糊性，但此时这种模糊性带有负向影响，因为适用者在解释时若将法条例举情形以外的情形随意解释进兜底条款的适用范围，会额外增加相对人的程序性义务，从而阻碍其实体性权利的实现。比如材料的提交，行政机关可能会将法规范例举规定以外的不必要材料解释进兜底条款的适用范围，要求申请人提交这些材料。“陈爱华案”就是如此，涉及对《房屋登记办法》第 33 条之兜底条款“其他必要材料”的解释。房屋登记行政主管部门住建局认为，根据《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》，遗嘱公证书、遗嘱继承公证书应属于“其他必要材料”的范围，应由申请人陈爱华提交，但由于申请人未提交这些材料，从而不为其办理房屋所有权转移登记。但立遗嘱者已逝，不可能再进行遗嘱公证，行政机关对兜底条款的扩张解释直接导致申请人的实体权利不能实现。类似案例还有“南京汉西房地产投资咨询有限公司与南京市国土资源局行政登记案”、“丁春华与丹东市自然资源局履行房屋登记法定职责案”等。这些案例都显示，义务性程序兜底条款的设置可能使行政机关据此对义务性程序兜底条款进行扩张解释，进而阻碍相对人实体权利的实现。

义务性程序兜底条款可能诱使适用者对其作出扩张解释，进而阻碍相对人实体性权利的实现，这充分表明义务性程序兜底条款与其所附着的义务性程序规范一样，遵循的是行政程序法定原则。行政程序法定原则，要求行政机关应按照成文法规定的程序作出行政行为，不得在成文法规定的程序之外自行增加义务性程序。义务性程序兜底条款可能诱使适用者将法条例举情形以外的情形随意解释进兜底条款的适用范围，增加义务性程序，如此一来，义务性程序兜底条款为行政机关自行增加不必要的义务性程序增添了一件“合法”的外衣，实质上却为相对人实现实体性权利增添了层层阻碍，不仅背离了行政程序法定原则的要求，也背离了行政程序保障实体性权利的最终目的。兜底条款虽为明确性原则所相容，但义务性程序兜底条款的模糊性带有负向影响，这是立法者在设置时须考虑的。

四、行政程序立法中

兜底条款设置的技术规范

权利性程序兜底条款和义务性程序兜底条款对相对人权益的影响、遵循的行政法原则以及明确性程度不同，两者的设置也应不同，包括设置与否的倾向和设置时的样态选择。此外，由于兜底条款的设置离不开例举规定的襄助，例举规定如何设计也应一并明确。

（一）权利性程序兜底条款的多设及规范表达

根据兜底条款设置原理，权利性程序兜底条款适合设置吗？如果适合，该以什么样态进行表达？

1.权利性程序兜底条款可多设。根据权利性程序兜底条款的正向影响、遵循的行政法原则，可以得出这种兜底条款适宜设置于行政程序立法的结论。简单来讲，第一，权利性程序兜底条款不妨碍对相对人权利的保护，契合正当程序原则。权利性程序兜底条款在适用时，将法条例举情形以外的情形解释进兜底条款适用范围，能够为未明确规定的行政行为所影响的实体性权利提供程序保护，并且为相对人的程序性权利提供保护，符合程序正义的要求。第二，权利性程序兜底条款有保持权利性程序规范适应性的优势。权利性程序兜底条款以“等”或者“其他”为表达样态，使其具有适应复杂而多变之社会事实的能力。在此处，适应复杂而多变的社会事实，是为了能够比较持续地为相对人权利提供保护，从而实现个案正义，这正是权利性程序兜底条款优势之所在。第三，权利性程序兜底条款的设置符合明确性原则的要求。权利性程序规范的明确性程度低于义务性程序规范，在权利性程序规范中设置兜底条款不违背明确性原则的要求。

2.权利性程序兜底条款的表达样态。既然权利性程序兜底条款适宜设置于行政程序立法，那么其适合以何种样态进行表达？前文已述，行政程序规范中兜底条款样态多样，主要包括单纯“其他”型和“规范 + 其他”型，后者包括“法律、法规 + 其他”“法律、法规和规章 + 其他”和“法律、行政法规 + 其他”。单纯“其他”型与“规范 + 其他”型有所区别，区别在于后者通过不同层级的法对兜底条款施加一层限制，而前者没有。权利性程序兜底条款是为了保持适应性并保护相对人权利，如果以“规范 + 其他”型进行样态表达，会妨碍其功能发挥。比如，在“吕某某与新安县社会保险中心劳动和社会保障行政管理案”中，第三人兰光公司在民事诉讼答辩中明确表示拒不支付死者姚玉乐的工伤保险待遇，法院认为，“第三人在民事诉讼答辩中明确表示拒不支付姚玉乐的工伤保险待遇，符合《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条第二款第四项职工认为用人单位不支付的其他情况”，从而支持了死者近亲属的工伤保险待遇先行支付请求权。此处，该兜底条款“职工认为用人单位不支付的其他情形”使用的即单纯“其他”型样态，假如使用的表达为“法律规定用人单位不支付的其他情况”，法院在适用时须找到能涵摄兰光公司拒不支付行为的法律依据，这无疑会妨碍工伤保险待遇的先行支付，阻碍相对人的权利救济。因此，权利性程序兜底条款适合以单纯“其他”型样态进行表达。

（二）义务性程序兜底条款的慎设及规范表达

根据兜底条款设置原理，义务性程序兜底条款适合设置吗？如果有必要设置，该以什么样态进行表达？

1.义务性程序兜底条款宜谨慎设置。根据义务性程序兜底条款对相对人权益的影响、遵循的行政法原则，这种兜底条款宜谨慎设置于行政程序立法中。不同于权利性程序兜底条款，义务性程序兜底条款容易诱使适用者对其作出扩张解释，阻碍相对人实现实体性权利，但不必然禁止设置此类兜底条款，而是应谨慎设置。这是因为此类兜底条款虽有负向影响，但可通过解释规则限制和规范适用者的解释，进而在一定程度上消解其负向影响。就像刑法兜底条款，尤其是经济刑法之兜底条款，其解释出现的口袋化现象不是因为兜底条款的设置，而是主要源自解释规则阙如，以至于构建能够控制司法实践口袋化解释的解释规则一直是刑法学界努力的方向。从明确性角度看，谨慎设置义务性程序兜底条款也是符合明确性程度要求的。前文已述，在明确性程度上，权利性程序规范低于义务性程序规范。义务性程序兜底条款给相对人设置程序性负担，具有类似于干预性行政行为之干预性特征，其明确性程度应比权利性程序兜底条款高。因此，谨慎设置义务性程序兜底条款符合较高的明确性程度要求。

2.义务性程序兜底条款的表达样态。义务性程序兜底条款宜谨慎设置，主要基于相对人权益保护的考虑，不过，立法时须考虑的因素往往比较复杂，立法者也须考虑诸如多样性、容易变迁等因素。假如经过权衡，立法者认为，即便是义务性程序规范，仍有必要在其上设置兜底条款，那么，在这种情况下，义务性程序兜底条款宜以何种样态进行表达？

面对单纯“其他”型和“规范 + 其他”型样态，首先可知的是，义务性程序兜底条款不宜以单纯“其他”型来表达。单纯“其他”型，不似“规范 + 其他”型通过不同层级之法对兜底条款的概括性或开放性施加限制，而是促成其最大程度的开放性，不符合义务性程序兜底条款的较高明确性程度要求，也容易诱使行政机关进行扩张解释，阻碍相对人实现其权益。因此义务性程序兜底条款宜以“规范 +其他”型来表达。比如在“陈爱华案”中，住建局将规范性文件规定的其他材料解释进《房屋登记办法》第 33 条之兜底条款“其他必要材料”，从而拒绝为原告办理房屋转移登记。法院判决认为，规范性文件的内容不应与法律法规相抵触，行政机关不能在有关法律法规规定之外创设新的权力来限制或剥夺相对人的合法权利，要求相对人履行非法赋予的责任义务。从兜底条款设置的角度看，《房屋登记办法》第 33 条之兜底条款为申请房屋所有权转移登记应提交材料的义务性程序兜底条款，当以单纯“其他”型进行表达时，无疑会为行政机关进行扩张解释提供便利，同时，法院判决也说明了此种样态表达不妥。不过，“规范 + 其他”型具体包括“法律、行政法规 + 其他”“法律、法规 + 其他”“法律、法规和规章 + 其他”等样态，它们对兜底条款开放性的限制逐渐减弱，那么义务性程序兜底条款又适宜以何种样态来表达？“规范 + 其他”型中，“规范”应为哪个层级的法，实际上涉及义务性程序的立法权限，于是义务性程序兜底条款适宜以何种样态来表达的问题，可转换为义务性程序立法权限分配的问题。

要探讨义务性程序的立法权限，不得不提及法律保留原则。通常，在提及法律保留原则时，主要讲的是实体决定的法律保留。比如在法律保留原则的要求上，法律保留要求行政机关的行政行为须有法律的依据；在法律保留原则的范围上，从一开始的干预性行政行为扩张至给付性行政行为，都主要是在行政实体决定的意义上谈及法律保留，较少谈及行政程序的法律保留。行政决定总是在行政程序之中作出的，行政程序同样影响着行政相对人实体权益，既然行政决定有法律保留的适用，为何行政程序不可有法律保留的适用？另外，从基本权利保障的角度看，行政决定关涉基本权利，而基本权利不仅需要实体法进行保障，而且需要相应的程序规定予以保障。如果没有适当的组织形态与程序规定配合，许多基本权利将根本无法在社会实际生活中发挥功能。在德国，起初以命令的形式规定行政程序为合法，后来则日渐要求行政程序应进行法律保留。所以，法律保留不仅适用于国家和个人之间的实体法律关系，而且也适用于行政程序。行政程序包括权利性程序和义务性程序，其中义务性程序须法律保留。缘由在于，义务性程序为相对人设置程序性负担，遵循行政程序法定原则对其进行法律保留符合法律保留原则保障人民权益的精神；权利性程序赋予相对人以程序性权利，遵循的是正当程序原则。

法律保留原则适用于义务性程序，不意味着所有义务性程序都要法律保留，那么哪些义务性程序需要法律保留，哪些不需要，即界分义务性程序法律保留范围的标准是什么？与义务性程序法律保留范围密切相关的是法律保留范围，法律保留范围一般以重要性理论作为界分标准。按照重要性理论，完全重要的行政事务需要议会保留，比较重要的行政事务可以授权行政机关制定行政法规来调整，属于可授权的法律保留，不重要的行政事务不需法律保留。行政事务，从开始实施到作出决定，必然包含行政实体决定和行政程序两方面要素，且缺一不可。行政事务有重要与不重要之分，行政程序亦有重要与不重要之分。据此，重要性理论完全可以应用于义务性行政程序的法律保留，作为划定其范围的标准。因此，可以说完全重要的义务性程序需要法律保留，比较重要的义务性程序属于可授权的法律保留，不重要的义务性程序不需法律保留。

随之而来的问题是，义务性程序的重要性如何判断？在事务重要性的判断上，许宗力教授首先将基本权利和公共事务选择为重要性所依附的关联点，把重要性具体区隔为基本权利的重要性和公共事务的重要性，进而尝试对它们进行再具体化。可见，从宪法基本权保障和公共事务规范功能出发选择重要性关联点，是从宪法高度着眼于事务重要性的实质面向而进行的选择，这种思路值得借鉴。不过，就义务性程序重要性而言，其较之于事务重要性更为具体，重要性关联点的选择也宜更为具体，方能体现义务性程序的特质。为此，义务性程序重要性关联点的选择，宜站在义务性程序所在行政行为的整体视角，考虑义务性程序的作用和对相对人权益的影响。第一，由于义务性程序无法脱离整个行政行为，在选择义务性程序重要性所依附的关联点时，也就不能脱离整个行政行为。于是，义务性程序与行政行为的关系，可选择作为义务性程序重要性的关联点。义务性程序与行政行为的关系，主要考虑的是义务性程序在行政行为作出中的作用。如果对于行政行为的作出，义务性程序不可或缺，乃必须经历的步骤，则为重要的义务性程序，比如行政许可的申请程序、行政登记的材料提交程序。第二，义务性程序不仅无法脱离整个行政行为，也无法与相对人权益相区隔。于是，义务性程序与相对人权益的关系，可选择作为义务性程序重要性的关联点。义务性程序与相对人权益的关系，主要考虑的是义务性程序对相对人权益的影响。义务性程序原本即为相对人设置了程序性义务，如果再直接影响相对人实体权益的实现，这样的程序就是重要的义务性程序。从此关联点来看，登记时的材料提交程序直接影响实体权益的实现，属于重要的义务性程序。

根据重要性理论对义务性程序法律保留范围的界分，可以得出义务性程序兜底条款的表达样态：如果义务性程序兜底条款所附着的义务性程序属于完全重要的义务性程序，该兜底条款宜以“法律 +其他”来表达；如果属于比较重要的义务性程序，则宜以“法律、行政法规 + 其他”来表达；如果属于不重要的义务性程序，则可以“法律、法规、规章 + 其他”来表达。我国的立法形态可分为实施性立法、自主性立法和先行性立法，地方立法可以是其中的任何一种。根据这种划分，完全重要和比较重要义务性程序表达样态中的法属于何种立法形态没有疑义，有疑义的是，不重要义务性程序表达样态中的地方性法规和地方政府规章是什么立法形态。澄清该疑义有助于适用者解释时对法的准确选择。这涉及纵向的立法权限划分，可先看义务性程序属于中央立法事项还是地方立法事项。对于中央立法事项和地方立法事项的划分，我国《立法法》和其他法律尚未进行界定。根据学界的界分标准，行政程序应当属于中央立法事项。那么，义务性程序也应当属于中央立法事项，而非地方立法事项。对于义务性程序，地方立法就只能作为先行性立法或者实施性立法，而不能作为自主性立法。就先行性立法而言，绝对法律保留事项，不能由其他立法主体制定先行性立法；一般法律保留事项，可由国务院制定先行性立法；非法律保留中央立法事项，可由地方人民代表大会及其常委会制定先行性立法；综合性地方立法事项，可由地方政府制定先行性立法。义务性程序作为中央立法事项，只能由地方性法规先行试验，而非地方政府规章。就实施性立法而言，如果统一行政程序法得以制定，地方性法规和地方政府规章就可作为实施性立法，对义务性程序中的辅助程序进行细化。由此可得，在不重要义务性程序对应的兜底条款样态中，地方性法规可以是实施性立法或者先行性立法，而地方政府规章只能是实施性立法。

（三）襄助兜底条款设置的例举规定设计

在探讨两类兜底条款的设置时，还须明了例举规定的设计规则。从逻辑上讲，兜底条款“兜”的是例举事项的“底”，如果没有例举规定，就没有兜底条款的存在，例举规定与兜底条款相互依存，不可分离。不仅如此，例举规定设计的质量还影响兜底条款的明确性和妥适解释。兜底条款之所以具有明确性，是因为适用者可凭借其前方的例举规定去解释兜底条款，如果例举规定设计得不合理，兜底条款可能难以通过解释满足可了解性、可预测性和可审查性标准，当兜底条款不具有明确性，适用者解释的随意性将更强，此时兜底条款便失去其规范行政权运行的意义，其设置亦不再有意义。为使兜底条款的设置有助于兜底条款发挥作用，还须设置好例举规定。由此，例举规定的设计一方面要帮助达成其自身的明确性，另一方面要帮助达成兜底条款的明确性，那么，例举规定的设计至少应满足三方面的要求：

1.数量上例举项应有若干项。由于人们可凭借其前方的若干例举项蕴含的同类特征去解释兜底条款，兜底条款才具有明确性。要保证兜底条款的明确性，可在立法设计时令例举规定蕴含同类特征。反向地看，哪些情况下例举规定无法蕴含同类特征？一种情况是例举项过少或者只有一项。明确性原则不禁止相对的明确性，但禁止过度的不明确。如果例举项只有一项，单项例举根本无法提供同类特征，适用者无法据此去理解兜底条款的含义和适用范围，兜底条款就属于过度的不明确，与明确性原则的要求相悖。比如，《行政许可法》第 46 条规定，“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证”，仅凭此规定无法清楚知晓行政许可听证的其他事项究竟包含哪些。因此，例举项不能过少或者只有一项。两个例举项可能具有多个共同特征，可能会造成解释者如何选择同类特征的困扰，为有助于对兜底条款的正确理解，例举项可尽量达到三个以上。

2.内容上例举规定应具有共性。要保证兜底条款的明确性，除了例举项应有若干项，例举规定之间还应尽量具有共性，蕴含同类特征。如此方可增强兜底条款的可了解性、可预见性和可审查性。更重要的是，蕴含同类特征的例举规定能使适用者更容易提取同类特征并以之作为限制条件去判断其他情形是否属于兜底条款的适用范围，防止对兜底条款作出不合理的解释和适用，从而侵害相对人程序权利或者增加程序负担。而且，同类解释规则不一定是结论性的，不排斥目的解释等其他解释方法的使用，若同类解释规则和其他解释方法得出同一结论，更能说明解释结论的合理性。所以，例举规定具有共性比不具有共性更有利于兜底条款的解释和适用。

3.外观上例举规定应尽量不使用“等”字。我国行政程序规范中存在例举规定使用“等”字的情形，比如《不动产登记暂行条例》（2019 年）第 16 条规定的不动产登记申请人应当提交的材料，其第 1 款第 4 项为“不动产界址、空间界限、面积等材料”，后以“法律、行政法规以及本条例实施细则规定的其他材料”进行兜底。例举规定作为例示规定的例子部分，与最末端的兜底条款一起构成例示规定的主体。既然例举规定是以举例的方式清晰表明行政程序规范的要求，后又以概括规定作为兜底，例举规定就不应再使用“等”字，以免“等”字与兜底条款功能重叠。对于“等”字，一般有两种解释：一是“等内等”，表示例举后煞尾；二是“等外等”，表示例举未尽。如果例举规定使用“等”字，“等”就与兜底条款的“其他”并列，不仅两者可能功能重叠，而且当解释中出现例举事项之外的事项时，该事项是兜底条款的适用结果还是例举规定中“等”的适用结果就难以认定。再者，例举规定的特点即尽可能明确表明行政程序规范的要求，使用“等”字反而降低其明确性，湮灭其特点。此外，例举规定还是适用者解释兜底条款的参照，使用“等”字后的例举项无疑为兜底条款的解释增加难度，因为“等”字本身需要适用者先耗费大量力气去解释例举规定。

总之，在设置兜底条款时，例举规定的设计至少应满足上述要求，才能使权利性程序兜底条款和义务性程序兜底条款的设置不至于丧失其意义。

五、结语

兜底条款是为克服行政程序立法的不完整性并适应社会情势变迁而存在的立法技术。虽然留给了适用者较大的解释空间，但能通过解释规则驱使适用者合理解释，所以，不能因为兜底条款可能导致适用者滥用解释权而拒绝设置兜底条款，尤其是未来在制定行政程序法典时，不可因噎废食地完全拒绝兜底条款的设置。既然如此，兜底条款上真正的问题就在于如何妥适设置。兜底条款要得到妥适设置，就要区分权利性程序兜底条款和义务性程序兜底条款，依据各自的影响、遵循的行政法原则以及明确性程度有区别地设置。权利性程序兜底条款适合设置于行政程序立法，应以单纯“其他”型样态进行表达。义务性程序兜底条款则应谨慎设置，应以“规范 + 其他”型样态来表达，其中，“规范”为哪个层级的法，视兜底条款所指向的义务性程序之重要性而定。如果属于完全重要的义务性程序，该兜底条款宜以“法律 + 其他”来表达；如果属于比较重要的义务性程序，则宜以“法律、行政法规 + 其他”来表达；如果属于不重要的义务性程序，则可以“法律、法规、规章 + 其他”来表达。此外，由于兜底条款设置需例举规定襄助，应一并设置好例举规定。

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