数字时代的法治与法学专题之一 | 王锡锌：数治与法治：数字行政的法治约束

在我国，源于自下而上的技术驱动和自上而下的国家推动之合力，数字技术在国家和社会治理中得到越来越广泛的应用。与此同时，数字化治理与法治之间的关系如何协同，已成为数字时代国家和社会治理法治化的重大命题。在数字行政的背景中，基于“数字赋能”理念，数据采集、挖掘、计算等技术得到广泛运用，国家治理对各种数据的需求不断增大，大数据与算法技术的结合催生了一种“数字权力”。如果我们将权力理解为一种主导性、控制性力量，那么，数字权力就是基于对数据的占用和应用而获得的一种控制和支配力量。在数字政府建设的背景下，以行政机关为代表的公权力主体利用大数据及相应技术而进行公共管理、风险监控、行政执法、社会服务的实践，已展现了一幅数字行政的宏大愿景。一种“数字权力”与“行政权力”相结合的治理技术开始呈现，这就是“数治”（governance by data）。“数治”是权力与数据处理及算法应用深度融合的治理技术。从实践看，这种治理技术既可能与资本相结合，如平台通过个人数据画像（profiling）挖掘消费者潜在偏好，个性化定向推送内容信息、商品服务信息等；也可能与国家权力相结合，如行政机关根据公共监控数据预测公共安全、疫情、金融等风险。“数治”已成为大数据时代国家和社会治理的基本事实。

从行政活动目标对手段的需求看，数治技术与当代公共行政风险管理和控制的目标存在高度耦合。在现代风险社会，行政的治理目标已从传统的秩序维护和修复，逐步转向风险预防和调控。政府需要针对各种不确定的经济和社会风险进行未雨绸缪式的调控，以高效、精准地维护社会安全与秩序。传统的行政权运行在组织维度上依靠科层制的分工，侧重于在一个个特定的场景中执行法律，对处理整体性、大规模、跨部门的风险防控任务力有不逮。因此，一旦大数据、算法等技术兴起，其实现政府治理目标的潜在效用自然得到行政的青睐。这就是数字技术对行政权赋能效应的底层逻辑。在治理的技术路线上，数字技术驱动的行政依赖对治理领域的人和事进行大规模数据化。人和事被化约为可由机器进行理解、分析、计算的数据集，基于对数据的处理分析，进一步由算法进行辅助性决策。在这一治理的路线图中，数据、技术和权力深度融合，共同服务于政府治理的目标。例如，在风险规制领域，面向市场主体的数字化监管、面向公共安全的监控技术得到广泛应用；在给付行政与福利行政领域，通过数据和算法的数字行政已渐成主流；在传统的秩序行政领域，以数据加算法为核心技术的“预防式执法”模式已在很多场景中得到应用。

数治技术具有多重效应。第一是数治赋能效应。以数据处理、分析、算法决策为代表的数治技术的广泛运用，延伸了行政权辐射的范围，放大了行政权的作用效果。第二是“自我指涉”效应。数治依赖数据、事先编写的代码、机器学习、算法等技术进行计算和决策，其遵循的逻辑是一种数据和算法“自足的”逻辑，亦即“计算结果来自算法与大数据本身”，因此，很难从外部视角对基于数据和算法的分析结果进行反思性的评价。在这个意义上，数治几乎是不可能犯错的，因为其遵循一种封闭和自我循环的逻辑。即便出现错误，也只能在技术的自我循环逻辑指引下，按照技术给定的路径寻求解决方案。第三是“自我强化”效应。数治本质上是一种遵循“技术至上”逻辑的工具理性系统。这一系统基于数据、代码、算法而发生作用，具有知识和技术的垄断性特征。其在运行程序上具有封闭性和自足性，容易淡化和忽视权力运行的反思性和开放性要求，呈现出不断“自我强化”（self-reinforcing）的特性。第四是关系失衡效应。数治加剧了行政权力与相对人权利关系结构的失衡。传统行政法上所担心的行政权相对于个体权利的不对称优势，在数治场景中被进一步强化。

数治所具有的上述效应，暗含了数治与法治之间的张力。行政法治要求规则之治、理由之治、程序之治、责任之治，而关注工具有效性和效率的数治，与行政法治之间存在着紧张关系。

面对数治与法治之间的张力，我们需要剖析数治技术冲击下法治的“变”与“不变”之道。数治的内核是行政权力与数字技术融合的一种治理技术，它本质上是一套工具系统。数字行政、数智行政、数字政府，或本文所称的“数治”，本质上都属于行政权行使的技术范畴。在数治与法治的关系中，“变化”的是行政权活动的方式、技术和工具，“不变”的是行政权这一权力要素。数治既然属于行政权的活动形式，就必须被纳入法治系统控制。数治所带来的行政活动方式、技术、逻辑等变化，都属于行政的工具和技术变迁。因此，面对数治行政的展开，行政法治的控制技术及工具需要相应地进行变革，并发展出法治约束数治的路线图。