从一起检察院作减轻抗诉后二审加重被告人刑罚的案件，看我国的司法程序公正

Original 张智然律师视野 2022-03-23

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作者|张智然

广东广和律师事务所高级合伙人律师

导读： 最近除了鲍某人性侵案外，还有一起案件刷爆了法律人的朋友圈。这是一起因一审法院未采纳检察院对被告人判处缓刑的建议，检察院提起抗诉，要求二审法院对被告人处以缓刑的案件。被告人也同时提起了要求改判缓刑的上诉请求。然而，二审法院非但未采纳检察院和上诉人（一审被告人）的意见，反加重了上诉人的刑罚，将一审判处的两年有期徒刑改为三年半。笔者注意到：在文章的评论区，仅有个别人提出判决有违“上诉不加刑”的原则，绝大部分读者的留言均对判决结果拍手称快。这不能不引发人们的思考。

近日，鲍某人性侵案之外，又有一起案件刷爆了法律人的朋友圈。本案的具体案情因与本文所要表达的主题没有太大的关联性，加之篇幅关系不再细叙（读者如有兴趣可阅读该案判决书）。大致的案情是：北京市某区人民法院审理的由北京市某区人民检察院指控的被告人余某涉嫌交通肇事一案，某区检察院提出缓刑的建议，法院未予采纳，判决被告人有期徒刑2年。检察院与被告人均不服判决，分别提出抗诉和上诉，要求二审法院改判缓刑。北京市第一中级人民法院经审理，对一审认定的被告人自首等事实未予认定，遂作出判处余某有期徒刑三年六个月的判决。客观地说，二审判决书在说理部分的表述还是很充分的，尤其是对本案有争议的几个问题都逐一作了较为详细的论述，这为其加重对余某的刑罚作了很好的铺垫，这也正是大部分读者看完判决书后对二审判决称道的理由之所在。

二审判决加重对余某的刑罚，其实体上是否合理，不是本文要探讨的问题。本文关心的是：在检察机关作出对被告人有利的抗诉及被告人上诉的情形下，二审法院加重被告人的刑罚，是否违反了我国刑事诉讼法规定的“上诉不加刑”原则？程序是否失当？

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”这就是我国刑事诉讼的“上诉不加刑”原则。从该条规定来看，适用“上诉不加刑”原则的例外情形有两种，即“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉”。从法律条文的字面意义来看，本案的二审判决似乎没有问题，因为检察院的确提出了抗诉。但是在适用法律时，我们不能单从字面上机械地理解法律条文，而应该从法律条文推断出其立法原意，结合“上诉不加刑”原则的实质意义来加以适用。

刑事诉讼法之所以规定上诉不加刑原则，其基本出发点是为了保护被告人的上诉权，防止被告人因上诉而遭致二审法院作出对其更为不利的判决。规定该原则的目的在于保障和发挥上诉制度的作用，使得我国二审终审制得以正常的实施。下面分两种情况予以阐述，一是只有被告人一方上诉的案件，这一类考虑到被告人一方上诉的目的，是希望二审法院改变一审法院对其不利的判决，期望二审法院予以减刑甚至宣告无罪。此种情形下，如果二审法院加重了被告人的刑罚，则有违被告人上诉的初衷，必然增加其上诉的思想顾虑从而不敢提出上诉，即使明知一审法院判决错误，也可能因顾忌二审法院可能作出的加重其刑罚的判决，而放弃上诉权。这种情形比较好理解。另一种情形是检察院抗诉的案件（不管上诉人有没有上诉），而检察院抗诉的案件也分两种情形，一是提出不利于被告人的抗诉请求，这种情形不用说，属于“上诉不加刑”原则适用的例外情形，不再细说。那么另外一种情形是：检察院提出的抗诉请求是希望二审法院作出有利于被告人的判决（较一审判决而言）。这种情形法律虽然没有明确作出规定，但从法律条文推断出的立法原意和“上诉不加刑”原则的精神来看，对“上诉不加刑”原则限制适用的具体情形应该是检察院提出对被告人不利的抗诉请求，这种限制应该将检察院提出的对被告人有利的抗诉请求的情形排除在外，因为检察院提出的有利于被告人的抗诉请求，其对一审判决所提出的异议，是基于其对被告人不利的事实和定性，而不是相反。所以二审法院虽然可以对相关事实进行全面的审查，但其判决结果则只能限制在检察机关的异议和抗诉请求范围之内，否则就有悖于“上诉不加刑”的原则。北京一中院的错误之处在于：只看到了提起二审的主体，却忽略了抗诉机关的抗诉请求和内容；只注意到法律条文的字面含义，却忽略了该条文的立法原意和“上诉不加刑”原则的精神实质，并人为地将二者割裂开来。

其实，北京一中院就本案作出的加重上诉人（一审被告人）刑罚的判决有违“上诉不加刑”原则是显而易见的。那为什么那么多人都支持该判决呢？因为绝大多数读者看了判决书的说理之后，均认为法院判决得公正、合理，反倒对两级检察院为被告人“说情”的动机提出质疑。可见，在国人心中，重视实体正义，而对程序上的正义则容易忽略，甚至是视而不见。这不得不令人深思。

本案就个案来看，其实体判决似乎体现了公平正义，但殊不知这种个案的所谓正义，是以牺牲整个“上诉不加刑”原则的代价而体现的，其损害的将是我国整个二审终审制的刑事诉讼制度。另外，为避免个别法院望文生义，在立法层面，对《刑事诉讼法》第二百二十六条第二款的规定予以修改，也是十分必要的，建议改成：“人民检察院提出不利于被告人的抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”

类似这种重视实体公正而忽略程序公正的，不仅仅表现在“上诉不加刑”原则的适用上，还表现在其他各个方面。不管是在司法界还是民间，均有重实体而轻程序的意识和现象。去年本律师代理的一起楼宇的房屋所有权案，某高院二审时以判决的形式撤销一审裁定，将一审驳回起诉的裁定变更为驳回上诉人的诉讼请求。这是一起明显的违反民事诉讼程序的判决，但最高院在受理该案的再审申请时，一方面认定某高院程序上的错误，但同时却驳回了我的当事人的再审请求，其理由是：虽然程序错误，但其实体认定并无不当。殊不知，程序上的错误可能会妨碍到当事人实体权益的实现，比如该案由于二审法院错误的驳回了上诉人的诉讼请求，从而导致了上诉人失去了再次行使救济的渠道，包括重新举证的权利，从而最终影响其实体权益的实现。更为严重的是：最高院的这一做法，无疑是告知地方各级人民法院：程序上的瑕疵无关紧要，从而使得各地方法院忽略程序公正的行为进一步加剧。

早在几年前轰动司法界的十堰法官被刺案发生后，就有法官认为：如果被刺法官在审理那起劳动争议案件时，做到“指导劳动者一方如何举证，甚至教他从什么方面举证，在法庭上怎样回答问题，像马锡五式地多深入群众调查，到某公司明查暗访......”向劳动者一方提供“保姆式服务”，那么杀害法官的胡某在那起劳动争议案中则极有可能胜诉，十堰四法官被刺的悲剧就有可能避免。这样做可能维护了该案的实体公正，看似有一定的积极意义，但殊不知其伤害的是我国司法制度的根。这是因为：首先，法官在诉讼过程中保持中立，是司法公正的重要前提和保证。法官中立在庭审中主要体现为不代表任何一方当事人利益，而是居中裁判，这样的制度设计，可从根本上促进实体公正。其次，法官突破中立，实际上扮演了一方当事人代理律师的角色，这显然不利于我国律师制度的健康发展。试想，当事人有了法官的“代理”，势必在司法实践中降低律师的代理作用，不利于律师队伍的整体素质的提高。而律师的素质则直接影响当事人的实体权益的维护，一个实体案件，只有双方当事人在高素质律师的代理下，充分地维护各自的利益，法官在此基础上保持中立的角色，充分听取双方律师的代理意见。只有这样，才能最大限度地确保实体公正。第三、法官一旦不中立，那么就破坏了程序公正，没有程序公正，可能某一个案件或某几个案件的实体公正得到了维护，但其代价是：更多案件的实体公正将无从体现。所以笔者认为：程序公正的重要性远胜于某一个或某几个具体案件的实体公正。

几年前，一则某县县委聘请该县法院法官担任法律顾问的新闻曾一度在网上热传，该县还亮出了聘请证书和法官接受证书的照片，以示该县县委重视依法治县。笔者看后，即在本公众号上发表了题为《法官担任县委法律顾问之弊》（点击阅读）的文章，该文的主要观点是：1.法官受聘担任法律顾问与其职责相悖；2.法官受聘担任法律顾问与其角色定位相悖；3.法官受聘担任法律顾问与其秉持的公平和正义的精神相悖。我们假设一下，倘若该县政府或政府机关与其他企业或个人发生争议，诉讼到该县法院，那么，该县法院的法官将如何做到公平、公正地依法审判？虽然法官只是担任县委而不是县政府的法律顾问，但考虑到县委在县里的绝对领导地位，法官一方面基于法律顾问的职责，其必须维护县委及其领导下的政府机关的利益，另一方面，又必须做到公平和公正。这无疑是给该县法院的法官出了一道不小的难题。所以说，法官受聘担任法律顾问不仅损害了法官的角色定位，同时还可能影响到法官所秉持的公平和正义的实现。这是重实体轻程序的另一种表现形式。

还有前不久沸沸扬扬的孙小果案，孙小果纵然十恶不赦，但毕竟从形式上判决已经生效且孙已“服刑完毕”，虽然这一服刑完毕是枉法裁判的结果。但是对其重新审判并处以死刑意味着什么呢？大家心知肚明，尽管从民众的个人感情上来讲，孙小果该杀。

在我国的司法实践中，总是有那么多的案件处在效力待定状态。虽然我国规定的是两审终审制，但是当事人可以反复通过申请再审、检察院抗诉以及法院主动提审，使得那些已经通过终审程序作出生效判决的案件，通过各种形式引起的再审程序而改变原来的判决，从而使我们的判决总是处在效力待定的状态。杨某涉嫌合同诈骗一案，投资人在投资涉案土地时，该土地使用权尚在转让人的名下，并且高院的终审判决也确认了其使用权。后因对方申请最高院再审，从而使得投资人投资该土地后丧失了对涉案土地的使用权，遂控告土地转让人杨某涉嫌合同诈骗，杨某也因此身陷囹圄。尽管后来杨某通过本律师和同事的辩护脱罪，但毕竟一度丧失人身自由，至今想来仍惊魂不定。还有，15年前本律师代理的彭某故意杀人案，一审判决有期徒刑15年，彭某服刑期间因表现好，多次减刑，正要服刑期满时，由于被害人家属一直上访，最后法院不得不作出再审，改判其死缓，从而使彭某此前所服刑期一笔勾销。这对现行罪犯的改造造成了极其负面的影响。在我国的司法实践中，发生法律效力的判决总是一而再、再而三地被撤销、被改判，这大大降低了法院应有的公信力，也使得法律的尊严受到严重的挑战。

众所周知，在欧美国家，法院对程序正义的重视并不弱于对实体正义的维护。有”世纪审判”之称的辛普森杀妻案，几乎全美的人都认为辛普森是杀人犯，但法庭因为警察取证时的程序瑕疵而对关键证据不予认定，从而作出辛普森无罪的判决。2017年绑架和谋杀中国访问学者章莹颖的布伦特·克里斯滕森，因为陪审团12名成员未能就判处其死刑达成一致，故被判处终身监禁且不得假释。在12名陪审团成员中，最后投票比例为10：2，10人支持死刑，仅2人持反对意见。因为陪审团没有得出全体一致的结论，而无法判处被告人死刑。这就是美国司法程序上的裁决一致原则（详见：《从章莹颖案的判决结果，看美国陪审团制度的一致裁决》一文点击阅读）。

重视实体公正的好处在于：能切实维护个案的实体权益，尤其是那些有影响的热点案件和一些有特别意义的案件，比如孙小果案的再审，使得穷凶极恶的犯罪分子罚当其罪。而重视程序公正的好处在于：提高法院判决的公信力，促使人们产生对法律的信仰。目前来看，在我国如何防止重实体、轻程序的现象的发生，有效权衡实体公正和程序公正的二者关系，是摆在立法者、司法人员和所有法律人面前的一个重要课题。

附;

北京市第一中级人民法院（2019）京01刑终628号刑事判决书：

一审未采纳检察院缓刑建议被抗诉后，二审改判更重刑罚（点击阅读）

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作者简介

张智然律师

张智然 中国执业律师，一九八八年一月起从事专职律师工作，同年通过全国律师资格统考，获得律师资格。自一九九三年十二月起至今在深圳执业，现为广东广和律师事务所的高级合伙人、律师。在三十余年的律师生涯中，张律师共成功地办理了各类诉讼案件和非诉讼法律事务千余件，还先后受聘担任了数十家政府机关和企、事业单位的常年法律顾问，最大限度地维护了委托人的合法权益。

张律师多次接受《南方都市报》《深圳晚报》和《晶报》等报社的委托以及受邀作为深圳电视台法治频道法治时空栏目的嘉宾，就社会上有影响的案件发表法律意见，其承办的案件，在《深圳特区报》《深圳商报》《深圳晚报》《新快报》《晶报》《南方都市报》《律师与法制》等报刊上均有报道，新浪网、搜狐网等各大网站也有登载。

张律师曾在《广东律师》《深圳律师》《安徽律师》和《律师与法制》等杂志及《中国律师网》等媒体发表论文数十篇。

张律师箴言：我有幸成为促成社会公正的一员，我将用我的知识、智慧和信念为您敲开通向公正的门。

咨询电话：13902960269

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