赵云雷，供职于山西省阳城县自然资源局。自然人爱自由，法律人讲法治

合同法

这部法很深奥，涉及面很广，涉及到大家生产、生活领域的方方面面，与企业的生产经营和人们的生活密切相关，很有了解的必要。不过，也不是一般人能真正弄透的，重量级的法学专家才能讲了的，咱这就照搬官方的。

合同法是民商法的重要组成部分，是规范市场交易的基本法律。这话里面分量很重的，各人自有感受，不过，没有了这个道道，估计市场交易会乱成套。那合同法到底是弄甚了，顾名思义吧，管合同的规矩。第二条，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。这个就是关于合同法调整范围的规定。简单点，中间的省了，合同是协议，既得协又得议，才能算是合同，光协不议，光议不协，都是有毛病的。经常有人说，你们那是协议，不是合同，或说，你们那是合同，不是协议，到底是什么，反正就是那么个东西吧，不是一个人的意思。

第三条，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。这就是对平等原则的规定。平等原则是指地位平等的合同当事人，在权利义务对等的基础上，经充分协商达成一致，以实现互利互惠的经济利益目的的原则。地位不平等，那就不叫合同，那就不是协议，那只能叫“不平等条约”，要不实现不了，要不半途而废，要不就废除了，有的履行了，那也是违心的。

这一原则包括三方面内容：一是合同当事人的法律地位一律平等。在法律上，合同当事人是平等主体，没有高低、从属之分，不存在命令者与被命令者、管理者与被管理者。这意味着不论所有制性质，也不问单位大小和经济实力的强弱，其地位都是平等的。二是合同中的权利义务对等。所谓“对等”，是指享有权利，同时就应承担义务，而且，彼此的权利、义务是相应的。这要求当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当；要求一方不得无偿占有另一方的财产，侵犯他人权益；要求禁止平调和无偿调拨。三是合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。合同是双方当事人意思表示一致的结果，是在互利互惠基础上充分表达各自意见，并就合同条款取得一致后达成的协议。因此，任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订合同。同时还意味着凡协商一致的过程、结果，任何单位和个人不得非法干涉。例如，自然资源部门在依法管理自然资源时，与企业之间是管理与被管理的关系，但在购买单位所需商品时，与企业的法律地位是平等的，不能因为你是国家行政机关就可以不管企业愿意不愿意，将自己的意志强加给企业。法律地位平等是自愿原则的前提，如果当事人的法律地位不平等，就谈不上协商一致，谈不上什么自愿。

这三个内容官方的解读，说的很全面了。生活中不平等的事很多，但要签合同共事，就不能有一方高高在上、颐指气使，要不然这合同是弄不成的。要的是平起平坐，“圆桌会议”坐下来谈，不能有强迫，不能有干预。还有，你不能光顾自己，不管别人，不能太自私，不可吃独食，大凡吃独食的都长久不了，有馍馍大家分而食之，共享，要的是互利互惠吗，要不然，谁顾得和你玩，谁闲的没事和你耍家家了。也就是，既然有合同约定，享有权利的同时，你还得履行义务，利益共享，风险共担吗。

第四条，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

这是对自愿原则的规定，是合同法一个非常重要的原则，“周瑜打黄盖”的原则，一方愿打，一方愿挨的事，谁要想干涉，准会讨个没趣。当然也有除外，就是你得遵守老公家的道道，不得损公肥私、还不得损人利己等。还有“情不自愿”“半推半就”，那等于是自愿，那也不得违反公序良俗等。

说到周瑜打黄盖，那是两厢情愿的事，口头协议，其实都不愿意，反正是哄给曹操看的。现在也可叫欺诈，或糊弄、忽悠什么的。曹操多疑，精明一阵糊涂一时，鬼使神差地相信了这苦肉阴谋，估计是太大意，过于自信了，以为自己能拿捏住，能摆平，忘了还有连环计、计中计。要不然，周瑜这等雕虫小技，怎能哄了老谋深算的曹操。说自愿了，扯到了周瑜和黄盖，他俩这把戏适用合同法么，还真不好说，上下级关系，地位也不平等，算不算民事权利义务，一个打人，一个挨揍，这自愿也太那个了。

自愿原则是合同法的重要基本原则，合同当事人通过协商，自愿决定和调整相互权利义务关系。自愿原则体现了民事活动的基本特征，是民事关系区别于行政法律关系、刑事法律关系的特有的原则。民事活动除法律强制性的规定外，由当事人自愿约定。

自愿原则意味着合同当事人自主自愿地进行交易活动，让合同当事人根据自己的知识、认识和判断，以及直接所处的相关环境去自主选择自己所需要的合同，去追求自己最大的利益。自愿原则贯彻合同活动的全过程，订不订、是否订、与谁订、订什么、补充、变更、解除、违约责任、争议解决，等等，只要不违反法律、行政法规强制性的规定，合同当事人都有权根据自己的意志自愿决定。

当然，自愿也不是绝对的，不是想怎样就怎样，当事人订立合同、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。违反强制性规范或社会公共利益的合意无效。

这第四条，既体现了“自愿”，又明确了“依法”。依法订立合同，包括在内容上应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，也包括在程序上应当遵守法律、行政法规，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。比如，金融领域里发生的高息揽储情况，是违反有关金融法律、行政法规规定的，即使当事人双方自愿，该合同也是无效的，对违法者还应当依法追究法律责任。

第五条，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

这是对公平原则的规定，也就是日常讲的“三公”，即公平、公正、公开里最重要的“一公”。其意义和作用是：公平原则是社会公德的体现，符合商业道德的要求。将公平原则作为合同当事人的行为准则，可以防止当事人滥用权力，有利于保护当事人的合法权益，维护和平衡当事人之间的利益。

公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理，要大体上平衡，强调一方给付与对方给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合理分配。意思是，在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务，不得滥用权利，不得欺诈，不得假借订立合同恶意进行磋商；根据公平原则确定风险的合理分配和违约责任。

公平是一个社会学名词，在法律上，公平是法所追求的基本价值之一。公即公共，指大家，平指平等，意指为大家平等存在。由于人之差异而没有绝对的公平，只有相对的公平。大家经常会遇到愤愤不平的事，心中不服，感到委屈，感到不公平了，才大呼公平，才意识到公平的重要性。人常说：要想公道，打个颠倒。遇上了自认为不公平的事，争取公平是一方面，如果还不行，打个颠倒也是一个平衡的办法，所谓的换位思考。其实，公平向来就不是绝对的，而是相对的，这个要充分认识到。你认为不公平，有人认为是公平的；这个角度看不公平，但那个角度看就公平；多数人认为公平，少数人认为不公平，那也不一定多数人认为的公平就公平。每个人都有不同的理解、不同的感受，每个人也会站在自己的角度，对公平作出判断。那么，就没有衡量标准了？也不是，还是得有一个道道，有一个底线，那就是法律规定的道道，到法律中找去。

天公平而无私，故美恶莫不覆；地公平而无私，故小大莫不载。意思是：上天公正没有偏私，因此无论美好、邪恶的，没有不在苍天覆盖之下的。大地公正没有偏私，因此不论万物形体是大是小，没有大地不能承载的。天地良心，天地最公平。社会公平就是社会的政治利益、经济利益和其他利益在全体社会成员之间合理而平等的分配，它意味着权利的平等、分配的合理、机会的均等和司法的公正。公平是指处理事情合情合理，不偏袒某一方或某一个人，即参与社会合作的每个人承担着他应承担的责任，得到他应得的利益。如果一个人承担着少于应承担的责任，或取得了多于应得的利益，这就会让人感到不公平。一个馍馍，分几个人吃，切的不一般大，难免就要起争议，有人认为不公平。还有出让金的征收，国家统一征收，这个应该是没有问题的，但社会上就有各种议论，土地财政了、地方小金库了，对征地户不公平了，等等，那对没征地户就公平了？张三的征了，李四也想让征，都巴不得地被征收，获得巨额补偿或赔偿款，很难说是一种正常的现象、公平的现象。其实是，“蛋糕”好做，“蛋糕”做大了，“蛋糕”的分配出了问题，公有制的情况下，各种利益诉求不同，十根手指十个娃娃都得考虑，尽管国家统一调配，也不好弄。如果多头征收，那公平的尺度才不好掌握了。大棚房的清理，就有两种截然不同的观点，一种说好得很，国家及时整治拆的对，一种认为糟得很，不该拆拆拆“一刀切”。说好得很的多为广大普通群众，从跟贴上可见一二，说不该“一刀切”的，多为少数利益受损者，或同情者，还有个别有分量专家，以影响就业、造成损失、破坏政策、损害民企等为借口，拿了大帽子扣，呼吁停止拆违。到底哪个说的有道理，说的公正，讲的公平，还得问法律，这是底线，不能随便突破。这时候也不见官方义正辞严的澄清。那你大棚房，我大棚房，都大棚房，肯定是不公平的。叫你建大棚了，不是让你搞大棚房开发，住人了经商了。违法与合法之间必须“一刀切”，切一刀，这个不能打折口。至于违法内部，该没收则没收，该拆除就拆除，该罚款就收缴，该问责不放过，这法本身就已定了差别化处理，何来“一刀切”？真是拆拆拆，拆了，那肯定是不符合规划了，严格落实法律规定了，有什么办法，法律是最公平的。还有，说拆拆拆不该“一刀切”，那对那些遵纪守法，没有搞大棚房的，买了大产权房的公平吗？跟本谈不上公平！张三大棚房可不拆，李四也能不拆，王麻子没有大棚房也要搞一个，管他农地不农地，大棚房里暖洋洋，新鲜果蔬在跟前，餐厅厨卫齐都有，谁不想。说那深圳就有一半是违建，也得拆拆拆？那却不一样，国家在那画了一个圈，有法律规定的，就让在那搞特殊的，搞试验的，那也叫公平。大棚房有规定吗？没有！农地非农化，只能“拆拆拆”！大多数群众是拥护的，我们要高品质的发展。

公平正义是每一个现代社会孜孜以求的理想和目标，但如果没有法律的规定，那就只能扯，只会乱套。合同法的公平原则，就是我们追求公平正义理想和目标的一个道道。

第六条 ，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

这个一言九鼎、一诺千金、言而有信、君子一言，驷马难追的道道。这本来道德上的事情，但随着社会的发展，“人的脸皮越来越厚”，光用道德来约束，怕不太管用了，就需要上升到法律的地步，纳入法律规范的范畴，就法定了诚实信用原则。也可以说，诚实守信是建立市场经济秩序的基石，市场经济，是交换经济、竞争经济，又是一种契约经济，更是法治经济，得用道德的力量，更得用法律的手段。

不敢小看这短短的一句话，可是合同法的基本原则，其意义和作用可大了，一是将诚实信用原则作为指导合同当事人订立和履行合同的行为准则，有利于保护合同当事人的合法权益，更好地履行合同义务；二是合同没有约定或约定不明确而法律又没有规定的，可以根据诚实信用原则进行解释。“根据诚实信用原则进行解释”，这个起到兜底的作用，你俩人没有约定，法律也没有规定，那诚实信用原则就要说话了。

意思是，要求当事人在订立合同、履行合同，以及合同终止后的全过程中，都要诚实，讲信用，相互协作。具体包括：在订立合同时，不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为；在履行合同义务时，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行及时通知、协助、提供必要的条件、防止损失扩大、保密等义务；合同终止后，当事人也应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务，所谓的后契约义务。

人无信不可，民无信不立，国无信不威。诚实是一种品格，是一个人安身立命之本。诚信是一种责任，是人们、企业乃至国家间友好来往的前提。孔子讲，人而无信，不知其可也。大车无輗ní，小车无軏yuè，其何以行之哉！。经常有人说，老公家的话不能信。孔子就说：“民无信不立”。如果一个国家、一个政府、一个机关对老百姓不讲诚信，就必然得不到老百姓的支持；只有对老百姓讲诚信，才能够树立起自己的“威信”。你立木为信了，人们就相信你，你就有了威信。你烽火戏诸侯了狼来了，你就会赔了夫人，又丢了江山，狼真来了。你一方诸侯，对违建别墅的整治对上弄虚作假、虚报成绩、隐瞒缺点、掩盖错误；对下只说不做、言而无信，说的是为人民服务，而做的是为自己的升官发财着想，你就玩完了。

最近发生的女研究生“大闹”奔驰4S店维权的事情，引起了社会各界的广泛关注，说透了，还是商家无信，说了话不算数，对美女研究生的诉求一而再，再而三地推，甚至说着说着就变卦了，以致让女研究生大为光火。黑心商家欺骗消费者，大品牌傲慢无礼不守信，最后损害的只能是自己的商誉和品牌。一个企业，如果能够树立起“诚信为本”“童叟无欺”“女研究生无欺”的形象，企业就能够不断发展壮大。相反，如果为了追求最大利润而弄虚作假、以次充好、假冒伪劣和不讲信用，尽管也可能得利于一时，但最终必将身败名裂、自食其果。现实经济交往中，假冒伪劣、欺诈欺骗、坑蒙拐骗、偷税漏税等歪风，严重制约着经济的发展，使人感到“信用缺失”“信用危机”，成为社会主义市场经济健康发展的一大“公害”。这种情况，既得用“诚实守信”教育和社会主义核心价值观来引导，又得靠法治来解决。国务院办公厅印发的《关于加强个人诚信体系建设的指导意见》和《关于社会信用体系建设的若干意见》，都是说诚实信用的，其中建立“黑名单”制度，是很厉害的，可谓对不遵守诚实信用原则的“杀手锏”，可使那些失信者，“一处失信、处处受限”，让失信者寸步难行！这一方面，法院系统近几年搞的各类诉讼案件的执行做的比较好，弄得好多老赖寸步难行。上了“黑名单”，就好像在你脸上写了仨字“失信者”，你走到哪里，人们都能看得见，尤其是你的亲戚朋友看见了，那你算是无地自容，会恨不得变成土行孙钻地底下。你可能涂脂抹粉，伪装一番，把脸上的仨字一时遮掩住，可你逃不了一世，你最后还得规规矩矩把钱还了，“黑名单”上你的名字才能被擦掉。所以，“黑名单”这个制度，很厉害的，树活皮人活脸的，遇上了，你算是身败名裂。不过，也有许多失信者，逃之夭夭，有伞护着罩着，总是这原因那原因或有利益勾连不想把失信者弄到黑名单上。那个对曹园的三次行政处罚，如结合“黑名单”制度执行的话，也许不至于闹那么大。第一次就把它亮了相，让他出丑，也不至于后来的第二次，第三次了，其实也就保护了其利益。所以，放着好的制度不落实也不行，诚实信用，尚需努力。

第七条，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。这是对遵守法律，不得损害社会公共利益原则的规定。

遵守法律，尊重公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，是合同法的重要基本原则。一般情况下，合同的订立和履行，属于当事人意思自治的范畴，只要这个意思与强制性规范、社会公共利益和社会公德不相抵触，那就具有法律效力，国家和法律都得尊重，不得干预。但是，合同也不仅仅是当事人之间的问题，有时还可能涉及社会公共利益和社会公德，涉及维护经济秩序，意思是，合同当事人的意思必须在法律允许的范围内表示，不是想怎么样就怎么样。如果损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序，国家就要干预要由法律、法规作出规定。说透了，搞合同，你得在法定的圈圈内搞，在圈圈内，你想怎么就怎么，翻个跟头，放个响屁等任由你，意思自治和私权神圣吗；但是你这个意思自治和私权神圣也是有边界的，有个度，超度了，出了法定的圈圈，就不由你了，就有人收拾你。

自愿原则就是要鼓励交易，促进交易的开展，发挥当事人的主动性、积极性和创造性，可以活跃市场经济。你不主动进行交易，死巴巴的，不活套，那你只能受穷了。遵守法律的原则为的是保证交易在遵守公共秩序和善良风俗的前提下进行，使市场经济有一个健康、正常的道德秩序和法律秩序。没有了秩序，就会乱套。意思是自愿也得有个轨道，车走车道，马走马道，不能乱来。也就是说，必须遵守法律的原则与自愿原则是不矛盾的。自愿是以遵守法律、不损害社会公共利益为前提；同时，只有遵守合同法，依法订立合同、履行合同，才能更好地体现和保护当事人在合同活动中的自愿原则。依法保护当事人的合法权益同依法禁止滥用民事权利是统一的。

法律、行政法规有关合同条文的规定，有不同的情况，有强制性的规定，有非强制性规定。对强制性规定当事人在合同活动中是必须执行的。例如，禁止非法借贷，不得恶意串通损害国家、集体或者第三人利益等。还有，禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。你订了个土地承包承包合同，让你好好种地了，你打擦边球，趁机挖砂采石采矿，那就有人得管管。当然了，现在这个也真不好管。对非强制性规定，由当事人自愿选择。比如，合同标的的质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，首先是由当事人协议补充，其他人不能随便管你这事。但是，你要是以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定订立，那就只能无效了，且那是具有违法性的，自始无效，一开始就没有效力，就不要想美事了。

第四十九条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。这是对表见代理合同效力的规定。民事代理有委托代理、法定代理和指定代理等，日常生活中大家可能遇到过，都知道是怎么回事，但表见代理就可能不太熟悉。

第四十八条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。这里规定的是一种效力待定的合同，是对无代理权人签订的合同效力的规定。因为说的是第四十九条，要扯一点第四十八条。

所谓表见代理，意思是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。合同法设立表见代理制度为的是保护合同相对人的利益，并维护交易的安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承受行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同的责任。明白了吧，你是李四本人，你就不知道咋回事，结果你还要承担李鬼给你代理签订的合同的责任，你不管不理求，但法律有规定，你不认也得认，你是托塔李天王也不行，好事吧也算，感到没有必要或还影响自己利益，感到冤冤的，不是自个的事，那还是得认下来，因为张三有理由相信那个李鬼有代理权的。其实这话中有话，有蛛丝马迹，可以说明是你懒得履行你自己的注意义务，致使你得承担这个代理的责任。一般来说，表见代理合同的产生与你本人的过错有关，比如，因为你本人管理制度的混乱，导致你的公章、介绍信被李鬼借用或者冒用而订立了合同；你本人在知道李鬼以你名义与第三人订立合同而不作否认表示等。这些都表明你本人是有过错的，你就没有管好你的“红萝卜疙瘩”，或对曾经的李鬼太相信了，让其搞了鬼。法律设立表见代理制度的目的是保护交易的安全性，不至于使没有过失的相对人劳而无获。因此，相对人只需证明自己和无权代理人订立合同时没有过失，至于你本人在无权代理人订立合同问题上是否有过失，相对人有时难以证明。所以在这个规定中，对于行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然以你本人名义订立合同的情况下，只要相对人有理由相信行为人有代理权，合同就有效。

构成表见代理合同要满足两个条件：一是行为人并没有获得本人的授权就与第三人签订了合同。意思是，代理人就没有代理权、或超越代理权、或者代理权终止后继续代理这三种情形下进行的代理。二是合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。怎么善意了，就是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理；怎么算无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。如果相对人明知或者理应知道行为人是没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人签订合同，那么就不构成表见代理，合同相对人也就不能受到保护。也就是说，相对人有过错的场合，无论过错是故意还是过失，不适用表见代理的规定。司法实务中，加上相关人员（法定代表人、财务负责人）实施行为的认定最好。

另外需要注意，无效合同不适用表见代理的规定。表见代理合同效力的规定与合同法第四十八条规定的无代理权人签订的合同效力的规定是不同的。第四十八条规定的合同必须要经过本人的追认才具有效力，而本条规定的合同不必经过本人的追认就当然具有效力。当然什么意思，理所当然的意思。实务中，如何认定“表见代理”，是“内家功夫”中比较难炼的一项，因为表见代理的认定，受个案事实差异和法官个体认知差异影响较大，往往因人而异，各有各的看法。即使法院也认为，自由裁判的空间比较大。

违约责任专章，共十六条，对承担违约责任的方式、预期违约制度、损失赔偿额的确定、违约金制度、违约金与定金的选择适用，不可抗力以及违约责任与侵权责任的竞合等内容作出了规定。按约履行了，就不说这了，不依约弄，就要按这个道道要个说法。

第一百零八条，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。这个是说预期违约了，告诉你事前违约也要承担责任。还没开干了，你就打“退堂鼓”，就玩完了，耍人了？那怎么行，得承担责任。按照违约行为发生的时间，可分为预期违约和届期违约。预期违约又称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方虽无正当理由但明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明在履行期到来后将不可能履行合同。由此，预期违约当然要负违约责任。

第一百一十三条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

赔偿损失的属性说的是补偿性的，是要弥补非违约人所遭受的损失，不是要因此而获利了。这种属性决定赔偿损失的适用前提是违约行为造成财产等损失的后果，如果违约行为未给非违约人造成损失，则不能用赔偿损失的方式追究违约人的民事责任。

赔偿损失的范围可法定，可约定。在法律没有特别规定和当事人没有另行约定的情况下，应赔偿全部损失，包括直接损失和间接损失。直接损失好理解，就是财产上的直接减少。但间接损失就不好弄了，往往争议较大。什么为间接损失，得有个所以然。间接损失又称所失利益，指失去的可以预期取得的利益。可以获得的预期的利益，简称可得利益。可得的利益指利润，而不是营业额。这个必须弄清，强调不是营业额。比如，汽修厂与面的司机约定5天修理好损坏的面的，汽修厂迟延2日交付，开面的每日可获利润300元。2日可得利益600元，汽修厂违约，应赔偿司机600元的间接损失。可得利益的求偿需坚持客观确定性，即预期取得的利益不仅主观上是可能的，客观上还需要确定的。因违约行为的发生，使此利益丧失，若无违约行为，这种利益按通常情形是必得的。例如，装璜公司装璜一商厦迟延三个月交付，商厦三个月的营业利润额即为可得利益。

可得利益的求偿不能随意扩大。那怎么控制？法律采取预见性限制赔偿范围的随意扩大。预见性有三个要件：一是预见的主体为违约人，而不是非违约人。二是预见的时间为订立合同之时，而不是违约之时。三是预见的内容为立约时应当预见的违约的损失，预见不到的损失，不在赔偿范围。例如，张三说飞机误点使其耽误了一笔买卖，要求赔偿。该买卖是否耽搁，航空公司在售票时是无法预见的，故此间接损失不予赔偿。

第一百一十四条，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

这个违约金有法定违约金和约定违约金之分。由法律直接规定的违约金为法定违约金。违约金是由当事人约定的，为约定违约金。约定违约金实质是一种合同关系，有的称违约金合同。违约金合同是诺成合同，与定金合同不同，不以预先给付为成立要件。约定违约金可看成为一种附条件合同，只有违约行为发生了，违约金合同生效；违约行为不发生，违约金合同不生效。

第一百一十五条    当事人可以依照担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

定金是债的一种担保方式，是指合同当事人一方为了担保合同的履行而预先向对方支付一定数额的金钱。按合同法，当事人在订立合同时，可以依照担保法约定定金。担保法对定金制度有较为详细规定。当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。记得，这里是“定金”，不是“订金”，差之一字，缪之千里，大不同。

第一百一十六条，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

意思是说，在合同当事人既约定了违约金，又约定了定金的情况下，如果一方违约，对方当事人可以择其一适用，但不能并用。实务中，有的为了确保合同履行，就上了“双保险”，既约定有违约金，又约定有定金，这个是允许的，但也不排除一些有心计的，想讨巧，两个都约定，为的是要双份，瞄了双份，这个是不行的，过分了。因为，通常情况下，择其一即可以达到弥补因违约受到损失的目的。违约金是补偿性的，相当于一方因对方违约所造成的实际损失，如低了可请求增加，过分高了可请求适当减少。这样，守约方根据违约金条款，就可以补偿自己因对方违约所造成的损失。当然，如定金条款有利的话，守约方也可以适用定金条款，按定金罚则弥补自己的损失。哪个有利选择哪个。赋予守约方适用选择权，能够起到保障其合同利益，补救其违约损失的作用。但如果允许守约方并用二者，一是对补偿守约方遭受的损失并无必要，二是如二者并用，其数额可能远远高于因违约所造成的损失，这样就加重了对违约方的惩罚，也可能使守约方获得补偿高于其所受的损失，有违公平原则。所以，选择适用违约金条款或定金条款，是必要的，也是合情合理合法的。

第一百二十二条，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。这是违约责任与侵权责任竞合的规定。意思是，债务人的违法行为，既符合违约要件，又符合侵权要件，导致违约责任与侵权责任一并产生，又违约责任引发债权人索赔的请求权，侵权责任也引发债权人索赔的请求权，违约责任与侵权责任竞合，两个请求权发生重叠，形成请求权的竞合，受损害人只能择其一请求对方承担，不得行使两个请求权。如果允许债权人不受限制地行使两个请求权，就会导致债务人因请求权的重叠而承担双重民事责任，造成新的不公。打个比方，生活燃气供应部门没有按照安全标准供气，或违约中止供气，造成用户人身、财产损害，则用户可以选择对方承担违约或侵权责任。

最近的 “女研究生哭诉维权”一事，根据《合同法》《消费者权益保护法》，西安利之星奔驰4S店都有义务交付合格的汽车产品。4S店交付的奔驰车还未开走即出现漏油情况，说明其交付的车辆并不合格，因此4S店首先构成合同违约，女研究生可以要求解除合同，也可以要求换车，而不是按照三包规定只能要求修理或更换发动机。如果4s店以店大欺客，糊弄女研究生，故意以次充好、将不合格的车辆交付给她，则涉嫌欺诈，应当按照《消法》承担“假一赔三”的责任（三倍即具有了惩罚性赔偿的意思），并承担其他因购车而发生的各项损失，比如因欺诈购买了二手车而发生的保险费等。4S店出卖的奔驰车漏油小事，如果还存在其它什么刹车不灵了、方向盘系统故障了等重大缺陷，致使女研究生受到伤害或财产损害，那同样涉及到责任竞合。你要起诉，就涉及到选择，是择违约责任，还是选择侵权责任来让店方承担责任，会产生不同的法律后果，直接影响自己的利益。

要想寻求利益最大化，就得弄清违约责任与侵权责任的区别。一是归责原则的区别。前者主要采用严格责任原则，即无过错责任原则；后者一般适用过错责任原则，特殊的适用无过错责任原则。二是责任构成不同。前者是只要违约虽无损害也要承担责任；后者是无损害事实便无责任。三是责任范围不同。前者的赔偿责任主要是财产损失；而后者还包括人身伤害和精神赔偿等；四是第三人的责任不同。前者如因第三人致合同不能履行，债务人应首先对债权人负责，然后再向第三人追偿；后者行为人仅对自己的过错负责。五是诉讼管辖不同，前者由被告住所地、合同履行地法院管辖，或依协议选择前述两地及合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院管辖；而后者则由侵权行为地、被告住所地法院管辖。当然，协商是最好的办法，不过，人家压根就没有协商的意思，或虚情假意地协商，就没诚信，哄着你团团转，十几天过去了，生日也没过好，你坐到车上“闹”他一下，几亿网民齐声援，这事也就好协商了，小心她闹、人多力量大吗。有人劝你去“爬堂”，也许就成了“馊主意”，什么违约了、侵权了，烦不烦。和解、调解等是我们处理矛盾纠纷的一大特色，显示了中国特色社会主义的优越性，不比西方社会，动辄诉诸法律、打官司，这也不一定就好，打得起还磨不起呢。其实，互谅互让，各退一步、天高地阔，也不错，人多地少国情吗，当然也得“闹”一下，以“闹”促和。最后的结果是，女研究生满意了，有关问题也开始调查了，有关问题也开始暴露了，好戏还在后头。女研究生不经意中的小小一“闹”，也许会是推动中国法治进程的大大一步。

扯远了，接着说。在责任竞合的情况下，即由于当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。合同法从保护当事人的合法权益出发，给了受损害方在有双重请求权时以选择权，可以选择最有利于保护自己权益的方式，要求违约方、侵害方承担责任，而法院应当依法受理当事人的起诉。一般情况，以下选择对受损害方较为有利：一是虽有合同关系但造成人身伤害和精神损害的，可选择追究侵权责任。二是仅造成合同标的之财产损失的，可选择追究违约责任。这世上什么难，都说难，都有难，这个难那也难，其实选择是最艰难的，最伤脑筋的，选对了自然好，选差了耿耿于怀的。那一个违约，一个侵权，熊掌和鱼不可兼得，怎么选择，自己得有个常识，先调查研究弄清楚，有个主义，请高手指点也是个办法，切忌一知半解，自以为是，想当然，一旦选定，就不好乱改了。

合同法总则八章，分别为：一般规定，合同的订立，合同的效力，合同的履行，合同的变更和转让，合同的权利义务终止，违约责任，其他规定；分则十五章，涉及到一些具体的有名的合同条款，分别为：买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同。有兴趣的可大致了解一下，也许用得上。

第四百二十四条 ，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。这是对居间合同概念的规定。大家可能陌生的东西，不感兴趣的，知道有这么个名称即可。以下照搬宣传。

第四百二十五条，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。

第四百二十六条，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。

居间什么意思，就是处于双方之间调解或说合的意思。法律上居间是民事法律行为的一种。居间合同是指当事人双方约定一方接受他方的委托，并按照他方的指示要求，为他方报告订立合同的机会或者为订约提供媒介服务，委托人给付报酬的合同。在居间合同中，接受委托报告订立合同机会或者提供交易媒介的一方为居间人，给付报酬的一方为委托人。也可说，居间就是中介的一种形式，其宗旨是把同一商品的买卖双方联系在一起，以促成交易后取得合理佣金的服务。记住，无论何种居间，居间人都不是委托人的代理人，而只是居于交易双方当事人之间起介绍、协助作用的中间人。既然是中间人，就不是“当家人”，不是代理人，就不要自以为是代表谁谁，谁的代理人，不是这样的，压根你就没有代理权，更不用说“当家人”了。

居间合同的主体：委托人可以是任何公民、或法人；而居间人只能是经过有关国家机关登记核准的从事居间营业的法人或公民。居间业务根据居间人所接受委托内容的不同，既可以是只为委托人提供订约机会的报告居间，也可以是为促成委托人与第三人订立合同进行介绍或提供机会的媒介居间，也还可以是二者兼而有之的居间活动。所谓报告订约机会，是指居间人接受一方委托人的委托，寻觅、搜索信息报告委托人，从而提供订立合同的机会。

居间合同的法律特征，一是居间合同以促成委托人与第三人订立合同为目的；居间人在合同关系中处于介绍人的地位；居间合同具有诺成性、双务性和不要式性；居间合同具有有偿性。

委托合同属于服务性合同，服务合同有好多种类，包括保管、行纪、居间、委托等，它们之间有一个共同的特征，就是其标的是提供劳务，而不是物的交付。但它们相互之间又有其各自的特征。居间合同与委托合同、行纪合同，三者的相同点都是属于提供劳务性质的合同。不同在于：一是居间合同的居间人，限于报告订约机会或媒介订约，其服务的范围有限制，只是介绍或协助委托人与第三人订立合同，居间人本人并不参与委托人与第三人之间的合同；委托合同的受托人办理委托事务时，以委托人或者以自己的名义进行活动，代委托人与第三人订立合同，依照委托人的指示参与并可决定委托人与第三人之间的关系内容，处理事务的后果直接归于委托人；行纪合同的行纪人是行纪合同的一方当事人，行纪人以自己的名义为委托人办理交易事务，与第三人发生直接的权利义务关系，处理事务的后果是间接地而不是直接地归于委托人。二是居间合同的居间人，是为委托人提供与第三人订立合同的机会，其行为本身不具有法律意义；委托合同的受托人是按委托人的要求处理受托事务，处理的事务可以是有法律意义的事务，也可以是非法律意义的事务；行纪合同的行纪人则是按委托人的要求，从事购销、寄售等特定的法律行为，行纪人受托的事务只能是法律行为。三是居间合同是有偿合同，但居间人只能在有居间结果时才可以请求报酬，并且在为订约媒介居间时可从委托人和其相对人双方取得报酬；委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的；行纪合同都是有偿合同，行纪人却仅从委托人一方取得报酬。可以看出，居间人弄成了，两边“通吃”、双份；弄不成，“干瞪眼”，分文没有，其活动费用自己弄。