【建纬观点】涉华国际投资保护协定及国际争议案件法律解析系列之十六：中国与印度的双边投资保护协定
上海市建纬律师事务所国际业务部主任、高级合伙人，国际公法、国际商法双法学硕士。陈军律师擅长跨境项目的投融资，从协助多家境内企业海外上市开始、到作为主办律师负责数十个跨国企业和境外机构在中国境内的收并购项目以及收购后的内部重组和构架调整、再到协助并策划境内央企、大型民营企业海外收并购、项目合作、海外融资。陈军律师主办、参与的案件涉及东盟、中东、欧美、非洲和拉美等超过30多个国家和地区。2016年至今，陈军律师担任“一带一路”（中国）仲裁院首届仲裁员，并作为中国区测评专家，连续多年参与世界银行营商环境测评。
上海市建纬律师事务所国际业务部律师。毕业于华东政法大学、法国里昂第三大学。主要执业领域包括：地产、文娱、涉外领域的诉讼和非诉讼法律服务。
印度共和国（印地语：भारत गणराज्य；英语：Republic of India，以下简称“印度”）位于南亚，国土面积298万平方公里（不包括中印边境印占区和克什米尔印度实际控制区等），是南亚次大陆最大的国家，世界领土第七大国家。据联合国2016年7月发布数据显示，截至2016年6月底，印度全国有人口13.26亿，居世界第二位。
世界经济论坛《2018年度全球竞争力报告》显示，印度在全球最具竞争力的140个国家和地区中，排第58位[1]。世界银行《2019年营商环境报告》显示，在190个经济体中，印度营商环境便利度排名第77位，分值为67.23[2]。
根据ICSID官网2019年5月6日发布的数据显示，印度并未签署《解决国家与他国国民间投资争议公约》（ICSID公约），但印度与中国同属1958年《纽约公约》（《承认及执行外国仲裁裁决公约》）成员国，这为承认和执行外国仲裁裁决提供了通道和便利。1994年，中印两国签署了《避免双重征税协定和两国银行合作谅解备忘录》。2006年11月，中印两国签署了《中华人民共和国政府和印度共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（Agreement between the Government of the Republic of India and the Government of the People’s Republic of China for the Promotion and Protection of Investments, 以下简称“中印BIT”）。本文对中印BIT的核心条款进行解析，旨在为保护中国在印度的投资提供一定的参考。
（一）“中印BIT”概览
“中印BIT”主要包括以下条款：
（1）“投资”、“投资者”、“收益”的定义；
（2）协定的范围；
（3）促进和保护投资；
（4）国民待遇和最惠国待遇；
（5）征收；
（6）损失赔偿（因战争等类似事件而遭遇损失时）；
（7）投资及收益的汇回；
（8）代位；
（9）投资者和缔约一方间争议解决；
（10）缔约方间争议解决；
（11）人员出入境；
（12）适用法律；
（13）其他规则的适用；
（14）例外；
（15）生效；
（16）有效期和终止。
下文重点就中印BIT的核心条款进行分析，并从中国投资者的角度揭示其中应当注意的内容。
（二）投资和投资者的定义
1.投资者的定义
中印BIT第1条第1款约定，在本协定内：
“一、“投资者”一词，系指缔约一方的任何国民或公司；
（一）“国民”系指根据缔约任何一方生效的法律具有该缔约方国民身份的人；
（二）“公司”系指根据缔约任何一方生效的法律成立、组建或设立的公司、合伙和社团（corporations, firms and associations）。”
在印度投资，如果是自然人投资者的，只要该自然人是中国国民，即是符合中印BIT的投资者。如果是法人的，除了公司、合伙外，依照我国法律成立、组建或设立的社团（association）也属于中印BIT项下的“投资者”。
2．投资的定义
中印BIT第1条第2款采用概括定义加列举的方式对“投资”进行定义，中印BIT下中国投资者对印度的“投资”是在印度境内依照印度国内法“设立或取得的各种财产，也包括此等投资形式上的变化”，包括但不限于：
（1）动产、不动产及抵押、质押、留置等其他财产权利；
（2）公司的股份、债券、股票或对公司的其他类似形式的参股；
（3）金钱请求权或任何其他具有财物价值的履行请求权；
（4）根据各缔约方相关法律取得的知识产权；
（5）依法律或合同授予的商业特许权，包括勘探、提炼石油和其他矿物质的特许权。
印度工程市场对外国企业开放，外国公司可以直接或者与当地公司组成联合体投标。中国企业在印度承揽工程项目，通常有以下两种途径：
（1）以外国公司在印度设立项目办公室形式在印度参与印度项目工程承包。
中国公司中标EPC总承包项目后，可通过在印度注册项目办公室的形式开展项目施工。
（2）以在印度设立子公司的方式参与印度项目工程承包[3]。
如果中国承包商选择以第一种方式，在印度注册项目办公室参与工程承包项目的，笔者认为，中国承包商是依照中国法律成立的公司、合伙和社团的，属于中印BIT项下的投资者，同时因中国承包商依照印度法律取得工程项目的金钱请求权，也应构成中印BIT项下的投资，如果发生与这项投资相关的争议的，应当可适用中印BIT。此时如果中国的银行向该项目办公室提供融资服务的，因项目办公室不属于印度当地主体，该笔融资发生在中国企业和中国银行之间，不属于跨境投资，也因而不适用中印BIT。
如果中国承包商选择以第二种方式，成立印度子公司参与工程承包项目的，一方面，在印度注册项目公司需要经过印度储备银行（央行）、财政部和内政部等层层审批，通常历时半年至一年[4]；另一方面，依照印度公司法注册成立的中资企业被视为印度公司[5]，可逐渐培养印度子公司的资质和业绩，从而达到子公司独立承揽工程项目的目的。此时如果中国的银行向印度子公司提供融资的，基于该笔融资获得的金钱请求权也属于中印BIT项下的“投资”。但如果该子公司实施的工程等项目被直接或间接征收的，因为子公司是依照印度法注册成立的印度公司，而非依照中国法设立的公司，子公司不属于中印BIT中的投资者。那此时作为子公司的股东（中国投资者）是否能依据中印BIT对其投资损失寻求中印BIT的保护呢？笔者将在下文予以进一步阐述。
同时，印度法律对中国投资者取得印度境内的不动产进行了一定限制。中国公民只能成为不动产交易中的承租人，而且租赁期限不得超过5年。中国法人在印度设立的分支机构（非联络处）可以因经营活动需要在印度取得不动产，但是必须取得印度储备银行的批准。[6]但如果我国投资者在印度依照印度公司法注册中资印度公司的，该公司可以依照印度对当地公司的要求取得不动产。
（三）征收和补偿
根据中印BIT第5条约定，印度政府对我国投资者在其境内的投资采取原则上不得采取国有化、征收或其他效用等同于国有化或征收的措施（以下简称“征收”），除非满足：
（1）为了公共目的；
（2）依照法律；
（3）非歧视性；
（4）给予公平和公正的补偿。
四个条件。
征收的补偿应“等于采取征收前或征收为公众所知时中较早一刻被征收投资的真实价值”。相比其他中国签署的方投资保护协定，中印BIT还特别明确了补偿还应包括利息，补偿的支付不应不合理地延迟，并应可有效实现和自由转移。而具体的投资估值，投资者有权要求东道国的司法或其他独立机构审核。
值得注意的是，中印BIT第5条第3款有如下规定：
“如果缔约一方征收根据其生效的法律在其领土的任何部分上设立或组建的缔约另一方投资者拥有股份的公司的财产，该缔约方应确保本条第一款的规定在确保拥有此等公司股份的缔约另一方投资者就其投资得到公平和公正补偿所必须的范围内适用。”
根据该第5条第3款，如果印度征收了中国投资者在印度设立的项目公司的财产，印度应当确保该项目公司的股东在得到公平和公正补偿所必须的范围内适用中印BIT对征收及补偿的规定。这条在一定程度上回答了上文提出的问题，作为项目公司的股东的中国投资者，虽然不具有中印BIT的投资者资格，但可以在为了得到公平和公正补偿所必须的范围内适用中印BIT第5条第1款对征收及补偿的规定。
（四）损失赔偿和代位
根据中印BIT第6条规定，若中国投资者在印度领土内的投资，因“因战争、其他武装冲突、全国紧急状态、暴乱而遭受损失”，印度政府应当给予中国投资者“恢复原状、赔偿、补偿或采取其他措施的待遇”，且不得低于印度政府给予本国或任何第三国投资者的待遇，即，中国投资者在印度境内的投资因战争、暴动或类似事件而遭受损失获得补偿的待遇标准为“国民待遇”或“最惠国待遇”。
中印BIT第8条规定了代位权，如果发生非商业风险，保险公司对我国投资者先行赔付后，保险公司可在我国投资者的权利范围内，向印度政府索赔。我国投资者可利用我国的海外投资保险制度，向中国出口信用保险公司承保海外投资保险，尤其是“战争及政治暴乱”险[7]，以确保发生暴乱风险时造成投资的损失能获得中国信保的保险赔付。
（五）投资者与东道国争议解决
中印BIT第9条规定：
“一、缔约一方投资者和缔约另一方与本协定下前者的投资有关的任何争议，应尽可能由争议双方当事人通过协商友好解决。
二、未能在6个月内经协商友好解决的争议，如果争议双方当事人同意，可将争议提交：
（一）根据接纳该投资的缔约方的法律，提交该缔约方有管辖权的司法、仲裁或行政机构解决，如果可以提交这样的机构解决（if available）；或
（二）根据《联合国国际贸易法委员会调解规则》进行国际调解。
三、如果争议双方当事人未能就本条第二款规定的争议解决程序达成一致或争议虽被提交调解但调解程序被终止而未能达成解决协议的，可将争议提交仲裁。仲裁程序如下：
（一）如果该投资者所属的缔约方和缔约另一方均为1965年《解决国家和他国国民之间投资争议公约》缔约方，并且投资者书面同意将该争议提交“解决投资争议国际中心”，此争议应被提交给中心；或
（二）如果争议双方当事人同意，依照“解决投资争端国际中心”附设机构进行调解、仲裁和查明事实的程序；或
（三）由争议任何一方根据1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》提交临时仲裁庭，但受限于对该规则的下列修改：
1. 该规则第七条下的任命机构应为非缔约任何一方国民的国际法院之院长、副院长或其他最资深法官。第三名仲裁员不应为缔约任何一方国民。
2. 争议双方当事人应在两个月内任命其仲裁员。
3. 仲裁裁决应根据本协定规定做出。
4. 仲裁庭应陈述其裁决的基础并根据争议任何一方要求说明裁决的理由。
（四）涉及争议的缔约方可要求有关投资者在根据第九条第二款第二项将争议提交国际调解或根据第九条第三款提交仲裁前先行用尽国内复议程序。”
笔者将中印BIT的投资者与东道国政府之间因投资产生的争议（以下简称“投资争议”）解决机制总结如下：
1. 投资争议类型
从投资争议类型来看，中印BIT签订于2006年，相较于80代我国与其他国家签订的一些将可提交仲裁的争议范围仅限于征收补偿款额的BIT相比，中印BIT将可提交仲裁的争议类型扩大，除与征收补偿相关的争议可提交国际仲裁外，投资者与东道国政府间的其他与“投资有关的任何争议”争议亦可获得仲裁救济，且并未限制当事方“同意”提交仲裁的时间。则按条款字面解释，这种“同意”既可以是当事双方在争议发生前在投资协议中约定的“仲裁条款”，也可以是投资争议发生后双方一致书面同意将争议提交国际仲裁解决。
2. 投资争议解决的途径
中印BIT规定了包括（1）东道国国内司法、仲裁及行政机构，（2）国际调解，（3）ICSID仲裁、调解和查明事实程序，和（4）UNCITRAL临时仲裁，相比其他BIT解决途径更多元。
3. 投资争议解决需注意的问题
关于解决投资争议的解决，投资者需要注意以下几点：
（1）前置协商期
不论申请提交东道国国内法院/仲裁/行政救济，还是提交国际调解或国际仲裁，都必须经过6个月的前置协商期。中印BIT并未规定该等协商是否需要书面提出，但从程序完善和证据保存角度考虑，投资者应尽可能书面提出争议协商并留存底稿。
（2）以争议双方当事人同意为前提
6个月协商期后，投资争议未能友好解决，只有在争议双方当事人同意的情况下，才可将该争议提交至东道国国内司法、仲裁及行政机构或进行国际调解。中印BIT并未限制这种“同意”作出的时间，按字面解释，这种“同意”既可以是当事双方在争议发生前在投资协议中约定，也可以是投资争议发生后双方再达成的共识。
（3）用尽东道国国内复议程序
东道国有权要求投资者，在提交UNCITRAL国际调解前，或在提交国际仲裁（无论是UNCITRAL临时仲裁还是ICSID仲裁）前，需用尽东道国国内复议程序。这无形中又给投资者设定了一个提交国际仲裁的前置程序，即必须先经过东道国国内（司法／仲裁／行政）的处理，并且穷尽所有的复议程序，这无疑将耗费投资者大量的时间和精力。
（4）ICSID管辖需以争议双方当事人同意为前提
印度并非ICSID公约的缔约国，因此即使投资者书面同意，也不能将投资争议提交ICSID，只能通过取得“争议双方当事人同意”的方式，ICSID才有管辖权。同样的，中印BIT并未限制这种“同意”作出的时间。
印度尚未加入ICSID公约[8]，截至2019年8月6日，笔者尚未发现印度作为仲裁被申请方在ICSID的仲裁案件。[9]
总体而言，中印BIT明确了“投资不被征收”的原则，并引入了代位条款，建议我国投资者谨慎投资，并可考虑投保海外投资保险。在遇到投资争议时，有多种救济途径，但为了确保争议解决的效率性与公正性，建议在投资协议中书面确定争议解决方式的选择，如果加入双方一致同意将与投资有关争议提交国际调解，或提交ICSID仲裁，或提交临时仲裁庭等条款，避免在争议事实发生后，因难以与东道国政府再达成统一意见，而丧失救济途径。
[1] See “The Global Competitiveness Report 2018”, available at: http://reports.weforum.org/global-competitiveness-report-2018/country-economy-profiles/#economy=IDN, August 6, 2019.
[2] 参见世界银行：《2019年营商环境报告》，http://chinese.doingbusiness.org/zh/data/exploreeconomies/india, 访问日期：2019年8月6日。
[3] 《对外投资合作国别（地区）指南-印度》（2018年版）第73页。
[4] 《对外投资合作国别（地区）指南-印度》（2018年版）第92页。
[5] See The Companies Act, 2013 Definitions:
(20) “company” means a company incorporated under this Act or under any previous company law;
(42) “foreign company” means any company or body corporate incorporated
outside India which—
(a) has a place of business in India whether by itself or through an agent,
physically or through electronic mode; and
(b) conducts any business activity in India in any other manner.
[6] 《对外投资合作国别（地区）指南-印度》（2018年版）第68页。
[7] 关于中国信保承保的海外投资保险，可参见中国信保官网，http://www.sinosure.com.cn/ywjs/xmxcp/hwtzbx/hwtzbxjj/index.shtml.
[8] 资料来源：ICSID官网，https://icsid.worldbank.org/en/Pages/about/Database-of-Member-States.aspx，访问日期2019年8月6日。
[9] 资料来源：ICSID官网，https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx, 访问日期2019年8月6日。
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题图来源 | 摄图网
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