【建纬观点】建筑行业中的因工伤亡法律研究
上海市建纬律师事务所不动产金融部专业律师，拥有多年大型国企、律师事务所运营管理经验。主要业务领域包括：房地产、资本金融、公司治理、政府事务法律服务领域的诉讼和非诉讼法律事务服务。执业以来，夏晶律师主要为绿地集团、金地集团、新城控股集团、旭辉集团等大型房地产企业在全国多个城市的房地产收并购项目提供专项法律服务；同时，其在私募基金、资产证券化领域也为光大银行、鑫沅资产等多家专业金融机构提供法律服务，顺利协助其完成产品备案、发行等工作。
近年来，随着房地产、基础设施建设的高速发展，建筑行业也不断壮大，取得了令人瞩目的成就。无论是长江经济带建设，还是粤港澳大湾区建设，都离不开建筑行业的支持，其为国家经济发展、人民安居乐业做出了重要的贡献。
众所周知，建筑行业属于劳动密集型行业，这决定了其需要使用大量的劳动力完成生产任务。建筑行业的劳动用工又存在人员流动性大、用工手续不规范、管理难度高等问题，再加上屡禁不止的违法分包、挂靠等问题，使得整个行业的劳动争议解决变得极为复杂。
本期的文章中，笔者将结合近年来处理建筑行业的因工伤亡案件实务，与各位分享相关的经验。
关键词：劳动关系、劳务关系、工伤保险责任、人身损害赔偿责任
在建筑行业中，劳动者与施工单位的用工关系往往错综复杂，有直接与总包单位/分包单位建立劳动关系的，有与总包单位/分包单位建立劳务关系的，也有直接由包工头雇佣工人形成雇佣关系的情形。
根据不同的用工形式，各方主体之间的法律关系也不尽相同，在处理因工伤亡时所需承担责任的主体也存在差别。
笔者现将比较常见的几类情况概括如下：
【情况一】总包单位/分包单位直接聘用劳动者开展工作的情形
1、通常情况下，总包单位会将部分工程发包给具有相应资质的分包单位进行施工，而对于项目中的管理工作，总包单位则会自行聘请管理人员负责处理。此时，这些管理人员与总包单位之间即形成劳动关系。
2、前文已述，总包单位可以将承包工程中的部分工程发包给分包单位。此时，分包单位可以就所分包部分的内容自行聘用工人进行施工，而工人需要接受分包单位的管理，并与分包单位之间建立劳动关系。
需要注意的是，因为总包单位、分包单位系属独立的法人主体，所以工人在与分包单位订立劳动关系后，与总包单位之间一般不存在劳动关系。
【情况二】总包单位/分包单位聘用劳务工从事劳务工作的情形
实务中，总包单位/分包单位还会聘用劳务工为其提供一些简单的劳务工作。此时，总包单位/分包单位与所聘用的劳务工之间，不形成任何管理与被管理的关系，仅以完成一定工作量的任务作为工作内容（例如：清洁打扫办公场所、为施工现场的工人制作三餐），那么这种情况下，双方之间形成的法律关系即为劳务关系。
【情况三】包工头雇佣工人的情形
实务中，还存在一种比较常见的情况，即由各包工头直接雇佣工人从事施工工作。这种情况下，工人仅与包工头形成雇佣关系。包工头以自己的名义而并非总包单位/分包单位的名义雇佣工人，工人统一接受包工头的管理并从包工头处领取报酬，包工头与工人之间形成的是一种雇佣关系。
另一方面，鉴于总包单位/分包单位与工人之间没有建立劳动关系的合意，实质上也未形成管理与被管理的关系，故工人与总包单位、工人与分包单位之间不具备形成劳动关系的条件。
基于因工伤亡的各方主体之间用工法律关系的不同，相关责任主体所需承担的责任性质也不相同。
通常情况下分可为两大类：一种是基于劳动关系而产生的工伤保险责任，另一种则是基于劳务关系或者雇佣关系而产生的侵权责任。
工伤保险责任为一种无过错责任，即一旦认定为工伤，则无论用人单位是否存在过错，均需为劳动者的工伤承担赔偿责任。我国目前对于工伤保险的法律法规，主要为《工伤保险条例》及各地社保主管部门对于《工伤保险条例》出具的实施细则或者相关办法。
而侵权责任属于一种过错责任。即提供劳务者和用工主体、被雇佣的工人和雇主在工作过程中对于受到伤亡一事，根据各自过错的比例承担相应的责任。这种责任及各方之间的法律关系主要由《侵权责任法》及人身损害赔偿的相关司法解释等文件所调整。
接下来，笔者将分别介绍基于劳动关系和劳务/雇佣关系发生的因工伤亡所产生的责任，以及赔偿时所依据的法律法规和有关标准。
通常情况下，如劳动者与用人单位签署了劳动合同，或者构成事实劳动关系的，在工作过程中所造成的伤亡将被认定为工伤保险待遇纠纷。此时，用人单位与劳动者之间的法律关系及权利义务由《工伤保险条例》所调整。在这种情况下，关于工伤保险的赔偿方式如下：
1、通用赔偿科目
根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇有：医疗费、伙食补助费、交通费、食宿费、康复费、辅助器具费、停工留薪费用、停工留薪期的护理费、护理费。
其中医疗费、伙食补助费、交通费、食宿费、康复费、辅助器具费、护理费由工伤保险基金支付；停工留薪费用、停工留薪期的护理费由单位支付。
科目 | 支付主体 | 支付标准 |
医疗费 | 工伤保险基金 | ※工伤人员确需转往外省市治疗的，由本市定点医疗机构出具证明，报社保经办机构同意。 ※工伤人员在非定点医疗机构进行急救或者按照本办法规定到外省市治疗发生的工伤医疗费用，由其个人先行支付后，按照规定向社保经办机构申请报销，经市或者区、县医保经办机构审核后，由工伤保险基金支付。 |
康复费 | 工伤保险基金 | |
伙食补助费用 | 工伤保险基金 | ※经本市定点医疗机构出具证明，报社保经办机构同意，工伤人员到外省市就医的，由工伤保险基金按照规定的标准支付食宿费，交通费按照社保经办机构核定的交通工具乘坐费用实报实销。 |
交通费 | 工伤保险基金 | |
食宿费 | 工伤保险基金 | |
辅助器具费 | 工伤保险基金 | ※所需费用符合国家和本市辅助器具安装配置项目和标准的，从工伤保险基金支付，并由社保经办机构与辅助器具配置机构结算。 |
护理费 | 工伤保险基金 | ※生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为上年度全市职工月平均工资的50%、40%或者30%。 |
停工留薪费用 | 用人单位 | ※停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。 |
停工留薪期的护理费 | 用人单位 | ※生活不能自理的工伤人员在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 |
2、因工死亡专项赔偿科目
同时，根据《工伤保险条例》第三十九条规定，职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：
科目 | 支付主体 | 支付标准 | |
丧葬补助金 | 工伤保险基金 | ※6个月的统筹地区上年度职工月平均工资。 | |
供养亲属抚恤金 | 工伤保险基金 | ※供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定。 | |
一次性工亡补助金 | 工伤保险基金 | ※上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。 |
※需要特别注意的是，各地社保主管部门对于工伤保险的赔付标准，均会制定不同的赔偿标准。因此在适用各地标准时，应注意有无特殊的规定及要求。
3、单位未缴纳工伤保险的情形
实践中，用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险的情况非常常见。那么，这种情况下劳动者的权利将如何保障呢？
以上海市为例，若用人单位未依法为从业人员缴纳工伤保险的，在这种情况下发生的工伤事故，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，则从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，工伤保险经办机构可以按规定追偿。
4、特殊的工伤认定情形
建筑行业的实际施工过程中，施工企业往往将部分工作分包给不具备用工主体资格的个人包工头，再由包工头自行雇佣工人进行作业。作业过程中，由于各种安全教育缺失，或者是施工设施设备搭建不合格，均会导致工人发生伤亡的情况。
按照前述分析，包工头与工人之间的法律关系应由《侵权责任法》及相关司法解释调整。但是作为自然人的包工头，往往不具备赔付的能力和条件，工人在侵权结果发生后，无法获得应有的赔偿。
所以，有关部门为了进一步保障工人的权益，在不认定双方存在劳动关系的情况下，依然要求发包单位承担工伤赔偿责任。笔者认为：这属于一种特殊情况下的“法律拟制的工伤赔偿责任”。相关规定如下：
2005年，劳动和社会保障部（现为：“人力资源和社会保障部”）发布《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称：“《通知》”），其中第四条明确：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
2013年，人力资源和社会保障部发布再次发布了《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（以下简称：“《意见》”），其中第七条明确：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”[1]
我们可以看到，《意见》对于《通知》中的用工主体责任进行了进一步明确，直接要求具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
在提供劳务者与用工主体构成劳务关系，或者包工头与工人构成雇佣关系的情况下，在提供相关工作的过程中造成的伤亡将被认定为侵权法律关系，适用《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法律、法规及规范性文件调整。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条至第二十九条分别对人身损害赔偿的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等赔偿科目进行了规定，具体如下：
1、通用赔偿科目
科目 | 支付主体 | 支付标准 |
医疗费 | 侵权责任人 | ※根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 ※医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 |
误工费 | 侵权责任人 | ※根据受害人的误工时间和收入状况确定。 ※受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 |
护理费 | 侵权责任人 | ※根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 ※护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 ※护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 ※受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 |
交通费 | 侵权责任人 | ※根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 |
住院伙食补助费 | 侵权责任人 | ※可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 ※受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 |
营养费 | 侵权责任人 | ※根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 |
残疾赔偿金 | 侵权责任人 | ※根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 ※受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 |
残疾辅助器具费 | 侵权责任人 | ※按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。 ※辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。 |
被扶养人生活费 | 侵权责任人 | ※根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 ※被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。 |
精神损害抚慰金 | 侵权责任人 | 具体金额由法院酌情判决。 |
2、死亡赔偿科目
科目 | 支付主体 | 支付标准 |
丧葬费 | 侵权责任人 | ※按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。 |
死亡赔偿金 | 侵权责任人 | ※死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。 |
※这里需要注意的是，关于被抚养人生活费、精神损害抚慰金均需根据鉴定确认的伤残等级进行赔付。而在伤残等级评级较低的情况下，一般法院不会支持这两个科目的索赔请求。
1、综上，笔者将建筑行业过程中发生伤亡的情况汇总如下图所示：
在此，笔者建议在处理类似案件时，先对基础法律关系进行判断，再结合相关法律规定确定适用的赔偿标准及计算方式。
2、就如何预防及更好的处理因工伤亡案件，笔者建议如下：
1）关于总包单位/分包单位的防范及处理建议：
（1）在条件允许的情况下，为每一位工人购买工伤保险。同时，根据国家有关规定，购买工程责任保险，并及时更新新入职工人的名单；
（2）做好安全防范教育，定期检查设施设备。上岗前做好安全交底，并佩戴安全防护措施。特殊岗位业务人员应持证上岗，并由监理进行核查；
（3）事故发生后及时处理，判断案件情况后配合伤亡工人及其家属办理有关手续；
（4）各方主体可就伤亡赔偿达成一致的，尽量以书面方式确认权利义务，如无法达成一致的，建议通过诉讼等途径解决。
2）关于工人在伤亡后的维权及处理建议：
（1）做好劳动/劳务关系证明、伤亡发生过程、就医诊断支出等方面的证据保全工作，并确定索赔主体；
（2）如属工伤的，及时向单位及主管部门申请办理工伤认定，主管部门不予认定的，提起行政复议或者行政诉讼；
（3）如属人身损害的，及时与责任主体协商办理伤残鉴定。如相关责任主体不配合办理的，则可以在向法院起诉后，申请鉴定；
（4）各方主体可就伤亡赔偿达成一致的，尽量以书面方式确认权利义务，如无法达成一致的，建议通过诉讼等途径解决。
[1] 审判实践中，还存在一种观点：即根据2005年出台的《通知》，直接认定包工头雇佣的工人与施工企业之间存在劳动关系，并同时认定工伤。对此，笔者偏向性认为：各方之间的劳动关系的认定，还是应当结合各方主体之间是否具备订立劳动关系的合意这一要素来进行综合判断的，这也符合《劳动法》及《劳动合同法》对于认定劳动关系的立法本意。同时，2013年出台的《意见》也未对劳动关系的认定直接进行释明，仅仅是拟制了相应的工伤保险责任。
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