【建纬观点】香港房地产企业股权收购境内房地产企业流程简析
作者简介
吴永成 毕业于上海外国语大学法学院，现为上海市建纬律师事务所不动产金融部成员，曾在厦门国际银行工作，目前专注于提供房地产、跨国投融资、金融业务等法律服务。
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外资房地产企业长期以来一直保持在内地市场的稳定投资，并已经占据了一定的市场比重。其中，港资房地产企业在一线城市的地产投资已经占据了相当程度的市场份额，并逐步将投资热点向发展潜力比较大的二线城市进行转移，而对境内房地产企业股权收购往往是港资企业市场投资的第一选择。故本文拟对于此类投资收购中存在的法律问题及相关流程进行简要分析。
作为外资投资者，其在内地投资时首先应该参考《外商投资产业指导目录》（以下简称“《指导目录》”），以确认是否存在禁止或限制投资的领域。《指导目录》自1995年经国家发展和改革委员会、商务部颁布以来，已经历了7次修订。在2019年，新颁布的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2019年版）（以下简称“《负面清单》”）、《鼓励外商投资产业目录》（2019年版）（以下简称“《鼓励目录》”）已经取代2017版《指导目录》中有关鼓励、禁止外商投资产业目录的内容，目前《指导目录》中仅有关限制外商投资产业目录的内容仍然有效。
根据《负面清单》的规定，境外投资者不得投资《负面清单》中禁止外商投资的领域，投资清单之内的非禁止投资领域，须进行外资准入许可。投资有股权要求的领域，不得设立外商投资合伙企业。对于《负面清单》之外的领域，按照内外资一致原则实施管理。从相关规定中可以看出房地产业不属于清单认定的需采取特别管理措施的行业，故外资企业在内地房地产行业的投资与内地企业之间并不存在区别。
另外，《负面清单》中规定涉及内地与香港经贸关系的内容，可以按照《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》及其后续协议进行执行。根据《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》投资协议中有关国民待遇的规定：“一方给予另一方投资者在设立、取得、扩大、管理、经营、运营和销售或其他处置其境内投资方面的待遇，不得低于在类似情形下给予其本地投资者的待遇。”故对于香港投资者的待遇标准应按照不低于同类情况下内地投资者的待遇进行。后续不排除出台针对该投资协议的实施细则的可能性，将对于香港投资者的资质要求、持股比例、行业准入限制等进一步放宽限制。
基于促进房地产市场健康发展的目标，建设部、商务部、国家发展和改革委员会、中国人民银行、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局于2006年颁布了《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（以下简称“《外资准入意见》”），旨在规范外资准入的标准。其中根据第五条的规定，根据境外投资者通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，或收购合资企业中方股权的，须妥善安置职工、处理银行债务、并以自有资金一次性支付全部转让金；对有不良记录的境外投资者，不允许其在境内进行上述活动。
同时，根据商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》[1]（2009年版）（以下简称“《外资并购规定》”）第十六条的规定，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。特殊情况下，需先经相关部门批准，并应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。
上述两项规定对于香港企业收购目标境内企业（以下简称“目标公司”）股权设立了一系列要求，包括使用自有资金、在营业执照办法之日起3个月内支付对价，支付需一次性支付全部转让金等，这无疑提高了外资企业进入房地产市场的准入门槛，使得真正有资质有实力的港资企业能够脱颖而出。
此外，根据《外资并购规定》第十四条的规定，当事人之间必须以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据，且该评估机构并不仅限于境外的评估机构，双方可以约定境内依法设立的资产评估机构进行评估，并采用国际通行的评估方式，禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。所以当香港企业拟进行股权收购时，需要按规定聘请境内或境外的评估机构对于股权价值进行评估，且最终的交易价格需要以该评估结果作为依据，这也在一定程度上能防范境内资产恶意压价、变相向境外转移资本情形的发生。
1、股权收购手续要求
早期根据《外资并购规定》的规定，对于外资企业收购境内房地产企业股权实行的是审批制[2]，审批机关为中华人民共和国商务部或省级对外贸易经济主管部门，获得批准后需至登记管理机关即中华人民共和国工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局办理变更或设立登记。随着2018年6月《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》[3]（以下简称“《备案暂定办法》”）以及商务部关于修改《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》的决定（2018年版）的出台，对于外资公司收购境内非外商投资企业股权，只要不涉及国家规定实施准入特别管理措施的（即《负面清单》）和关联并购情形的，在向工商和市场监督管理部门办理变更登记时，一并在线报送外商投资企业设立备案信息即可[4]，不需要再经商务部门进行审批。
香港企业在收购完成后，根据《外资并购规定》第二十六条的规定，目标公司应及时向原工商登记机关申请变更登记,变更公司形式为外商独资企业或中外合资企业，并领取外商投资企业营业执照。该公司指定的代表或委托的代理人在变更事项发生后30日内通过综合管理系统在线填报和提交《外商投资企业变更备案申报表》及相关文件，办理变更备案手续。备案完成后，外商投资企业或其投资者可凭外商投资企业营业执照（复印件）向备案机构领取《外商投资企业设立备案回执》或《外商投资企业变更备案回执》。
2、备案及变更所需材料
根据《外资并购规定》[5]第二十六条的规定，被并购境内公司在申请变更登记时，应提交以下文件：
序号 | 材料 |
1 | 变更登记申请书； |
2 | 外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议； |
3 | 修改后的公司章程或原章程的修正案和依法需要提交的外商投资企业合同； |
4 | 外商投资企业批准证书； |
5 | 外国投资者的主体资格证明或者自然人身份证明； |
6 | 修改后的董事会名单，记载新增董事姓名、住所的文件和新增董事的任职文件； |
7 | 国家工商行政管理总局规定的其他有关文件和证件。 |
另外，根据《备案暂定办法》[6]第八条的规定，办理外商投资企业设立或变更备案手续，需上传提交以下文件：
序号 | 材料 |
1 | 外商投资企业名称预先核准材料或外商投资企业营业执照； |
2 | 外商投资企业全体投资者（或全体发起人）或其授权代表签署的《外商投资企业设立备案申报承诺书》，或外商投资企业法定代表人或其授权代表签署的《外商投资企业变更备案申报承诺书》； |
3 | 全体投资者（或全体发起人）或外商投资企业指定代表或者共同委托代理人的证明，包括授权委托书及被委托人的身份证明； |
4 | 外商投资企业投资者或法定代表人委托他人签署相关文件的证明，包括授权委托书及被委托人的身份证明（未委托他人签署相关文件的，无需提供）； |
5 | 投资者主体资格证明或自然人身份证明（变更事项不涉及投资者基本信息变更的，无需提供）； |
6 | 法定代表人自然人身份证明（变更事项不涉及法定代表人变更的，无需提供）； |
7 | 外商投资企业最终实际控制人股权架构图（变更事项不涉及外商投资企业最终实际控制人变更的，无需提供）； |
8 | 涉及外国投资者以符合规定的境外公司股权作为支付手段的，需提供获得境外公司股权的境内企业《企业境外投资证书》。 |
前述文件原件为外文的，应同时上传提交中文翻译件，外商投资企业或其投资者应确保中文翻译件内容与外文原件内容保持一致。
根据《国家外汇管理局关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》（以下简称“《资本金结汇通知》”）的规定，一般性外商投资企业以资本金原币划转开展境内股权投资的，按现行境内再投资规定办理。以结汇资金开展境内股权投资的，应由被投资企业先到注册地外汇局（银行）办理境内再投资登记并开立相应结汇待支付账户，再由开展投资的企业按实际投资规模将结汇所得人民币资金划往被投资企业开立的结汇待支付账户。因此，对于以结汇资金进行境内投资的香港企业，在自身开立结汇账户的同时，还需沟通被投资企业开立相应结汇待支付账户，故以结汇资金开展境内股权投资的相关流程如下图：
另外，根据原《外国投资者境内直接投资外汇管理规定》[7]（以下简称“《外汇管理规定》”）的规定，外方投资者需先在外汇登记机关办理登记核准后，方可在银行开立外汇账户进行外汇结算。但在2015年，国家外汇管理局于颁布了《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》，规定外方投资者以货币资金、股权、实物资产、无形资产等（含境内合法所得）收购境内企业中方股权支付对价，外商投资企业不必就其出资及权益情况在外汇局办理登记，改由开户行在收到相关资本金款项后，直接通过外汇局资本项目信息系统办理境内直接投资货币出资入账登记。在完成直接投资外汇登记后，方可办理后续直接投资相关账户开立、资金汇兑等业务（含利润、红利汇出或汇回）。这也意味着香港企业在以资金支付的方式收购股权时，仅需要在银行开立银行账户，即可以完成后续的资金汇兑等业务，相应的外汇登记手续由银行办理，这无疑简化了香港企业股权收购流程的完成。
有关结汇资金用途方面，《资本金结汇通知》中采用了“负面清单”的方式，其中明确了外商投资企业资本金及其结汇所得人民币资金不得用于偿还企业间借贷（含第三方垫款）以及偿还已转贷予第三方的银行人民币贷款。但在《国家外汇管理局关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知》（汇发〔2016〕16号）中取消了以对于“向关联企业提供人民币委托借款”、“偿还企业间借贷（含第三方借贷）”及“偿还已转贷予第三方的银行人民币贷款”等负面清单事项的规定，进一步放开了对于资本项目外汇收入及结汇资金使用的限制，有利于香港企业利用结汇资金在境内开展股权收购业务。
完成股权收购后，香港企业可以享受到该目标公司在内地经营而产生的股息收入，而这部分收入将按照内地的法律进行征税。但根据《国家税务总局关于执行税收协定股息条款有关问题的通知》（国税函[2009]81号）以及《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》（以下简称“《安排》”）第十条的规定，一方居民公司支付给另一方居民的股息，可以在该另一方征税。然而，这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的一方，按照该一方法律征税。但是，如果股息受益所有人是另一方的居民，则所征税款不应超过：
1、如果受益所有人是直接拥有支付股息公司至少25％资本的公司，为股息总额的5％；
2、在其它情况下，为股息总额的10％
即如果香港企业收购的目标公司股份不足25%的，则只能按照10%的税率计提股息所得税。当收购的股份占目标公司股份25%以上，则该香港企业收到的目标公司分得的股息就能按照 5%的优惠税率计算预提所得税。
而对于营业利润方面，《安排》不适用于按税收协定规定应作为营业利润处理的股息所得所适用的税收协定条款。若香港公司将目标公司的企业营业利润包括在其营业利润中，并已经在香港进行了税收缴纳，则目标公司应对这部分利润所征收的税额作出适当的调整，调整应经内地及香港主管当局进行协商。
综上，随着《负面清单》的颁布，香港企业对于内地房地产行业的投资目前不存在需采取特别管理措施的情形。香港企业境内股权投资除适用有关房地产行业及外资企业有关股权收购的规定外，与一般内地企业之间收购的操作基本相同，且享有不低于境内企业的待遇。另外香港房地产企业在满足一定条件下，还能享受到股息收入的税收优惠。随着后续香港和内地之间新的有关股权投资协议的出台，笔者将在后续文章中做进一步的探索及分享。
本文适用的相关法律包括：
1.《外商投资产业指导目录》（2017年版）
2.《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2019年版）
3.《鼓励外商投资产业目录》（2019年版）
4.《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》投资协议
5.《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（建住房[2006]171号）
6.《关于调整房地产市场外资准入和管理有关政策的通知》（建房[2015]122号）
7.《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号）
8.《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（2018修正）
9.《国家外汇管理局关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（汇发[2006]47号）
10.《关于调整房地产市场外资准入和管理有关政策的通知》（建房〔2015〕122号）
11.《中外合资企业法》、《外商独资企业法》及《实施条例》
12.《外国投资者境内直接投资外汇管理规定》（汇发[2013]21号）
13.《国家外汇管理局关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》（汇发〔2015〕19号）
14.《国家外汇管理局关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知》（汇发〔2016〕16号）
15.《国家税务总局关于执行税收协定股息条款有关问题的通知》（国税函[2009]81号）
16.《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》
[1]见《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十七条：香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者并购境内其他地区的企业，参照本规定办理。
[2] 见《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》第六条规定：外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，应依照本规定经审批机关批准，向登记管理机关办理变更登记或设立登记。如果被并购企业为境内上市公司，还应根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，向国务院证券监督管理机构办理相关手续。
[3] 根据《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》第三十三条规定：香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区投资者投资不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，参照本办法办理。
[4] 见关于修改《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》的决定第一条规定：将《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》第五条第一款、第二款修改为：“设立外商投资企业，属于本办法规定的备案范围的，全体投资者（或外商投资股份有限公司董事会）指定的代表或共同委托的代理人在向工商和市场监督管理部门办理设立登记时，应一并在线报送外商投资企业设立备案信息。
由于并购、吸收合并等方式，非外商投资企业转变为外商投资企业，属于本办法规定的备案范围的，在向工商和市场监督管理部门办理变更登记时，应一并在线报送外商投资企业设立备案信息。”
增加一款，作为第五条第三款：“备案机构自取得工商和市场监督管理部门推送的备案信息时，开始办理备案手续，并应同时告知投资者。”
[5] 见《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十七条：香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者并购境内其他地区的企业，参照本规定办理。
[6] 根据《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》第三十三条规定：香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区投资者投资不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，参照本办法办理。
[7] 《外国投资者境内直接投资外汇管理规定》第十八条规定：香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者境内直接投资参照本规定管理。
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题图来源 | 摄图网
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