《河北法学》2019年第1期要目

《河北法学》2019年第1期要目

【专论】

改革开放四十年民法学家对宪法学的贡献

申惠文（2）

中国民事执行制度变迁四十年

黄忠顺（15）

【名家论坛】

中华人民共和国个人信息保护法学者建议稿

齐爱民（33）

诉前约定送达地址问题研究

刘学在；刘鋆（46）

税法中的法人格否认制度

张怡；吕俊山（55）

【青年法学家】

再评陆勇案：在法定不起诉与酌定不起诉之间

——兼与劳东燕教授商榷

程龙（73）

CISG根本违约“可预见性”标准的学理与判例分析

——兼论对我国民法分则合同编立法之启示

安文靖（86）

县级权力清单实效性的司法检验

王晓烁；吕中行（101）

也谈国际海底区域担保国的法律义务与责任

——以国际海洋法法庭第17号“咨询意见案”为基点

李文杰（113）

《民法总则》第134条第2款“决议行为”之探析

冯兆蕙；李霞（126）

【热点问题透视】

网店转让的法律解读与规制

赵自轩（139）

【博士生园地】

私力实现债权行为的刑法定性

——基于财产罪保护客体的展开

李国权（159）

生态环境损害担责之民事责任认定

何燕；李爱年（171）

综合运输立法与多式联运立法的协调向度

曹译文（181）

【司法实践】

督促程序之支付令既判力范围探析

安梓慧（189）

【专论】

1.改革开放四十年民法学家对宪法学的贡献

作者：申惠文（郑州大学法学院）

内容提要：民法学家提出的宪法非优位论、民法宪法同位论、民法的宪法功能论等，是对民宪关系学说的丰富和发展。民事立法内容合宪论、民事立法程序合宪论、民事立法权非来源宪法论、民事立法宪法根据陷阱论等，对民事立法与宪法关系的中国语境进行了较好的阐释。民法规范合宪解释论、基本权利第三人间接效力论、援引宪法保护人格权论、基本权利保障义务适用私法强者论等，对民事司法与宪法关系的中国语境进行了合理的解释。社会主义宪政论、宪法起源民主生活论、私法立宪主义论、人格权宪法权利论等，是对宪法学基本理论的突破和发展。民法学家应当继续采取规范主义进路，以宪法规范为中心，拓展部门宪法学研究的新领域，尝试借鉴政治宪法学的研究成果，构建和发展民事政治学的学科体系。

关键词：民法学家；宪法学；民宪关系；部门宪法学；民法政治学

2.中国民事执行制度变迁四十年

作者：黄忠顺（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：建国初期，民事诉讼案件数量较少、诉讼全程贯彻说服教育原则、社会风气较为淳朴、法院具有显著行政化乃至军事化色彩，债务人履行生效法律文书确定义务的积极性较高，立法机关以及最高人民法院供给执行规则的必要性不彰。改革开放四十年以来，进入执行程序的案件数量不断增长，法院难以在个案中投入足够充分的司法资源，西方价值观不断冲击传统文化，被执行人受经济利益驱使而不断更新规避逃避执行的手段，执行规则供给不足的弊端越来越明显。民事执行制度的形成及其变迁历程显示，最高人民法院通过司法解释及具有司法解释性质的其他规范性文件补充供给执行规则发挥了极为重要的功能，但亦存在着效力层级较低、涉嫌实质性造法、程序运行者制定程序规则等问题，立法机关应当尽快制定民事执行法。

关键词：改革开放；民事执行；制度变迁；债权人中心主义；基本解决执行难

【名家论坛】

3.中华人民共和国个人信息保护法学者建议稿

作者：齐爱民（广西民族大学华南区块链大数据法治战略研究院）

4.诉前约定送达地址问题研究

作者：刘学在；刘鋆（武汉大学法学院）

内容提要：在“送达难”的现实背景下，当事人诉前在合同中约定送达地址，法院据此地址进行送达不失为缓解“送达难”问题的一个新路径。送达地址之约定行为属于与效性诉讼行为，约定送达地址之条款具备诉讼契约之性质，法院据此进行法律文书的送达也因此产生诉讼法上的效力。诉前约定送达地址制度具有正当性根据，但目前该制度的推广仅停留在司法建议与内部工作方法层面，其效力在立法层面并未明确得到认可。为协调当事人的合意与产生诉讼法上的效果之间的关系，未来立法上应当对诉前约定送达地址的适用范围、适用程序、必要条款、违反该约定后的法律救济等问题进行规制，以便充分发挥其应有功能。

关键词：送达；民事合同；约定送达地址；诉讼契约

5.税法中的法人格否认制度

作者：张怡；吕俊山（西南政法大学经济法学院）

内容提要：税法中的法人格否认制度因反避税而逐渐形成，而非移植公司法的法人格否认制度。法人格否认制度在税法中因为“拟制”情形而具备税收优惠功能，其制度的形成因循税法的基本原则，其权利主体具有公法债权人的特殊身份，可以通过立法途径“批量”否认法人格。但是，实践中出现的行政权力扩张问题导致了行政复议制度功能的严重弱化，从而动摇了税务复议前置程序的合理逻辑。

关键词：法人格否认；反避税；税法原则；税务复议前置

【青年法学家】

6.再评陆勇案：在法定不起诉与酌定不起诉之间

——兼与劳东燕教授商榷

作者：程龙（云南大学法学院）

内容提要：陆勇案因近期以其为原型改编的电影热映而重回讨论热点。表面上看，陆勇案中存在情理与法理的冲突。情法冲突实质上是法律形式逻辑与实质的价值判断之间的冲突。在处理陆勇案时，应当以法理而非情理为本位，在合法性解释的价值取向下，对现行法律制度进行体系化解释，得出符合国民期待的结论。不对陆勇进行刑事处罚是法理与情理、法律共同体与国民的共识性结论。但以非罪化处理的思路存有瑕疵与漏洞，难以妥当、周密地对出罪理由进行论证，也难以维护犯罪论体系的稳定性。因此，有必要从公诉裁量出发，以程序法方案即以酌定不起诉的方式对陆勇案加以处理。这样可以有效发挥犯罪的宣示性机能，间接保护医药生产商和病患利益，维护侦查机关的办案积极性；同时，对酌定不起诉的申诉权可以充分保障陆勇的合法权利。

关键词：陆勇案；情法冲突；出罪；法定不起诉；酌定不起诉

7.CISG根本违约“可预见性”标准的学理与判例分析

——兼论对我国民法分则合同编立法之启示

作者：安文靖（华北电力大学法政系）

内容提要：《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）根本违约的“可预见性”标准是一个自产生时起便颇具争议的标准。我国1999年《合同法》引入CISG根本违约制度时并未对可预见性标准加以规定，民法分则合同编立法面临对根本违约制度的完善问题。尽管CISG根本违约可预见性标准本身存在争议，但从对该标准的理论与近三十年各国适用的400余则判例的分析可见，实践中裁判者在逐渐形成较为统一的认识，即可预见性标准不是根本违约的构成要件，该标准是对违约方根本违约构成的例外，其构成对合同解除的合理限制。我国民法分则合同编需对根本违约制度做进一步细化规定，可预见性标准有必要作为限制性标准加以明确。

关键词：根本违约；可预见性；违约严重性；CISG；民法分则合同编

8.县级权力清单实效性的司法检验

作者：王晓烁；吕中行（河北经贸大学法学院）

内容提要：县级权力清单因监督和制约县级行政权的实践需要而产生，具有高度实效性才能实现其预期目的。从司法监督角度进行检视，经实证分析发现县级权力清单作为证据在行政检查案件和行政公益诉讼案件中发挥了较大作用，监督行政不作为的实效性较高。但是法院对权力清单证明力的认可度偏低，限制了其实效性程度。可从提升对县级权力清单的司法监督力度、法院阐释权力清单与法律的关系、将政府信息公开列入县级权力清单、推进县级政府权力清单制度建设四个方面提高县级权力清单的实效。

关键词：县级权力清单；证明力；实效；政府信息公开；司法监督

9.也谈国际海底区域担保国的法律义务与责任

——以国际海洋法法庭第17号“咨询意见案”为基点

作者：李文杰（国际关系学院法律系）

内容提要：虽然国际海洋法法庭海底争端分庭于2010年针对国际海底区域担保国的法律义务与责任问题提供了《咨询意见》，然而该意见不仅在将担保国义务划分为“确保义务”和“直接义务”方面存在明显缺陷，而且在解释担保国的责任时亦留下诸多矛盾与模糊之处。鉴于对争端分庭所提观点的争论，需要重新厘定划分担保国法律义务的方法，如可从义务履行程度入手，分为行为性与结果性两类。而就担保责任问题，一方面需要对其相关解释进行辨正，另一方面需要审思其遗留问题。我国虽然新近出台了《深海法》，但由于框架性较强，尚存在如申请主体范围较窄、担保制度不明以及义务分配失衡等问题，我国作为重要担保国，建议除进一步完善既有立法外，还应及时出台担保、监管与环保方面的相关配套规则。

关键词：义务和责任；行为性；结果性；必要和适当；配套规则

10.《民法总则》第134条第2款“决议行为”之探析

作者：冯兆蕙；李霞（河北政法职业学院）

内容提要：我国《民法总则》第134条第2款首次将“决议行为”作为一种独立的民事法律行为类型纳入立法规定当中。与合同、共同行为相比，决议行为在主要适用领域、意思的形成和表达方向、调整的法律关系、效力范围等方面都有其显著特性。基于决议行为是由成员人数众多的团体作出的，考虑到效率价值，其意思形成仅要求人数或资本“多数决”，与一般民事法律行为成立的意思一致相比较为宽松，因此正义价值对决议行为在形成程序、成员表决意思、“少数者”的权益救济提出了更高要求，以促使决议行为的意思在最大程度上符合所有成员的共同意愿。我国立法也对决议行为的主要表现形态，包括决议事项、决议程序、决议主体等进行了明确规定。尽管决议行为的意思形成有其特殊性，但其生效要件与一般民事法律行为具有一致性。不过，在效力瑕疵类型上，《民法总则》第六章第四节只是明确规定了无效和可撤销两种，在此应借鉴《公司法》司法解释四确认的决议不成立之诉，将决议行为不成立这一效力瑕疵类型理解为现行《民法总则》立法框架下的默示性规定，确定决议行为不成立、无效、可撤销的“三分法”格局。另外，决议行为作为团体内部行为，它的成立、生效与否不影响善意第三人的利益。

关键词：民法典；决议行为；正义价值；效力瑕疵；善意第三人

【热点问题透视】

11.网店转让的法律解读与规制

作者：赵自轩（西南政法大学）

内容提要：网店是经营者长期经营获得的包括客户资源、商号、销售渠道、商业信用、租约权、商业秘密在内的营业资产，其属于《民法总则》规定的网络虚拟财产的具体范畴。网店经营者有权将其转让，网络交易平台应该协助网店转让双方完成网店登记信息变更，并将该转让信息在网店首页公示通告。网店转让人负有网店交付义务、瑕疵担保责任和竞业禁止义务，确保受让人合同利益的实现。对网店上债务的处理应该贯彻转让人承担的一般原则，在公示期内债权人未申报债权的，受让人享有债务承担抗辩权。同时，为了确保消费者对网店经营真实信息的知情权，网店转让期间应赋予消费者合同解除权，从而最大程度地保护消费者权益。

关键词：网店转让；网络虚拟财产；营业资产；网络交易平台；消费者权益保护

【博士生园地】

12.私力实现债权行为的刑法定性

——基于财产罪保护客体的展开

作者：李国权（西南政法大学法学院）

内容提要：私力实现债权行为的刑法定性关键在财产罪保护客体的界定上，由于适用范围的局限，本权/占有的分析视角无法为我国财产罪保护客体的界定提供一个共通的、统一的理论基础。基于法秩序统一的立场、我国财产犯罪条文的设置特征与司法判例的实践体现，以法律·经济的财产说作为界定财产罪保护客体的基础理论具有合理性。基于这一解释立场，债权人索取合法之债及基于当事人合意而产生的自然之债时没有造成债务人财产上的损害，索取基于是实施法律所禁止行为而产生的自然之债及非法之债时则造成了债务人财产上的损害，应以财产犯罪处罚。

关键词：债权行使；财产损害；财产罪保护客体；法秩序统一；法律·经济的财产说

13.生态环境损害担责之民事责任认定

作者：何燕；李爱年（湖南师范大学法学院；长沙理工大学文法学院）

内容提要：生态环境损害赔偿制度的建立是全面落实损害担责原则的必然要求。生态环境损害担责的民事责任认定，直接关系到生态环境损害赔偿制度的有效实施。目前学术界对生态环境损害侵犯的权益性质存在争论，部分学者认为属于“国益”。但从概念范畴、法律界定、利益诉求等角度深入分析发现，生态环境损害侵犯的权益属性应为“公益”。《生态环境损害赔偿制度改革方案》中对生态环境损害赔偿责任的性质界定不明，有关“赔偿磋商”与“修复生态环境”的规定呈现出一种民事责任与行政管理的交织。厘清上述基本概念，辨明生态环境损害担责之责任属性，直接关系到生态环境损害赔偿制度的有效推进与实践效果。生态环境损害赔偿责任应属民事责任。“赔偿磋商”的本质是民事行为。“修复生态环境”是特殊的环境民事责任承担形式。生态环境损害赔偿诉讼是一种特殊的环境民事公益诉讼。在生态环境损害赔偿与环境公益诉讼的衔接问题上，应注意起诉主体顺位的设置。生态环境损害赔偿民事公益诉讼的起诉主体顺位依次为：符合条件的社会组织、赔偿权利人及其指定的部门、人民检察院。其中，作为赔偿权利人的“政府机关”应当在第一顺位的社会组织起诉时，予以“支持起诉”。

关键词：损害担责；生态环境损害赔偿；公益诉讼；赔偿磋商；修复生态环境

14.综合运输立法与多式联运立法的协调向度

作者：曹译文（大连海事大学法学院）

内容提要：目前，我国综合运输立法与多式联运立法尚未有序展开，在完善国家治理体系和提升国家治理能力现代化的语境下，厘清二者的逻辑联系与明确二者在定位与内容层面的协调问题具有重要理论价值。综合运输法是综合运输法规体系中的基本法，多式联运法是综合运输法的重要组成部分，综合运输法与多式联运法的关系是普通法与特别法的关系，同为综合运输法规体系的重要组成部分。因此，对综合运输法与多式联运法的合理区分是我国综合运输立法过程中应加以考虑的问题。这种区分既要考虑综合运输与多式联运的关系，亦要考虑综合运输法与多式联运法在综合运输法规体系中的定位，由此确定综合运输法与多式联运法在综合运输法规体系中定位和内容上的协调向度。

关键词：综合运输法；多式联运法；综合运输法规体系；协调

【司法实践】

15.督促程序之支付令既判力范围探析

作者：安梓慧（内蒙古大学满洲里学院）

内容提要：既判力是民事诉讼理论的重要基石，既判力范围直接决定这既判力发生效力的边际，是既判力问题中的核心问题。当前督促程序之支付令是否具有既判力？其既判力的范围如何确定？我国相关法律没有做出明确规定，这在很大程度上制约了督促程序在司法实务中运用。督促程序之支付令是否具有既判力学理界素有肯定、否定及折中说之争议，依据相关理论和司法实践，肯定支付令既判力的向度，从其既判力的主观、客观和时间范围的角度进行论述，并反推有必要赋予支付令既判力的意义。

关键词：支付令；既判力；主观范围；客观范围；时间范围