《知识产权》2021年第7期要目

内容提要：专利开放许可费认定机制具有法定性与意定性相结合的特点，并且遵循“意定优先、法定保障”的原则。专利开放许可费影响因素的确定存在“双重单向”自愿性。在专利开放许可费认定机制的法经济学分析方面，应当构建专利开放许可费价格竞争机制、合理保障专利权人开放许可费收益，以及克服专利开放许可费认定中的交易成本问题。在专利开放许可费纠纷解决机制方面，应当建立司法主导、行政为辅的机制，积极适用举证妨碍规则，扩张证据来源，并注重与专利自愿许可、专利强制许可机制的衔接。在专利开放许可费认定特殊规则方面，应当根据适用领域调整专利开放许可费率，对特定技术领域专利开放许可费实行差别化定价，适当提高专利侵权行为人应当支付的专利开放许可费，解决专利开放许可费认定与公平合理非歧视原则的协调问题，并限制专利开放许可中的延展性许可费。

关键词：专利开放许可；许可费；法定性；意定性；交易成本；纠纷解决；举证责任

2.比例原则在知识产权惩罚性赔偿金量定中的运用

作者：倪朱亮（西南政法大学）

内容提要：知识产权惩罚性赔偿的司法实践与立法目的之间尚有差距，存在法定赔偿替代惩罚性赔偿之现象。尽管知识产权惩罚性赔偿司法解释进一步规范化，但因内容的抽象等原因，致使确定惩罚赔偿基数时过度依赖自由裁量以及惩罚赔偿的倍数主观化等问题。鉴于比例原则可私法化与必要性，将此原则引入知识产权惩罚性赔偿，可解决法院依据较为抽象的法规确定惩罚性赔偿金的适度性与主观性问题。其作用表现为将原本主观化的利益权衡内容具象化，以及过程合理化与可视化。就三个子原则而言，适当性原则作为衡量惩罚性赔偿适用适当与否的子原则，要求法院以确定的惩罚性赔偿基数与侵权人主观之故意为条件；必要性原则与“情节严重”要件密切相关，该原则要求适用惩罚性赔偿时以侵权情节所反映的结果为前置条件，在保护权利人的同时维护社会公共利益；均衡性原则又将落脚点放至侵权人，要求在维护权利人、社会公众利益与侵权人利益之间权衡，避免过度戕害侵权人利益。

关键词：《民法典》；比例原则；惩罚性赔偿；法定赔偿；赔偿基数；故意

【专题评述】

3.“视频搬运”现象的著作权法应对

作者：熊琦（华中科技大学法学院）

内容提要：“视频搬运”现象作为短视频类的著作权争议，已经由最初客体的可版权性转向行为的合法性认定问题，其核心在于如何判断短视频中以不同形式使用他人作品的行为是否合法。由于移动互联网时代短视频制作和传播早已超出网络用户自我表达的范畴，成为“引流”和“圈粉”的重要手段，并通过用户规模的提升给互联网平台带来经济收益，因此其性质应视为“职业创造内容”，并严格根据“三步检验法”判断“搬运”的合法性，从行为是否与原作品使用产生经济上的冲突来决定是否将因搬运而生的短视频纳入事前许可范围。同时，为保障互联网传播效率的充分发挥，有必要将互联网平台作为著作权集中和大规模许可的主体看待，突破传统集体管理制度对集体管理组织的认知局限，允许互联网平台集中行使著作财产权，发挥数字权利管理信息的功能，降低作品在互联网传播的信息成本和协商成本，保障网络用户能够继续低成本使用他人作品进行“二次创作”。

关键词：用户创造内容；职业创造内容；短视频；合理使用；最终用户服务协议

4.论数字音乐版权独家交易的法律规制

作者：徐聪颖（江西财经大学法学院）

内容提要：数字音乐版权独家交易兼具有促进竞争与限制竞争的双重效应。在长尾经济时代，头部数字音乐平台借助版权独家交易形成的市场统治力会随着音乐长尾市场开发力度的不断加大而受到削弱。虽然特定数字音乐平台凭借独家交易在热门、优质音乐资源的占有上确有竞争优势，但长尾音乐市场的竞争通道并未就此关闭，其他数字音乐平台仍可通过创新长尾过滤机制、提供特色化的服务项目与之继续开展竞争。鉴于此，立法不宜借助著作权限制规则对版权独家交易进行“一刀切”的否定或干预，而应遵从“包容审慎”的数字平台经济竞争监管原则，借助《反垄断法》有关纵向垄断协议的识别和豁免机制灵活处理数字音乐版权独家交易可能引发的排除、限制竞争问题。

关键词：数字音乐；版权；独家交易；垄断；竞争

【实践探讨】

5.地理标志保护中通用名称认定的独立标准

作者：宋昕哲（海南大学法学院）

内容提要：由于缺乏独立标准，对地理标志保护语境下通用名称的判定，我国适用《商标法》一般标准导致地理标志与通用名称的界分困境。2020年《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》第一章第六节、《地理标志保护中通用名称判定指南（征求意见稿）》拟设立之独立标准，一方面体现了通用名称本质，另一方面却受制于国际谈判多方利益的博弈，不能完全回应我国国情需求。我国应以地理标志基本功能为逻辑起点，单独界定地理标志保护中通用名称的定义，适用独立于普通商标保护语境的认定标准，并适当提高通用名称认定门槛以保护我国丰富的地理标志产品资源。

关键词：通用名称；地理标志；普通商标；地理标志商标；中美贸易协议

【百家争鸣】

6.权利法定原则在知识产权领域中的应用

——立法模式、规范表达与裁判说理

作者：孙山（西南政法大学民商法学院、上海交通大学凯原法学院）

内容提要：权利法定原则在知识产权领域中有着广泛的应用空间，对立法和司法都发挥着指引、限定作用。法益是权利的上位概念，《民法典》第126条当中的“法律规定的其他权利和利益”分别指向不同类型的法益。法益生成的法技术性原则分为绝对权法定原则、相对权意定原则和未上升为权利的法益之推定原则三种，分别对应着设权模式、合同法模式和反不正当竞争法模式三类不同的法益保护模式。法官在个案中通过发挥自由裁量权的方式予以救济的合法利益是未上升为权利的法益，也就是《民法典》第126条中的“利益”。通过解释创设的方式推定“新兴权利”的做法是不符合法理的。对于知识产权单行法中存在着的违背知识产权法定原则的弹性规范表达，未来修法时应有所改变。知识产权法定原则也要求法官在裁判说理时必须谨慎适用开放性概念，明确法益的区分保护。

关键词：权利法定原则；绝对权；法益；利益；《民法典》；自由裁量权

【国际前沿】

7.传统医药知识保护的困境与出路

——以印度阿育吠陀为样本的考察

作者：韩成芳（清华大学法学院）

内容提要：传统医药知识具有重要的经济和社会价值，但是很难在国际药品专利体系下获得保护。频繁发生的“生物剽窃”案件引发了国际社会保护传统医药知识的讨论。基于保护传统知识的国际协议，以印度为代表的发展中国家采取了防御性保护等措施。但是，已有实践模式的缺点阻碍了保护传统医药知识目标的实现。因此，有必要探索更加有效的保护措施，由第三方代理的生物勘探合同模式有助于纾解传统医药知识保护的困境。对印度经验的考察有助于为我国中医药保护提供参考和借鉴。

关键词：传统知识；中医药；阿育吠陀；药品专利；商业秘密

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