《南大法学》2021年第5期要目

翁小川、胡晶晶（1）

2.主债务人对债权人有抵销权时保护保证人的两种模式及其选择

徐同远（18）

3.所有权概念有体性之超越及其体系效应

——以析评Ginossar所有权理论为视角

张静（43）

4.教育公平视域下美国高校招生配额制的合宪性审查

——以“公平录取学生组织诉哈佛大学案”为核心的分析

涂云新（57）

5.如何阐释法治的内在价值

——基于一种广义法治观念的视角

田一然（84）

6.网络犯罪国际立法的模式之争与中国方案

王肃之（107）

7.《民法典》背景下民事给付之诉的原理与认定：以给付的内容为核心

曹志勋（125）

8.作为社会争议的版权纠纷

——以芭蕾舞剧《红色娘子军》侵权案为例

王峰（142）

9.19世纪4部《大清律例》法文译本译者序言

［法]菲利克斯·勒努阿尔等著

王春荣（译）、孙雅文（校）

1.上市公司双层股权的法定落日条款研究

作者：翁小川、胡晶晶（澳大利亚新南威尔士大学法学院，澳大利亚麦考瑞大学商学院）

内容提要：双层股权公司摆脱了传统公司法“一股一权”强制性规定的限制，采用双层股权结构，强化了控制人对公司事务的排他治权。此种控制权安排因其阻绝资本逐利性、支持初创者的治理初衷等功能，受到了科技创新企业追捧。目前世界主要金融市场面临高度竞争，各国竞相解除对双层股权公司上市的限制，忽视传统公司法无法回应双层股权公司独特代理理论的难题。传统公司法与创新双层股权公司之间的张力，在一定程度上可以通过采用落日条款来缓解。本文采用经验研究的方法，论证定期落日条款入法的适当性及适用范围，进而解决传统公司法无法应对的双层股权公司的管理质量问题。同时，笔者通过测试不同期限的落日条款对不同类型公司价值产生的效应差异，力图找出最佳的法定落日期限和适用条件，填补立法研究的部分空白。

关键词：双层股权公司；公司控制；落日条款；最佳期限

2.主债务人对债权人有抵销权时保护保证人的两种模式及其选择

作者：徐同远（华东政法大学法律学院）

内容提要：为主债务人履行债务提供担保的保证人，在主债务人对债权人享有抵销权但未行使时，理应受到法律保护。保护模式主要有二：一为允许保证人援用主债务人抵销权的“抵销权模式”，另一为赋予保证人可抵销性抗辩权的“抗辩权模式”。两种模式，有同有异。其中，二者最大的差异体现在法律效果上。保证人援用主债务人的抵销权，会带来主债务消灭、保证债务消灭与主动债权（主债务人对债权人的债权）消灭三重效果。而保证人主张可抵销性抗辩权，却只产生阻止债权人行使保证债权的效能。两种模式在比较法上都不是“孤军奋战”，而是有数量不一的支持者。两种模式，在保护保证人利益这个目标上，具有一致性。但是，“抵销权模式”破坏了抵销权成立要满足的相互性要件，干预了主债务人处分其债权的自由。两种模式之中，“抗辩权模式”更为妥当，更值得采纳。因此，《民法典》第702条赋予保证人可抵销性抗辩权，而非允许保证人援用主债务人已有的抵销权，具有正当性，值得肯定。

关键词：保证；抵销；抵销权；形成权；可抵销性抗辩权；民法典

3.所有权概念有体性之超越及其体系效应

——以析评Ginossar所有权理论为视角

作者：张静（中南财经政法大学）

内容提要：在Ginossar所有权理论框架中，所有权的客体包括有体物、他物权、债权与智慧财产，所有权仅表明一种抽象的归属关系。债权同他物权一样，也具有双层结构：一是债权与债务人的内部关系；二是债权人对第三人的以消极义务为内容的外部关系。他物权与债权具有同质性，乃是一种能够自动流转的债。Ginossar所有权理论的历史渊源是Gaius的物的类型化理论，社会背景是无形财产的涌现与物权法的“无形化”趋势。这一理论为统一的处分行为制度奠定了概念基础，且能够解释“权利上的权利”现象。然而它对现行法产生了强烈的冲击，理论的妥当性与价值性皆受到质疑。根据这一所有权理论，物权法（编）被所有权一般法（通则编）取代，有体物的特别规则或应独立成编，而他物权则能被归入所有权一般法（通则编）或者债权编的有名合同。

关键词：Ginossar；所有权；他物权；债权；物债合流；无形财产

4.教育公平视域下美国高校招生配额制的合宪性审查

——以“公平录取学生组织诉哈佛大学案”为核心的分析

作者：涂云新（复旦大学人权研究中心[国家人权教育与培训基地]）

内容提要：美国自20世纪60年代以来施行的积极平权措施旨在为少数族裔提供优惠照顾，以矫治教育资源分配之不公，补偿少数族裔在历史上所遭受之不义。自1978年“加州大学董事会诉巴基案”以来，积极平权措施的合宪性遭受到多方面的挑战。种族因素在何种意义和多大程度上可以作为高校招生政策的一部分进行考虑，直接关乎以积极平权措施为导向的招生政策是否合宪。“公平录取学生组织诉哈佛大学案”开启了关涉亚裔群体是否在美国精英大学遭受系统性歧视的探讨，此案涉及诸如当事人起诉资格、种族平衡、亚裔配额、种族多元化、群聚效应理论、替代性种族中立招生政策等高度争议的法律问题，同时也向法院提出了审查基准选择和适用上的挑战，审查基准的确认与司法介入之强度等皆关联着法院审查大学招生政策的正当性。美国联邦最高法院对“公平录取学生组织诉哈佛大学案”的审判无疑将深刻促进美国精英大学未来招生政策的变革，同时也会对招生配额制的未来走向和命运产生重大的影响。

关键词：美国宪法第十四修正案；歧视；招生配额；积极平权措施；合宪性

5.如何阐释法治的内在价值

——基于一种广义法治观念的视角

作者：田一然（中国人民大学）

内容提要：法治具有内在价值，但是狭义的法治观念并不足以解释这一问题。法治的内在价值并不取决于实施法治所需要的道德基础或者规范性关系，也不取决于其与某种道德价值存在的必然关联，而是在于为人们的行动提供有效的指引，从而保障了人们日常生活中的可预期性。这种基于整体性视角的广义法治观念能够更为充分地回答何为法治的价值，因而优于狭义的法治观念。更进一步来看，狭义的法治观念无法摆脱“人的统治”的阴影；相比之下，广义的法治观念则更能够契合“法律的统治”这一理想。因此，只有从广义的视角来理解法治，才能够解释法治的价值所在。

关键词：法治；内在价值；法律的内在道德；法律的统治

6.网络犯罪国际立法的模式之争与中国方案

作者：王肃之（最高人民法院第二巡回法庭）

内容提要：源于主权维护和有效协作的冲突，网络犯罪国际立法形成了区域模式与国际模式的差别，分别体现于《欧洲委员会网络犯罪公约》与《联合国打击网络犯罪合作公约（草案）》之中。区域模式与国际模式的核心分歧在于刑事程序条款适用范围的大小，刑事协助渠道是否特定，以及是否许可直接跨境访问数据。区域模式基于欧洲地区国家的现实状况展开，有其独特的前提基础和立法实践、法律协同实践，但在国际推广上面临障碍。国际模式是联合国框架下网络犯罪国际立法的应然选择，中国应根据自身的立场、实践经验提出科学的主张和方案。

关键词：网络犯罪国际立法；区域模式；国际模式；中国方案

7.《民法典》背景下民事给付之诉的原理与认定：以给付的内容为核心

作者：曹志勋（北京大学法学院）

内容提要：给付之诉在《民法典》和民事诉讼中地位突出。给付请求和判决主文可能针对金钱给付，也可能针对特定的作为与不作为行为。给付之诉的审理牵涉请求权和诉讼标的的识别问题，给付内容明确的给付判决通常可以成为执行依据。给付判决在要求债务人给付之外，也包含了对相应给付请求权的确认，但这种确认与对法律关系本身效力的确认不同。停止侵害之诉、产生临时性救济效果的行为保全制度，以及具有类似给付内容、代表我国特色的人格权禁令，都指向对义务人未来行为的禁止，也应当从给付之诉的角度特别关注。根据给付内容是否明确，继续履行判项可能分别构成给付判决和确认合同有效的判决。确认之诉与给付之诉有时不易区分，关键在于“给付”与“确认”指向的救济或权利保护形式。探望权诉讼和确认优先受偿权诉讼均在确认之外具有明确的给付要求，应属于给付之诉。虽然确认判决原则上不应具有执行力，但是考虑我国实践需求，可以尝试从判项中解释出给付之诉必备的给付要求。

关键词：给付之诉；请求权；行为给付；继续履行；确认判决执行力

8.作为社会争议的版权纠纷

——以芭蕾舞剧《红色娘子军》侵权案为例

作者：王峰（常州大学史良法学院）

内容提要：版权纠纷不止于法律问题，更是一类典型的社会争议，尤其是红色经典著作权纠纷案。在法社会学上，可将之化约为“公益与私权”的对峙、“权利与义务”的分离以及版权权衡标准在“技术与原则”上的变动等命题。即便在当前这个表面上变幻多端的数字时代，这些命题所涉及的版权保护实际上也并未翻越“财产分配”的围栏。由此，化解红色经典著作权纠纷这样的社会争议，其关键就在于如何在实践中提炼出清晰且可预测的普遍性规则或分布相关指导性案例，而不是为法官裁决设置宽泛的政策准则。更准确地说，社会法治化程度决定了版权保护的力度、广度和深度，决定了这类社会争议的最终解决方式。

关键词：著作权；红色经典；《红色娘子军》；社会争议

9.19世纪4部《大清律例》法文译本译者序言

作者：[法]菲利克斯·勒努阿尔等著、王春荣（译）、孙雅文（校）(上海政法学院、华东政法大学，华东政法大学外语学院）

译者按：《大清律例》自1810年被英国汉学家及时任英属东印度公司广州特选委员会成员的小斯当东爵士（Sir George Thomas Staunton）译成英文在欧洲出版后，四部法文译本也相继于19世纪问世。1812年，勒努阿尔侯爵率先把小斯当东的英译本转译成法文；1865年，加布里埃尔·奥巴雷中校把当时越南阮朝效仿《大清律例》所撰的《皇越律例》（欧洲人称之为《安南法典》）首次从中文原著译成法文,它是法国在殖民安南初期对安南乃至中国法律的首次窥探；1876年，霍道生上尉重译《安南法典》，该法译本以其译文和内容的完整性而闻名；1891年，来华耶稣会士鲍来思神父基于《大清律例》《大清会典》等书籍编译了一本给传教士用的手册，取名为《大清律例便览》。现把这4部译著的译者序言译成中文，以此展示19世纪法国人眼中的中国传统法律观。为便于读者理解，对文中相关术语、词条及文本考证以脚注形式作补充说明，脚注皆为译者注。

关键词：《大清律例》；法文译本；译者序言；《安南法典》、中国法