《中西法律传统》2022年第3期要目

法研在线 2023-03-25

《中西法律传统》2022年第2期要目
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《中西法律传统》2021年第3期目录及摘要
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文章摘要

Abstract

中国法律史研究

韩非子的法理思想：“法治”优于“人治”

陈清秀

陈清秀，东吴大学法律学系专任教授。

韩非的法律思想渊源于道家思想，主张法制应以符合事理为基础，并强调法制应配合时代环境之需要，以确保其合宜性与合理性，其理论具有自然法思想之合理性与永久性。韩非重视法治平等，全体国民均应一体适用相同法律规范，符合现代依法治国的思想。韩非主张“任贤”并由贤良智者“集思广益”，采取菁英治理以及审议式民主模式，以建立良善法律制度，而不应完全以民意为法制规范基础，此与儒家思想主张“选贤与能”之观点相同。韩非思想具有实用主义以及功利主义的浓厚色彩，强调国家赏罚应“实事求是”，并要求验收实际绩效，采取“绩效结果导向”之“课责制度”，以富国强兵。然而韩非强调法治，认为国家治理法则，应以“法治”为依归，忽略“德治”强调国民伦理道德人格素养提升的重要性，是其理论不圆满之处。

不殊贵贱，一决于法

王进文

王进文，清华大学法学博士，中南大学法学院副教授。研究方向：法理学、法史学、比较法学。

《奏谳书》呈现出秦汉中央和地方司法审判机关的运作实况，反映出当时的司法术语、司法文书撰写流程、案件审理原则和程序、审理结果以及冤假错案酿成之原因等，揭示出“一决于法”原则在司法运作中的重要性，对我们研究秦汉律令的内容和社会的真实情况具有重要意义。“黥城旦讲乞鞫”记录了司法官吏未遵循“一决于法”而导致冤案与当事人通过乞鞫而获得平反的过程，包含了丰富的程序法与实体法内容。结合《二年律令》和《岳麓书院藏秦简·叁》奏谳类文书等相关内容，梳理该案的乞鞫文书结构与司法运作流程，不但有助于厘清传世文献的缺失或不足，为秦及汉初的乞鞫制度提供最切实的描述，也可以折射出秦汉郡县制下基层社会的治理特征，完整地呈现出诉讼制度的动态图景，为我们正面认识当时的法制及其执行情况提供了难得的契机。

《唐律疏议》的来源和性质问题研究

陶鹏飞

陶鹏飞，郑州大学法学院2021级硕士研究生。研究方向：法律史。

《唐律疏议》的来源（制作年代）和性质问题是法律史研究中存在争论的两个问题。先对《唐律疏议》的来源和性质问题进行综述，然后尝试用一种新的视角——《通典·刑法》摘录唐律律文与《唐律疏议》比较，来解答《唐律疏议》的来源和性质问题。通过《通典·刑法》摘录唐律律文与《唐律疏议》的比较，就《唐律疏议》的来源问题，认为《唐律疏议》既非《永徽律疏》也非《开元律疏》，而是自永徽以及唐以后，在不断增删变化过程中形成的《唐律疏议》；就《唐律疏议》的性质问题，认为《唐律疏议》具有官方法律解释书的性质，但亦是一部完整的唐代基本法典。

风刀霜剑：清代中后期女性自杀研究

杨康

杨康，扬州大学法学院硕士研究生，研究方向：中国法律史。

不平等的家庭伦理规范、怀疑和污蔑流行的社会氛围、不良的法律，三者共同导致了清代女性群体自杀现象。在家庭中，她们需要面对容隐传统、亲属间的语言、身体冲突和诉讼权利三个方面的不平等伦理压迫。在社会中，贞节成为跨越性别、阶级和种族，动员了家族、邻居、基层政府职员、地方最高长官等全部群体的社会运动，成了影响最广泛和深远的三种群体意识之一。为了维护贞节，妇女要么自杀，要么被心怀疑虑的丈夫乃至奸夫杀死。在法律上，繁琐的律和例详尽规定了妇女自杀的情形。而证据查明的困难、法律打击范围的过度扩张、法律系统内在的混乱、对先前身份的区分，使得自杀成为妇女证明自身清白“最好的”选择。可以说，不良的法律是导致清代妇女自杀的最重要因素。

判例与法理：民初大理院土地先买权的近代转型

代剑锋

代剑锋，中国政法大学司法文明协同创新中心博士研究生。研究方向为司法文明。

土地先买权习惯及其制度作为传统中国法视野下的一项重要制度，经历了民间习惯——被国家法所确定——复归民事习惯等多重缠绕与变迁的过程。在这其中，大理院时期构成这一制度变迁与转型的分水岭。大理院时期有一些先买权习惯被肯定，而有一些习惯被摒弃，其背后不仅存在习惯法界定的法理逻辑与民本主义的法律精神，而且存在社会本位法律理论和法的民族性与历史性理论的双重考量。从“判例与制度形成”到法理逻辑，直至其背后的法律理论的这一分析路径，体现出大理院时期土地先买权制度的近代转型伴有法律理论与民族精神的融入这一法意。

凌驾所有权之上的“特别权利”：民国铺底权考释

康黎，李佳轩

康黎（1979-），西南交通大学法学系副教授，法学博士；李佳轩（1996-），西南交通大学法学系硕士生。

铺底权作为发端于我国民间的一种物权习惯，在民国时期历经了从司法确权到地方限权的发展路径，也曾产生过商业“护符”抑或“恶习”的铺底权价值之争；铺底权始终游离于中华民国民法之外的存续状态，加之其凌驾于房东所有权之上的特别权利内容，导致铺东与房东的关系常常“势如水火”，铺底纠纷不断发生，最终因此黯然退出历史舞台，然而它所蕴含的维护商业长期稳定发展的法律理念对于当下中国优化营商法治环境和保护民营经济仍具镜鉴意义。

论从等差有别到平权法的社会秩序

张亚飞，淡雅

张亚飞（1981-），男，山西临汾人，法学博士，法学博士后，山西财经大学法学院副教授，硕士生导师。山西财经大学社会法研究中心副主任。研究方向：刑法学、法律史学、社会法学。淡雅（1996-），女，山西芮城人，山西财经大学2020级硕士研究生，研究方向：法学基础理论。

中国古代社会由于存在严格的身份等级制度，对良民贱民进行了区分，便出现了合法的人口买卖和非法的人口买卖，而其在惩治人口买卖犯罪时主要针对的是非法的人口买卖；近代平权思想出现后，所有买卖人口的行为都被认为是犯罪行为进行处理；现代社会对人口买卖的惩戒则集中在妇女和儿童。随着我国经济、政治、思想的变化以及对买卖人口行为的打击力度不断加大，买卖人口的行为也出现了新的特点，在立法上出现了重大变化，司法实践在对该行为的认定中也出现了差异，集中体现了社会秩序从身份等级到平等人权的变化。

正义价值的古今连接：中国法律史研究的时代意义与研究进路

丁广宇

丁广宇，中国人民大学法学院2021级法律史博士研究生。研究方向：中国法律史、文化遗产法。

中国法律史被研究者认为陷入学科危机，根本原因在于中国法律的制度传统与话语体系在清末法制变革时的断裂，导致中国法律史未能与中国法治事业展开有效对话。现有研究难以提炼具有说服力的中层理论和放弃回应中国法治问题的倾向进一步加剧了中国法律史研究的边缘化。但是这不代表中国法律史对当下法治建设毫无价值。当代中国法治由古代的、现代革命的和西方移植的三大传统组成，中国古代法律传统蕴含的正义价值是当代中国新型正义体系的组成部分，从中国法律史中提炼传统中国的正义观念能够为当代法治建设提供智识资源，当代法治必须充分尊重并体现来源于中国法律史的正义价值。传统的律典制度研究和新兴的实践法史研究均能挖掘正义理念，需要研究者具有当代法治的问题意识、部门法知识基础、历史领域的知识背景、多种哲学社会科学方法的灵活运用，以提炼具有说服力的中层理论。研究时需重点关注中西相异的正义观念，并对传统观念作出适合于时代发展的解读。

外国法律史研究

租赁合同起源史考

童航

童航（1987-），男，浙江建德人，法学博士，浙江农林大学文法学院讲师。

租赁合同是由一系列的租赁规则所形成的规范群，而租赁规则是从租赁活动中抽象、剥离出来的。基于这一基本假设，早期的人类是如何将租赁活动上升到租赁规则，并以成文法或习惯法的形式得以体现的，这一问题的探究有助于将单个契约的生成机制研究推进深处。在罗马法之前，古埃及法、古巴比伦法和古希腊法中都有关于租赁活动的历史记载和立法资料。通过对这些原始文献的考察，可以得出以下结论：租赁规则是在租赁活动的话语体系中产生的，在利益主体之间形成路径依赖和内心确信，从而为人类活动提供激励与信任；租赁规则融合了买卖规则和借用规则，增加了租金的支付规则，从而拓展了租赁规则的适用空间；通过通商和人员流动等活动，古埃及法、古巴比伦法和古希腊法中的租赁规则存在相互借鉴的可能性，并最终在罗马法中实现体系化建构。

迦太基政制研究

王京阳

王京阳，女，黑龙江齐齐哈尔人，山东省淄博市高新区综合执法局九级科员。

迦太基是腓尼基城邦推罗在公元前814年于北非建立的殖民地，作为推罗的子城，它在政治、宗教和商贸等方面深受推罗的影响，这种影响贯穿迦太基的整个历史进程。迦太基在建城后到公元前6世纪左右很有可能实行君主制。公元前6世纪之后迦太基以共和政体的形式存在，公元前146年迦太基灭亡。在这段时间，迦太基政体主要是由代表王制因素的苏菲特，代表贵族制因素的长老院、五长老团、将军、一百零四人院和代表民主因素的公民大会组成。这几个机构相互配合、彼此制约，维系着迦太基政制的平稳发展。作为殖民国家，迦太基在公元前7世纪左右开始向海外扩张，并相继在西西里岛西部、撒丁岛、北非和西班牙南部建立殖民地。在迦太基的统治下，殖民地沿袭旧制，保持着相对独立的地位，需要履行交纳贡赋、提供战时的弹药、兵丁和补给等义务。迦太基对殖民地的经济利益追求远超政治目的，因而没有在殖民地建立统一的制度，与殖民地之间更像是松散的利益联盟。虽然迦太基和罗马、斯巴达一样，都属于共和政体，但迦太基政制与罗马、斯巴达政制呈现出迥乎不同的特点。与罗马和斯巴达相比，迦太基政治被金钱所操控，它的城邦政治被少数富商大贾所掌握，因此迦太基政制呈现出明显的寡头政治色彩。在这种政制之下，寡头集团内部的斗争与分裂，深刻影响了迦太基后期的政治走向，制衡性、稳定性和二元的政制结构成为迦太基政制的主要特征。

译作

但丁中的罗马法（下）

[意]菲利普·坎切利，游雨泽译

菲利普·坎切利（Filippo Cancelli），曾任教于意大利罗马第二大学。游雨泽，罗马第一大学文哲学院博士。

本文节选自《中西法律传统》2022年第 3 期

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