《西部法学评论》2023年第1期要目

法研在线 2023-12-27

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《西部法学评论》2023年第1期要目

【本期专题：法益立法批判机能研究】

1.论形式法益概念的立法批判机能童斯楠（1）2.法益立法批判机能的肯定及其实现路径王杰（14）【理论研究】3.监察赔偿与国家赔偿衔接路径探析龚昌明、吴国礼、冯志伟（30）4.不能未遂中危险概念的再反思——理论聚焦与核心检视石佳宇（42）5.环境行政公益诉讼制度目的的反思与调适杨雷（56）6.论我国第三人撤销之诉的改造——基于受不利影响之案外第三人的类型分析唐明月（73）【法律实务】7.我国地方性法规合法性审查标准的实证研究——以四个省（直辖市）为样本周林（89）8.调查取证录音录像留存备查机制的解读及反思——以《监察法实施条例》第56条为视角唐云阳（104）9.论承认与执行外国民商事判决中互惠原则的适用——从宏观启示到微观建议王振谦（119）

【本期专题：法益立法批判机能研究】

1.论形式法益概念的立法批判机能

作者：童斯楠（东南大学法学院、日本早稻田大学）

内容提要：现有关于法益立法批判机能的研究，较少关注形式法益概念的立法批判机能。实质的法益概念与形式的法益概念、立法批判机能与解释规制机能的界限是流动的。没有必要将法益立法批判机能的内涵局限于限制犯罪化立法，并执着于通过宪法寻求拘束立法的实质标准。由于解释论与立法论无法截然区分、对保护法益的证成须尽可能实现逻辑与价值的融贯，以法益为指导解释罪刑规范的过程，常常就是批判立法的过程。通过形式的法益概念可以揭示出刑法的漏洞、矛盾与缺陷，提出限制犯罪化立法、修正犯罪的体系地位、构成要件与法定刑的建议，从而引发对现行法的补充、修改或废止。不过，解释者仅能在刑法的文义边界内发挥形式法益概念批判立法的功能。

关键词：形式的法益概念；实质的法益概念；解释规制机能；立法批判机能；刑法教义学

2.法益立法批判机能的肯定及其实现路径

作者：王杰（中南财经政法大学刑事司法学院）

内容提要：法益的立法批判机能正受到挑战。经验性、社会性地理解法益概念便会发现，法益的形成具有自由主义与民主主义基础。法益虽然具有一定的抽象性，但并不影响其立法批判机能的发挥。宪法性法益只能避免刑法法益的循环论证问题，却无法证立其自身的正当性；比例原则与危害原则不具有超越法益保护原则与其他刑法基本原则的内涵，在划定刑事立法范围上并无独特优势。发挥立法批判机能的既不是原初状态的利益，也不是宪法性法益，而是介于二者之间寻求成为实定法益且有待立法者确认的前实定法益。法益只能保证刑事立法在实体层面的目的正当性，通过刑罚正当性的夹持，辅之以程序性要素的延缓，由此形成实体与程序的“二阶模式”，故而，法益完全可以发挥立法批判机能。

关键词：法益立法批判机能；宪法性法益；比例原则；危害原则；刑事立法正当性

【理论研究】

3.监察赔偿与国家赔偿衔接路径探析

作者：龚昌明、吴国礼、冯志伟（甘肃省纪律检查委员会、甘肃省监察委员会，甘肃省纪委监委法规室）

内容提要：监察体制改革后，我国国家机构设置的基本模式从原人民代表大会下的“一府两院”模式变为“一府一委两院”，在原“一府两院”向人大负责的单一纵向关系中，增加了监察委员会监督“一府两院”的横向关系，从而在宪法层面保障了监察权的独立性，即监察权与行政权、司法权互不隶属，在运行层面互相配合、互相制约。监察权的独立性要求现行国家赔偿法律体系必须在行政赔偿和刑事赔偿之外，构建起独立的监察赔偿体系，才能更好地达到国家赔偿法的立法目的。监察国家赔偿制度的构建，应当从国家赔偿的基本原理出发，结合监察执法工作实际，从归责原则、归责情形、赔偿程序等三个方面来进行。

关键词：监察赔偿；归责原则；赔偿情形；赔偿程序

4.不能未遂中危险概念的再反思

——理论聚焦与核心检视

作者：石佳宇（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：危险概念是论证不能未遂可罚性的核心概念。当下我国刑法理论对于危险概念的研究在蓬勃发展的同时也存在理论“失焦”现象。在对其的研究过程中，首要的是理清“主观”与“客观”这对范畴在刑事不法判断各种理论中的概念，并在产生共识的基础上对各种“客观危险”与“主观危险”学说进行内容的重整与方法的检视；同时，也要注意各种理论各自与刑罚目的——即法益侵害与规范违反的结合。对此，当下活跃于我国刑法理论界的各种学说都在不同程度上存在判断逻辑混乱、运用方法不当、正当依据论述不清等问题。今后在危险概念的研究过程中，应在注重理论一贯性的基础上，对“客观”理论与“主观”理论采取同等的包容态度，以促进学术的发展与争鸣。

关键词：危险；客观未遂论；主观未遂论；刑法目的

5.环境行政公益诉讼制度目的的反思与调适

作者：杨雷（中山大学法学院）

内容提要：我国环境行政公益诉讼基于“客观诉讼”定位，设置“监督行政十维护公益”二元制度目的的做法，引发其在规范政府活动、评价部门行为、指引公益救济等方面的诸多困境。从客观诉讼理论的发展脉络及引入背景来看，学界对于“客观法”本质特征、“客观法秩序”内涵精义的认识偏差，是导致二元制度目的功能失灵的重要原因。本文以狄骥之“客观法”理论为主要参照，尝试通过“客观诉讼的主观化改造”与“客观法秩序的具现化”，实现对环境行政公益诉讼领域之“法秩序”的内涵探析与分层建构。基于此，本文提出以“监督行政、维护法秩序”一元制度目的，替代原有二元目的，作为我国环境行政公益诉讼唯一制度目的的基本观点。

关键词：环境行政公益；二元制度目的；客观诉讼；法秩序

6.论我国第三人撤销之诉的改造

——基于受不利影响之案外第三人的类型分析

作者：唐明月（南京大学法学院）

内容提要：我国第三人撤销之诉在解释上的矛盾和在实践中的难题都可归因于该制度的功能和性质不符。应当厘清受他人间生效裁判不利影响第三人的类型与特点，确定不同类型的第三人以适用不同的救济程序。受他人间生效裁判的不利影响可以分为判决对外效力的影响和虚假诉讼对第三人的影响。依程序相称原理和对《民事诉讼法》第59条的文义解释，我国第三人撤销之诉的适格原告应当是受判决反射效力不利影响的第三人。根据反射效力的产生原理，我国第三人撤销之诉的阻断路径为“靶向撤销”，需以普通程序的运作机理实现对受判决反射效力不利影响的第三人的救济，其余要件也应进行调整。

关键词：第三人；第三人撤销之诉；虚假诉讼；判决的反射效力

【法律实务】

7.我国地方性法规合法性审查标准的实证研究

——以四个省（直辖市）为样本

作者：周林（华中师范大学）

内容提要：从我国四个省（直辖市）的实践来看，我国地方人大及其常委会已经探索并初步形成了一定的地方性法规合法性审查标准。但各个地方标准并不统一，合法性审查的一般性标准和重点领域具体性标准的适用均存在一定的差异，这不利于我国法制统一以及地方立法质量的提升。由于立法场域的开放性，地方性法规合法性审查的标准体系也不是封闭的，专家意见、立法请示等因素在影响合法性审查标准，专家意见、立法请示等的规范化、制度化建设有助于提升地方人大及其常委会合法性审查能力。同时，受专项治理活动的影响，各个地方合法性审查标准也存在“模糊适用”与“从严适用”的问题。对此，我们需要进一步明确合法性审查的规范依据，使其走到“依法审查”的轨道上来。

关键词：地方性法规；合法性审查；标准；国家法制统一

8.调查取证录音录像留存备查机制的解读及反思

——以《监察法实施条例》第56条为视角

作者：唐云阳（四川大学法学院）

内容提要：《监察法》第41条第2款形塑出调查取证录音录像绝对化留存备查的独特机制，而《监察法实施条例》第56条对“绝对要素”虽有所弱化，但仍基本保持原有形态，表现为一种“带有绝对性要素的留存备查机制”。基于对调查取证录音录像留存备查条款的语义解析、附随效果评价以及实践样态观察，可发现这一监察监督有效性不足、违背刑事诉讼法理、诱发庭审虚置化的条文机制得以出台适用是多种因素合力下的结果。在司法实践中主要存在着泄密风险观、非法定证据观以及重复适用观三种原因，但上述缘由难以经受起法理、实践与逻辑的推理考验而被证伪，根本原因是顶层设计者基于“监察集权司法观”考虑欲实现监察反腐资源与力量的最大化。由此，调查取证录音录像留存备查机制应当着力弱化或去除内含的“绝对性要素”。宜通过明确调查取证录音录像移送调取的法定事项及监察机关的法定义务，建构调取程序的操作规范及运作体系，从而形成法律、法理、实践相协调的留存备查机制。

关键词：监察法实施条例；调查取证录音录像；绝对化留存备查；相对化留存备查；调取程序

9.论承认与执行外国民商事判决中互惠原则的适用

——从宏观启示到微观建议

作者：王振谦（华东政法大学国际法学院）

内容提要：在我国承认与执行外国民商事判决领域，统一互惠原则的适用，对服务我国高水平对外开放工作有重要意义。宏观上，结合我国互惠原则适用的立法和司法实践，采取政策分析、博奕论分析和法律价值分析的研究方法，可知互惠原则适用的目标是以我国积极主动地认定互惠关系换取外国的司法合作，互惠原则适用的法律价值追求是实现互惠原则适用规范的明确统一。微观上，为贯彻落实互惠原则适用目标和法律价值追求，可围绕《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》作以下调整：保留事实互惠，构建谅解或共识互惠、推定互惠、事实互惠和法律互惠的多元格局，为人民法院认定我国与外国存在互惠关系提供更多可能；借助统一完善的规范设计实现确定性的法律价值追求，包括阐明并拓展谅解或共识互惠、法律互惠、外交承诺推定互惠的法律内涵，确定我国与美国等多法域国家的部分地区间可认定存在互惠关系，构建高效的互惠原则案件通报制度和法院内部、内外信息互通机制，统一完善互惠原则的适用。

关键词：承认与执行外国民商事判决；互惠原则；博奕论；法律价值

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