《政治与法律》2023年第7期要目

法研在线 2023-12-27

【深入学习贯彻党的二十大精神】

“人与自然和谐共生”视野下的环境法价值论

作者：吕忠梅（中国政法大学民商经济法学院兼职教授、博士生导师）

摘要：建立统一的环境法价值体系是奠定“人与自然和谐共生的现代化”法理基础的应有之义。新时代推进生态文明法治建设实践成效显著而又任重道远，迫切需要更新环境法价值理论，为调整“经济—社会—环境”巨大复杂系统、实现中国特色法治道路新目标提供系统整体协同的价值引领。“人与自然和谐共生”视野下的环境法要求确立以人民为中心、人与自然和谐发展、守住自然生态安全边界的价值评价标准，构建由可持续发展目的性价值和生态安全、代际公平、种际和谐等工具性价值共同构成的环境法价值体系。

关键词：人与自然和谐共生；环境法价值论；价值评价标准；目的性价值；工具性价值

【主题研讨——对行政裁量权的控制】

行政裁量基准的法律属性及其效力分析

作者：王青斌（中国政法大学法治政府研究院教授、博士生导师）

摘要：随着行政裁量基准制度法治化进程的不断推进，行政裁量基准的效力问题亟待厘清。行政裁量基准的构造和法律属性是明确行政裁量基准效力的前提问题，行政裁量基准的内部构造包括要件裁量基准和效果裁量基准，其外在表现包括规范性文件、指南、行政惯例等多元形式；行政裁量基准在性质上应当被认定为“内部行政规范性文件”。行政裁量基准的法律效力在适用对象上及于行政机关和相对人，在适用时间上是行政裁量基准公布之后。从行政裁量基准运行过程角度看，行政裁量基准在行政执法实践中具有很强的约束力，行政机关原则上应当遵守行政裁量基准。在行政救济阶段，行政裁量基准的法律效力因是否经过法院的附带审查而有所差异。对于前者，法院应将合法的行政裁量基准作为认定行政行为合法的依据；对于后者，其对于法院没有约束力，但法院原则上应予以尊让。

关键词：行政裁量基准；基本构造；法律效力；内部行政规范性文件

论行政裁量仅限效果裁量

作者：张青波（中南财经政法大学法学院教授、法学博士）

摘要：行政裁量是否在法效果的裁度选择之外还包括对事实构成中不确定法律概念的解释，在我国学界存在分歧。行政裁量应限于效果裁量，不宜承认要件裁量。行政裁量与解释不确定法律概念的司法审查方法、司法审查的内容和规范以及司法审查的强度均有所不同。就法院与行政机关之间的关系而言，将行政裁量限定为效果裁量才能确保法院合理审查行政权，司法实践中对裁量的宽泛理解事实上也导致了法院放松对行政机关解释事实构成的审查，而将不确定法律概念作为法律解释问题才能使行政机关受到合理监督。在逻辑上，法律规范对法效果所规定的裁量不能转化为对事实构成之解释而无损裁量的意涵。在我国的语境下，将不确定法律概念的解释区别于就法效果上的行政裁量不仅符合实定法，而且拥有传统作为根据并便于司法审查的合理开展。要件裁量论以比较法立论是一种误会。

关键词：行政裁量；不确定法律概念；要件裁量；效果裁量；统一裁量论

4重大行政决策裁量基准的规范构造研究

作者：冯子轩（西南政法大学人工智能法学院教授、西南政法大学数字法治政府研究院研究员）

摘要：重大行政决策裁量基准可对决策行为自由裁量权进行规束。我国行政法学界对一般行政行为裁量基准制度较为关注，但对其他裁量基准制度缺少系统化梳理与类型化研究。《重大行政决策程序暂行条例》授权决策机关根据重大决策事项内容规定，结合职责权限和本地实际，确定决策事项目录、标准，系立法首次肯认“重大行政决策裁量基准”存在。重大行政决策基准独立的条件已经成熟，着眼于决策裁量基准体系的法治实践现状，需从基本性质、原则遵循、控制目标与技术路径等维度明确其框架体系，并在决策基准规范体系、审核主体、审查标准、外部监督等方面建构类型化完善进路，以期对完善我国行政裁量基准制度体系有所助益。

关键词：行政裁量基准；重大行政决策裁量基准；一般行政行为裁量基准；规范构造

【经济刑法】

5证券操纵犯罪的法益侵害界定与定量标准审视

作者：商浩文（北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院副教授、博士生导师）

摘要：《刑法修正案（十一）》将新型证券操纵行为纳入刑法规制范围，对刑法规范的体系化阐释带来挑战。证券市场管理秩序并非证券操纵侵害法益的本体，秩序法益也难以发挥犯罪构成界限定位的作用，且证券发行注册制等资本市场改革对秩序法益产生消解效应，需要重新定位证券操纵犯罪的法益侵害。证券操纵行为的危害主要在于破坏了证券市场正常的价格形成机制以及影响了市场的流动性，损害了证券市场效率。将证券市场效率作为刑法规范保护的法益，符合证券操纵行为的危害特征，对新型操纵行为也具有涵摄性。在证券市场效率之法益侵害视野下，相关司法解释中有关证券操纵犯罪定量标准存在形式化判断的问题，可考虑借助大数据等金融科技将“引起市场波动程度”作为操纵证券市场犯罪的实质判断标准，这样更能契合证券操纵犯罪法益侵害的界定。

关键词：证券操纵；法益侵害；证券市场效率；定量标准

【专论】

论作为逃债信托的中国式家族信托及其司法对策

作者：张淳（南京大学法学院教授、博士生导师）

摘要：作为逃债信托的中国式家族信托目前在我国已广为流行。为了阻止我国的殷富人士通过利用这种信托大面积成功逃债，从而损害社会公共利益，我国法院应当采用以“否认这种信托具有债务风险隔离功能，使其信托财产能够被强制执行以清偿委托人在其存续期间所负债务”为核心内容的司法对策，来处理相关案件。就此项司法对策的操作而言：对于个案中的家族信托，法院可以根据“委托人在其存续期间在从事企业经营活动”这一事实，推定委托人在设立家族信托时即具有“逃债目的”；只要它属于逃债信托，法院就既可以认定其为违反公序良俗的信托，又可以认定其为诈害债权信托，在其属于被动信托情形下还可以认定其在性质上不是《中华人民共和国信托法》意义上的信托，由此使其成为不具有债务风险隔离功能的信托，并相应地使其信托财产在法律上仍作为可供强制执行以清偿委托人的涉案债务的财产存在。

关键词：中国式家族信托；信托财产；债务风险隔离；责任财产；逃债信托

被害人特殊体质案件的结果归责：预见可能性要件的意义及其认定规则

作者：蒋太珂（华东政法大学刑事法学院副教授、法学博士）

摘要：预见可能性要件是解决被害人特殊体质案件归责评价的关键要素。将被害人特殊体质作为量刑规则的预见可能性不要说，既违背了犯罪评价的基本逻辑，也难以有效实现罪刑均衡。拟制的预见说不但无助于实现相应法律政策，而且将导致评价冲突。在结果归责评价中，预见可能性要件影响对因果流程的利用可能性。在诱发型特殊体质案件中，若特殊体质存在易于识别的外在表征时，行为人能认识到相应的表征要素，即可肯定其对结果具有预见可能性；反之，只有在特殊体质引发的风险在行为人暴力通常作用范围内时，才可肯定行为人对之具有预见可能性，否则，应结合行为人的认知能力，确定预见可能性。在造成型特殊体质案件中，被害人特殊体质不是预见可能性要件的对象，只要行为人认识到实行行为的危险性，即可将结果归责于实行行为。

关键词：特殊体质；结果归责；预见可能性；利用因果流程的可能性

【争鸣园地】

我国选择性不起诉制度的反思与超越

作者：陈海锋（上海社会科学院法学研究所副研究员、法学博士）

摘要：2018年《刑事诉讼法》确立的选择性不起诉制度，是我国检察机关公诉裁量权的一次重大发展，其在适用对象、适用条件与适用程序上都有自己的独特要求。从功能视角看，选择性不起诉呈现出“大”与“小”的背离，在犯罪嫌疑人供述的权利化、公诉裁量权的扩大与控辩协商的制度化上有新的发展；同时，由于适用条件较为严格、集中由最高检察机关核准、裁量形式难以应对多样的实践，以及实务部门的限制适用态度，其难以有效发挥作用。以公共利益衡量、当事人权利保障与比例原则为完善的理论基础，我国选择性不起诉制度有必要增加裁量形式、降低适用条件，并视不同情况而由最高人民检察院或省级人民检察院进行分级核准。作为一种特殊的选择性不起诉形式，污点证人制度具有控辩协商下利益交换的特点，应当限制在办案需要的情形；污点证人制度的适用案件范围不应受到限制，但同案犯作为污点证人不合适。

关键词：选择性不起诉；公诉裁量权；公共利益；平等保护；污点证人

反垄断执法和解的新定位——从附属适用到独立适用

作者：詹馥静（华南理工大学法治经济与法治社会研究中心助理研究员、法学博士）

摘要：囿于现有行政规范体系和反垄断刚性执法体系，我国反垄断执法和解只能在有限范围和条件内辅助适用、补充适用。这种附属性定位限缩了制度的适用范围和功能发挥，致使反垄断执法和解逐渐沦为象征性、摆设性的制度选择，进而导致反垄断法实施功能受阻、实施效果有限。我国反垄断执法的管制化发展是反垄断执法和解独立适用的内在动因。和解式执法在竞争日益复杂的数字经济市场和规制僵化的管制领域中拥有广阔的应用前景，基于其自身特性与传统处罚式执法形成了功能互补，填充了刚性执法的空隙，构成反垄断实施体系不可或缺的一部分。新修订的《反垄断法》在推进和解机制的本土化适用上暂未作过多回应。反垄断执法和解的本土践行路径还需要结合其制度属性和应用场域，在规范依据、风险控制和法理内核等方面巩固其独立体系地位，进而实现从附属适用到独立适用的根本性迈进。

关键词：反垄断执法和解；经营者承诺；刚性执法；制度定位；独立适用

【实务研究】

互联网不当阻碍竞争行为认定模式的构建

作者：程子薇（深圳大学法学院副教授、法学博士）

摘要：近年来，互联网不当阻碍竞争纠纷频繁发生。由于缺乏清晰的认定模式，法院认定阻碍行为是否正当的过程与结果均存在诸多不合理之处。既有研究关注到这一问题，但尚未提出有效解决方案，有必要梳理并提炼物理环境下不当阻碍行为的认定经验，从中提取不当阻碍行为的认定模式，分析互联网技术给该认定模式带来的挑战及其原因，在此基础上构造适合界定互联网不当阻碍行为的双层认定模式。其第一层次的认定模式是构造以经营者的技术控制力为基础的排他性空间，侵入此空间的竞争行为原则上构成不当阻碍。该排他性空间不能随技术能力的提升而无限扩张。当阻碍竞争行为不涉及排他性空间时，转向第二层次的认定模式，即在先经营者“生存利益”与行为自由之间的利益衡量。为克服异质利益平衡难题，可以以物理环境中类似情形下不同市场主体间的利益格局为参考系。此双层认定模式能够在我国《反不正当竞争法》互联网专条和一般条款的解释论框架下获得规范支持。

关键词：互联网；不当阻碍；不正当竞争；消费者权益

规范生成式人工智能产品提供者的法律问题研究

作者：孙祁（上海社会科学院法学研究所助理研究员、清华大学社会科学院在职博士后研究人员）

摘要：以ChatGPT模型为代表的生成式人工智能技术是人工智能领域里的一项突破性技术，其在满足人们多元化需求的同时也发生了技术应用的异化，使其生成的内容存在违法风险。生成式人工智能产品的提供者在数据来源、算法设计等决定人工智能生成内容的核心要素方面充当着“把关人”和决定者的角色，因此，应明确其是生成式人工智能产品的责任主体。基于此，最近发布的《生成式人工智能服务管理办法（征求意见稿）》明确规定生成式人工智能产品的服务提供者应承担产品生成内容的生产者责任以及个人信息处理者的责任，具有正当性。然而，鉴于我国现行法在数据处理和算法管理上的规范供给不足，以及在著作权主、客体范围的规定上存在局限性等问题，未来在立法上，除了应进一步明确生成式人工智能产品提供者所承担的法律责任的内涵，也应体系化地对其相关权利义务作出具体规定，以实现对生成式人工智能产品提供者法律规范的整体妥当性。

关键词：生成式人工智能；产品提供者；责任；正当性

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