强监管时代，网络平台如何驶入“避风港”？

最近一年，与互联网监管相关的法律法规、部门规章，以前所未有的密度出台或征求意见，互联网平台迎来了一个强监管的时代。

随着强监管趋势的不断强化，互联网行业在20年发展中所建立起的有利司法规则，都可能面临挑战。那么，互联网行业法律从业者该采取怎样的应对措施？本文作者对此做出分析，希望对你有所帮助。

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文 | 阳光葡萄

来源 | 互法周记

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互联网强监管时代的着色背景

“时代”是一个宏大的词汇，当我们回望历史时，我们能清晰地分辨出时代的脉络，但当我们身处某个时代中时，我们却很难感受到时代的分野。

虽然近期出现了一系列强监管的信号和事实，但中国互联网是否已经确定无疑进入强监管时代，似乎从业者并没有达成一致。换句话说，部分从业者对以往的宽松监管还抱有幻想。

但笔者认为，这种幻想一点也没有必要了。以下几个角度，都可能是监管者眼中，互联网强监管时代的着色背景。

一是时间宽度足够。中国互联网高速发展超过20年，从产业发展的角度，PC互联网时代到移动互联网时代的转变早已有共识。20年可以容纳两个产业时代，为什么就不能容纳两个监管时代呢？

二是成长规模足够。20年的成长，互联网造就了中国市值最高的上市公司，头部企业也完成了从创业公司到巨头的蜕变。互联网从业者，不能因为彼此互称同学，就忘了自己的公司已不再年轻。企业安全度过幼年期，还需要呵护、扶持吗？

三是时代紧迫性足够。互联网巨大的造富效应，使得没有哪个行业，对财富自由有如此大规模的向往。包括去年7月在西溪路556号发出财富自由欢呼声的一群人，不少互联网行业从业者，恐怕早已忘掉，共同富裕才是社会主义的本质要求。而富有的行业和共同富裕的要求，本来就存在一定矛盾。

四是继续扶持的动力不足够。20年的发展，中国互联网公司虽完美解决了信息化和商业化的问题，但却没有在卡脖子硬核科技上有足够亮眼的贡献，在国际化的成绩方面也远远落后于华为等硬件公司。在中美竞争的大背景下，政策资源是有限的，厚此必然薄彼。

五是彼岸的警示足够深刻。民粹总统特朗普的上台，及在落选时的近8000万张选票足以说明，任何政治制度，都必须对中低收入群体给予高优关照。苹果公司的十几万员工，即使能创造的财富远远超过1000万低收入人群，但在做政治考量时，与后者毫无可比性。在彼岸的互联网企业，光景也不如往前。

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强监管时代，网络平台的“避风港规则”

本文后续要讨论的是，放弃幻想后，在强监管时代，互联网行业法律从业者应如何应对？

强监管的表现往往首先体现在立法和行政执法层面。最近一年，与互联网监管相关的法律法规、部门规章，以前所未有的密度出台或征求意见，个人信息保护法、数据安全法、关键信息基础设施安全保护条例、平台经济反垄断指南、禁止网络不正当竞争行为规定。而行政执法领域也不乏天价反垄断处罚、不正当竞争处罚、禁止企业间合并、入驻企业督查整改等重拳出击。

反观司法领域，似乎尚未有反映强监管时代特征的重磅案例。诚然，相比立法、执法，司法具有更强的理性，而且司法案例的形成需要多方因素的配合，并且需要时间沉淀。但千万不要以为，司法就可以卸下“时代”印记。在强监管时代背景下，司法必然要作出反应。

面对可能向强监管转向的司法环境，互联网行业最现实的问题应该是“避风港规则”（通知—删除）。发端于美国数字千年版权法案（DMCA）的避风港规则，被中国各类互联网相关立法更彻底接纳。避风港规则不仅是互联网法律从业者的基本功，甚至互联网公司的管理人员、产品和技术人员也早已将其奉为圭臬。似乎互联网产品一旦进入避风港，便可以高枕无忧。

实际情况是，即使没有当下强监管的时代背景，互联网的避风港，也并非安全港。2019年3月，欧洲议会投票通过《数字化单一市场版权指令》，其中提到的网络内容服务商对于版权作品的主动技术过滤义务，在国内也多有讨论。

支持者主要认为，通知—删除规则的产生，有其特定历史背景和技术背景，现阶段已经落后于技术与产业发展实践，网络服务商拥有比DMCA制定时更强的技术能力，完全有能力通过主动屏蔽等方式，更好保护版权。而且支持者不乏司法裁判者，其逻辑基础之一是，网络服务商能够准确执行监管机构关于反动、违法内容的屏蔽任务，自然可以精准屏蔽侵权作品。

8月18日，腾讯公司就热播剧《扫黑风暴》起诉抖音并索赔1亿，其诉讼请求就包括“删除、过滤、拦截抖音平台中的侵权视频”。

稍早之前，重庆一中院更是在一份行为禁令裁定中要求抖音立即采取有效措施过滤和拦截用户上传和传播侵害《斗罗大陆》动漫作品信息网络传播权的视频。可见，网络内容服务商的通知—删除避风港正在不断遭遇挑战。

在网络内容服务领域之外，新兴互联网业态想要进入避风港，难度也在加大。再也不是说，网络服务提供者声称自己仅提供技术服务、平台服务，就能顺利驶入避风港了。

今年6月，海淀法院宣判“全国首例认定直播带货场景下的直播平台为电商平台的商标权案”，虽然未判定直播电商平台构成侵权，但判决对直播带货类电子商务平台的合理义务边界着墨甚多。

虽然认为不宜采取过严审核标准，但应结合平台是否有准入机制，是否公开管理规范或平台公约，是否履行了对直播间运营者资质、商品等的审核，是否制定了负面清单，是否建立知识产权保护规则，是否建立了必要的投诉举报机制，是否事后采取了及时且必要的处理措施，是否积极协助权利人维权等，综合判断平台是否已尽合理注意义务。这8个“是否”，或可以理解为强监管时代，网络平台驶入避风港的一道道闸门。

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强监管时代，

互联网行业法律从业者的应对措施

笔者认为，随着强监管趋势的不断强化，互联网行业在20年发展中所建立起的有利司法规则，都可能面临挑战。从业者必须正视这个问题，并采取措施来解决应对挑战。

1. 在强监管时代，更要增强与司法机关的沟通

互联网平台经济从宽松监管到强监管的转变，有可能造成监管部门、司法机关与互联网企业之间的信任缺失，沟通渠道丧失。因为从某种程度上说，在互联网企业被舆论戴上垄断、过度收集和滥用个人信息、不正当竞争、大数据杀熟、为富不仁等各种帽子时，监管与企业疏离就是更安全的做法，所谓瓜田不纳履，李下不正冠。而司法机关与企业间正常的沟通交流，也可能受这种谨慎思维的影响。

对于互联网企业而言，越是在此时，越是要加强与司法机关的沟通，而且要更加坦诚，从而尽量规避不可控的误判。比如，关于版权技术过滤措施在现实中的可行性，一些法官的理解，必然没有互联网公司的技术人员专业和真实。如果企业不主动和法官做解释，不展示当前技术过滤措施的现状和存在的问题，也不以数字等直观方式展示其中存在的效率与公平的矛盾，则也就不可能阻止法官按照自己的理解来进行裁判。

在沟通过程中，应当讲究技巧。比如应考虑多让技术和数据说话，以更直观的方式让法官认识到当前技术的局限性，及采取相应措施的企业成本、社会成本。为加强信任，也应多鼓励企业内部的技术和产品人员现身说法，在法官那里得到的信任，肯定比法务的传话和渲染要强。再如，如果缺乏直接沟通的机会，应当通过公开媒体渠道表达自身观点，切忌在公共表达方面自暴自弃。

2. 强监管时代，网络平台须为留在避风港多做一步

天上不会掉馅饼，是最朴实的道理。从波涛汹涌的开阔海域，想要进入避风港，不可能不付出成本。避风港规则的设立，的确有其特定的时代背景、技术背景。作为网络平台，必须正视法律和政策制定时，其背后客观现实的变化。

以近一段时间被广泛热议，给教培资本市场带来毁灭性打击的“义务教育双减”政策为例。2002年，《民办教育促进法》还在大力鼓励民间资本参与教育事业，且不限制参与义务教育，并允许出资人从办学收益中取得合理回报，而到了2016年《民办教育促进法》大修，已经明确规定，“不得设立实施义务教育的营利性民办学校”，到了2021年的《民办教育促进法实施条例》，更是连公办学校参与举办义务教育民办学校的路都给彻底堵死。

这背后便有公办教育资源从20年前的相对匮乏，财政可投入义务教育的资源有限，到现如今公办教育资源相对充裕、财政相对充盈的客观环境变化。

经过20年的发展，网络平台的技术能力和管理能力已有翻天覆地的变化。从技术角度，采取一定技术措施，预防用户侵权行为在平台的产生，及时识别平台侵权信息并防止蔓延，并非完全不可能。从管理角度，加大对用户的教育引导，妥善处理来自权利人的投诉，建立针对用户的内容准入、事中巡查、违规惩处机制，通过社区公约、用户协议、平台内用户自我管理制度防范侵权行为的发生，尽可能降低其负面影响，也有一定的可行性。

避风港规则从来不是挡箭牌，即使在互联网宽松监管时代，判断网络平台是否应当对用户侵权行为承担责任，也要考察网络平台是否尽到了合理注意义务，而在接到权利人的通知后及时删除侵权内容，并非合理注意义务的全部。前述海淀法院案例中的8个“是否”，其实质是对平台管理能力的一个司法测评。评分高的网络平台，有更大的可能被认定为已经尽到合理注意义务，可以适用避风港规则；而评分低的网络平台，则有可能被认定未尽到合理注意义务，从而无缘进入避风港。

对于网络平台来说，在强监管时代，不能认为曾经形成的司法规则是一成不变的。面对权利人、职业维权人和司法机关不断要求突破避风港的冲动，理性的做法，是首先多做一步，时刻关注行业发展和技术进步的现状，在现有资源、技术条件允许的情况下，不断提升平台管理能力，不断提升自身平台的司法评测分数。而且必须把这些已经采取的措施，多做的“一步”或“几步”在诉讼案件、正常沟通中向法官主动、有效传递，不能让法官误以为网络平台在履行注意义务方面原地踏步。

3. 合理利用司法缓冲区

强监管时代，发生不可预期事件的可能性变大。即使网络平台已做到了严于律己，在复杂价值衡量面前，仍然可能马失前蹄。好在，多数情况下，司法判决不同于法律规定和行政处罚结果，它有上诉、再审的法定缓冲区，而且合理利用缓冲区更容易被理解和接受，不必像提起行政处罚复议或诉讼时，过多顾虑维护政企关系。

面对不合理的带有鲜明时代特色的判决，网络平台应当充分利用司法缓冲区，依法维护自身权利，不能一味退让。尤其是当司法裁判强制要求网络平台负担其客观无法履行的注意义务，或要求管理水平更强的平台承担比行业平均水平更高的注意义务，导致做得越多错得越多的时候，更应如此。

对于网络平台来说，这未必是最坏的时代，但也的确不是最好的时代。确定的是，这是最忙碌的时代。

以上。