刘怡达

一　从决定到法律：监察法规制定权正当性的强化

在国家监察体制改革过程中，规范供给与规范需求之间的矛盾始终存在。全国人大修改《宪法》和制定《监察法》，全国人大常委会亦出台了《公职人员政务处分法》和《监察官法》，这为国家监察体制的依法运行提供了法规范，但这些法律的规定相对原则，以至于监察实践中旺盛的规范需求依然无法得到满足。为此，国家监察委员会作为最高国家监察机关与中央纪委联合印发了《监察机关监督执法工作规定》等规范性文件，使监察工作的开展有了更加具体的依据，但此类规范性文件也存在效力等级较低、规范性质不明、制定主体欠妥等瑕疵(注：叶海波《从“纪检立规”到“监察立法”：深化国家监察体制改革法治路径的优化》，《政治与法律》2020年第8期，第74-77页。)。因此，国家监察委员会2019年8月致函全国人大常委会办公厅，请求赋予其制定监察法规的职权，以便借由监察法规来解决规范供给不足的问题。同年10月，十三届全国人大常委会第十四次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》（以下简称《决定》），国家监察委员会由此获得监察法规制定权。此后，国家监察委员会于2021年9月20日发布公告，公布了首部监察法规《监察法实施条例》，明确自公布之日起施行。

诚然，全国人大常委会以决定的形式进行赋权，为监察法规制定权提供了合法性依据，特别是在当前的法治实践中，若遇及立法条件不成熟、立法时间急迫、立法权欠缺等立法不能的情境时，全国人大及其常委会可以运用决定赋权，满足社会实践对规范的迫切需求(注：秦前红、刘怡达《“有关法律问题的决定”：功能、性质与制度化》，《广东社会科学》2017年第6期，第212-215页。)。但是，相较于国家立法权、行政法规制定权和地方性法规制定权而言，监察法规制定权的规范化程度明显更低，因为前三者均由《宪法》赋予并在《立法法》中有明确规定。恰如有论者指出，“以修改法律的方式来解决监察法规制定权的问题，比单独作出决定更为合适”(注：刘松山《全国人大及其常委会决议与决定的应然界分》，《法学》2021年第2期，第49页。)。事实上，全国人大常委会对该问题已有所意识，在给国家监察委员会赋权时便表明，“对监察法规作出明确规定，较为理想的解决方式是修改立法法”，只是考虑到“立法法修改近期尚未提上立法工作日程”(注：沈春耀《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定（草案）〉的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2019年第6期，第924页。)，方才选择在《决定》中对监察法规制定权作出规定。同时，全国人大宪法和法律委员会亦曾建议，“对立法法的修改抓紧研究，对国家监察委员会制定监察法规及相关问题作出规定”(注：《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定（草案）〉审议结果的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2019年第6期，第925页。)。于此层面而言，《决定》只是《立法法》修改前的便宜之举和过渡安排。

时至今日，国家监察委员会获得监察法规制定权已逾三年，并通过制定《监察法实施条例》行使了该职权。此时对《立法法》作出修改，既可提升监察法规制定权的规范化程度，亦能及时固化监察法规制定和实施中的有益经验。随着全国人大常委会委员长会议明确把“修改立法法”列入“全国人大常委会2022年度立法工作计划”(注：《全国人大常委会2022年度立法工作计划》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2022年第3期，第560页。)，2022年10月，全国人大常委会对《立法法（修正草案）》进行了初次审议，探讨《立法法》如何规定监察法规制定权，是一个非常值得研究的课题。本文以为，该课题的研究首先需要解决形式层面的问题，主要是指相关规定详致与粗略的选择，具体表现为《立法法》对监察法规制定权作出规定，是选择以专章、专节抑或是数个条文来完成，这决定了监察法规制定权能在多大程度上进入到《立法法》的调整范围；继而在此基础上确定监察法规制定权的实质内容，既包括在内部视角上对监察法规的制定权限和制定程序作出适当规定，也包括在外部视角上处理好监察法规与其他法律的关系。

二　详略得当：监察法规制定权的规范程度

中国特色社会主义法律体系是由多个层次法律文件构成的有机整体，主要包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章等。相应地，法律、法规和规章的“立改废”活动，均被归入立法活动的范畴并在《立法法》中作出规定。作为一部规范立法活动的基本法律，《立法法》理应对各类立法活动作出全面完备的规定。但从现行《立法法》的章节布局和条文设置来看，不同类型立法活动的规范程度有着较大差异。于是，随着监察法规成为我国法律体系的“新成员”，《立法法》在对监察法规制定权作出规定时，首先面临的便是对监察立法活动的详略选择问题，即《立法法》在规定监察法规制定权时，在相关规定的详细与粗略之间如何进行选择。对此，可参照《立法法》对现有立法活动的差异安排。

（一）《立法法》对现有立法活动的差异安排

《立法法》虽然对各类立法活动均作出了规定，但其主要规范对象是全国人大及其常委会、地方人大及其常委会和国务院的立法活动，其中又以规范全国人大及其常委会的立法活动为重点。这体现在《立法法》第二条对适用范围的规定上，即根据该条第一款的规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法”；而第二款规定的“国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止”，只是“依照本法的有关规定执行”。对此种“适用”和“准用”的区分，有论者形象地比喻为“《立法法》只对法律、法规颁发了‘法’的‘身份证’，对于规章只颁发了‘法’的‘暂住证’”(注：孙国华主编《中国特色社会主义法律体系研究——概念、理论、结构》，中国民主法制出版社2009年版，第203页。)。现行《立法法》由6章、共105条条文组成，总则之后的第二章便是对全国人大及其常委会立法活动的专门规定，该章的条文数目多达58条，占到整部《立法法》条文的一半以上。规范程度仅次于法律的是行政法规，《立法法》在第三章对其作出专章规定，但该章仅有7条条文。而规范程度最低的当属军事立法活动，仅有1条条文与军事法规和军事规章相关，且被规定在《立法法》的附则当中。导致这种差异化安排的原因有三个方面。

第一，《立法法》的规范对象是“立法”，对“立法是什么”的理解会影响《立法法》的调整范围。其实在《立法法》制定过程中，全国人大常委会法工委国家法行政法室提出的《立法法（内部试拟稿）》曾尝试对“立法”进行定义，但偏重于国家权力机关的立法活动，即在第二条规定，“本法所称‘立法’是指法律、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止”，“行政法规、规章的制定、修改和废止适用本法”(注：陈斯喜《〈立法法〉起草工作研讨会综述》，《中国法学》1997年第3期，第123页。)。不过，由于对“立法是什么”的问题很难达成一致，以至于最终通过的《立法法》舍弃了“定义”的方式，而是“根据不同情况，采取不同的表述方式”(注：乔晓阳主编《立法法讲话》，中国民主法制出版社2000年版，第28页。)。例如，《立法法》第二条在规定调整范围时区分了“适用”和“依照执行”，属于行政立法的部门规章和地方政府规章虽被纳入《立法法》，但其“依照执行”有异于法律、行政法规和地方性法规的“适用”。同时，行政法规和地方性法规分别作为行政立法和地方立法，尽管在表述上是“适用”而非“依照执行”，但对比全国人大及其常委会制定的法律而言，其在《立法法》中的规范程度相去甚远，这是考虑到“国务院的行政法规制定权，虽然带有一定的立法性质，但从权力归属上讲，仍属于行政权，而不是国家立法权。各地权力机关制定地方性法规的权力属于地方立法权，也不是国家立法权”(注：全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第34页。)。

第二，不同类型法律文件的适用范围和方式，亦会影响《立法法》对其的规范程度。最为典型的便是对军事法规和军事规章的规定，《立法法》制定过程中有观点认为，军事立法的基本原则、制定权限、制定程序和技术要求应在《立法法》中作出规定(注：朱阳明、宋丹《建议将有关军事的立法纳入〈立法法〉范围》，《行政法学研究》1994年第3期，第28-29页。)。但考虑到军事立法“只在军队内部施行，其制定、修改和废止的程序与法律、行政法规、地方性法规有所不同，因此，草案规定：军事法规的制定、修改和废止程序，由中央军事委员会规定”(注：顾昂然《关于〈中华人民共和国立法法（草案）〉的说明》，全国人民代表大会常务委员会办公厅编《中华人民共和国第九届全国人民代表大会第三次会议文件汇编》，人民出版社2000年版，第129页。)。再如，行政规章与行政法规同属行政立法，但前者在《立法法》中的规范程度远低于后者，除了考虑到规章“属于行政行为的一种，不属于法的范畴”(注：武增《立法法起草过程中的几个问题》，《中国人大》2000年第4期，第34页。)，还有一个很重要的原因便是，“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委制定的规章和地方政府制定的规章，说明规章的效力同法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例有着明显的区别”(注：张春生主编《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第6页。)。此种适用方式上的差别，使得《立法法》仅对行政规章作出相对简略的规定。

第三，对行政立法和地方立法的粗略规定，可以使相应的立法活动更具能动性。行政机关如何制定行政法规和规章，地方人大及其常委会如何制定地方性法规，本质上属于行政权和地方国家权力的运行程序。“全国人大虽然贵为‘最高国家权力机关’，但地位的尊荣并不意味着其可以逾越宪法已然做出的权力分工”(注：张翔《我国国家权力配置原则的功能主义解释》，《中外法学》2018年第2期，第297页。)。既然现行《宪法》明确规定国务院有权“制定行政法规”，设区的市以上地方人大及其常委会有权“制定地方性法规”，那么，全国人大在规定行政立法和地方立法程序时，自然应当保持一定的谦抑性，只对法律保留和法律优先等重要程度较高的事项作出规定，更加具体的程序安排宜由行政机关和地方国家权力机关自主完成。例如，根据《立法法》第七十七条的规定，制定地方性法规可参照法律的制定程序，更为详尽的程序安排则是“由本级人民代表大会规定”，这背后的考量乃是“立法法没有必要也难以对地方性法规案的审议程序作出统一的规定”(注：乔晓阳主编《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，中国民主法制出版社2015年版，第260页。)。事实上，在《立法法》颁行前，国务院和地方人大已经探索对行政立法和地方立法的程序作出规定，比如国务院1987年批准的《行政法规制定程序暂行条例》，以及贵州省人大常委会1985年通过的《贵州省制定地方性法规的程序的暂行规定》等。

（二）《立法法》对监察立法活动的详略选择

虽然监察法规是中国特色社会主义法律体系中的“新成员”，但在完善其制定程序时，难免会参考现有法律、法规和规章的“成例”。事实上，全国人大常委会法工委在起草《决定》时，同样是“参照行政法规、军事法规相关内容”(注：沈春耀《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定（草案）〉的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2019年第6期，第924页。)。正因如此，《立法法》对现有立法活动差异安排的诸多影响因素在今后修改《立法法》时同样存在，这在很大程度上决定了《立法法》对监察立法活动的详略选择。概而言之，《立法法》在规定监察立法活动时，既不应像规定法律制定那样作出特别详尽的规定，也不能像规定军事法规制定那样只是极为简略的规定，而应结合监察法规的属性和监察立法活动的现实，作出适当的详略选择。

首先，监察立法活动尚处于起步阶段，《立法法》对其作出过于详尽的规定，有碍监察法规制定权的能动行使。考虑到《决定》已对监察法规制定权作出明确规定，因此，今后修改《立法法》更多的是一种事后确认而非事前构建。于此层面而言，《立法法》对监察法规制定权的规定，主要是对监察立法活动成熟经验的固化，正所谓“经过社会实践，有多少经验，我们就立多少法”(注：《彭真传》编写组编《彭真年谱（1979-1997）》（第五卷），中央文献出版社2012年版，第299页。)。在国家监察委员会获得监察法规制定权的三年间，虽然制定了《监察法实施条例》这部监察法规，但总体上来看，监察法规制定权的行使并不充分，监察立法活动可以说尚处于起步阶段，仍有大量制度设计还处在探索过程中。例如，国家监察委员会2021年9月发布公告公布《监察法实施条例》，前提是“经党中央批准”(注：张洋《〈中华人民共和国监察法实施条例〉公布施行》，《人民日报》2021年9月21日，第4版。)，这彰显了党中央对立法工作和监察工作的领导，但随之而来的问题是，“经党中央批准”在《立法法》上的规范意涵应如何确定。

其次，《立法法》对监察立法活动作出规定，目标是促进监察法规制定权更好地依法行使，进一步把监察立法活动纳入法治轨道。不过，该目标的实现并不能寄希望于在《立法法》中一次性完成。原因有三：一是《立法法》规定监察法规固然要有一定的前瞻性，以便发挥对监察立法活动的引领作用，但此种前瞻性不应脱离实际，否则极易出现“轻率地定成法，制定了又行不通，就不好了”等问题(注：彭真《论新时期的社会主义民主与法制建设》，中央文献出版社1989年版，第77页。)；二是监察立法仍处在起步阶段，如果《立法法》的规定过于详尽，将会使相关实践束手束脚，有碍于国家监察委员会探索经验，比如国家监察委员会曾于2021年5月就《监察法实施条例（征求意见稿）》向社会公开征求意见，这便是《决定》之外的有益探索；三是即便《立法法》的规定未能做到面面俱到，亦可由国家监察委员会在不违反《宪法》和法律的前提下，自行就监察立法活动作出更加详细的规定，比如有论者建议国家监察委员会制定《监察法规制定程序条例》(注：宋方青、张可《国家监察委员会监察法规制定权：权限范围与制度构建》，《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2021年第4期，第34页。)。

最后，监察法规具有“法”的属性，且适用范围并不封闭，因此在《立法法》中不应只是粗略地规定。现行《立法法》对众多立法活动的规定，规范程度较低的当属行政规章、军事法规和军事规章。如前所述，《立法法》对行政规章的规定之所以简单，是考虑到其由国务院部门和地方人民政府制定，在性质上更接近行政行为而非立法行为。相较而言，监察法规的制定主体则是国家监察委员会，具有宪法机关的身份(注：韩大元《论国家监察体制改革中的若干宪法问题》，《法学评论》2017年第3期，第21页。)。当然，中央军事委员会是军事法规的制定主体，亦属于宪法机关，但因军事法规和军事规章的适用范围限于武装力量内部，对人效力主要是军人，空间效力主要是军事禁区、军事管理区等场所(注：乔晓阳主编《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，第320页。)，以至于军事立法仅在附则中“一笔带过”。与此不同的是，监察机关有权对所有行使公权力的公职人员进行监察，这极大地扩宽了监察法规的适用范围。由是观之，《立法法》对行政规章、军事法规和军事规章作出粗略规定的原委，在监察法规上并不存在。

综上所述，《立法法》在对监察法规制定权作出规定时，既不能像对国家立法权那样，以“专设一章，章下设若干节”的形式加以详细规定，亦不能像对地方立法和行政规章那样，只在“章下之节”中作出简约规定，更不能像军事立法那样仅规定在附则中。同时，于现行《立法法》的结构安排而言，除总则、适用与备案审查、附则等共通内容外，其他3章大致按照“先中央立法，后地方立法”的顺序展开，即第二章规定法律，第三章规定行政法规，第四章规定地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章等地方立法。有鉴于此，可借鉴《立法法》对“行政法规”的规定，增设“监察法规”一章作为新的第四章，就监察法规的制定权限和制定程序作出专门规定。此外，考虑到监察法规融入中国特色社会主义法律体系，必然会与法律体系中既有的法律、行政法规和地方性法规产生关联，因而在新辟专章的同时，其他各章的内容也要进行相应的修改。

三　内部视角：监察法规的制定权限和制定程序

从内容上来看，《立法法》主要“对立法权限划分、立法程序、法律解释、适用与备案审查等重要制度作了规定”(注：武增《2015年〈立法法〉修改背景和主要内容解读》，《中国法律评论》2015年第1期，第210页。)。可以发现，《立法法》对各类立法活动的规定，遵循“由内而外”的顺序安排，即首先从内部视角规定不同立法的权限范围和程序，继而从外部视角规定各类立法的效力位阶和适用规则。相应地，《立法法》对监察法规制定权作出规定，也要明确监察法规的制定权限，以及为国家监察委员会制定监察法规设计适当的程序。

（一）监察法规的制定权限

无论是《立法法》的制定还是修改，立法权限的划分始终是探讨最多的话题之一(注：陈斯喜、刘海涛《关于〈立法法〉制定过程中不同观点的综述》，《国家行政学院学报》2000年第2期，第66-68页；李适时《全面贯彻实施修改后的立法法》，《法制日报》2015年9月17日，第3版。)。由于《决定》明确规定了监察法规可以作出规定的事项，分别是“为执行法律的规定需要制定监察法规的事项”和“为履行领导地方各级监察委员会工作的职责需要制定监察法规的事项”，因此当前有关监察法规制定权限的探讨，主要是围绕上述规定展开的规范分析(注：宋方青、张可《国家监察委员会监察法规制定权：权限范围与制度构建》，《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2021年第4期，第31-32页；李尚翼《监察法规立法的基础问题研究——兼论〈立法法〉之相关修改》，《行政法学研究》2022年第4期，第171-172页。)。此类探讨虽然能够做到“于法有据”，但缺陷也是显而易见的。因为全国人大常委会赋予监察法规制定权时，国家监察委员会尚未出台任何监察法规，是故《决定》载明的制定权限更接近一种“沙盘推演”。而《立法法》究竟应赋予国家监察委员会多大的立法权限，很大程度上取决于监察立法的具体实践。

第一，国家监察委员会为何需要监察法规制定权，主要是考虑到全国人大及其常委会制定的法律略显简约，比如《监察法》就只是“一部对国家监察工作起统领性和基础性作用的法律”(注：李建国《关于〈中华人民共和国监察法（草案）〉的说明》，全国人民代表大会常务委员会办公厅编《中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第一次会议文件汇编》，人民出版社2018年版，第254页。)。此时，有必要“制定同监察法配套的法律法规，将监察法中原则性、概括性的规定具体化”(注：习近平《在新的起点上深化国家监察体制改革》，《求是》2019年第5期，第8页。)。于此层面而言，国家监察委员会制定监察法规首先是为了执行上位法，使上位法的原则性规定尽量具体化，这便是监察法规制定权中的执行性立法。事实上，国家监察委员会之所以请求全国人大常委会赋予其监察法规制定权，同样是因为正着手制定《监察法实施条例》，以便更好地执行《监察法》(注：沈春耀《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定（草案）〉的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2019年第6期，第923-924页。)。

对于监察法规制定权中的执行性立法，有以下三方面的问题应予注意：一是国家监察委员会制定执行性监察法规，须以全国人大及其常委会已有的相关立法为前提，包括《监察法》、《公职人员政务处分法》和《监察官法》等监察领域的法律，以及其他法律中与监察机关和监察权相关的规定；二是国家监察委员会进行执行性立法，既可以表现为综合性的实施条例或实施细则，最典型的便是首部监察法规《监察法实施条例》，亦可以是针对法律中某一制度而制定的专门规定，例如，《监察法》第五十四条要求“监察机关应当依法公开监察工作信息”，为此有论者建议制定《监察委员会监察信息公开条例》，以便执行《监察法》中相对原则的监察信息公开条款(注：王可利、刘旺洪《论监察委员会监察信息公开立法模式的建构》，《江苏行政学院学报》2021年第4期，第134页。)；三是国家监察委员会围绕某部法律进行执行性立法，通常并非一项“当为”的义务，当然，假若法律中有明确的规定，比如《监察官法》第十二条第二款规定的“具体办法由国家监察委员会制定”，那么，制定相应的执行性监察法规，便成了国家监察委员会必须履行的义务和职责。

第二，赋予国家监察委员会监察法规制定权，还在于“与监察委员会运行相涉的事项纷繁复杂，若所有事项皆由全国人大及其常委会进行立法，虽有裨于提升监察法制的权威，但却会占用权力机关过多的立法资源”(注：秦前红、刘怡达《国家监察体制改革的法学关照：回顾与展望》，《比较法研究》2019年第3期，第95页。)。此时，对于那些与监察权密切相关且重要程度较低的事项，可以由国家监察委员会进行“从无到有”的创制性立法。相较于执行性监察法规而言，创制性监察法规的立法空间无疑更大，为了避免此种“创制”不当介入其他国家机关的职权范围，有必要明确创制性立法的作用领域，即国家监察委员会可以就哪些事项自主制定监察法规。在《决定》中，创制性立法的权限被界定为“履行领导地方各级监察委员会工作的职责需要”。

时至今日，国家监察委员会并未出台创制性监察法规，因此很难结合实际分析上述规定是否合理，仅就规范而言，“履行领导职责”的规定可能存在失之过窄的问题。《立法法》第六十五条规定了行政法规的制定权限，其对创制性行政法规的规定是“宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项”。诚然，“领导地方各级监察委员会的工作”是国家监察委员会的重要职权，但这只是一项面向监察机关内部的职权，除此之外还有大量面向外部的职权，特别是监察权中的监督、调查和处置职能。将创制性监察法规的权限限缩在“履行领导职责”，可能有避免过度赋权的考量(注：李尚翼《监察法规立法的基础问题研究——兼论〈立法法〉之相关修改》，《行政法学研究》2022年第4期，第171-172页。)，不过，考虑到执行性立法有赖于全国人大及其常委会制定的相关法律，而当前有关监察机关和监察权的法律相对较少。因此，监察权运行中规范需求的满足，更多地是靠创制性监察法规，假若严格限缩其制定权限，可能有悖赋予监察法规制定权的初衷。为此，有论者建议把“履行领导职责”修改为“履行监察职责”(注：聂辛东《国家监察委员会的监察法规制定权限：三步确界与修法方略》，《政治与法律》2020年第1期，第78页。)。当然，扩大创制性监察立法的权限绝非漫无边际，《宪法》在配置国家权力、搭建国家机构时，明确了不同国家机关之间的分工，此种分工构成创制性立法的内容边界。

第三，监察法规制定权中的执行性立法和创制性立法，均不得僭越全国人大及其常委会的专属立法权。为此，有论者类比行政法规制定权中的授权性立法，即《立法法》第九条规定，国务院根据全国人大及其常委会的授权，可以率先就相对法律保留事项制定行政法规，建议在监察法规制定权中也增加授权立法的内容(注：秦前红、石泽华《论依法监察与监察立法》，《法学论坛》2019年第5期，第44页。)。当初《立法法》之所以规定国务院可以进行授权立法，是因为“有一些问题，制定法律的条件尚不成熟，需要由国务院先制定行政法规，待条件成熟后再上升为法律”(注：顾昂然《关于〈中华人民共和国立法法（草案）〉的说明》，全国人民代表大会常务委员会办公厅编《中华人民共和国第九届全国人民代表大会第三次会议文件汇编》，第132页。)。若只是简单地类比，很容易得出“制定法律的条件不成熟，可授权国家监察委员会制定监察法规”的结论。但问题是，国务院缘何需要获得授权性立法权，是因为《立法法》第八条规定的法律保留事项，“有些与国务院的行政管理职权有关”(注：全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著《中华人民共和国立法法释义》，第204页。)，以至于国务院有对这些事项作出规定的客观需要，只是考虑到这些事项的重要程度较高，故而有赖于全国人大及其常委会的授权。与此不同的是，在《立法法》第八条规定的法律保留事项中，或是与监察机关和监察权无关，比如“特别行政区制度”，而“犯罪和刑罚”等相关的事项则属于绝对保留事项，从这个意义上来说，似乎没有必要在监察法规制定权中增加授权立法的内容。

（二）监察法规的制定程序

立法权限的划分与立法程序的设计，是我国《立法法》的两大核心内容。在《立法法》起草过程中，甚至一度把“立法权限”和“立法程序”作为单章加以规定(注：陈斯喜《〈立法法〉起草工作研讨会综述》，《中国法学》1997年第3期，第124-125页。)。加之立法程序关乎立法的科学性与民主性(注：杨临宏《立法学：原理、程序、制度与技术》，中国社会科学出版社2020年版，第103-104页。)，因此《立法法》对监察立法活动作出规定，自然应当为监察法规设计出一套合理的制定程序。通常来说，完整的立法程序至少包括法律案的提出、法律案的审议、法律案的表决通过、法律的公布等环节。而在《决定》当中，监察法规制定程序仅有极简的规定，分别是决定程序和公布程序，即“监察法规应当经国家监察委员会全体会议决定，由国家监察委员会发布公告予以公布”。

首先，对于监察法规的制定程序，《立法法》不宜作出过细的规定。即便现行《立法法》把“立法程序”作为核心内容，但主要是规定全国人大及其常委会的立法程序，行政立法和地方立法的程序设计则稍显粗略。如果说立法权限指向的是“可以就哪些事项立法”，那么，立法程序则是在回答“如何立法”的问题，制定机关理应具有更多的自主性和能动性。正因如此，曾有省人大尝试对全省的地方立法程序作出统一规定，但全国人大常委会法工委在“法律询问答复”中认为，“较大的市的地方性法规的制定程序应由本级人大规定”(注：全国人大常委会法制工作委员会编《法律询问答复（2000-2005）》，中国民主法制出版社2006年版，第3-4页。)。特别是监察立法活动尚处于起步阶段，仍有不少具体的立法程序还在探索，倘若在《立法法》中对其作出详细规定，可能导致或是束缚住国家监察委员会的手脚，或是面临因频繁修改进而有损《立法法》的权威的问题。需要注意的是，就制定程序而言，监察法规应比行政法规更加详细。因为行政法规制定权是国务院享有的众多职权中的一项，与其他职权的行使程序具有相当的共通性，所以《立法法》第六十九条规定“行政法规的决定程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办理”。与此不同的是，国家监察委员会并无专门的组织法，这客观上要求《立法法》对监察立法程序作出更详细的规定。

其次，仅在《立法法》中作出原则性规定，绝不意味着此类规定可以随意为之，而是要借助于相对简约的规定，确保监察立法活动符合立法民主性和科学性的基本要求。例如，在《立法法》制定过程中，对于如何设计行政法规制定程序，曾有人建议“规定行政法规的制定必须有听证程序”，以便“严格遵循民主的程序”(注：刘松山《一部关于立法制度的重要法律（中）——〈立法法〉制定过程中争论的主要问题及其解决方式》，《中国司法》2000年第6期，第8页。)。为了实现监察立法的民主化和科学化，《立法法》至少应就以下三方面的内容作出规定：一是监察法规起草过程中的公众参与，比如监察法规草案应当广泛听取各方面的意见，其实在《监察法实施条例》制定过程中，国家监察委员会曾于2021年5月向社会公开征求意见；二是监察法规的决定程序，《决定》只规定监察法规应经国家监察委员会全体会议决定，但《监察法》等均未对国家监察委员会全体会议的组织和职权作出任何规定，因此《立法法》应对监察法规的决定程序作出相对细致的规定，比如监察法规须由国家监察委员会全体组成人员的过半数通过；三是监察法规的公布程序，经法定程序并以法定形式公布，是法律生效的前提条件之一，除了目前监察法规应由国家监察委员会发布公告予以公布，还应规定监察法规的公布载体，比如《国家监察委员会公报》和中央纪委国家监委网站等。

最后，考虑到《立法法》无法对监察法规制定程序作出事无巨细的规定，有必要由国家监察委员会根据《监察法》和《立法法》，自行设计一套完整的监察法规制定程序。例如，有论者建议尽快制定《监察法规制定程序条例》，而内容大多可以借鉴《行政法规制定程序条例》规定的立项、起草、审查、决定、公布、解释等程序安排(注：秦前红、石泽华《监察法规的性质、地位及其法治化》，《法学论坛》2020年第6期，第97-98页；李尚翼《监察法规立法的基础问题研究——兼论〈立法法〉之相关修改》，《行政法学研究》2022年第4期，第172页等。)。诚然，监察法规与行政法规具有一定的相似性，但在纪检监察合署办公的体制下，监察权具有浓厚的纪律检查权属性(注：刘怡达《论纪检监察权的二元属性及其党规国法共治》，《社会主义研究》2019年第1期，第82-84页。)，这使得监察法规的制定程序在很大程度上有异于行政法规的制定程序。一方面，坚持党对立法工作的领导，这既是法治中国建设的重要内容，也是《立法法》确立的一项基本原则。根据《行政法规制定程序条例》的规定，制定某些重要的行政法规应及时报告党中央。与“报告党中央”不同的是，党中央对监察立法工作的领导要更加全面和直接，比如《监察法实施条例》便是“经党中央批准”。另一方面，监察机关的行为受监察法规的调整，纪律检查机关的职权则由党内法规加以规范，而二者在机构、人员与职权等方面具有高度的重合性，因此监察法规与党内法规协调衔接更具现实性和紧迫性(注：祝捷、杜晞瑜《论监察法规与中国规范体系的融贯》，《上海政法学院学报》2020年第3期，第139页。)。为此，国家监察委员会在制定监察法规时，须与党的中央组织、中央纪委等党内法规制定主体保持有效沟通。有鉴于此，固然可以参照行政法规的制定程序，但更应结合监察立法的实际，为监察法规“量身定制”一套制定程序。

四　外部视角：监察法规与其他法律的关系处理

监察法规是中国特色社会主义法律体系中的“新成员”，并非孤立地存在，而是在“上下左右”维度与其他法律发生关联。而《立法法》乃是一部全面规定国家立法体制的基本法律，因此，在对监察法规制定权作出规定时，必须妥善处理监察法规与其他法律的关系。比如有论者认为，监察法规制定权“既要接受人大立法权的优位性支配，还要与行政立法权衔接配合，同时要与地方立法权融贯协调，最终还须接受系统备审”(注：聂辛东《监察立法权的理论逻辑及其规定性》，《四川师范大学学报（社会科学版）》2022年第1期，第46页。)。总体而言，监察法规与其他法律的关系处理主要表现为以下三个方面。

（一）监察法规的效力位阶

从很大程度上来说，中国特色社会主义法律体系之所以能够保持一种秩序井然的状态，是因为《立法法》对法律、法规和规章的效力位阶有着合理安排。略有遗憾的是，《决定》并未对监察法规的效力位阶作出明确规定，只是表明“监察法规不得与宪法、法律相抵触”。诚然，《立法法》也未规定军事法规的效力位阶，但“军事法规和军事规章只能在武装力量内部施行”(注：乔晓阳主编《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，第320页。)，而监察法规的适用范围是开放的，是故必然会与其他法律产生交集。假若不对监察法规的效力位阶作出适当安排，不仅会影响监察法规在实践中的适用，更关系到国家法制的统一。

第一，监察法规的效力低于法律。全国人大是最高国家权力机关，国家监察委员会由其产生、对其负责、受其监督，因而法律的效力位阶高于监察法规，监察法规不得与法律相抵触。当前，与监察机关和监察权相关的法律较少，且其中的规定大多比较原则，以至于监察法规承担了法律解释甚至弥补法律漏洞的功能，这极易引发监察法规是否抵触法律的问题。因此，国家监察委员会在制定监察法规时应充分尊重立法原意，同时，可以通过修改《立法法》，规定国家监察委员会有权向全国人大及其常委会提出法律案。尽管国家监察委员会享有广义的立法权，但是，如果拟规定的事项涉及全国人大及其常委会的专属立法权，或是法律对相关事项已作出规定，此时由国家监察委员会径直制定监察法规，将会使监察法规与法律相抵触，而赋予国家监察委员会提出法律案的职权便可很好地解决该问题。

第二，监察法规与行政法规的效力位阶如何安排，是理论研究最为关注且争议较大的问题之一。有论者认为，“国家的管理主要通过行政管理的方式来实现”，因此“合理的宪制安排应是行政法规的效力高于监察法规”(注：秦前红《全国人大常委会决定授权国家监察委制定监察法规》，江必新主编《中国法治实施报告（2019）》，人民法院出版社2020年版，第592页。)。还有论者认为，《决定》规定“监察法规不得与宪法、法律相抵触”，这暗含了监察法规的效力仅次于宪法和法律之意，故监察法规与行政法规的效力位阶相同(注：宋方青、张可《国家监察委员会监察法规制定权：权限范围与制度构建》，《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2021年第4期，第33页。)。显然，该结论的得出有失严谨，因为地方性法规、部门规章和地方政府规章同样不得与法律相抵触，但其效力却低于行政法规。全国人大常委会对监察法规与行政法规效力位阶的模糊处理，或许是决策者尚未寻得最佳答案下的权宜之计，事实上，《立法法》对行政法规与军事法规的效力位阶同样缺乏规定。不过，军事法规的适用范围具有封闭性，几乎不会触及行政法规的调整范围，这与监察法规有很大的不同。因此，修改《立法法》时不应对该问题避而不谈，当然，这并非要在《立法法》中明确监察法规与行政法规的效力位阶孰高孰低，因为“对于不存在‘权力同质性’的几类不同权力，它们所创造的规范性法律文件之间难以用上、下位的法律位阶来进行确定”(注：胡玉鸿《试论法律位阶划分的标准——兼及行政法规与地方性法规之间的位阶问题》，《中国法学》2004年第3期，第27页。)，而是要健全冲突规范的裁决机制，即当监察法规与行政法规对同一事项的规定不一致时，应当提请全国人大常委会裁决。

第三，监察法规与地方性法规效力位阶安排，可以参考《立法法》对行政法规与地方性法规效力位阶的规定。诚然，行政法规效力高于地方性法规的安排在理论上受到质疑(注：王锴《法律位阶判断标准的反思与运用》，《中国法学》2022年第2期，第6页。)，但是，此种安排是考虑到行政法规“在全国范围内实施，而地方性法规只是在一定行政区域内有效”(注：张春生主编《立法实务操作问答》，中国法制出版社2016年版，第206页。)，因而是维护国家法治统一的需要，这些考量因素同样适用于监察法规。《立法法》在规定行政法规的效力高于地方性法规的同时，还把行政法规作为地方性法规的制定依据，即为执行行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的，地方人大及其常委会可以制定地方性法规。这是因为“行政法规要在全国范围内实行，考虑到全国各地的实际情况，有些规定只能比较概括和原则，具体的规定则需要由地方性法规根据本行政区的实际情况加以制定”(注：乔晓阳主编《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，第249页。)。与此类似，地方三级监察机关和众多派驻派出机构的现实，使得监察法规难以做到事无巨细和面面俱到，因此，可以考虑由地方人大及其常委会通过地方性法规，来执行监察法规中较为概括的规定。事实上，实践中已有地方性法规作出了相关的规定，比如根据《北京市各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》的规定，该市、区监察委员会发布的规范性文件被纳入备案审查范围。

（二）监察法规的备案审查

中国特色备案审查制度实行有件必备、有备必审、有错必纠，为此，《决定》在赋予国家监察委员会监察法规制定权的同时，也明确要求监察法规应当在公布后30日内报全国人大常委会备案，若监察法规与《宪法》和法律相抵触，全国人大常委会则有权撤销。对此有论者认为，“将监察法规增列为全国人大常委会备案审查对象，是备审对象范围重大的结构性完善”(注：郑磊、赵计义《2019年备案审查年度报告评述》，《中国法律评论》2020年第2期，第183页。)。由于备案审查制度是我国立法制度的重要内容，集中体现在《立法法》第五章，因此修改《立法法》应对监察法规的备案审查问题作出规定。不过，这不是简单地在《立法法》备案审查部分增加“监察法规”，比如把第九十八条第一项规定的“行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案”，修改为“行政法规、监察法规报全国人民代表大会常务委员会备案”，而是要对备案审查制度进行系统性改良。一是因为监察法规与党内法规联系紧密，全国人大常委会对监察法规的审查，需要充分顾及纪检监察合署办公的体制；二是因为自十八届四中全会提出“加强备案审查制度和能力建设”以来(注：《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年版，第9页。)，备案审查工作取得了相当多的有益经验，这有待在《立法法》中加以固化和确认。

一方面，在纪检监察合署办公的体制下，监察法规虽然属于国家法律的范畴，但与其他国家法律有着很大差别，比如有论者认为，“监察法规具有党内法规与国家法律的双重属性”(注：王锴、于洁《论党内法规的法源属性》，《理论与改革》2020年第6期，第163页。)。特别是实践中可能出现中央纪委与国家监察委员会联合制定党内法规的情况，因为《中国共产党党内法规制定条例》第十三条第二款已明确规定，“制定党内法规涉及政府职权范围事项的，可以由党政机关联合制定”；或是借由党内法规对监察机关和监察权作出一体规范，比如中共中央办公厅印发的《纪检监察机关派驻机构工作规则》。监察法规与党内法规的交织关系，客观上要求建立健全备查审查衔接联动机制。例如，全国人大常委会对备案的监察法规进行审查时，如果认为可能与党内法规相抵触，便需要加强与党内法规备案审查工作机构的沟通协作。事实上，经由多年的努力，党内法规与国家法律的备案审查衔接联动机制已大致成型。当然，考虑到《立法法》是国家法律，不便对党内法规的备案审查及其衔接联动机制作出详细规定，因此较为适宜的做法是原则性规定备案审查衔接联动机制。

另一方面，根据现行《立法法》第九十六条第一项的规定，法律、法规和规章“超越权限的”，由有关机关予以改变或者撤销。这是对备案审查结果的规定，该规定自然也应当适用于监察法规。不过，对于监察法规而言，此处的“超越权限”主要是指监察法规对法律保留事项作出了规定，即僭越了全国人大及其常委会的专属立法权，因而应当被改变或撤销。可问题是，现行《立法法》第八条在对法律保留事项作出规定时，监察法规尚未出现，换言之，超越权限的监察法规固然应予以改变或撤销，但旧的“权限”并不完全适用于新出现的监察法规，这无疑会影响到对监察法规的备案审查效果。因此，有必要在修改《立法法》时，通过完善第八条规定的法律保留事项，划定国家立法权与监察法规制定权的边界。对此，有论者认为，应将“各级监察委员会的产生、组织和职权”，“冻结、扣押、查封等措施”和“反腐败国际合作”等事项纳入法律保留范围(注：秦前红、石泽华《监察法规的性质、地位及其法治化》，《法学论坛》2020年第6期，第96页。)。但需要注意的是，因应监察法规而新增的法律保留事项既不宜过多，以免给监察法规制定权造成过多束缚；同时也不能过少，以防止监察法规制定权不当侵及国家立法权。其实，在《立法法》制定过程中，法律保留事项的划定主要是以《宪法》为依据(注：全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著《中华人民共和国立法法释义》，第41-43页。)。为监察法规设定法律保留事项也可从《宪法》中寻找准据，例如，现行《宪法》第一百二十四条第四款规定“监察委员会的组织和职权由法律规定”，这便需要体现到《立法法》有关法律保留事项的规定中去。

（三）行政法规的联合制定

现行《宪法》对国家权力的配置思路是，“实行人民代表大会统一行使国家权力，实行决策权、执行权、监督权既有合理分工又有相互协调”(注：习近平《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》，人民出版社2012年版，第7页。)。国家权力在不同国家机关间的配置和分工不可能是绝对的，各类国家权力必然会产生诸多联系和交集，此时，如果规范国家权力交织领域的法律仅出自单独的国家机关，那自然会因“越俎代庖”而有失正当性。在此情形下，或是由共同的上级国家机关立法，或是由相关的国家机关共同立法。最为典型的便是《立法法》第八十一条规定的，如果“涉及两个以上国务院部门职权范围的事项”，应当由国务院制定行政法规，或者是由有关部门联合制定规章。

如果说联合制定部门规章，仍然是相同性质权力交织的结果，那么全国人大2015年3月修改《立法法》时明确规定，有关国防建设的行政法规，可以由国务院和中央军委联合发布，这属于不同性质权力交集的产物。因为根据《宪法》第八十九条第十项的规定，“领导和管理国防建设事业”是国务院的职权之一，同时第九十三条规定“中央军事委员会领导全国武装力量”。由此可见，《宪法》虽然实行了国家行政权和武装力量领导权的分工，但二者的交集乃是不可避免的(注：傅达林《国务院与中央军委国防军事权的划分——以“国防”的宪法解释为线索》，《法学》2015年第9期，第16-25页。)，以至于相当一部分涉及国防建设的法规，由国务院或中央军委单独制定均不合理，而须由国务院和中央军委联合制定。其实早在1990年4月出台的《中国人民解放军立法程序暂行条例》中，便已提出“军事行政法规”的概念，其草案“由军队拟订”，并由“国务院和中央军委联合发布或者批准发布”。而在实践中，诸如《中国人民解放军现役士兵服役条例》等法规，也都是以国务院令和中央军事委员会令的形式发布。为了确认实践中这种行之有效的做法，修改后的《立法法》第七十条明确规定，国防建设的法规由国务院和中央军委联合发布(注：乔晓阳主编《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，第235页。)，但此类法规的性质被确定为行政法规，而非此前惯称的“军事行政法规”。

国家监察体制改革朝着“监察全覆盖”的目标，构造了有权对所有行使公权力的公职人员进行监督的监察委员会，全国人大2018年3月修改《宪法》，确认了监察机关和监察权的宪制地位。“监察机关在宪法所预设的‘轨道’上行使着监察权，并在权力行使过程中与其他国家机关产生关联”(注：秦前红《我国监察机关的宪法定位——以国家机关相互间的关系为中心》，《中外法学》2018年第3期，第557页。)，此时，监察权与其他国家权力的交集同样不可避免，例如，根据现行《宪法》第八十九条第十七项的规定，依法惩戒行政人员是国务院的重要职权，第一百零七条也规定县级以上地方人民政府有权奖惩行政工作人员；而根据《监察法》第十一条的规定，调查和处置公职人员的职务违法、犯罪行为，是监察权的重要方面。如此一来，当惩戒对象是构成职务违法、犯罪的行政机关公职人员时，监察机关与行政机关在职权上的交集由此产生，这类似于国务院与中央军委在国防建设领域的职权交集，于是，由国务院和国家监察委员会联合制定相应的法规便具有必要性。当然，考虑到依法惩戒行政人员是《宪法》赋予国务院的职权，只是因为涉及到公职人员政务处分、职务犯罪调查，而与监察权发生关联和交集，因此联合制定的法规宜定性为行政法规而非监察法规。概言之，可以借鉴现行《立法法》第七十条的规定，新增“有关行政人员惩戒的行政法规，可以由国务院总理签署国务院令、国家监察委员会发布公告予以联合发布”。

五　结语

彭真在谈及立法工作时指出：“立法需要有两个根据，一是实际情况，二是宪法。”(注：彭真《关于立法工作》，《彭真文选》，人民出版社1991年版，第505页。)之所以强调立法需要根据实际情况，是因为我国的立法活动具有“固化实践经验”的特征，比如全国人大2015年3月修改《立法法》，便是“将一些好的做法通过修改立法法提炼、固定下来”(注：李建国《关于〈中华人民共和国立法法修正案（草案）〉的说明》，全国人民代表大会常务委员会办公厅编《中华人民共和国第十二届全国人民代表大会第三次会议文件汇编》，人民出版社2015年版，第175页。)。有鉴于此，在《立法法》中对监察法规制定权作出规定，同样需要充分总结国家监察委员会制定监察法规的实践经验。当然，考虑到迄今仅有一部监察法规出台，监察法规制定权的行使并不充分，因此，《立法法》对监察法规制定权的规定不应局限于经验总结，还要有适当的制度构建。正如习近平指出的，“摸着石头过河和加强顶层设计是辩证统一的”(注：习近平《改革开放只有进行时没有完成时》，《习近平谈治国理政》第一卷，外文出版社2018年第2版，第68页。)。不过，此种制度构建和顶层设计不应以“大而全”为目标，因为立法对未来的预见性不可能完全准确。同时，即便此次修改《立法法》所构建的监察立法体制存在或大或小的纰漏，亦可由国家监察委员会自行制定《监察法规制定程序条例》加以弥补，或是未来对《立法法》作进一步修改时予以补充。在《宪法》具有根本法和最高法地位的国家，包括立法权在内的一切国家权力皆应溯源至《宪法》，且所立之法不得与《宪法》相抵触，这也是彭真强调立法需要根据宪法的原因。当然，通过修改《立法法》来明确监察法规制定权，只是解决了《决定》遗留的问题，即使《立法法》对监察法规制定权作出明确规定，依然是未竟的事业。因为在现行《宪法》只字未提“监察法规”的前提下，《立法法》对监察法规制定权的规定本质上是立法机关阐释《宪法》，并在此过程中发展了《宪法》(注：李少文《地方立法权扩张的合宪性与宪法发展》，《华东政法大学学报》2016年第2期，第66-68页。)，特别是《宪法》中有“监察委员会的组织和职权由法律规定”的安排。与此类似，设区的市地方立法权源于2015年3月修改的《立法法》，而后2018年3月修改《宪法》时才加以确认。于此层面而言，监察法规制定权的法治化行使，不应止步于修改《立法法》，待到未来《宪法》修改条件成熟时，亦需在《宪法》中对监察法规制定权作出适当的规定。

［责任编辑：苏雪梅］