程乐：区块链交易国际规制体系的构建
中南财经政法大学与蒙特利尔大学联合培养博士研究生 程 乐
目次
一、问题的提出
二、区块链交易的国际规制困境
(一)管辖权确定困难
(二)法律冲突与法律适用争议
(三)判决和裁决的承认与执行问题
(四)现有监管制度的适配性不足
三、区块链交易国际私法争议的解决
(一)仲裁地和法院所在地的确定
(二)区块链交易的国际私法适用
(三)仲裁裁决和法院判决的承认与执行
四、区块链交易的国际监管合作:以金融监管为代表
(一)制度层面的合作
(二)技术层面的合作
结 语
内容摘要
去中心的区块链交易搭建了无国界的全球化交易平台,但各国法律制度、金融政策、科技理念上的差异使得区块链交易在国际私法层面存在裁判管辖、法律适用、承认与执行上的难题,在国际公法层面陷于跨境监管的困境。将本国区块链立法的独立性视为首要原则,尊重当事人的意思自治,以仲裁本座说、连接点规则确定管辖权,依据冲突规则确定适用的法律,以互惠原则指导判决的承认与执行,并促成各国监管共识的达成,展开执法合作与信息合作,方能构建区块链交易国际规制的妥适体系。
关键词
区块链 立法独立性 意思自治 仲裁本座
国际规制
一、问题的提出
区块链交易是以区块链为底层技术,并借助智能合约预设程序,实现义务自动履行的网络交易新样态。去中心、匿名、自动履行是区块链交易的三重特性,并分别在成本、隐私、效率方面实现传统交易的革新。以去中心为技术基础的区块链交易呈现出“无国界”特点,在跨境交易中具有广阔应用前景,但若出现交易争端,现有国际私法与国际公法都缺少明确的争议解决规则。
在国际私法层面,相较于传统交易,区块链交易管辖权确定的难题在于,在加密技术的匿名处理下,当事人的身份与住所难以确定,这使得传统的管辖权确定原则,如属地管辖原则或属人管辖原则等难有用武之地。此外,区块链交易的法律适用问题也较为复杂。在许多国家并无立法明确承认依托虚拟货币的区块链交易效力的情况下,若当事人之间未约定法律选择条款和争议解决条款,如何以传统的国际私法规则指导区块链交易争议的解决存有疑问。而区块链交易在各国立法中所处的真空状态更是为相关裁决和判决的承认与执行增添了不确定性。因此,如何确定管辖权、确定适用的法律、保证裁决或判决在他国的承认与执行是区块链交易国际私法上的核心问题。
在国际公法层面,谁有权监管全球的区块链交易?这一问题涉及国家管辖范围的外部界限。为了避免区块链交易在国际间,特别是国际金融领域的应用引发监管套利、监管不力、系统性风险等国际金融问题,需要找到国际监管合作的共识与方向。
意识到区块链交易的重要性,国际社会已展开新一轮以区块链为技术支撑的数字经济竞赛。2017年,国际掉期业务及衍生工具协会(ISDA)与年利达律师事务所(Linklaters)联合发布《从法律视角看智能合约与分布式分类账本》白皮书,阐明了区块链智能合约与分布式分类账本技术在金融衍生产品中的应用可能。2018年,世界贸易组织(WTO)发布《区块链变革国际贸易》报告,分析了区块链及其相关技术对国际贸易新的影响和可能的发展趋势。2021年10月18日,习近平总书记在十九届中央政治局第三十四次集体学习时强调,“要提升大数据、区块链等重点领域创新能力,夯实数字经济发展根基”。随着国际形势的进一步紧张,俄罗斯依靠区块链交易,试图借助数字货币突破欧美国家经济制裁的尝试彰显了区块链交易的重要价值。
现有研究多关注于区块链交易的国内法属性,少数提及区块链国际交易问题的文章或偏重于法律风险防范,或对国际合作的论述浅尝辄止,未就私法层面的法律适用和公法层面的监管问题形成体系化研究。随着区块链、数字货币、智能合约等技术应用的进一步扩展,区块链交易国际规制体系的建立已刻不容缓。
二、区块链交易的国际规制困境
在算法的加持下,区块链逐步开始改变传统的交易习惯与交易规则。面对科技引发的新挑战,各国本就不同的法律制度势必做出差异化处理。如此一来,如何协调各国区块链交易法律规制方式的不同,便成为国际法必须回答的问题。
(一)管辖权确定困难
目前,国际私法有关管辖权的确定原则有属地管辖原则、属人管辖原则、协议管辖原则和专属管辖原则。属地管辖原则和属人管辖原则的使用以当事人住所、标的物、争议发生地等信息的确定为前提,这一切都要求当事人身份信息的确认。然而,区块链交易匿名性的特点使得当事人的姓名、住所、标的物所在地等信息难以探查,这导致属地管辖原则和属人管辖原则在区块链的跨国交易冲突中存在适用困难。此外,由于区块链交易在商事领域应用的前景,各国不太可能认同他国对区块链交易的专属管辖权。相较而言,当事人事前或事后的协议管辖是目前认可度较高的区块链交易国际争议管辖确定原则。但并非所有的管辖争议都能在当事人之间取得一致同意,区块链交易的国际争议解决仍需找到合适的管辖确定原则。
为了解决上述问题,区块链交易匿名性的突破成为了需要解决的首要问题。对此,我国《区块链信息服务管理规定》第8条和第11条分别规定了区块链服务提供者的实名登记义务和服务信息提供义务。这意味着使用我国区块链服务的当事人需进行实名认证,属地管辖原则和属人管辖原则的适用相对容易。然而,美、加以及欧盟各国目前对区块链平台依旧保留了匿名的特点。不同辖域的制度差异使得属人原则和属地原则在区块链交易国际争议的解决中依然存在困境。
(二)法律冲突与法律适用争议
涉外民商事争议解决中的法律适用确定规则以连接点的确定为前提。连接点又可以细分为属人连接点和属地连接点。在属人连接点的确定上,区块链交易存在与前文相同的问题。而在属地连接点的确定上,由于区块链交易的缔结、价款的支付都在去中心化的区块链上完成,这使得属地连接点的确定失去了传统意义上的地理考量因素。针对这一问题,应首先对区块链交易进行分类。从义务履行的角度出发,区块链交易可以分为全链上交易和半链上交易两大类。前者以虚拟物的买卖、区块链证券的交易为典型。比如在买卖虚拟游戏装备或区块链证券时,当事人可以完全依据区块链支付价款并获得游戏装备或数字证券,无需任何线下实体交易。后者则可能存在于汽车租赁、房屋买卖等诸多交易领域。这些交易的共同特点在于,除去区块链上的货币支付,仍具备一定的线下义务履行。如汽车的交付、房屋的登记等。对于半链上交易而言,由于其仍具有实体义务的履行地、物之所在地都能够得以确认,此时可适用传统国际私法的属地连接点规则,以确定当事人之间应适用何种法律。对于全链上交易,传统的属地连接点规则确有适用困难,存在进一步分析论证的必要。
之所以存在法律冲突和适用上的难题,是因为各国对区块链交易立法有限,且态度不一。美国的佛罗里达州、内布拉斯加州、俄亥俄州、佛蒙特州、亚利桑那州、田纳西州及纽约均认可区块链智能合约具有法律效力,但其他州还处于观望阶段。在德国,德国联邦政府发布的《区块链战略》虽将区块链及其技术应用的普及作为重要战略目标,但未就区块链交易的相关内容给出规制建议。在英国,法律科技交付工作组(Lawtech Delivery Panel)发布《关于加密货币和智能合约的法律声明》指出,准确定义区块链智能合约是一件困难且可能没有意义的做法。在我国,国家互联网信息办公室2019年1月10日公布《区块链信息服务管理规定》,意在规范区块链信息服务活动,但并未提及区块链交易的争议解决规则。由此可见,目前国际社会和代表性主权国家都没有针对区块链交易的专门法律规定,其法律适用问题在各国内部尚未解决,遑论国际间的冲突解决。
(三)判决和裁决的承认与执行问题
作为加强国际间交易的重要手段,区块链交易涉及两个或两个以上辖域的情形不会少见,其案件争议的解决势必需要得到外国的承认与执行。由于《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称“《纽约公约》”)的存在,区块链交易仲裁裁决的承认与执行相对而言要简单许多。而各国目前有关区块链、智能合约、虚拟货币的法律属性、权利内容、制度安排都存在较大差异,且立法极为有限。考虑到区块链交易的主要功能是与传统民商事交易结合以提高交易效率、降低交易成本,故一国有关涉外区块链交易判决的承认与执行,可在既有的民商事案件判决承认与执行公约上寻求突破。
检索现有国际公约,1968年9月27日,欧洲共同体国家曾在布鲁塞尔签署《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》,就欧洲共同体国家的民商事案件的承认与执行做出统一规定。然而,该公约只限于欧共体内部,不具有更大范围内的约束效力。1999年10月,《民商事管辖权及外国判决公约》草案在海牙会议上公布,但由于分歧巨大,谈判内容逐步缩小到法院协议上。2005年6月30日,《选择法院协议公约》在海牙国际司法会议上通过。直到2019年7月,《承认与执行外国民商事判决公约》才填补了国际私法领域合作的空白。未来,《承认与执行外国民商事判决公约》极有可能成为区块链交易跨国争议案件承认与执行的重要国际协同治理参照。但该公约不具有区块链交易类案件的针对性,在各国有关区块链交易定义不一的情况下,区块链交易类案件的承认与执行的具体规则仍有待商榷。
(四)现有监管制度的适配性不足
区块链交易不以民商事交易为限,其简便高效的特点使其在诸多领域有更广阔的应用前景。即便是民商事交易,各国和国际社会也应进行必要的正当性规制和监管。以下以金融监管为主要代表和例证,考察区块链交易的国际监管问题。金融监管传统上是一种中心化的监管体系。与此相反,区块链交易是以“去中心化”为核心构建的新型交易模型。区块链交易催生下的这种去中心数字金融运营方式,在缺少有效跨国监管机制的情况下,容易冲击全球金融市场的稳定性。因此,区块链交易的国际规制不仅仅是法律适用与法律冲突解决的问题,更为关键的是,如何协调好跨境数字金融交易的监管问题。
1.分散监管之弊端。国际常设法院(Permanent Court of International Justice,PCIJ)曾在Lotus案中确立这样的标准:一国有权对影响该国或该国公民法益的行为行使管辖权。从该案件判决可以看出,国际常设法院不认为属地原则应该成为一国管辖权的限制,只要涉及该国利益,一国有权对发生于其领土之外的事件采取行政或刑事措施。由于区块链交易往往发生于不同国家公民或组织之间,具有全球可用性。若以前述标准为指导,受影响的所有国家都有权监管区块链交易。但这样势必带来重复监管。依托区块链进行的交易和投资将在各国面临不同的监管标准,从而导致额外的合规成本。而随着区块链交易的扩大化,合规成本也会与日俱增。区块链交易的价值在于给全球不特定的人提供无差别的服务,但监管的不同将导致其必须适应不同的规定,从而做出调整。这可能完全抵消引进新技术的好处。问题并非出自监管本身,而来源于各国监管的分歧。重复和矛盾的监管标准将极大损害区块链交易的商业发展,并抹除其优势。任何权利的关键均在于法律之力授予权利主体的权限,即使一开始在各国之间划分好了具体的监管权限,随着区块链交易商业模式的进一步发展,该权限分配将再次处于落后甚至无效状态。
2.联合监管之不足。仍以金融监管为例,由国际清算银行(Bank for International Settlements,BIS)下属的巴塞尔银行监管委员会(Basel Committee on Banking Supervision,BCBS)制定联合监管协议,这可能是跨境金融公司管辖最古老的方式。在此模式下,银行的偿付能力和流动性要求为母国监管机构所控制。这意味着银行或银行集团的东道国会控制业务的方方面面,特别是对客户行为的控制。此种监管模式以母国的综合审慎监管为主,以东道国的个体行为监管为辅。然而,这种监管模式与区块链交易的模式具有严重的不匹配性。区块链交易可直接从本国向国外客户提供服务,从而达到降低成本、提高效率的目的。而巴塞尔协议模式针对的是通过所在国分支机构、子公司、合资企业来提供服务的交易。这意味着东道国失去了监管的实体。此时,东道国监管当局的唯一选择是迫使区块链提供商创建本地网站,进而控制该服务在本国的提供。不过,如前所述,区块链的这种重新本地化并非其特性发挥的最优解,往往带来高额成本,并使其再次趋同于传统交易,破坏其商业模式。因此,巴塞尔协议模式的监管制度并不适合区块链交易。
3.双边监管协作与单边替代合规之流弊。依托区块链的虚拟货币、智能合约、加密资产,已逐步褪去其国别属性。但由于缺乏有效的全球数字金融监管合作机制,目前的数字金融监管以双边监管协作与强化单边替代合规(Substituted Compliance)为发展方向。受其影响,区块链交易的跨国监管也将通过双边互助协议或谅解备忘录进行双边监管合作,或在两国监管制度相似的前提下,赋予他国公司无需完全遵守本国规则的权限。但两种监管机制都存在明显问题。其一,双边监管合作是指两个经济体通过签署双边合作文件,约定并履行双边监管合作事务的活动。双边监管合作主要通过签订双边司法协助协定和双边谅解备忘录来实现。以此为思路,各经济体之间可以签订涵盖民事和/或刑事等领域的区块链交易双边司法协助协定。当一缔约方依据协定提出符合协定的协助请求时,另一缔约方有义务在约定的民事、刑事等法律事务方面提供协助。然而,双边司法协助协定的问题在于,协助的实现需要遵守严格的程序和条件,可能有损监管合作的效率。双边谅解备忘录,指的是有关经济体的监管主管机构之间就相互间监管合作事项而签定的、通常不具法律约束力的监管合作文件。双边谅解备忘录因不具有法律效力,故而具有较强的灵活性,并具备一定的针对性。双边谅解备忘录的价值在于,它可以在跨境区块链交易监管中起到交换信息、执法合作的作用,并推动监管机构的交流以及相互之间的技术援助。但由于不具有法律效力,请求协助的约束力十分有限。其二,单边替代合规是指一国可以根据外国服务提供者的母国的监管制度是否与本国的监管制度类似,从而决定是否单方面豁免外国服务提供者适用其规则。金融霸权地位国家极易借助其霸权地位强推本国的金融监管模式,使得弱势国家缺少平等磋商的机会,也极易产生监管模式的水土不服。在以美元为主的国际货币金融体系支持下,美国通过“长臂管辖”或替代合规的方式,使得不符合美式监管标准国家的金融机构难以进入美国金融市场,这无疑将导致区块链交易金融监管的单一化。然而,虚拟货币、区块链技术、智能合约的使用权限和使用方式在各国存在明显差异,简单推行或采纳一国的监管模式,特别是金融霸权地位国家的监管模式,一来需要投入较高的建设资源,二来不具有本土适配性,反而增加了区块链交易跨国监管的难度。
三、区块链交易国际私法争议的解决
区块链技术的创新,不仅为跨国交易提供了便利,也在无形中促进了跨境争议解决机制的发展。借助区块链技术,各种新型在线争议解决系统得以构建,传统的仲裁和审理机制也有了新突破,但立法的滞后给区块链交易实体争议的解决提出了疑问。因此,区块链交易前述的问题,需要在参考既有规则的同时,寻求与国际争议解决机制新发展的有机结合。
(一)仲裁地和法院所在地的确定
区块链交易跨国争议管辖权和适用法的确定,以及申请承认与执行等都离不开仲裁地和法院所在地的先行确认。
1.仲裁地的确认。在仲裁地的确认问题上,目前有仲裁员所在地说、服务器所在地说、网址所有者或控制者说以及非内国仲裁说、仲裁本座说五种常见理论。仲裁员所在地说的问题在于,其难以适应网络仲裁的新发展。网络仲裁的仲裁员是随机且匿名的,这意味着仲裁员不仅可能属于不同国家,甚至还会完全匿名,根据仲裁员所在地判断仲裁所在地存在困难。服务器所在地说的问题在于,区块链交易的跨国特性使得当事人的服务器所在地各异,这意味着通过当事人服务器所在地确定仲裁地和法院所在地没有意义。网址所有者或控制者说的问题在于,区块链交易的网络地址可能基于网络原因、经济原因选择不同辖域的地址。若以网址所有者或控制者所在地为仲裁地的确认标准,具有一定的随意性。非内国仲裁说认为,区块链交易仲裁的结果不受仲裁地国的法律约束,无需仲裁地国的法律承认,该仲裁结果在申请执行前不受任何国家的影响。一国只拥有承认并执行或不承认并拒绝执行仲裁裁决的权力,故没有必要确定仲裁地,只需根据当事人选择的程序和适用法做出裁决即可。该学说强调当事人的意思自治,意图使区块链交易摆脱仲裁地国的法律限制,以发展出区块链交易的国际通行争议解决办法。然而,当事人出于经济利益、裁决偏向性的考虑,往往难以就仲裁的程序和法律适用问题达成一致,非内国仲裁说由此便失去了实际意义。所谓仲裁本座说,指的是当事人共同选择仲裁地,或者由仲裁机构确定仲裁地。仲裁地是指仲裁程序法律上的进行地,并非仲裁程序实际上的发生地。也就是说即使仲裁的相关事项如开庭、合意等发生在仲裁地以外的国家,但仲裁地仍视为当事人约定或仲裁机构确定的仲裁地国家。首先,仲裁将自治性作为重要原则之一,为各国立法和裁判机关所认可,尊重当事人的意思自治是本座说符合基本仲裁原则的体现之一。其次,仲裁本座说更符合网络仲裁的特点,网络地址或网络审判所在地并不重要,只要确定了仲裁地,无论裁判员来自哪国,网络地址隶属哪个辖域,仲裁地不会因此而改变。因此,仲裁本座说是较为合理的区块链交易仲裁地确定学说。
2.法院所在地的选择。关于法院所在地的选择,目前国际法上最为重要的是2015年10月1日正式生效的海牙《选择法院协议公约》。根据该公约,当事人之间必须具有排他性的法院选择协议,该协议是判决作出地法院享有管辖权的前提。若坚持绝对的去中心和匿名性特点,区块链交易的行为发生地、行为结果发生地、当事人所在地等都将面临确定困难。存在网络空间的财产和虚拟货币也不存在地理意义上的归属,这使得以当事人意思自治为首要原则的《选择法院协议公约》能够较好地解决区块链交易争议案件的管辖问题。一旦当事人做出了选择,即使诉争案件与法院所在地没有任何实质性联系,当事人的排他性法院选择协议依然应当被尊重,未被选择的法院应当履行撤销、中止或拒绝诉讼的义务。然而,考虑到部分国家有关协议管辖的规定要求诉争案件必须与管辖法院具有一个以上的实质意义联系。因此,《选择法院协议公约》有关协议选择原则的适用仍应受到各国实际联系原则的限制。对于可以确定连接点的区块链交易争议,当事人协商不成时,区块链交易争议案件应适用法定管辖。此时,宜根据《选择法院协议公约》中的连接点确定法院的管辖权。
(二)区块链交易的国际私法适用
1.保障各国立法的独立性。如前所述,区块链目前作为一种处于发展和探索阶段的交易载体,其在诸多民商事领域均有应用可能。在此背景下,各国有关区块链交易的立法尚不完善,有关智能合约、区块链以及虚拟货币的认识也各不相同。在区块链的技术发展尚处在探索阶段的当下,各国立法的独立性应得到维护。对此,以下两项措施应当并举:一是允许各国立法排斥域外区块链交易相关法的适用,二是各国应恰当厘定区块链交易的国际私法规则。
首先,部分国家出于本国经济和法定货币稳定性的考量,不认可虚拟货币的货币属性可以理解。而有的国家则出于刺激经济交易的考虑,认可了虚拟货币的货币地位。能够适用于司法裁判的制定法,应当是契合规范秩序统一性的制定法。因此,各国在国内立法中,应保有立法排斥域外区块链交易相关法的适用的权利。对域外区块链交易相关法的排斥还能在一定程度上抵抗外国的经济制裁。随着国际局势的进一步紧张,俄罗斯部分银行已被“踢出”SWIFT结算系统。由于俄罗斯拥有全球加密市场12%的虚拟货币,这给了俄罗斯在国际金融系统之外寻找有效资金转移和支付方式的机会。此时,保持本国区块链交易相关法的独立性,能够避免在虚拟货币的支付结算上再次受到他国的掣肘,为可能的经济制裁留下缓冲空间。他国若试图采用封禁虚拟账户的方式进一步干扰区块链交易,就必须具备区块链平台的监管权限。因此,大力发展区块链技术以保证区块链交易在本国平台进行,是十分重要的前提支撑。其次,为了防范区块链交易的参与方通过意思自治等手段引入域外区块链交易相关法,损害本国货币金融体系,该国对于区块链交易跨国争议的法律适用应采用单边冲突规范的立法例。2022年3月14日,日本政府要求国内虚拟货币交易商停止与俄受制裁对象进行交易,这是日本对俄罗斯经济制裁的重要手段。若俄罗斯国内法已恰当厘定区块链跨国交易的国际私法适用规则,便能为本国参与的虚拟货币交易提供法律保障,并尽可能保证正在本国进行的虚拟货币跨境交易不被叫停。虽然依据本国法律做出的判决可能无法得到他国执行,但其依然具有如下意义:其一,避免他国区块链交易相关法进入本国,影响并损害本国货币金融体系。其二,为国内反制裁措施提供法律支撑,保证本国平台上的区块链交易,以及可能的强制措施的合法性。
2.程序冲突与实体冲突的法律适用。区块链交易的域外法律适用若被强制要求遵守统一的国际标准,势必影响区块链交易的创新动力,并侵害各国的主权。各国起码应享有对区块链交易进行立法的专有权力。因此,区块链交易域外法律适用的确定成为问题关键。区块链交易域外法律适用的确定有程序问题的法律适用与实体问题的法律适用之分。对于程序问题的法律适用,国际上的通行做法是由当事人协商确定;若无法协商确定的,适用仲裁庭或法院所在地的程序法。对于在线争议解决,联合国《网上争议解决程序规则草案》(以下简称“《ODR程序规则草案》”)建议以裁判地法律为准。鉴于区块链交易与网络交易具有相似性,其程序法的适用可参照《ODR程序规则草案》,但依然应当保有当事人协商的余地。
至于实体问题的法律适用,为了保持区块链交易的效率性以及区块链的独立性,许多研究者尝试在区块链内部寻求争议解决的有效措施。对此,有学者提出了在线争议解决(ODR,Online Dispute Resolution)和区块链在线争议解决(BDR, Blockchain Online Dispute Resolution)两种机制。从本质上而言,两种机制都是将区块链交易争议公之于平台,由平台用户在解决方案之间进行投票,并以多数票的意见确定最终的争议解决方案。此种方式高效、简便,且能保证区块链交易的匿名性与独立性,是技术开发者极为推崇的一种方式。然而,区块链的这种内部解决机制的非专业性和非法律强制力,使得其势必需要找到合适的法律解决路径。对此,国际上的通行做法是由当事人协商确定;若无法协商确定的,依据冲突规则确定适用的法律。对于网络交易案件的审理,《ODR程序规则草案》规定,应根据合同条款、商业习惯等,做出公平善意的决定。《ODR程序规则草案》采纳的是非当地化理论,即不以特定国家的法律为审判依据,强调商业习惯和公平正义的基本原则。然而,这样的审理不适宜在区块链交易中推广。目前而言,区块链交易中存在大量的虚拟货币交易,而各国有关虚拟货币的认可度、规制方法都差异较大。所谓的公平善意很难适应所有国家的基本金融和法律政策,由此甚至可能影响特定辖域的金融稳定,冲击一国的金融法律体系。因此,区块链交易实体问题的法律适用仍应依据冲突规则确定适用何种法律。
(三)仲裁裁决和法院判决的承认与执行
区块链交易的最初发展虽以数字资产为主,但随着其与物联网等技术的不断融合,区块链交易的应用场域已扩大到实体资产交易领域。DigixDAO平台就是这方面的先驱,通过将实体资产记录在区块链上,实现实体资产交易的履行和可追踪。相较于数字资产而言,实体资产存在地域属性,往往需要实体资产所在国的协助执行,由此产生裁判的承认与执行问题。首先,若执行的标的物在裁判作出国国内,理应适用该国的法律规定。其次,若执行的标的物在裁判作出国国外,则需区分“仲裁裁决的承认与执行”和“法院判决的承认与执行”两种情况讨论。
对于前者,若申请执行地是《纽约公约》的缔约国,则适用《纽约公约》有关裁决的承认与执行的规定;若申请执行地不是《纽约公约》的缔约国,则需根据裁决作出地和申请执行地之间的双边条约、申请执行地本国的法律以及申请执行地参与的国际公约的相关规定做出判断。
至于“法院判决的承认与执行”问题,由于《承认与执行外国民商事判决公约》的适用范围较窄,且缺乏区块链、虚拟货币科技上的针对性。未来国际社会应积极推动有关区块链交易案件判决的承认与执行的国际公约缔结。在该公约中,各国应以互惠为原则,并要求国外判决不得违背申请执行地法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。互惠原则在理论上有外交互惠、法律互惠和事实互惠三种标准,各国的外国判决承认与执行目前一般以事实互惠标准为主,即外国法院已经有承认和执行内国判决的先例。而一旦外国有拒绝承认和执行内国判决的先例,内国法院也会基于此“事实”拒绝外国法院的判决,由此形成恶性循环。特别是在区块链交易中,由于各国之间的区块链交易和判决才刚刚起步,若以事实标准加以判断,互惠原则在各国之间难有激励作用,却可能成为外国判决承认与执行的拦路虎。互惠原则从“投桃报李”变为“以牙还牙”,已是国际社会的现实情况。在区块链交易及各种数字金融磅礴发展的当下,国际贸易、投资将不断深化,互惠原则需要回归“投桃报李”的制定初衷。实际上,我国于2015年7月由最高人民法院发布的《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》和2019年12月发布的《关于人民法院进一步为“一带一路”建设提供司法服务和保障的意见》,已在多处进行法律适用、判决承认与执行的放宽,以促进互惠关系的建立。这意味着我国的互惠原则已从事实互惠扩大到国家层面的法律互惠。为了进一步促进区块链交易案件跨境审理的有效性,互惠原则的扩大化应是国际社会共同努力的方向。
四、区块链交易的国际监管合作:以金融监管为代表
市场的生态优化需要私法与公法的有机配合。既有国际金融监管制度与区块链交易的不匹配意味着,区块链交易国际监管合作需要找到新的路径和方法。国际区块链交易监管合作既包括各国之间立法机构、司法机构、政府之间开展的对话会晤、签署并执行相关条约或谅解备忘录、监管的相互承认、技术援助等合作,也包括相关国际机构对区块链交易监管规则、标准的制定以及对各经济体之间区块链交易监管合作的协调、推动。在错综复杂的国际局势下,需要各国紧密合作推动全球治理体系的变革。目前国际上已有这方面的执法合作实践。Meta旗下的Libra加密货币相继受到美国和欧盟监管机构的反垄断调查,并被提示具有潜在的用户侵害风险。这是因为,借助物联网和区块链技术,区块链交易的参与者将是全球范围内不特定的个人与组织,且这个群体可能极为庞大。此时,单一国家的监管具有极强的局限性,且容易越界进而侵害他国的利益。然而,美国与欧盟的监管合作的尝试目前只是个例,虽然各国已开始加强国际间的信息交流,期望进一步达成监管合作上的双边或多边条约,但由于各国对区块链与虚拟货币的态度差异较大,导致监管合作条约的达成存在较大困难。如此一来,区块链交易争议的监管便难以在各国之间取得统一,区块链交易的监管套利和风险外溢也就成为必然。区块链的交易特点决定了,任何一个监管机构都不能单独完成对一个完整跨国区块链交易过程的监管。同时,中心机构的缺失也意味着争端解决权威的失位,跨境内幕交易、庞氏骗局、黑客袭击等犯罪行为都有发生可能。在主权国家仍是国际社会基本构成单位和治理主体的现状下,解决区块链交易的跨境金融风险,尚需借助国际区块链交易监管合作来实现。
(一)制度层面的合作
区块链交易引发的跨境犯罪和金融风险可能波及多个经济体,甚至影响全球金融市场。短期内,政策灵活的将成为区块链交易国际规制的重要来源。但政策的不稳定性、短视性以及易被俘获性会极大地削减政策之治的制度红利。因此,长远来看,各国之间应达成一定的共识,尝试组建区块链和虚拟货币监管的国际组织,并形成区块链交易监管的国际规则体系。具体的国际区块链交易监管共识和规则体系如下:
1.区块链交易全球监管共识之达成。国际法重要目标之一是加强国家之间的合作。为此,国家之间就法律规则达成共识显得尤为重要。这是因为,国家与法律本身具有某种程度上的统一性。跨国监管的核心难题在于,各国之间缺少统一的监管共识以及促成这一共识的标准。这也是双边监管协作难以达成,单边替代合规容易形成监管单一化的原因所在。具体而言,各国应尽可能在以下几个方面达成区块链交易的国际监管共识:首先,区块链在金融领域的应用尚处于探索阶段,且其使用规则和使用限制理论也在不断更新。因此,各国的监管共识应该以反复试错、及时反馈为首要目标。在这方面,可以以类似欧盟的白皮书(《人工智能白皮书——通往卓越和信任的欧洲路径》)的方式,确定可供跨国穿透监管的区块链数据类型以及产品标准。此外,通过金融科技负面清单的不断更新,在反复试错中,求得国际综合治理的最佳方案。具论何者应承担全球监管共识达成之义务,非金融稳定委员会(Financial Stability Board)莫属。第一,金融稳定委员会的成员包括财政部和各国央行,是一个既有政治影响力又有金融专业知识的机构,能够保证共识的专业性和执行力。第二,几乎所有拥有主要金融技术公司的国家都在金融稳定委员会中有代表。这意味着其制定的规则具有代表性和一定的普适性。值得一提的是,即使是金融稳定委员会制定的统一规则,也应当允许部分国家进行法律保留。各国的经济和技术水平发展不一,一味地适用统一的监管规则,不利于其根据本国国情宏观调控技术与经济的发展。其次,对区块链交易监管遵循包容审慎原则。区块链在极大地提高金融交易效率的同时,也潜在地“升级”了交易风险。一旦区块链出现技术故障,风险的量级相较于传统交易模式将呈几何级数增长。比如证券买卖的区块链智能合约一旦错误触发自动抛售指令,大量同类证券的买卖可能引发对应股价的暴跌,甚至直接影响整个证券市场,引发股市崩盘。面对科技创新,监管者往往期待将新型金融套用在既有监管框架之内。这样做虽然有利于保证监管的一致性,但也会在一定程度上阻碍金融创新,因为对于金融科技初创企业而言,与传统金融机构完全一视同仁的监管规则可能意味着过高的准入门槛及合规成本,成为其不可承受之重,乃至重蹈“一放就乱,一抓就死”的治乱循环覆辙。本质上,这种监管态度的摇摆是缺乏一以贯之的监管理念和原则所致,起初有欠审慎,之后则不够包容。区块链的创新本质呼唤监管包容,而其风险特性则需要审慎应对。无论是单个的监管试点项目,还是系统化的金融创新中心(服务于金融市场合规与监管调适的企业园区),抑或时下呼声甚高的“沙盒监管”,均属于包容审慎监管原则下的具体监管尝试和监管试验。
2.区块链交易国际监管规范之来源。具体而言,区块链交易的跨国监管应以软法为主导,其原因主要有三:其一,区块链与虚拟货币技术尚未为各国法律所普遍承认,若以国际硬法之国家强制力实施监管,势必引发各国之矛盾与冲突。相较而言,以软法监管更能满足反复试错、及时反馈的监管目标。其二,软法具有可协商、灵活性的机制特点,这样更符合区块链与虚拟货币需要迭代创新的技术特点。次贷危机的爆发,使得西方各国开始考虑软法在国际金融监管中发挥的作用。其三,区块链与虚拟货币作为新型科技创新,各国显然不愿放开较诸金融主权外延更广的数字主权。借助软法规范的衔接作用,能实现与其他监管组织在监管理念、治理方针上的兼容,以此吸引更多的跨境监管合作可能。然而,软法监管势必是一个“中心”发育不全的体系。因此,区块链交易的跨国监管需要硬法的强制力保障监管的效力与权威。以软为主、软硬兼备的监管策略才最适合区块链金融这类数字金融活动。
3.软法监管的运作机制。落实到具体的运作机制上,首先,区块链与虚拟货币的国际软法规范,可以设置大数据及支撑算法透明原则的系列技术标准,并针对向监管者报备参数、向社会公开参数、存档数据和公开源代码等不同需求,设置可供算法问责的数据端口。其次,在软法制定过程中,应以国家层面谈判协商为主,并推动双边、区域、洲际以及更大范围的多边监管白皮书的制定。为了使监管软法具有实际意义,不至于过度松散,可以在制定过程中就定义、目标和行动倡议做出统一规定。
4.硬法监管。面对突如其来的全球性金融危机,国际金融监管的常规做法是出台临时应急方案,并以软法形式快速凝聚各国的共识。但软法以“遵守或解释”为原则。各国在金融危机面前虽可能齐心协力,可一旦危机过去,成员国为了快速复兴经济,便有了“不遵从的解释”的可能,进而使软法失去实际价值,仅能成为危机发生时的应急之策。因此,有必要借国际硬法的规范强制力,为软法效果的达成提供保障。
除此之外,由于区块链与虚拟货币实践尚处于探索阶段,具有先发优势的国家和企业极易在此过程中抢占垄断地位。区块链虽以去中心构建交易框架,但其背后依然需要科技巨头搭建平台。加之区块链交易的全球性,科技巨头极易借此取得全球性的垄断地位。面对此一问题,企业所在国可能出于竞争性心态保护本国企业的垄断地位,国际软法难以进行纾解。因此,借助具有强制执行力的硬法是解决上述问题的良方。
区块链交易国际监管需要在具有约束力的硬法规范中得以体现,但有关区块链交易的法律标准、适用范围、使用限制等内容,多受到各国国内“硬法”规定的约束,难以在双边和多边监管合作中达成一致。故而,各国应侧重于在双边条约和多边条约的内容或条款之中,就执法合作与信息合作内容达成具有强制约束力的约定。原因在于相比区块链交易性质、效力、规则等,“执法合作与信息合作较少触及本国的重大利益以及结构性调整等层面”。具有约束力的规定应包含“义务和授权的精确性内容”。
(二)技术层面的合作
区块链交易能在跨国交易中发挥巨大效率优势。因此,其金融风险的监管不仅是一国的必要工作,更应受到国际社会的关注。目前,区块链交易国际监管合作具有三大问题:一是沟通问题,各方因数据孤岛、数据壁垒、信息公开公证匮乏等问题沟通合作存在困难。二是信任问题,各方因监管差异、利益分歧容易产生互相之间的不信任。三是实际操作问题,主要根源在于区块链交易数据繁杂,实际监管容易效率低下。对此,区块链下的数据安全共享、区块链下的多方鉴证、区块链下的共治协作将是问题解决的有效路径。
1.区块链上的数据安全共享。针对数据的安全问题,区块链能够通过哈希算法实现数据的完整和不可篡改,并借由非对称加密算法实现数据来源的验证,保护数据安全。此外,区块链的分布式特点能够将数据信息第一时间传播到各个节点,并通过各个节点对数据账本的保有防止数据因黑客攻击而丢失。
针对数据的共享问题,数据孤岛和数据壁垒向来是国际合作难以攻克的难题。然而,随着元宇宙技术的开发,数据的储存形式也在发生变化,即数据不再如传统交易一般被储存在平台上,而是存储在智能合约里,且完全公开,对数据有需求的个体、组织可以直接在智能合约中进行调取。在区块链世界中,只要数据提供方将数据上传到特定区块,并分享到区块链上。此时,被分享方只要掌握对应公钥,即可查看数据。在监管区块链交易的时候,同样可以反过来利用区块链智能合约。比如设置不同触发条件,实现数据面向不同主体的不同权限程度上的开放。
2.区块链上的共治协作。区块链交易是现代交易日渐科技化、数字化、开放化的发展方向。但数字化和科技化同样为监管的共治协作提供了便利,比如区块链技术可以实现数据的跨范式追溯,突破了传统的国家和区域限制。在交易的每一步都被记录在区块链上,且可被查询的情况下,各国监管部门不存在明显的信息差,相关协作也就有了良好的基础。重点要加强对非金融企业违法违规开展金融业务的治理,使得监管部门间协同共治。此外,区块链是一套倡导平等民主协商的机制。各国在进行监管协作时,借助区块,每个主体都具有更平等的地位,这也使得协商结果更能符合各方利益。因为每个节点都有一票,跨国监管的协商的结果能得到直观而平等的展现。最终,每个节点都会从自身利益出发,促进区块链发展,同时也能保障区块链的安全运行,进而形成各国共同监管、共同治理的分布式治理模式。
结 语
美元在全球支付和结算中的霸权地位决定了其具备对他国发动经济制裁的主动性和威慑力,依托数字货币进行的区块链交易或成为未来国际社会绕开美元牵制的重要场域。在习近平总书记多次强调区块链经济发展的重要战略价值的前提下,我国区块链相关产业将进入大发展阶段,配套的国际法规制体系应及时跟上,为数字经济发展提供助力。
区块链交易的国际私法适用在现阶段虽可参照既有规则作出解释,但未来仍需制定能够保障本国区块链交易独立性的国际私法规则,以尽可能地保护本国利益,并应对可能的他国经济制裁。探索区块链交易国际监管层面的制度和技术合作任重而道远,绝不应限于金融监管层面。实现区块链科技创新和交易安全的和谐共进,是区块链交易面临的新时代的重大命题,也是数字经济发展的重要基石。
（责任编辑：刘 静）
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