申晨：《民法典》婚姻家庭编与各分编衔接解释论
武汉大学法学院特聘副研究员 申晨
目次
一、结婚与民事法律行为效力的衔接
(一)已达婚龄的限制民事行为能力人的结婚能力
(二)“假结婚”的行为效力
(三)欺诈对结婚行为效力的影响
二、夫妻约定财产制与物权变动模式的衔接
三、夫妻间赠与与赠与合同的衔接
(一)夫妻财产约定与一般赠与的区分
(二)夫妻间赠与是否适用任意撤销权
四、离婚损害赔偿与侵权损害赔偿的衔接
(一)离婚损害赔偿与其他夫妻间侵权损害赔偿的关系
(二)离婚损害赔偿中的赔偿主体
(三)离婚损害赔偿中的受偿主体
结 语
内容摘要
《民法典》婚姻家庭编与其他各分编的合理衔接存在解释论需求。对于已达婚龄的限制民事行为能力人,应从婚姻的保障功能出发,认定其具有结婚能力,并通过“双重同意”程序对其进行保护;对于“假结婚”,从意思自治、非法行为规制、事后救济等理由出发,应认定其为有效婚姻;可撤销婚姻的欺诈事由应仅限于重大疾病。夫妻财产制的特性和交易安全保障需求,决定了夫妻约定财产制采用的是意思主义+公示对抗的物权变动模式。夫妻间赠与在满足关联性、结构性现时性要求时,为夫妻财产约定,否则可视为一般赠与;并可在不“具有道德义务”时,适用任意撤销权。离婚损害赔偿不能代替其他夫妻间的侵权损害赔偿,赔偿主体不应包含婚外对象,且不能排除其他家庭成员基于一般侵权损害赔偿而成为受偿主体。
关键词
婚姻家庭编 结婚 约定财产制 夫妻间赠与 离婚损害赔偿
《民法典》的编纂,完成了民事法律的体系整合。其中,婚姻家庭编的制定达成了婚姻家庭法向民法体系的回归。建国以来,我国婚姻家庭法遵循社会需求优先和参照苏联立法体例,并未在大陆法系经典的法典体系下展开。加之《婚姻法》的制定早于《民法典》草案,故其没有考虑相关规范在民法理论中的适配性,以及与民法各部门法的衔接问题;而在《民法典》编纂中,婚姻家庭编也没有对《婚姻法》的整体框架作大的修改。由此,在《民法典》颁布后,婚姻家庭编规范存在与其他各分编规范达成合理衔接的解释论需求。应当认为,一方面,在法典效应下,婚姻家庭编规范应当兼顾规范的一体化,减少与其他《民法典》规范间的解释矛盾;另一方面,婚姻家庭法特殊的伦理性、身份性等特征,使其确有保持一定的解释独立性的必要。那么,如何平衡二者之间的矛盾?本文拟选取婚姻家庭编与《民法典》总则、物权编、合同编、侵权责任编之间比较典型的几个衔接性问题,对其在解释论上的处理一陈管见。
一、结婚与民事法律行为效力的衔接
《民法典》第1046至1054条规定了结婚的法律效力。结婚属于典型的民事法律行为,由此,其在体系上理应适用总则编关于民事法律行为效力的规则。但是从婚姻家庭编的体例来看,其并未如合同编那样,通过“提取公因式”的方式将行为效力的规范抽取到总则编中,而是保留了原《婚姻法》的体例,独立构建了对结婚行为法律效力的认定规则。在这一立法体例下,如果结婚行为的构成满足婚姻家庭编已经明确规定的效力规则,则基于特别法优于一般法的解释原则,以婚姻家庭编规则对其调整,自无不当。但如果结婚行为需要满足总则编中民事法律行为的效力规则,而婚姻家庭编对其没有规定,那么其是否当然受总则编规则的调整,在解释论上便存疑问。
从理论上看,就身份性法律行为的效力判断是否当然适用总则的民事法律行为效力规则,学者一般持保留态度。虽然在最初的《民法典》学者建议稿中,有将结婚行为的效力规则与总则规则整合的方案;且有观点认为,身份性法律行为中的意思表示判断不应与一般民事法律行为有别。但也有观点认为,身份性法律行为的效力判断应当区别于一般民事法律行为,要建立独立的身份行为效力判断标准;或者至少认为,对结婚行为应当限缩适用一般民事法律行为的效力规则。
不可否认,我国《民法典》总则中的民事法律行为规则,实际是以合同法相关规范为蓝本制定的。由此,相应规则不可避免地暗含了针对合同行为的预设,即法律行为发生在市场交易场景中,具有偶发性和行为的独立性;行为主体是“理性人”,且互相不具备特殊的信任关系;行为发生的环境多变,风险预测难度高;等等。但是,结婚行为与合同行为在性质上存在明显差异:首先,结婚行为是缔结漫长婚姻的初始行为,具有形成长期性关系的特征;其次,结婚行为的双方具有特殊的信任关系,且有充分的时间和条件对彼此进行考察;再次,结婚行为一般不是对短期利益的即时博弈,关注的是双方通过团体协助获得的规模性效益;最后,结婚对主体的人身财产关系具有重大影响,且难以事后通过恢复原状的方式实施救济。以上特征,决定了结婚规范与民事法律行为效力规范的衔接,应结合结婚行为的特殊性质,对总则中的规则作目的性限缩。
目前,结婚与民事法律行为效力的规则衔接可能存在如下解释论争议:
(一)已达婚龄的限制民事行为能力人的结婚能力
根据《民法典》总则编第22条,不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人,只能从事纯获利益或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。实践中,存在精神障碍、智力障碍的成年人往往构成限制民事行为能力人。对于这类主体,如果已达婚龄,其是否有能力实施结婚行为,婚姻家庭编并无特别规定。此时似应根据体系解释,适用总则编第145条关于限制民事行为能力人实施民事法律行为的效力规则。由于结婚行为涉及民事主体的重大人身、财产关系变动,其显然不属于纯获利益,或精神障碍、智力障碍者能完全认知其法律后果的行为;并且根据通说,结婚行为也无法通过代理完成。故解释上似应认为,限制民事行为能力人不具有结婚能力。
但是,这一解释结论似乎与一般社会认知和既有实践不符。造成这一现象的原因在于:首先,限制民事行为能力制度的初衷在于保护限制行为能力者,使其在交易博弈中避免因心智障碍而遭受损失。但婚姻关系并非一项交易性关系,其对当事人的基本权利、经济生活、社会关系、情感交流具有重大的保障作用。对于精神障碍、智力障碍者,婚姻的缔结使其享有通过配偶保障其合法权益的可能性,反而更有利于促成对弱势群体的保护。其次,结婚行为的履行能力,与对婚姻关系完全的后果认知并不具有统一性。结婚意愿只是反映当事人在婚姻缔结一刻的即时意愿,但婚姻关系的后果却是在长期的婚姻存续期间中体现。即使是完全民事行为能力人,其也不可能遵循“理性人”假设,对结婚行为的后果有完全的认知。相反,对于精神障碍、智力障碍者,其亦有可能在婚姻缔结时刻具有真实表示其意愿的能力,将其实施的结婚行为认定为有效的民事法律行为,并非不可接受。
笔者认为,鉴于婚姻关系对当事人的重大保障意义,在探寻当事人真实意愿的前提下,对限制民事行为能力人,不应基于总则编第145条而否定其结婚能力。但是,从保护限制民事行为能力人的立法目的出发,为了防止限制民事行为能力人的结婚对象利用其心智障碍损害其合法权益,对这类结婚行为的登记应当采“双重同意”的特殊程序,即:
首先,对该限制行为能力人,婚姻登记员应当确认其在从事该行为时处在较为清醒的认知状态,能够理解结婚行为的意义,并明确表示了结婚行为出自其真实意愿;如果婚姻登记员不能确认该当事人的心智状况和表意真实性,则不应为其办理结婚登记。事实上,对于限制民事行为能力人的心智状况的认定,是一项经验性工作,且没有法定的明确标准;并且,当事人在婚姻登记程序中,未必会主动表明其限制民事行为能力人的身份。因此,在登记实践中,婚姻登记员对于申请人可能存在的心智障碍,应当秉持较为审慎的态度,必要时可以要求当事人提供相应的医学证明等材料。
其次,除限制民事行为能力人现场的明确表意外,婚姻登记员还应取得其法定代理人对结婚行为的同意意见。限制民事行为能力人满足前述的表意要求,仅需达到具有即时的意思决定能力的标准,并不意味着其能获得与完全民事行为能力人同等的意思表示效果。此时,作为限制民事行为能力人利益保护者的法定代理人,其表意可以起到补足限制民事行为能力人意思表示效力的效果,并可以起到对结婚对象的考察和监督作用。当然,如前所述,仅具有法定代理人的意思表示,不能实施结婚行为,这一方面是为了防止法定代理人滥用代理权,损害限制民事行为能力人的合法权益;另一方面也是因为结婚当事人必须具有对结婚的基础意愿和基本认知,婚姻关系才有长期、健康存续的可能。
由于婚姻缔结后,限制民事行为能力人的心智状况可能进一步恶化,且其配偶将成为其法定代理人。因此,为防止婚后配偶利用限制民事行为能力人的心智障碍对其合法权益实施侵害,在“双重同意”程序之外,还应构建对限制民事行为能力人婚姻的社会监督机制。而这一监督机制开展的基础之一,即在于民政部门应在婚姻登记系统中,对限制民事行为能力人的婚姻登记作明确备注。由于社会监督机制的构建不在《民法典》适用的讨论范围内,故此处不作展开。
(二)“假结婚”的行为效力
《民法典》总则编第146条规定,行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。在近年来的社会实践中,出现了不少“假结婚”现象,即当事人实施结婚行为,并非基于真实的结婚意思,而是希望通过婚姻关系的缔结获得相应的制度性利益;且当事人本身也不希望共同生活,履行基于婚姻而形成的人身、财产关系。其中,较为突出的两类如下:一类是为规避政策,如以办理户口、获得购房资格等为目的进行的“假结婚”;一类是为获得婚姻带来的社会评价,如同性恋者间达成的“形婚”等。在婚姻家庭编未就“假结婚”的行为效力作明确规定的前提下,其是否适用总则编第146条,学理上存在重大分歧:一种观点认为,婚姻效力瑕疵的体系应当与总则规范保持一致,“假结婚”属于虚假意思表示的结婚,故应属无效;另一种观点认为,不能简单地援用总则的一般规则将“假结婚”一律归为无效,应视其后果对其效力作区分对待。
笔者认为,“假结婚”行为不应适用《民法典》第146条,而应基于婚姻家庭编未将其列为婚姻效力瑕疵的情形,而认定其为有效,理由如下:
首先,承认“假结婚”行为有效,并不违背意思自治法理。总则编规定虚假意思表示的民事法律行为无效,是基于对意思自治的维护。但在结婚行为中,“假结婚”的意愿是否应当直接被认定为不存在结婚意思,不免存疑:婚姻关系本就是一项综合性的权利义务关系,其制度基础在于,只有愿意整体性地接纳婚姻关系,才能享受婚姻带来的各种制度性利益;同时,从“自由意志—自己责任”的基本法理出发,既然当事人意图享受婚姻关系带来的利益,也理应预期到婚姻关系带来的风险,并承担由此带来的不利益。在“假结婚”中,当事人至少是具有从婚姻关系中获得利益的真实意愿的,其不同于一般的虚假意思表示行为,后者情形下行为目的与真实目的完全分离。因此,“假结婚”者实际上具有部分的缔结婚姻关系的意愿。考虑到婚姻缔结的基本前提是“全有或全无”,“假结婚”者理应预期到其部分的结婚意愿将导致成立全面的婚姻权利义务关系。
其次,承认“假结婚”行为有效,更有利于规制非法目的行为。如前所述,相当一部分“假结婚”行为的目的是规避法律或政策,获得非法收益。对于这部分行为,认定结婚行为无效,并非规制非法行为的唯一进路。一旦发生争议,有权机关直接剥夺其非法获益即可,并不需要对婚姻关系本身的效力作出判断。相反,如果一律将此类行为认定为无效,鉴于相关当事人可以通过主张无效而低成本地退出婚姻,那么其可以更加肆无忌惮地实施此类行为,而不用承担因缔结婚姻关系而带来的诸多风险。这不仅无助于规制非法目的行为,而且可能削弱国家对婚姻关系的认可程序的公信力。而如果将“假结婚”认定为有效婚姻,则当事人从事该行为时,显然要更加顾及婚姻关系对其人身、财产权益带来的影响,进而更加审慎,乃至倾向于不再从事该行为。
最后,承认“假结婚”行为有效,并不影响对当事人的事后救济。承认“假结婚”行为有效的一个顾虑,可能在于婚姻关系将对当事人的人身、财产关系产生重大影响,如果一方当事人事后反悔,主张履行真实的婚姻关系,则另一方当事人的权益可能难以得到保障,且会超出其实施非法目的行为所本应遭受的惩罚限度。但事实上,当事人通过主张离婚而获得的救济结果,与主张婚姻无效而获得的救济结果,并不会有太大差距:第一,就婚姻退出之结果,无论是主张婚姻无效,还是主张离婚,当事人均可通过证明其并无与另一方以夫妻关系长期生活的意思,获得相应的裁判结果。第二,就人身关系,人身关系本就不具有可回复性,主张婚姻无效还是主张离婚,对当事人而言差别不大。第三,就财产关系而言,在一方主张离婚的情形下,该方可能由于婚后所得共同制而面临财产损失。但一方面法官可以在离婚财产分割中采用多种手段灵活裁量,另一方面婚姻缔结期间不长,共同财产基础有限。故当事人利益即使受损也范围有限,可视为其因“假结婚”所受的风险损失。
(三)欺诈对结婚行为效力的影响
根据《民法典》第148条,一方以欺诈手段使对方违背真实意思所实施的民事法律行为可被撤销。结婚行为中也存在欺诈,即结婚对象或第三人通过虚构事实、隐瞒真相的方式,使当事人陷入认识错误的情形。《民法典》婚姻家庭编第1053条规定,一方隐瞒自身患有重大疾病而实施结婚行为,另一方可主张撤销婚姻。这一规定显然是针对欺诈行为。但疑问在于,如果不是就重大疾病的欺诈,而是就其他事由的欺诈,当事人是否得依第148条的规定主张撤销婚姻?
笔者认为,可撤销婚姻的欺诈事由应仅限于重大疾病,理由如下:
首先,从法条释义的角度婚姻家庭编第1053条规定了重大疾病这一可撤销婚姻的欺诈事由,意味着立法者并未忽略欺诈可能产生的对结婚行为效力的影响。由此,如果依照反面解释,既然立法者仅列举了该事由,即可认为其否认了其他欺诈事由可以导致可撤销婚姻。此外,考察立法史可知,在21世纪初的《民法典》学者建议稿中,起草者对欺诈导致可撤销婚姻的规范构建,确是对应《民法通则》中的欺诈规范。但立法者在本次《民法典》编纂中却并未采纳这一观点,可以推知其中存在立法者的独立考量。因此,应当认为婚姻家庭编中对欺诈事由的限缩是立法者有意为之,此处的解释不能向总则编逃逸。
其次,可撤销婚姻的欺诈事由限定为重大疾病,有其在社会功能层面的合理性。结婚不同于一般的民事交易行为。婚姻关系的变动对民事主体社会关系的影响十分重大,理应审慎处之。因此,当事人在对结婚对象的交往考察中,应本着对自身负责的态度,对其进行坦率深入的了解,如果存在疏忽大意或过于轻信,未必值得法律的保护。同时,婚姻关系提倡夫妻间的相互体谅、相互扶持,如果结婚后,一方可以轻易依据对方的某种特质未达到其婚前预期而主张欺诈,进而撤销婚姻,那么婚姻制度的共同体价值将被削弱。事实上,在社会观念层面,夫妻一方主张另一方对其在个人品质、财产状况等方面施以欺诈的,也不宜认为婚姻即可被撤销。这一点在比较法上也得到了支持。
那么,在结婚行为中,主张欺诈而撤销婚姻的法理依据为何?笔者认为,主要应从两方面考虑:其一,这一事由必须破坏婚姻存续的基础,如丧失共同生活基础、严重危害家庭成员人身安全等;其二,这一事由具有私密性,难以在婚前被察觉。第1053条规定的重大疾病,其确立的依据即是适例。当然,就“重大疾病”如何解释,目前学界存在一定的争议。笔者认为,这里的“重大疾病”主要仍是指《母婴保健法》上的“医学上认为不应当结婚的疾病”,即:一是指定传染病,包括艾滋病、淋病、梅毒、麻风病等影响结婚和生育的传染病;二是严重遗传性疾病,是指由于遗传因素先天形成,患者全部或者部分丧失自主生活能力,后代再现风险高的遗传性疾病;三是精神病,是指精神分裂症、躁狂抑郁型精神病以及其他重型精神病。相应的,其不应当然包含致命性疾病或治疗费用较高的慢性疾病,因为这些疾病虽然确属“重大”,但并不一定会破坏婚姻存续的基础,且允许此类疾病的婚姻撤销可能会破坏婚姻的相互扶持的社会功能。
二、夫妻约定财产制与物权变动模式的衔接
在婚姻家庭编的调整范围中,夫妻财产关系必然涉及财产所有权的变动,因而其会与物权编中的物权变动规则产生交叉适用的问题。由于婚姻家庭编基本继承了《婚姻法》关于夫妻财产关系的规定,而《婚姻法》制定于《物权法》颁布之前,其事实上并未为物权变动规则留下接口,因此在《民法典》颁布后,二者间存在衔接解释的需求。
应当认为,就夫妻与外部主体间形成财产变动的情形,解释论方案并无异议。对于夫妻任意一方从外部主体处继受取得财产所有权,可以用“逻辑上的一秒”作为解释方案。即,该方与外部主体间的财产继受,完全遵循物权编的物权变动规则,只不过在所有权转移时的“一秒”,基于夫妻间特殊的财产共有关系,另一方径自成为该财产的共有人。物权编第208条规定,不动产或动产的物权变动“应当依照法律规定”登记或交付。而婚姻家庭编第1062条系直接通过“法律规定”的形式,将夫妻从外部继受的所有权转化为夫妻共有。故二者之间并不存在矛盾,只是多了一层物权经法定规则而共有化的过程。而对于夫妻任意一方向外部主体转让共有财产的所有权,则可以适用一般的物权变动规则,只不过在变动效果上,需要多一层考虑,即该方是否为有权处分、相对方是否构成善意取得等。
但值得讨论的是,如果是夫妻之间发生财产变动,其规则适用如何与物权编相衔接。这里又可以分为两种情况:第一,对于非共有的财产,夫妻间完全可以如同一般民事主体间一样,从事买卖、赠与等行为,其直接适用物权编的物权变动规则即可。第二,如果夫妻双方是通过《民法典》第1065条规定的夫妻约定财产制完成财产所有权变动,则其与物权编规则的衔接将产生疑问。《民法典》第1065条规定,夫妻双方通过书面约定即可改变相互间财产在共有与分别所有之间的任意转换,且未明示该物权变动是否需要通过登记等方式公示。这是否意味着第1065条采用的是意思主义的物权变动模式,仅需双方合意而无需公示即可完成所有权变动?
从体系解释的视角看,物权编在遵循形式主义物权变动模式的前提下,对于例外的物权变动模式均有特别规定,例如第229条至231条的“其他规定”、第333条对土地承包经营权设立采意思主义等。尤其是第230条,特别强调了继承关系中特殊的物权变动规则。类比而言,既然物权编没有对婚姻关系中的物权变动作特别规定,似应认为夫妻约定财产制并非物权变动中的例外情形。但这一解释结论显然与当前社会实践不符。且不论目前我国并未建立针对夫妻约定财产制的公示制度;即使可以公示,实施约定财产制的夫妻间也不可能为了将财产状态与法定共同制区分开来,而事无巨细地将一切财产变动予以公示。在理论上,较为有力的解释论方案是“内外有别论”,即夫妻约定财产制在夫妻间约定达成时即在夫妻内部发生效力,只是当财产变动涉及外部第三人时,如果这一内部关系不为外部第三人知晓,则不能对抗该外部第三人。
很显然,“内外有别论”是将夫妻财产制法理与合同法、物权法法理结合而生的产物。在内部关系上,夫妻间达成约定财产制契约,则该契约当然可以约束双方当事人;且由于夫妻间存在亲密关系,相应财产又往往处于共同占有状态,故物权变动无需公示即可在夫妻间发生效力,这一解释方符合一般社会观念;但在外部关系上,显然不能苛责第三人对交易相对人是否有配偶、以及其与配偶间如何安排财产归属具有当然的认知,因此除非第三人确实知晓相关信息,否则其对物权归属的判断,仍是基于物权的公示外观。由此,对第三人而言,当其知情时,夫妻间的约定财产制方可对其产生对抗效力。这一模式,类似于物权编中对部分物权变动关系所采用的意思主义+公示对抗的模式,只不过这里的公示,是指将夫妻约定财产制向第三人披露。笔者认为,“内外有别论”的解释方案具有合理性,理由如下:
首先,夫妻财产制的特性,决定了形式主义物权变动模式难以实施。夫妻约定财产制,与夫妻法定财产制一样,均属于夫妻间“一揽子”式的财产安排方案。因此,在约定财产制下,夫妻双方从外部继受的财产,也需要通过“逻辑上的一秒”,经约定财产制方案而形成最终的物权变动结果。由此,为了区分于法定共同财产制,夫妻要么需要对每项财产变动按物权编要求进行公示——这显然有碍效率;要么将该“一揽子”方案进行公示。但是,我国目前并未建立夫妻约定财产制的登记制度,且即使存在该制度,也没有形成外部交易人需查阅夫妻财产制登记簿再从事交易的习惯。在这种社会背景下,对夫妻约定财产制采形式主义物权变动模式显然并不合理。
其次,采“内外有别论”,已足以保障夫妻约定财产制下的交易安全。物权变动模式选择的主要立法功能在于保障交易安全。但如学者指出,约定财产制问题下,公示保护的意义并不显著。这一方面是由于,就约定财产制产生的司法纠纷,主要还是集中于夫妻之间对财产归属的争议;另一方面则是由于,对于外部第三人而言,即使约定财产制的公示有所缺乏,基于夫妻间特殊的亲密关系,其也可以通过主张日常家事代理权、表见代理等方式,获得交易安全的保障。因此,对夫妻约定财产制,即使不存在公示程序,外部第三人也得基于夫妻默认实施共同财产制这一推定行事,而不易受到交易中的不测损害。此情形下,夫妻反而由于法定共同财产制这一默认财产方案的存在,有使约定财产制为外部知晓、防范恶意第三人的需求。也就是说,在“内外有别论”的前提下,其可以根据维护自身利益的需要,选择将内部的财产安排方案告知外部第三人。
那么,“内外有别论”在法条的文义解释上如何落实?从物权编的表述看,意思主义+公示对抗模式的表述一般为“自……合同生效时设立;未经登记不得对抗第三人”(如《民法典》第403条)。考察第1065条的表述,其虽未明示物权变动自夫妻财产约定生效时生效,但其第二款称,“……约定,对双方具有法律约束力”,可认为是物权变动自约定生效时生效的变相表述。同时,该条第三款称,“相对人知道该约定的”则按约定方案确定财产关系,其反面解释即不知约定则不按该方案行事,即所谓的“未经第三人知晓则不得对抗第三人”。由此,在文义上,也可认为第1065条确立的是意思主义+公示对抗的物权变动模式。
此外,由于约定财产制中的公示手段,是将夫妻内部约定告知第三人;而如果所涉财产为不动产,其又有不动产登记簿作为公示手段。当二者矛盾时,何者优先?笔者认为,约定财产制的告知公示效力有其边界,不能认为告知一次就具有长期效力,也不能认为其公示效力当然强于不动产登记簿。因为根据第1065条的规定,夫妻在婚姻存续期间内,可以在任意时间任意变动约定财产制内容,在第三人被告知后,其并不能保证夫妻后续不再改变财产归属。因此,这两项公示手段应视时间顺序确定其优先效力:第三人在事先被告知夫妻约定财产制内容的情况下,其仍需查阅不动产登记。如果二者公示的物权归属不一致,且告知时间晚于登记时间,则第三人可认为夫妻系在原登记后重新约定了夫妻财产归属,从而可以依被告知的内容确定权利归属,并享有善意保护;如果登记时间晚于告知时间,则意味着夫妻很可能改变了原夫妻约定财产制的方案,故第三人应以不动产登记为依据确定权利归属,方属善意。
三、夫妻间赠与与赠与合同的衔接
根据《民法典》合同编第657条,将自己的财产无偿给予对方,对方表示接受的,为赠与合同。在夫妻关系中,基于财产安排、家庭事务补偿、情感慰藉等动机,夫妻一方将自己的个人财产无偿给予对方,或使其成为夫妻共有财产,或放弃自己对夫妻共同财产的共有使其成为对方的个人财产,在实践中颇为常见。这种情形,仅从文义解释上看,完全符合第657条对赠与合同的定义。那么,其是否应当适用合同编第657条以下关于赠与合同的规则,不无疑问。
在学理上,一种观点认为,夫妻间赠与属于独创式的夫妻财产约定,应当适用《民法典》第1065条规定的夫妻约定财产制规则,而非适用赠与合同规则;另一种观点认为,夫妻间赠与既不同于一般赠与,也不同于夫妻约定财产制,而是一种“以婚姻为基础的赠与”,其法律适用有法官酌定的空间。但从司法实践的态度看,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释(一)》(以下简称“《婚姻家庭编解释一》”)第32条规定,婚姻关系存续期间,夫妻一方约定将所有的房产赠与另一方或者共有,赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与,可以按照《民法典》第658条规定的赠与合同任意撤销权处理。此种理解似乎又将至少是夫妻间的房产赠与定性为与一般赠与无异。由此可见,对夫妻间赠与与赠与合同的衔接,解释论上争议较大。
由争议分析可知,是否将夫妻间赠与定性为赠与合同,其问题本质涉及两个层面:其一,夫妻财产约定与一般赠与,其区别到底为何?其二,夫妻间赠与是否应当适用赠与合同的任意撤销权规则。下文试就这两个问题作解释论阐述。
(一)夫妻财产约定与一般赠与的区分
我国《民法典》第1065条规定的夫妻约定财产制,系自治空间范围最大的独创式约定财产制。该条规定的“各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有”,涵盖了夫妻就财产系属个人所有还是共同所有的各种形态。由此,若仅按文义解释,任何发生在夫妻之间的财产处分行为,均可以解释为夫妻按第1065条规则而为的约定。而夫妻间发生的赠与,即可理解为夫妻对特定财产将其由一方所有约定为另一方所有。由于第1065条有其特别法优于一般法的背景,该条似乎可以排除合同编赠与合同相关规则的适用,这也是上述解释论争议发生的源头。
然而,对第1065条的理解,显然不应局限于文义解释,而应当结合其立法目的。从立法目的上看,夫妻约定财产制是相对于法定财产制而言,以排除或部分排除适用夫妻法定财产制为目的的制度。因此,第1065条并不旨在调整夫妻间一切财产处分行为,其仅意图构建一种“一揽子”式的夫妻间财产安排方案,形成夫妻间财产来往和处置的总体性框架。进一步来说,这种夫妻间总体的“一揽子”框架,又是夫妻双方基于情感、生活、伦理等各方面的综合考量,为理顺夫妻关系、促进婚姻维系而确立的权利义务。由此,一项夫妻间无偿的财产处分或安排,应当符合如下特征,才能构成第1065条规定的夫妻财产约定:
第一,关联性。即夫妻间无偿的财产处分需要与婚姻关系具有一定的相关性,才能被认为是夫妻财产约定。关联性表明了夫妻财产约定与夫妻生活的必然联系,是夫妻间财产处分协议构成夫妻财产约定的最基本要求。实践中,夫妻分别作为交易性的个体,或基于生产经营等与夫妻生活无关的事由相互从事财产处分,显然不构成夫妻财产约定。
第二,结构性。即夫妻间无偿的财产处分,需反映夫妻双方总体性、贯穿性的权利义务结构关系,才能被视为夫妻财产约定。如前所述,夫妻财产约定,是夫妻关系“一揽子”方案的组成部分,虽然其往往表现为无偿,但实际上是夫妻总体考虑了双方之间的情感、生活、伦理要素后,就财产关系安排形成的“对价”博弈。这里所说的结构性,也就是反映了夫妻财产约定在权利义务层面的“对价”特征。夫妻财产约定中的财产处分,不应被视为独立的财产处分,而应被视为夫妻在对婚姻生活现状进行总体评估后确定的、夫妻间总体权利义务方案在财产方面的反映,包含了夫妻双方通过不同利益间的互利、补偿达成最终的平衡。例如,夫妻一方在财产约定中占据的优势,可能是基于其对另一方的情感优势,或其完成了特定的伦理义务,或其对家庭事务有额外投入等原因。此种情形下,财产处分安排看似无偿,但显然与一般的赠与有异。
第三,现时性。即只有不附条件、期限或义务的夫妻间财产处分,才有可能构成夫妻财产约定。夫妻财产约定应当是夫妻双方就当前的夫妻关系状况所作的财产安排,一旦财产处分附有条件、期限或义务,则意味着财产安排针对的是未来某个情境,进而不能反映夫妻关系的实然总体结构,也就不符合夫妻约定财产制所应达成的立法主旨。夫妻双方如果约定,在特定条件、期限或义务的情形下,夫妻间发生无偿的财产所有权移转,可视为附条件、期限或义务的赠与,而非夫妻财产约定。
按照上述解释论方案,只有同时满足关联性、结构性、现时性的夫妻间无偿的财产处分约定,才是夫妻财产约定,进而适用《民法典》第1065条的规定,同时排除合同编关于赠与合同的规范适用。
(二)夫妻间赠与是否适用任意撤销权
在排除夫妻财产约定这一特殊的夫妻间无偿财产处分行为后,对于其他情形下的夫妻间赠与,依据《民法典》合同编第464条,在婚姻家庭编未就该情形作明确规定的前提下,“可以根据其性质参照适用本编规定”。亦即,可以参照合同编第657条以下关于赠与合同的规定。如前所述,这里解释论上最大的争议,在于夫妻间赠与是否适用赠与合同规范中第658条规定的任意撤销权。在比较法上,既有承认夫妻间赠与可得撤销的立法例;也有基于“以婚姻为条件的给予”的理由而排除赠与合同规则适用的解释论方案。这一问题在《民法典》中也有讨论空间:首先,第464条仅规定“可以参照适用”,并不意味着夫妻间赠与就等同于一般赠与,故在规范适用层面仍可斟酌;其次,《民法典》第658条规定,赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与,但具有道德义务性质的赠与合同不得任意撤销,夫妻间赠与是否属于“具有道德义务性质”的赠与,值得考量。
笔者认为,对于夫妻间赠与是否可被任意撤销,不可一概而言,其判断仍与前文所述的关联性、结构性、现时性三个标准有关。详言之:
第一,如果夫妻间赠与与婚姻关系本身没有关联性,则如前所述,将夫妻双方视为没有特殊关系的独立民事主体即可。此时可以将夫妻间赠与视为一般赠与,适用任意撤销权规则。
第二,如果夫妻间赠与虽然与婚姻关系有关联,但未达到结构性的要求,即没有达到对夫妻间权利义务关系有总体性、贯穿性影响的标准。例如,夫妻间日常为增进感情约定的标的价值较小的赠与等。此情形下,赠与涉及的财产价值较低,且并不会影响夫妻间的整体关系和信任基础,应当认为,其性质与一般赠与接近,可以适用任意撤销权规则。但是,如果夫妻间赠与达到结构性的要求,即标的价值较大,或可以对夫妻间权利义务关系产生总体性、贯穿性的影响,则需要分情况讨论。一种情况是,财产处分虽然具有结构性,但这种结构性的“对价”主要面向未来,受赠方尚未对此作出相应的情感、家庭事务等的付出。例如,夫妻一方将个人所有的房产赠与另一方,是为了能够取得对方欢心,或谋得相应的家庭地位等。此时,由于财产处分的“对价”尚未实现,即使撤销赠与,对方也并无损失,故可以将其视为一般赠与,适用任意撤销权规则。另一种情况是,财产处分的结构性“对价”,恰恰体现在过往的夫妻生活中。例如夫妻一方将财产赠与另一方,是为了弥补夫妻感情裂痕、报答另一方为其履行的家庭义务等。此时,财产赠与行为实际上是对夫妻生活中特定部分的“交换”或“补偿”,故不应视其为一般赠与而适用任意撤销权规则。在解释上,法官可以根据个案情形进行认定,如符合后一种情形,可以将其解释为第658条规定“具有道德义务性质”的赠与,进而否定赠与一方的任意撤销权。这一解释论方案,与前述《婚姻家庭编解释一》第32条的规定也无矛盾,因为该条要求法官对任意撤销权问题按照第658条的规定处理,并没有排除适用该条第2款规定的“具有道德义务性质”的赠与不得任意撤销。
第三,如果夫妻间赠与不具有现时性,即附有条件、期限或义务,则是否由于“对价”系面对未来,而当然可以行使任意撤销权?笔者认为,这也需要分情况讨论。如果该赠与所附的条件、期限或义务,对夫妻关系具有结构性的影响,那么应当考察受赠一方是否对该赠与形成了明确的期待,并为这一财产期待开始支付“对价”。例如,赠与人以“生育子女”“夫妻关系稳定存续十年”“操持家务”等条件或义务而为赠与,受赠人在形成期待后,从事了相应的行为,如怀孕、努力维护夫妻关系、履行家务义务等,此时如果赠与方行使任意撤销权,则这不仅会使受赠方的“对价”履行落空,而且还会极大地损害夫妻间信任关系,将极不利于婚姻关系的稳定存续。因此,在这种情形下,应不允许赠与方行使任意撤销权,解释上仍可借径第658条“具有道德义务性质”赠与的但书规定。当然,如果赠与所附条件、期限或义务不符合上述情形的描述,则可以将其视为一般赠与而适用任意撤销权。
此外,实践中还存在一种与夫妻间赠与有关联的情形,即父母对子女的赠与。司法实践中,有观点认为,父母与子女之间无法形成赠与,所赠与财产仍为家庭共同财产。但也有学者指出,法律并未禁止父母对子女的赠与,不能因家庭共同财产的存在,而否认子女独立享有财产所有权的可能。事实上,从夫妻财产可以单独所有可以推知,子女在家庭共同财产之外享有独立的私人财产,在我国法上并无障碍,只是为了防止父母通过该方式转移财产、恶意避债,债权人应享有撤销权等相应的债权保障手段。但既然亲子间赠与也涉及适用赠与合同规则的情境,其同样面临是否得任意撤销的问题。有学者认为,对父母与子女间的赠与,可以将其理解为是父母之间订立的、为子女这一第三人利益订立的合同。由此似可推论,既然子女并非合同当事人,那么只要作为合同当事人的父母双方再次达成合意,即可随时撤销这一“赠与”。笔者认为,这一解释可以适用于离婚协议中父母约定的、未来对子女实施赠与的条款,但该条款本身并不是赠与合同,也不发生赠与的处分效力——子女即使事后取得赠与财产,仍是基于财产实际处分时订立的另一项赠与合同。因此这一解释也无法绕开赠与的任意撤销权问题。
笔者认为,对父母与子女间赠与是否适用任意撤销权的问题,仍可基于本文提出的关联性、结构性、现时性的判断框架。具体而言,关联性是判断该赠与是否与家庭生活、亲子关系有关。结构性是判断该赠与是否与家庭成员间的总体性权利义务有关。例如,该赠与是否是对夫妻间其他财产关系、家庭事务关系的“交换”或“补偿”;是否是父母特定方为履行对子女的抚养义务、保障子女未来的生活质量、弥补对子女的情感亏欠等而实施。现时性是判断该赠与是否附有条件、期限或义务,例如是否约定了在未来的某个时间点实施;是否约定了清偿赠与财产上所负债务等。经上述判断,若认为赠与不得任意撤销,则可释入《民法典》第658条“具有道德义务性质”赠与的但书规定。
四、离婚损害赔偿与侵权损害赔偿的衔接
《民法典》婚姻家庭编第1091条规定了离婚损害赔偿制度,即因夫妻一方有重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员等行为而导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿。从性质上看,除少数观点认为,这一损害赔偿责任为违约损害赔偿责任,或不同于违约责任或侵权责任的一类特殊损害赔偿责任,多数观点均认可其属于侵权损害赔偿责任的一类。那么,这一损害赔偿责任,如何与《民法典》侵权责任编相衔接,值得研讨。具体问题包括:
(一)离婚损害赔偿与其他夫妻间侵权损害赔偿的关系
离婚损害赔偿首先面临的是一个体系定位问题,即其与其他夫妻间的侵权损害赔偿,处于何种关系之中。根据第1091条的规定,离婚损害赔偿的适用有其明确的条件,仅从文义解释看,其只是针对离婚诉讼中过错方导致离婚的特定行为。但是,由于我国社会传统中长期存在“家人之间无侵权”的观念,在婚姻家庭编其他内容未涉及侵权责任的前提下,是否可以认为,夫妻间仅可能发生离婚损害赔偿,而不会就其他侵权行为发生损害赔偿责任;或另一种理解是,离婚损害赔偿与其他夫妻间侵权损害赔偿处于竞合关系中,赔偿请求权人如果选择了离婚损害赔偿,就不能再请求其他侵权损害赔偿。
应当认为,主张夫妻间侵权损害赔偿仅限于离婚损害赔偿的观点,主要是建立在以下两个基础之上:第一,在婚姻存续期间内发生的侵权行为,如果夫妻间相互追究侵权责任,则会影响夫妻间信任,不利于婚姻关系的健康存续;第二,夫妻之间以实施法定共同财产制的情形居多,夫妻间的侵权损害赔偿,实际上是“左口袋进右口袋”,在财产归属层面并无意义。但是,上述两个基础未必是当然成立的:第一,如果发生离婚,则不存在所谓的夫妻间信任和健康婚姻关系的存续问题;第二,夫妻间未必实施共同财产制,且在离婚时,夫妻间的侵权损害赔偿对财产分配具有明显影响。至于传统社会中的“家人之间无侵权”观念,主要是建立在将家庭成员视为整体、不突出成员的个体人格的传统家庭法理基础上,而当代婚姻家庭法上已将夫妻视为完全独立的两个民事主体,因此这一观念并不成立。
从第1091条规定的离婚损害赔偿要件来看,其并未涵盖夫妻间可能发生的各类侵权行为,夫妻间完全可能基于第1091条规定以外的财产或人身权益侵害而发生损害赔偿请求权。就这些请求权,只要发生了离婚,被侵权人可以单独依据侵权责任编的规定要求侵权人予以损害赔偿,这在现行《民法典》之下并无解释障碍;而如果夫妻间发生侵权行为而当事人并未请求离婚,被侵权人仍可依据侵权责任编的规定追究侵权人的损害赔偿责任,只不过此时赔偿的履行将受限于夫妻间的财产制运行状况。
(二)离婚损害赔偿中的赔偿主体
离婚损害赔偿中的赔偿主体问题主要涉及第1091条的第一、二项,即当夫妻一方实施重婚或与他人同居行为进而导致离婚时,由于重婚、同居行为必然涉及一个特定的婚外对象,则无过错方是否能够同时针对该婚外对象主张损害赔偿的问题。根据《婚姻家庭编解释一》第87条,承担离婚损害赔偿责任的主体,仅为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶,似排除了婚外对象作为赔偿主体的可能。但是,如果将离婚损害赔偿理解为一种侵权责任,那么当婚外对象明知过错配偶的婚姻状况,仍配合其实施重婚、同居的侵权行为,甚至是主导了该侵权行为,则根据侵权责任编1168条规定的共同侵权规则,二者应当承担连带责任,婚外对象也应当成为离婚损害赔偿中的赔偿主体。围绕这一问题,学理上分为泾渭分明的两派观点,一种观点主张离婚损害赔偿中的赔偿主体应扩及至明知故犯的“第三者”;另一种观点则认为赔偿主体应仅限于不忠实的配偶。而在司法实践中,尽管存在上述司法解释明确规定,仍有不少法官试图通过侵权责任法规则的适用,将婚外对象实质纳为损害赔偿主体。
笔者认为,《婚姻家庭编解释一》将离婚损害赔偿主体限定为过错方配偶的解释方案是合理的,此处不宜引入侵权责任编第1168条关于共同侵权的规则,理由如下:
第一,婚外对象侵权的基础权利不成立。持共同侵权观点,或认为婚外主体对无过错配偶构成直接侵权的观点,实际是建立在认为重婚、同居行为侵犯配偶忠实权的认识基础之上。也就是说,认为夫妻一方享有其配偶对其忠实的权利。但纵观《民法典》婚姻家庭编,除第1043条作为一项倡导性规范提及了夫妻间应相互忠实外,其在夫妻关系一节,并未将配偶忠实权表述为夫妻间的法定权利。因此,认为存在配偶权侵权,进而将婚外对象纳为侵权人,虽然具有道德基础,但在实定法中尚难找到依据。
第二,第1091条规定的侵权责任指向的是一项家庭性义务。考察第1091条可知,其明列的四项行为,都与夫妻关系或家庭关系本身有关。作为一项特别法上规定的侵权责任,或可这样理解离婚损害赔偿的构成:过错方作为夫妻一员或家庭一员,没有履行相应的忠实、维护和保障义务,致使夫妻感情破裂和婚姻关系解除。因此,离婚损害赔偿中的责任主体应当限定于负有相应家庭义务的主体,而不应及于家庭以外的对象。
第三,共同侵权规则的应用可能导致赔偿主体范围的不合理扩大。如果将重婚、同居行为本身视为侵权行为,那么在行为实施中,除履行重婚、同居的婚外对象外,还可能有其他主体为该行为提供了教唆、帮助等。既然侵权责任编第1168条可以适用,那么第1169条也理应可以适用,据此,教唆、帮助者也应视为共同侵权人而承担连带责任。这就可能将赔偿主体进一步扩大,使本应私密化处理的法律关系进一步复杂化。
第四,限缩赔偿主体有利于离婚损害赔偿的诉讼实施。根据《婚姻家庭编解释一》第88条,离婚损害赔偿诉讼的实施,往往需要与离婚诉讼绑定;加之离婚损害赔偿的履行可以与离婚财产分割合并实施,因此在离婚诉讼中一并解决离婚损害赔偿问题,是司法实践中有利于受偿方的惯常做法。但是,如果在离婚损害赔偿中引入婚外主体,则审理的范围和难度将可能进一步增大,判决结果的履行也将更加复杂,这反而未必有利于受偿一方。
(三)离婚损害赔偿中的受偿主体
离婚损害赔偿中的受偿主体问题主要涉及第1091条的第三、四项,即当过错方配偶实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员等行为时,如果行为对象并非或并不止于无过错方配偶,那么受偿主体为何的问题。家庭暴力、虐待遗弃家庭成员等行为,除针对无过错方配偶外,也可能针对的是家庭中的未成年人和老年人成员。但根据第1091条的表述,似仅有无过错方配偶得依此条向过错方请求赔偿。那么,遭受过错方侵害的其他家庭成员,是否不能成为受偿主体?或谓,根据“一事不再理”原则,如果无过错方配偶已经据此获得了离婚损害赔偿,受侵害的其他家庭成员,是否不能再依据侵权责任编的相关规定向侵权人主张损害赔偿?
笔者认为,如前所述,离婚损害赔偿所针对的,是过错方由于不履行相应的忠实、维护和保障等家庭义务,而对无过错方造成的损害。且根据《婚姻家庭编解释一》第86条,这里的损害包括物质损害和精神损害。当过错方的侵权行为针对的是其他家庭成员时,其固然可能对无过错方造成损害,但该损害显然与直接被侵害人遭受的损害,并不具有同一性,对该直接损害的救济,也就显然不违反“一事不再理”原则,否则被侵害人无法得到完全的救济。因此,就离婚损害赔偿而言,受偿主体仅限于无过错方配偶;但与此同时,其他受侵害的家庭成员可以根据侵权责任编的规定,独立成为侵权损害赔偿的受偿主体。
具体而言,如果过错方配偶实施家庭暴力、虐待、遗弃等行为的对象是其他家庭成员,则此时无过错方配偶得依据第1091条主张的赔偿范围,仅限于其因过错方侵权行为而额外支出导致的财产损失,如对该家庭成员的治疗费、额外抚养费等,以及因目睹该行为可能形成的精神损害。对于该行为对相应家庭成员直接造成的财产损失和精神损害,该家庭成员可以在第1091条之外,根据侵权责任编相关规定主张损害赔偿。当然,实践中该家庭成员可能由于行为能力受限,需由无过错方配偶代其行使权利,但此时无过错方配偶只是作为代理人存在,并非代替该家庭成员成为受偿主体。
结 语
在各项民事法律关系中,婚姻家庭法律关系有其显著的特殊性,部分规范的立法目的和适用条件,并不能根据经典民法体系下的一般规则推论得出。加之我国婚姻家庭法的立法经历了极其特殊的历史进程,蕴含了高度的实用主义特征,也相应地有着体系化不足的劣势,故即使在《民法典》编纂完成之后,婚姻家庭编的规范适用仍存在诸多的解释论研讨空间。本文讨论的四个问题,并未涵盖婚姻家庭编与《民法典》各分编的所有衔接解释论问题,仅限于管窥一斑,抛砖引玉。应当认为,婚姻家庭编与《民法典》其他各分编衔接适用问题有其研讨难度,其解决需高度重视婚姻家庭法律关系所涉及的伦理维系和婚姻保护等价值导向。法官在处理相关纠纷时,宜以个案情境的细致观察为视角,关注人情、事理、社会观念和风俗习惯的影响,在必要时对相应规范作目的性扩张或限缩解释,同时处理好法典体系内的潜在冲突矛盾
END
（责任编辑：张 红）
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