操宏均 | 性侵未成年人犯罪刑事治理——基于“两高”发布的指导案例与典型案例的分析
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编者按
原文刊载于《刑事法学研究》（2021年第1辑·总第1辑），中国政法大学出版社2021年4月版。限于篇幅，本文已略去注释。《刑事法学研究》（第2辑）征稿将于2021年6月截止，拟于2021年12月出版，欢迎投稿！
性侵未成年人犯罪刑事治理
——基于“两高”发布的指导案例与典型案例的分析
操宏均 国家检察官学院刑事检察教研部副教授
摘 要：高发的性侵未成年人犯罪现象不仅引发社会高度关注，更引发人性拷问和法治公平的追求探索。“两高”发布了一些指导案例与典型案例作为回应。通过分析这些代表性案例，发现此类犯罪不仅呈现出增长势头，而且出现了诸如犯罪主体多元化、犯罪手段网络化、犯罪潜伏期较长、衍生犯罪较为突出等新特点。面对新特点，刑事治理从刑事政策、刑事立法、刑事司法都予以积极回应，但是距离国家治理现代化的目标还存在差距。因此，基于对“两高”案例分析，“从严从重从快”的刑事政策需要精细化解读，粗放且处于附属位置的性侵未成年人犯罪刑事立法需要集约化、主体化。同时，刑事司法则需要通过能动弥补立法缺憾和彰显公平正义。
关键词：性侵未成年人犯罪 强奸罪 强制猥亵罪 猥亵儿童罪 刑事治理
随着互联网时代到来，近年来一些性侵未成年人案件的不断进入公众视野，引发全社会的广泛关注，如贵州习水嫖宿幼女案、河南尉氏嫖宿幼女案、海南万宁校长带女生开房案、广东湛江小学校长涉嫌强奸女生案、湖南嘉禾某小学老师猥亵女生案等案件，持续发酵，引发社会各界对类犯罪进行热烈讨论。“两高两部”在2013年出台了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，积极回应社会热点，凸显对性侵未成年人犯罪严厉打击的导向。2014年，“两高一部”联合民政部共同发布了《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》，2015年《刑法修正案（九）》更是出于对民意的尊重直接废除了备受争议的嫖宿幼女罪，将这类犯罪行为纳入强奸罪，从重处罚。在司法实践中，为了发挥“一个案例胜过一打文件”的优势，更好地贯彻落实党的十八届四中全会做出“谁执法谁普法”的基本要求，以及积极开展对下指导。近年来，“两高”围绕侵害未成年人犯罪、未成年人司法保护、性侵儿童等涉未成年人司法工作发布了一系列典型案例和指导案例。其中，上升为指导案例的仅有检例第42号（齐某强奸、猥亵儿童案）和检例第43号（骆某猥亵儿童案），并且检例第42号更是为社会广泛知晓的“一号检察建议”形成的直接动因。面对当前高发的性侵未成年人犯罪，尤其是今年4月案发的企业高管鲍某某涉嫌性侵养女案，以及新城控股董事长王某某嫌性侵幼女案，更是直接冲击人们的认知底线，社会舆论一片哗然。基于此，很有必要对“两高”近几年发布的几十起典型案例和指导性案例进行深入研究，以期从中发现此类犯罪的基本规律，进而针对性开展犯罪治理。
一、当前性侵未成年人犯罪现象描述与分析
研究任何一类犯罪问题，都是从研究这一犯罪本体问题出发，进而发现犯罪规律并提出有效的治理对策。同样地，关于性侵未成年人犯罪问题的研究也当如此。而首先需要解决素材问题。随着大数据时代的来临，信息交互越来越便捷，很多违法犯罪（包括性侵未成年人犯罪）被曝光，随着人民群众对公平正义民主法治的要求不断提升，司法公开也应运而生，最高法自2014年起在中国裁判文书网全面公开生效裁判文书，最高检在2019年10月首次按季度公开发布了主要检察办案数据，并在2020年工作报告首次分析了1999年至2019年20年间我国刑事犯罪的变化情况。当然还有更为直观的大量的指导性案例和典型案例，这些素材为我们全面分析性侵未成年人犯罪问题奠定了良好基础。而“两高”发布的指导性案例和典型案例，往往是在全国地方各级法院、检察院报送的同类案件中精心挑选出来，具有一定的代表性，指导性案例则可以直接作为同类案件办理的依据。
（一）性侵未成年人犯罪数量较大且呈增长势头
事实表明，无论是官方发布的犯罪数据统计，还是民间组织进行犯罪统计，都显示当前性侵未成年人犯罪数量基数大，且呈现增长势头。最高检于2020年6月1日发布的《未成年人检察工作白皮书（2014—2019）》显示，2017年至2019年共起诉性侵害未成年人犯罪4.34万人。其中，2017年检察机关对侵害未成年人犯罪提起公诉人数居首位的是强奸7550人，占总数的16%（笔者注，这意味着2017年度每天有约21名被告人因为强奸未成年人被提起公诉）；2019年居首位的是强奸罪，占总数的21%，第三位的是猥亵儿童犯罪，占总数的8%。2019年1至11月，检察机关共起诉强奸、猥亵等性侵未成年人犯罪案件约2万人。2020年4月15日，最高检发布了2020年1至3月全国检察机关主要办案数据，统计显示，2020年第一季度，全国检察机关对性侵害未成年人犯罪决定起诉4151人（笔者注：意味着，即便是在全国处于疫情期间，平均每天有大约46人因为性侵未成年人而被检察院决定起诉），同比上升2.2%。
此外，地方检察院也发布了类似的白皮书，如广东省检察院在2019年5月28日也发布了《广东未成年人检察工作白皮书》，统计显示，2018年广东省内针对未成年人强奸、猥亵、强迫卖淫等性侵案件，占同期起诉侵害未成年人犯罪案件总数32.33%（笔者注，即性侵未成年人犯罪约占侵害未成年犯罪的三分之一）。 上海市检察机关也发布了2014年1月至2016年3月办案统计数据，显示受理审查起诉成年人侵害未成年人犯罪案件330件中，性侵害案件占84.8%，达280件，平均每起性侵害案件的未成年被害人达到2人。其中，14周岁以下的被害人占比达到64.9%。
法院系统也就性侵未成年人犯罪案件数量进行了披露。2015年5月28日，最高法发布了五件性侵害未成年人犯罪典型案例，并指出2012-2014年，全国法院审结猥亵儿童犯罪案件共计7145件（笔者注：意味着这三年每天发生了6.5件猥亵儿童犯罪案件）。其中，2012年有2017件（笔者注：意味着每天发生了5.5件），2013年有2300件（笔者注：较上一年增长了20%，同时意味着每天发生了6.3件），2014年有2828件（笔者注：较上一年增长了23%，同时意味着每天发生了7.7件），呈逐年上升趋势。2019年7月24日，最高人民法院又发布了四件性侵儿童犯罪典型案例，2017年至2019年6月，全国法院共审结猥亵儿童犯罪案件8332件。其中，2017年审结2962件（笔者注：意味着每天发生了8.1件），2018年审结3567件（笔者注：较上一年增长了20%，同时意味着每天发生了9.8件），2019年1-6月审结1803件（笔者注：意味着每天发生了10件）。由此可见，猥亵儿童犯罪呈现出逐年增长的趋势，犯罪基数也在增长。
就民间组织统计来看，最为引人注目的就是中国少年儿童文化艺术基金会下设的“女童保护”基金项目，自2013年成立以来，该项目以媒体公开曝光的案例为基础持续发布年度统计报告。根据这些统计报告公布相关数据（如下表），基本上也可以得出相似的结论——呈现增长态势。
由此可见，尽管关于性侵未成年人的犯罪数据统计并不是全貌反映，但是从上述多种统计途径关于此类犯罪问题（或者部分问题）的数据统计显示，当前性侵未成年人犯罪数量较大，且呈现出增长势头，需要对类犯罪问题加以重视。
（二）性侵未成年人犯罪主体日益多元化
通过仔细解读“两高”发布的这几十个典型案例和指导性案例，不难发现，关于性侵未成年人犯罪主体，一是除了男性犯罪嫌疑人之外，还有女性犯罪人。如“被告人赵某某强奸被判死刑案”中，同案被告人李某（女）充当掮客，纠结包括几名未成年人在内的犯罪团伙，为赵某某物色在校初中女学生供其奸淫。在“林某某、楼某某强制污辱妇女案”中，加害方与被害方均系未成年人在校女学生。二是，在一些共同犯罪中，犯罪主体多有一些未成年人，如在“被告人赵某某强奸被判死刑案”“被告人王某利用网络强奸被判死刑案”“刘箴芳等介绍卖淫案”等案件中，都有未成年人参与犯罪，充当帮凶。三是，此类犯罪主体系累犯、再犯的情形也较为突出，如“薄晓矿强奸案”“被告人王某利用网络强奸被判死刑案”“被告人李轶强奸案”。由此可见，在此类犯罪中，除了占绝大多数的男性犯罪人之外，也出现了很多处于“助攻”位置的女性犯罪人、未成年人犯罪人，他们充当性侵害犯罪的帮凶、打手，丝毫看不出同是女性却没有对女性的一丝同情，同是未成年人却没有对未成年人的一丝同情。同时，此类犯罪累犯突出的情形，也进一步说明我们在此类犯罪的矫正上还存在一定偏差。
（三）性侵未成年人犯罪被害呈现新特点
从“两高”公布的案例来看，当前性侵未成年人犯罪中，被害人除了占绝大数的女性未成年人之外，也表现出一些新特点，一是男性未成年被害人也较为多见，如“被告人潘德峰强制猥亵案”中，犯罪人猥亵的对象是其三名未成年的男学生。又如“李堉林猥亵儿童案 ”“魏连志猥亵儿童案” 犯罪人实施的对象均为男童。上文女童保护2013-2019年各年度关于媒体公开曝光性侵未成年人（儿童）案例统计中，也显示出被侵害的男童占比呈现出逐年增长的态势，这个比率已经从2013年的3%逐渐增长到2019年的10.69%。二是“两高”公布的案例中，被害人系多人的案件不在少数，即“犯罪人——被害人”多呈现出“一对多”或“多对多”的样态。如“被告人赵某某强奸被判死刑案”中，被害人共计25人，其中幼女14人，真是触目惊心。“被告人王某利用网络强奸被判死刑案”中，对14名被害人实施奸淫23次，其中不满十四周岁的幼女11人。又如“蒋成飞猥亵儿童案”中，受害人竟然多达31名女童，且年龄在10-13岁之间。由此可见，长期以来，由于性犯罪的私密性和未成年人性知识的缺乏，人们对性犯罪讳莫如深，对于针对男童实施的性侵害更是无人问津。但随着人们性观念的不断提升，人们开始意识到在性侵害犯罪中，男性被害人尤其是未成年男性被害人遭受的侵害丝毫不亚于女性被害人，因此，近年来对男性未成年人作为性侵害被害人关注也越来越多。此外，对于一案往往涉及多个被害人的现象，进一步说明我们在性侵未成年犯罪的发现机制上还存在一定的问题，既与被害人没有及时报案相关，同时与我们的未成年人保护制度、措施、机制等不到位还息息相关，值得反思。
（四）性侵未成年人犯罪潜伏期较长
“两高”公布的案例中，有多起案件，犯罪行为人从实施犯罪到案发时间跨度较大，少则一两个月，多数为一年、两年，甚至有些案件持续五六年，并且犯罪人在这个期间反复针对同一未成年人或者多个未成年人实施性侵害。如“李某某涉嫌强奸案”，李某某自2015年开始，在四年多的时间内先后性侵15名被害人（其中未成年人10人）。又如“魏连志猥亵儿童案”，犯罪时间自2009年年初至2013年12月，持续近5年。又如“霍霖祯强奸案”，犯罪人在2006年7月至2011年4月间，共对25名被害人实施了强奸犯罪，其中聋哑残疾人3人、幼女5人。又如“华双记强奸、猥亵儿童案”，被告人华双记在长达6年多的时间里，在两个县区4个乡镇，对23名幼女实施或意图实施奸淫、猥亵行为。诸如此类案例不胜枚举。由此可见，性侵未成年人犯罪极具隐蔽性，危害性极大，往往持续一两个月、数月，甚至数年，一方面，反映出对于此类案件，我们在犯罪发现机制上还有待提高；另一方面，也反映出犯罪人之所以如此猖狂作案，与之没有及时受到惩治密不可分，进一步验证了贝卡利亚关于“刑罚的及时性”的经典论断，即“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益……犯罪与刑法之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果……只有使犯罪和刑罚衔接紧凑，才能指望相联的刑罚概念是那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中猛醒过来。”
（五）利用网络技术实施性侵未成年人犯罪多发
互联网时代，信息大爆炸，人与人之间交互方式更为便捷、迅速，然而他也像一把“双刃剑”，在带来信息化时代福祉的同时，也给不法分子可乘之机，一方面，网络空间鱼龙混杂，真真假假，给犯罪分子提供了“隐身衣”，另一方面，与面对面沟通方式相比，这种背靠背式交互方式降低了犯罪分子的负罪感。正因为如此，利用网络技术实施性侵未成年人犯罪越发频发、高发，主要变现为：一是犯罪分子利用网络聊天软件精准找寻犯罪对象，如“李某某涉嫌强奸案”，犯罪嫌疑人李某某自2015年开始在四年多的时间内通过QQ、微信聊天软件“附近的人”功能，将筛选条件设定为10至20岁女学生，进而搜索添加陌生女性聊天，其中以添加湖北省枣阳市某中学女学生居多。李某某在网络聊天中取得被害人信任后将其骗出，以曝光裸照相威胁、强迫饮酒、殴打等方式对被害人实施性侵行为。先后以此种方式性侵15名被害人（其中未成年人10人）。二是利用网络实施隔空猥亵。如“骆某猥亵儿童案（检例第43号）”、“杨某某假借迷信强奸案”“乔某某以视频裸聊方式猥亵儿童案”“王某以招收童星欺骗猥亵儿童案”，都是利用网络聊天软件诱骗未成年人进行视频裸聊，并以此要挟未成年人与之发生性关系，或是企图实施猥亵行为。检例第43号直接将网络空间发生的猥亵与现实生活中发生的强制猥亵进行等价处理，为处理这类犯罪解决了法律适用问题。由此可见，对于未成年人利用互联网交友、社交需要加以引导，对于利用未成年人不雅视频或者照片在网络上进行招嫖、卖淫的，需要从技术与法律上进行检视。
（六）性侵未成年人犯罪的衍生犯罪也较为突出
“两高两部”2013年联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》将性侵害未成年人犯罪限定为：刑法第二百三十六条、第二百三十七条、第三百五十八条、第三百五十九条、第三百六十条第二款规定的针对未成年人实施的强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪，嫖宿幼女罪（《刑法修正案（九）》已经将该罪废除）等。这些犯罪无疑是性侵未成年人犯罪中的重中之重。实践中，除了这些赤裸裸侵犯未成年人性自主权的犯罪之外，还有相当比例犯罪行为并非处于追求性刺激和性满足，而是将未成年人的性权利商品化、物质化或者当作获利的工具，进而攫取暴利。
一是高发的校园裸贷。据澎湃网记者调查发现，网上泄露的“借贷宝裸条10G”文件信息共涉及167位女性，年龄最小者1999年出生，最大者1969年出生，其中在校学生91人，占比63.2%；“裸贷”者除了在校女大学生，还包括参加工作甚至已婚的女性。同时，有统计显示，“借贷宝裸条10G”文件已被下载超过12万次。而每下载一次，出售者可以获得几十元甚至上百元的收益。据此估算，一个“借贷宝裸条10G”文件就能为一个网络贷款方带来几百万甚至上千万的经济收入。如在“施某通过裸贷敲诈勒索案”中，被害人陈某（17岁，在校学生)根据施某要求提供了裸照及联系方式，但施某并未贷款给陈某，而是以公开裸照信息威胁陈某勒索钱财。
二是利用未成年人出卖色相实施犯罪。如“刘某犯组织卖淫、敲诈勒索案”中，刘某等人招募多名未成年少女卖淫，后刘某以卖淫女系未成年人为由对嫖客实施敲诈勒索。在“靳某某组织未成年人进行违反治安管理活动案”中，靳某某从2016年开始，使用感情笼络、威胁、殴打等手段，管理控制8名女性未成年人在KTV有偿陪客人喝酒、唱歌，持续近两年时间。
三是利用未成年人有组织的实施性侵未成年人犯罪。据最高检常务副检察长童建明在专访中介绍，扫黑除恶专项斗争开展以来，全国公安机关打掉的涉黑组织和涉恶犯罪集团中有20%涉及到未成年人，在犯罪成员中有7%涉及未成年人。并提到安徽省灵璧县一个恶势力犯罪团伙，通过威胁利诱等手段，专门在附近的中学，招收了70多名未成年学生，强迫未成年少女坐台、卖淫。案发以后，这个犯罪团伙还专门指使未满16岁的未成年学生，到公安机关去投案自首，干扰公安机关办案。
二、性侵未成年人犯罪刑事治理现状及其反思
近年来，针对较为突出的性侵未成年人犯罪，国家最高层密切关注，并积极予以回应，采取一系列治理措施，可圈可点。按照辩证的认识论，基于达到有效预防犯罪的目的，首先要力求准确把握犯罪的现状、趋势并客观界定影响犯罪态势的那些因素的范围和性质；在有了对所面对的犯罪“是什么”和“为何如此”的科学判断后，方可形成应当如何应对的基本观念和对策构想；最后，才是结合现实条件选择适当的路径和措施来反映和体现已有的反犯罪观念与策略，即文本性的政策表达与相应刑事规范的形成。因此，遵循这一逻辑进路，我们着重从代表观念层面的刑事政策、代表观念引领下而构建的制度层面的刑事规范和代表对策层面的刑事司法，三个角度来检视当前性侵未成年人犯罪刑事治理状况。
（一）性侵未成年人犯罪的刑事政策
从前述关于性侵未成年犯罪现象的解读，不难发现这类犯罪带有天然的“恶”，属于自然犯罪的范畴。同时，基于保护未成年人健康成长的基本国策，因此，对于侵害未成年人犯罪，尤其是成年人实施的侵害未成年人的犯罪，在政策导向方面自然就是严厉打击。在官方文本中的表述为：坚持对侵害未成年人犯罪“零容忍”，或“对于性侵害未成年人犯罪，应当依法从严惩治”，或者“在保证教育、挽救和保护救助效果的前提下，人民检察院办理涉及未成年人的案件，应当快速办理，”这种政策导向在一些具体案件中得以体现，如齐某强奸、猥亵儿童案，经最高检抗诉，齐某从有期徒刑十年被改判为无期徒刑。河南尉氏县赵志勇、李娜等人强奸未成年人，组织、强迫未成年人卖淫案，主犯赵志勇被判处死刑，李娜被判处死刑，缓期两年执行，限制减刑。最高法2020年5月18日发布三起性侵未成年人被判处死刑的典型案例，即“被告人何某强奸、强迫卖淫、故意伤害被判死刑案”“被告人赵某某强奸被判死刑案”“被告人王某利用网络强奸被判死刑案”，尽管未造成未成年被害人死亡或者重伤，但具有强奸幼女多人、多次的情节，犯罪动机卑劣，性质、情节恶劣，手段残忍，人身危险性和社会危害性极大，罪行极其严重，被依法判处死刑立即执行。同样地，在“骆某猥亵儿童案（检例第43号）”中，尽管这种利用网络实施的隔空猥亵，虽未直接与被害儿童进行身体接触，但是已然对儿童人格尊严和心理健康造成严重侵害，其社会危害性不亚于与实际接触儿童身体的猥亵行为所有的社会危害性，最终二审法院采纳检察院抗诉意见，按照猥亵儿童罪（既遂）作出终审判决，判处的刑期由一审的一年提升为二年。彰显了司法机关从严打击性侵害未成年人犯罪绝不手软的鲜明立场和坚决态度。
由此可见，实践中，对于性侵未成年人犯罪从严从重从快还更多停留在观念层面，但是将这一刑事政策运用于具体案件时，却存在一些问题或者说有一些偏差。具体而言，一是对于刑法条文或者相关司法解释明确规定的，往往适用不存在问题，如前述三起被判死刑的案例就属于这种情形。二是对于相关规定还不太明确的，需要运用刑事政策进行解释或指导的，往往贯彻不彻底，如前述两起指导性案例（即检例第42、43号）最终都是通过抗诉实现对此类犯罪的从严从重处罚。三是对于未成年人实施的此类犯罪，提出的政策导向是“双向保护”，即既要体现出对未成年被害人的保护，也要体现出对未成年犯罪人的教育挽救，因此对于此类案件还存在一个平衡的问题。通过相关案例发现，实践中保护的天平实际上多向加害方倾斜，如“李甲某强奸、抢夺、盗窃案”中，对被告人李某甲（系在校未成年学生）犯强奸罪，判处有期徒刑四年二个月；被告人李某甲犯抢夺罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；被告人李某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。实行数罪并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金三千元。此处的数罪并罚似乎只是看到了罚金刑的相加，而具有实质惩罚意义的有期徒刑并没有得以体现出来。又如“林某某、楼某某强制污辱妇女案”中，被告人与被害人均是花季少女，最终两犯罪人均被判处缓刑。在“刘箴芳等介绍卖淫案”中，8名被告人中有6名系未成年人，所介绍的11名卖淫者中10名为未成年在校女生，其中2名被介绍卖淫者属于未满14周岁的幼女。最后6名未成年犯罪人均被判处缓刑和一定数额的罚金。从这些案件中未成年犯罪人被判处的刑罚来看，未成年人针对未成年人实施性侵害犯罪，加害人最终获刑普遍较轻。
（二）性侵未成年人犯罪的刑事立法
当前惩治性侵害未成年人犯罪，主要依据刑法第四章“侵犯公民人身权、民主权利罪”下的第236条（强奸罪）、第237条（强制猥亵、侮辱罪，猥亵儿童罪）和第六章“妨碍社会管理秩序罪”下的第358条（组织卖淫罪，强迫卖淫罪）、第359条（引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪）进行。2015年，《刑法修正案（九）》已经将嫖宿幼女罪废除，将有关嫖宿幼女的违法犯罪行为纳入强奸罪的范畴，并适用强奸罪的对应条款。而根据刑法第236条的规定，强奸幼女属强奸罪从重处罚情节，最高可判死刑，堵截嫖宿幼女罪在事实上可能成为性侵幼女犯罪的“免死金牌”的立法漏洞，也进一步实现从严从重打击性侵未成年人犯罪刑事政策刑法化。
上述这些罪名在刑法中分布较为分散，它们分属于不同章节，而各章节所保护的法益当然存在差异性。进一步说，第六章“妨碍社会管理秩序罪”中涉及到性侵未成年人犯罪的几个罪名，按照立法初衷其更多基于保护社会管理秩序的出发点，而对于保护未成年人人身权利则不是该罪当然的保护对象，或者说在适用于性侵未成年人犯罪案件上，这种法益保护更多处于附带位置。此外，在刑罚配置上，这些罪名的刑罚普遍要低于强奸罪、强制猥亵、侮辱罪、猥亵儿童罪，难以体现从重从严的刑事政策。2012年刑事诉讼法修正时，也专门增设“未成年人刑事案件诉讼程序”，体现对未成年人的保护。
就刑事法外部情况来看，目前除了刑法、刑事诉讼法之外，还有《未成年人保护法》（1991年通过、2006年、2012年修正，目前正在进行第三次修正）、《预防未成年人犯罪法》（1999年通过2012年修正）、《反家庭暴力法》等法律也是保护未成年人的重要依据，但是就实施情况来看，还存在一些较为突出的问题，如司法保护不力、与刑法刑诉法衔接不畅等问题。
（三）性侵未成年人犯罪的刑事司法
鉴于立法天然的的迟滞性，司法机关积极主动发挥能动作用，在性侵未成年人犯罪刑事司法方面，采取了一系列“组合拳”，从机构人员设置、办案规范制定，到开展专项行动，再到推动相关配套措施制度的建立，几乎呈现出全面铺开的态势，也赢得人民群众的认可。
一是制定司法解释。针对性侵未成年人犯罪问题，近年来，“两高”制定了一系列司法解释，如2013年“两高两部”联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》、2015最高检发布的《检察机关加强未成年人司法保护八项措施》、2017年“两高”联合公布了《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》、2018最高检于印发《关于全面加强未成年人国家司法救助工作的意见》、2020年最高检、国家监会、教育部等联合发布《关于建立侵害未成年人案件强制报告制度的意见（试行）》、2006年最高法发布《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2017最高检印发《未成年人刑事检察工作指引(试行)》，等等。这些司法解释为一线办案人员严厉打击性侵未成年人犯罪提供较为明确的法律依据。
二是发布指导性案例和典型案例。近年来，“两高”都先后发布一系列关于性侵未成年（儿童）或者在其他主题（保护妇女儿童、未成年人司法保护、侵害未成年人权益等）下涉及到性侵未成年年人的案例。总体来看，指导性案例较少，目前涉及这类犯罪的仅2个指导性案例（检例42、43），其他均为典型案例。涉及这类犯罪的典型案例数量庞大，有些案例在多个主题下重复出现，甚至有些在检法两家发布的典型案例中重复出现，等等。应该说，两高发布指导性案例和典型案例都是十分严肃的司法活动，并且也有严格的操作规范。但是就目前的案例发布状况来看，还存在一些问题，主要表现为统筹兼顾不够、能够直接作为办案依据的指导性案例太少。
三是未成年人司法专业化。为适应新形势未成年司法工作，目前，检察系统从上至下已经形成了独立的专门从事未成年检察工作的业务条线。同样的，法院系统也建立起以少年法庭为依托的业务条线，但是各地情况不一，如最高法是在研究室下设少年法庭，北京高院设有独立的未成年人案件审判庭，上海高院则是在刑事审判庭下设未成年人案件综合审判庭，浙江高院则是在刑二庭下设少年法庭，上海静安区法院则独立设有未成年人与家事案件综合审判庭。由此可见，法院系统关于未成年人审判机构的设置个性较突出。诚如有学者坦言，“尽管我国未成年人保护法早就提出了公安机关、检察机关、法院设立办理未成年人案件的专门机构问题，但多年来发展并不顺利。让人欣慰的是最高人民检察院设立了未成年人检察厅，忧虑的是在司法改革的大潮下法院少年法庭被冲击得七零八落，焦虑的是公安机关还没有设立办理未成年人案件专门机构。”
四是围绕性侵未成年人开展专项行动。针对校园安全建设和预防校园性侵犯罪，2018年10月，最高检向教育部发出《中华人民共和国最高人民检察院检察建议书》（高检建〔2018〕1号），即人民群众耳熟能详的“一号检察建议”，一份部署九分落实，为了监督“一号检察建议”落地落实，最高检专门印发《关于认真做好高检院“一号检察建议”监督落实工作的通知》，建立工作台账，单独或者联合教育部门查访中小学校、幼儿园，单独或联合教育部组成调研组开展实地调研督导，2019年全年共检查了3.86万所，监督整改安全隐患6668个，起诉教职员工性侵学生案件841人。此外，还有全国“扫黄打非”办自2015年起就开展的“护苗”专项行动，2019年全年累计清理查删网络淫秽色情等有害信息373万条，查办网络传播涉儿童色情信息、制售盗版少儿读本、盗版中小学教辅教材、色情漫画平台传播淫秽物品牟利、利用学习类APP传播低俗信息等各类型“护苗”案件190多起，其中刑事案件40余起。在全国各省市，很多政法机关也开展了打击性侵未成年人犯罪专项行动，有力的震慑潜在犯罪分子。
五是就性侵未成年人犯罪案件办理建立五大配套机制。基于未成年人利益最大化原则，在办理性侵未成年人犯罪案件中，政法机关积极探索，推出一系列有利于未成年人保护的举措。其一，推出“一站式”询问、取证办案模式，即接报未成年人性侵案件之后，公安机关刑侦部门、技术鉴定部门、检察机关等部门同步到场，一次性开展询问调查、检验鉴定、未成年人权益保护、心理抚慰等工作，在询问调查的同时注重对未成年人的心理关爱和隐私保护，避免二次伤害。其二，被害人救助，即在办案的同时，联合民政、共青团、医疗、妇联、公益组织等社会力量，引入司法社工、心理咨询师等专业力量，为被害儿童及其家庭提供心理干预、身体康复、法律援助、司法救助、陪伴倾听等支持。其三，推动建立性侵害未成年人违法犯罪信息库和入职查询制度。童建明副检察长在专访中指出，之所以要建立入职查询制度，是因为“在办案中发现，性侵未成年人犯罪，具有重犯率比较高、利用熟人作案这么一些特点……上海市检察机关，这项工作做得就比较早，他们和有关部门开展入职查询制度，2019年一年就查询了27万人，从中发现有26人有性犯罪的前科。”其四，积极推行性侵未成年强制报告制度。基于强制报告的必要性，2020年5月7日，最高检联合多家中央单位联合发布《关于建立侵害未成年人案件强制报告制度的意见（试行）》，明确教师、医生等密切接触未成年人行业的各类组织及其从业人员，在工作中发现未成年人遭受或者疑似遭受不法侵害以及面临不法侵害危险的，负有立即向公安机关报案或举报的义务。对此，高检院还发布5起侵害未成年人案件强制报告典型案例。其五，探索侵害未成年人犯罪人员信息公开制度。基于性侵害未成年人犯罪存在重犯率高的发案特点，实践中，一些司法机关制定了相关文件。如浙江慈溪市检察院联合相关部门出台了《性侵害未成年人犯罪人员信息公开办法(试行)》；江苏淮安淮阴区检察院联合相关部门共同制定了《关于性侵害未成年人犯罪人员从业禁止及信息公开制度》。2017年12月，江苏省淮安市淮阴区法院集中宣判4名涉嫌强奸、猥亵未成年人的被告人，并在判决生效后通过司法机关门户网站、微信公众号、微博等渠道公开这4名犯罪人员信息，包括姓名、身份证号、照片、年龄、性别、案由等，并对他们设置行业禁入。此举立即引发争议，对此，人民微博发起网络调查，2400余人参与调查，其中98%表示赞成公开性侵未成年人的犯罪人员信息。
三、性侵未成年人犯罪刑事治理现代化路径
毋庸置疑，在性侵未成年人犯罪的治理体系中，可能还涉及到国家未成年人保护制度、性教育、校园文化、网络空间治理等方面，而刑事治理仅仅是其中一方面。早在19世纪末，意大利著名犯罪学家菲利就明确指出，“应当特别反对认为刑罚是最好的和最有效的犯罪预防手段的传统偏见。”然而，菲利在此并不是全然否定刑罚在治理犯罪中的作用，而是提醒人们也应当对非刑罚手段足够注意。如果我们对菲利这句话的意思曲解的话，就会从一个极端走向另一个极端。事实表明，在犯罪治理活动中，迄今为止最为成熟并最为有效的仍然是刑事治理手段。因此，需要指出的是，笔者在此仅就性侵未成年人犯罪刑事治理进行探讨，并不是意味着其他治理对策对于防控这类犯罪并不重要。前文以“两高”发布的相关指导性案例和典型案例为基础，对当前惩治性侵未成年人犯罪刑事治理概貌进行了一个“复盘”，不难发现，性侵未成年人犯罪刑事治理还要百尺竿头更进一步，助力未成年人保护。
（一）性侵未成年人犯罪刑事政策应该做精细化解读
上文已经就我国当前性侵未成年犯罪的刑事政策加以介绍，即“从严从重从快”，以及有些政法机关针对此类犯罪也提出了“零容忍”口号，等等。实际上，反映了国家和社会对这类犯罪的一个基本态度——严厉惩治。应该说，这种刑事政策导向并无不妥，无论是从强化保护未成年人的角度来看，还是从打击犯罪的角度来看，都有其合理性。对此，“两高”无论是在制发相关司法解释，还是在发布指导性案例和典型案例时，都充分体现这种政策导向，前述“两高”公布的案例中有多起案件的被告人因为罪行极其严重、罪大恶极而被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑，甚至死刑（包括缓期二年执行和立即执行）。通过一些媒体的报道，不难发现，民众对这类犯罪的行为人的一个普遍看法就是判处的刑罚越重越好，诚如全国人大代表、中华全国妇女联合会副主席谭琳指出，“性侵儿童案件的当事人及家属普遍认为量刑较轻，不足以惩处和震慑罪犯，这也是人民群众反映强烈的问题”。 因此，无论是从官方价值取向来看，还是从民间朴素的正义思潮来看，“从严从重从快”应对这类犯罪理所当然。此外，由于司法实践中处理的更多是成年人性侵害未成年人的犯罪案件，因此，这一刑事政策更多针对成年犯罪人。
但是随着新时代国家治理现代化目标的提出，精细化治理是应有之义。显然“一刀切”式的粗放式处理并不能有效解决问题，而且无论是从现有的未成年人犯罪发展趋势来看，还是从“两高”公布的案例看，当前未成年人实施性侵还未成年人的犯罪也不在少数。基于此，笔者认为，结合“两高”公布的相关案例反映出来的相关情况，针对性侵未成年人犯罪，对“从严从重从快”刑事政策的理解与适用应该有一个类型化的处理。
具体而言，一是“从严从重从快”刑事政策，适用于所有的性侵未成年人犯罪，而不应该因为犯罪主体身份而区别对待，这应该是一个基本的态度。也即，除了对成年人实施性侵未成年人要当然的严惩之外，对于未成年人实施这类犯罪的，也应该适用。当然需要指出的是，主张对这类犯罪严惩，并不是说刑罚越重越好，更不是主张刑法延伸到社会的触角越深越好，学界对此也有所反思。二是对于成年人实施性侵未成年人判处死刑的应该更加慎重，对于犯罪恶性低于当前“两高”公布被判处死刑案例的案件，不能被民粹主义绑架，应该遵守统一尺度，同时将这一刑事政策的体现向公众做好释法说理。三是对于未成年人实施这类犯罪的，当然按照刑法的规定就是犯罪主体为14-18周岁的群体，对其既要坚持“从严从重从快”刑事政策，同时还要遵守刑法基于保护未成年人做出的特殊立法限定，如死刑适用的排除（刑法第49条）、应当从轻或者减轻处罚（刑法第17条）。但是从前面公布的这方面案例来看，这类案件的未成年犯罪人往往被判处的刑罚相对较轻，即对未成年犯罪人从宽的刑事政策过多的冲抵了“从严从重从快”刑事政策。笔者认为，在国际刑罚轻缓化的大潮流和“逐步减少死刑的适用”，我们也赞成刑法人道化，但是这并不等于要对一切犯罪分子无差别的予以从轻处置。对于未成年人实施这类犯罪且极为恶劣的，如主观恶性很大、社会危害结果极为严重的，是有适用严厉刑事政策空间的。应该在恪守刑法基本规定的前提下，对这类犯罪人进行严厉惩治，如适用无期徒刑、10年以上有期徒刑等，以区别于未成年人实施其他犯罪，进而体现对这类犯罪从严的政策导向。如果一味以保护未成年人为名，对这类犯罪人保护有余而惩治不足，往往适得其反，也许这正是《未成年人检察工作白皮书（2014—2019）》统计显示近年来未成年人实施的强奸类犯罪案件大幅上升的一个原因——“如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。”
（二）性侵未成年人犯罪刑事立法科学化
由于性侵未成年人犯罪刑事立法是作为治理这类犯罪的直接依据，所以立法本身科学与否将直接影响这类犯罪的治理效果好坏。任何通过立法科学实现这类犯罪的刑罚阶梯十分重要。就目前性侵未成年人犯罪刑事立法情况来看，仍然较为粗放，且未成年人权益保护附属化较为明显。尽管立法天然具有不完美性，但是立法者自始至终都在向这种完美的方向不断努力，以实现刑法此岸与彼岸的无缝对接。因此，性侵未成年人犯罪刑事立法还有提升完善的空间。
具体而言，一是性侵未成年人犯罪刑事立法应该充分体现“从严从重从快”的政策导向，一方面，从同一主体实施性侵未成年人犯罪与实施其他犯罪的横向对比来看，要体现出“严”，如刑法配置上重一些，构罪条件低一些，等等。另一方面，从不同主体（笔触仅指成年人与未成年）实施性侵未成年人犯罪，在遵守刑法总则关于未成年人保护的基本规定前提下，刑罚配置不应该相差甚远。二是就性侵未成年人犯罪刑事立法模式来看，当前我国刑法关于这类犯罪的主要罪名分布处于相对集中的状况（前文阐述），这种罪名分布状况并不能凸显对未成年人的保护，更多是体现的是一种附属保护，尤其是散布于刑法分则第六章的相关罪名这一特点更为突出。在直接增设性侵未成年犯罪单行刑法难度较大的情况下，完全可以考虑通过刑法修正案的形式将相关罪名予以整合。同时在修改《未成年人保护法》等法律的同时，强化与刑法的衔接，而不是各自为政。三是针对当前利用网络实施性侵未成年人犯罪高发频发的现状，对于有互联网平台等媒介介入而发生了性侵未成年人犯罪的，应该通过立法明确平台的监督责任和管理义务，而不是放任或者积极助攻犯罪实施。四是“两高”发布的案例中，酒店、KTV娱乐场所等成为这类犯罪的多发地，对于这些经营者应该明确其审查报告义务，对于可疑情况如成年人带未成年人开房、醉酒等异常状态下的未成年人开房等，经营者负有审查报告义务，对于消极履行或者不履行的，进而导致性侵未成年人犯罪发生的，可以通过禁业资格、罚金等，支持被害人提起民事诉讼的方式强化这类主体的管理义务。如赵某猥亵儿童案，被害人李某以教育投资公司违法聘用有猥亵儿童前科、无资质的赵某为由将该公司告上法院索要民事赔偿，法院判决被告公司用人“失察”，放纵猥亵发生，支付原告精神损失赔偿金3万元。
（三）性侵未成年人犯罪刑事司法公正化
法律的生命在于执行。实现性侵未成年人犯罪刑事立法科学化，只是治理性侵未成年人犯罪的前提。在整个刑事法治过程中，刑事司法担负着将“纸上之法”变为“现实之法”的重要使命。法律与社会的实际发展总是存在一个时间差，它不仅永远滞后于现实生活，而且与社会发展的真实状况存在一定的距离。相对立法较为固定停滞而言，司法的能动性在很大程度上弥补了立法不济社会发展现状的缺憾，当然这种弥补绝不是突破立法、变相立法，而是在“法的射程之内”积极作为。这就使得刑事司法在保护未成年人健康成长的责任显得更加重要而艰巨，因为“法规是由法院解释的，而且这种解释决定了法规的真实含义，其重要意义要比其原文更大。”刑事司法不仅仅是一个将犯罪分子进行罪名标示进而判处刑罚最终送入监狱的简单的“做饭——卖饭——吃饭”流水作业，其本身就体现了国家对性侵未成年人犯罪、犯罪人所持有的一种态度，进而衍生出我们所持有的刑法立场，反映出我们制度设置上的优劣，进而促使有助于人们检视相关的刑事立法的实践性，从而将高度抽象的正义通过人们能够看得见、感受得到的方式得以展现。
申言之，在性侵未成年人犯罪治理中，刑事司法公正与否，直接反映出刑法保护未成年人的基本状况。就性侵未成年犯罪而言，当前刑事司法极为活跃，从制定司法解释、发布指导性案例和典型案例，到开展专项行动，再到积极探索配套机制，不仅体现了司法的担当，也反映出司法的能动性。但是也不可否认，当前我国性侵未成年犯罪刑事司法治理中还存在一些不足之处，因此，在继续强化当前好的做法的同时，需要加以完善，通过能动的司法，实现性侵未成年人犯罪刑事立法所追求的价值和功能。
一是“两高”关于性侵未成年犯罪案例的发布有待进一步加强。具体而言，（1）需要加强这方面的指导性案例研发，进而指导司法实践。从相关统计数据来看，当前其实并不缺乏这类犯罪案例，但是实践中遇到的问题却不少。因此，能不能围绕一些较为突出的共性问题，如这类案件死刑适用标准、羁押性标准、从重情节、可不诉不捕的情形、从轻情节等进行类案研究。（2）就已经发布的案例来看，主题聚焦于性侵未成年人（儿童）的很少，很多事散见于其他主题之下，无论是从检索角度来看，还是从突出严厉惩治这类犯罪和保护未成年人的角度来看，都体现不足。而且有些案例在不同主题下重复出现。因此，在当前性侵未成年犯罪已经基本成为一类被人们普遍认识到的犯罪，有必要加以整合，在性侵未成年犯罪这一主题之下统一发布。（3）探索法检联合发布的路径。尽管对于同一个案件，因为处在不同的诉讼阶段，检法两家可能基于本位主义认识不一样，但是多起经过抗诉检法达成一致意见的案例也表明实际上检法并不存在根本性的分歧。因此，本着求同存异的出发点，完全可以一起发布相关案例，不仅集约司法资源，也在极大提升司法权威性，凸显出刑事司法对未成年人的保护立场。
二是就性侵未成年犯罪统计来看，当前能够检索到的都是只言片语，并不是较为详细的全貌呈现。实践中，公检法都有自己的办案系统，也在根据自身需要实时进行相关犯罪数据统计。因此司法机关要提取这方面的犯罪数据实际上难度不大。因此，一方面，随着警务公开、检务公开和审判公开的全面展开，以及人民群众对这类犯罪的高度关注，司法机关有义务有责任披露这方面的统计数据，促进社会对这类犯罪的认识。另一方面，公检法在此类犯罪案件的统计口径上、指标设计上需要进行统筹协调，而不是各自为政。
三是性侵未成年犯罪办理专业化有待进一步提升。由于这类犯罪的被害人十分特殊，他们遭受到的伤害往往伴随其一生，在司法办案环节如果处理不当或者有所疏忽，往往难以实现司法保护未成年人的功能。具体而言，（1）司法办案不能为了办案而办案，而忽视被害人，应该始终秉持办理这类犯罪案件的初心——最大限度的保护未成年人。因此，在司法过程中，从接收到相关案件信息到最后结案，乃至后期回访反馈，都应该充分保护未成年被害人，进行换位思考，最大限度减少“二次伤害”。（2）就目前情况来看，组织机构、人员配备、建立制度都较为充分，但是公检法三家基本上也是各自为政，公安和法院目前并没有形成办理此类犯罪案件较为统一的专门机构，存在人员临时组建的可能性，与专业化强的要求不匹配。
四是充分发挥司法建议功能，保护未成年人。实践中，大量的案例都反映出要不是学校管理存在安全隐患，就是校园管理存在漏洞，或者是家庭出现问题，或者是特殊场所管理不到位，等等。司法机关在办理这类犯罪案件时，往往能够通过类案发现共性问题，对于问题较为突出的，应该制发司法建议书，推动社会治理精细化。如实践中，检察系统推出的“一号检察建议”，对加强校园安全建设、预防校园性侵犯罪发挥了积极作用。
五是案件律师、新闻媒体披露相关案件信息的限制。无论是处于何种目的，未成年被害人的相关信息都不应该被披露，而从近期相关案例来看，上海王某某猥亵儿童案、山东高管性侵养女案，被害人相关信息被案件律师、新闻媒体过度披露，对被害人造成更深的伤害。对于这类情况，司法机关应该果断止损，可以通过向相关组织发送司法建议或者支持被害人起诉等方式保护未成年被害人。
总体来看，性侵未成年人犯罪刑事治理既需要科学的刑事政策加以指引，也需要科学的刑事立法构建刑法的阶梯，还需要能动的司法实现法治此岸彼岸的贯通。“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”性侵未成年人犯罪得以根治的根本还在于配套的未成年保护制度的建立、措施的落实。只有将柔性的社会治理手段和刚性的刑事治理手段紧密结合起来，才能真正从源头上切断此类犯罪的发生。因此，在国家治理现代化的语境下，性侵未成年人犯罪治理需要国家、社会、学校、家庭共同参与，一起发力，在全社会为未成年人健康成长营造风清气正的社会环境。
SUMMER
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中国政法大学国家法律援助研究院
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