本节是（下）篇。在上篇里，我论述了“被告人阅卷”在司法实践中的状况。即：绝大部分法院、绝大部分看守所都不同意被告人阅卷，但少部分法院、看守所允许被告人阅卷。目前各类法律法规或律协的自律性文件中，均没有禁止被告人阅卷。接下来，我来讨论一下，在理论上，为什么被告人应当享有与律师相同的阅卷权。三、被告人享有阅卷权的法律理由（下）刑事卷宗必须要给被告人全部查阅。——否则就是强盗逻辑：我指控你犯罪，但是不给你看证据。你有钱请优秀负责任的律师你就能得到比较充分的辩护，你要没钱请优秀负责任的律师，你就活该倒霉，指控你什么就是什么。——这还有一丝丝的现代法治思维吗？再者，“刑事律师全覆盖”是近几年来的刑事政策（我不清楚是否在全国普及了），——如果当事人不请律师呢？那当事人就不允许看卷吗？！到了法庭上，仅凭公诉人简单的一份一份的出示证据，就要被告人当庭发表质证、辩论意见？这怎么保证审判的公正性呢？2021年3月，就这个问题，我与前律师李金星（伍雷）聊起这个问题，他说：“律师辩护权本身就来自于当事人。律师的所有权利，包括取证权利，都来自于被告人。只是被告人被羁押在看守所，他没有能力去取证、阅卷，所以国家设立这么一个制度，律师帮他辩护，但是你不能因此剥夺他的阅卷和取证权利。而且取证权和阅卷权是紧密相连的。取证权是基于阅卷权的，如果他不阅卷，他根本就无法告诉你我还有个什么证据，你去替我取证去。“《刑事诉讼法》第三十九条第四款规定：辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。辩护人可以和被告人核实证据，核实证据必须核对原件，当事人要看笔录是不是当时的笔迹，我怎么转述？“至于‘案卷保密’，更是无稽之谈。庭审笔录、侦查笔录是不是案卷？侦查笔录、庭审笔录都需要被告人签字，不能看？“如果有人说‘法律上没有规定说被告人可以阅卷’，那么，法律也没有规定被告人可以喘气、可以吃饭，对吧？”实际上，刑辩专家们对此亦有过诸多讨论，只是传播仍然有限。《刑事辩护的中国经验-田文昌、陈瑞华对话录》第176-182页，陈、田二位刑辩专业人士进行了讨论。该二人的结论是：自案件审查起诉之日起，被告人享有阅卷权。二位专家讨论的非常到位充分，我干脆就直接抄吧。对此问题感兴趣的，可以买一本《刑事辩护的中国经验-田文昌、陈瑞华对话录》。这本书非常好！对刑事实务中的很多问题进行了真诚的探讨。在此给这本书打个广告。我是买过很多本，送给刑辩同仁朋友的。田文昌先生先是总结了反对赋予被告人阅卷权的观点：“反对赋予被告人阅卷权的声音也不小。他们的理由主要是：第一，被告人一看卷，就有可能改变口供。……第三，尽管阅卷权来源于辩护权，辩护权来源于被告人的委托，但是被告人和嫌疑人并不是什么权利都可以亲自行使的，比如，没有律师资格的辩护人就无权阅卷。这在辩护理论上称之为律师的固有权和传来权。”随后，田文昌表示：“我认为应该赋予被告人阅卷权”。现我将其所有观点，一并列出（序号我有变动和归纳，但观点均抄自书中）：“其一，如果控方证据扎实，有助于说服被告人主动认罪以争取从宽处罚；“其二，在核对证据的过程中，有利于及早发现控方证据中的重大缺陷，便于律师及时向控方指出，这样既可以维护当事人的权利，也可以减少控方的指控失误；“其三，有利于庭审活动有序、连贯、高效进行。在庭前不知悉案卷内容的情况下，如果被告坚持要求对控方证据当庭一一进行查阅、核对、辨认，不仅会导致庭审的混乱和中断，严重影响庭审的效率，甚至会使整个庭审活动陷于停滞状态。这种案例实践中已经发生过很多；“其四，阅卷权是被告人知情权和质证权的保障。一个案子的案卷往往多达几十本、几百本，尤其是在经济犯罪中，经常会有大量的账目、单据和数字需要计算、核对……对于如此复杂的问题，对于非法律专业的被告人来说，又如何能在毫无准备的前提下，当庭进行有效的质证呢？……如果被告方没有质证权，就意味着单方指控也可以入罪，则无异于缺席审判。“其五，在欧盟国家，立法或判例均有规定：在没有律师的情况下，犯罪嫌疑人、被告人可以从检察官处获得案卷材料的副本；在有律师的情况下，犯罪嫌疑人、被告人可以从律师处获得案卷材料的副本；“其六，指控证据迟早都是要向被告公开并接受其质证的，影响被告翻供的只是证据内容本身而不在于时间的早晚，如果以担心被告翻供为由而对其封锁证据，那只能解释为对被告搞突然袭击，这是对被告辩护权的侵犯；“其七，经得起检验的指控证据不会受被告翻供的影响，且口供并非定案的主要依据；“其八，律师只能在审查起诉阶段才能阅卷，被告人最多也只能在此阶段了解案卷内容，而此时侦查活动已告结束，证据已经固定；“其九，担心律师以泄露证据内容的方式帮助或教唆被告人与证人串供，毫无理由；因为在侦查、起诉及审判活动的每个阶段，每个了解案情的人都有这样的机会和嫌疑，如果以此为由对被告人封锁证据，无异于因噎废食；“其十，很多证据材料无法通过口头告知来核实，比如账目、图表、签字等问题。尤其是原始票据，必须让被告人亲自查阅方可。”田文昌大律师的上述意见，条分缕析、全面客观，有理有据。有谁还想要反驳吗？《刑事辩护的中国经验——田文昌、陈瑞华对话录》一书首次出版在2013年6月，至今已九年有余。刑诉界对被告人是否有阅卷权、如何行使阅卷权方面，至今仍有人提出异议，让人不得不感慨刑诉界发展之慢吞吞。不过这也正常——正是因为刑事诉讼涉及到人的生命和自由，涉及到公检法这一国家机器最基本的控制权，刑诉界的理论进步，每一步都很谨小慎微；不过总体来看，一直在向现代法治的目标进步。四、被告人阅卷权难题：看守所限制理论上既然已厘清，转头再讨论实践问题。实践是：（1）看守所方面的限制：在法院开庭前，如果没有法官的同意，看守所几乎不会允许被告人接收案卷。律师与嫌疑人/被告人传递任何文件，都被认为是“违规”。——甚至我听闻，在北方某看守所，律师将家属写的“家人都好、孩子怎么怎么样”之类的纸片，在转达给嫌疑人后，遗失在了看守所，随后就受到司法局或律协的处分。——我听到这个事情后，非常震惊。所以，辩护律师与嫌疑人/被告人转交任何材料，都成为几乎不可能的事。有时嫌疑人/被告人涉及一些跟刑事案件毫无关系的一些民事合同或民事诉讼需要签字，律师都得小心翼翼的征求看守所警官同意后才敢交与其签字；有的看守所警官或者保守或者心情不高兴，直接就给拒了。（2）检、法两方面的限制：在开庭前，就阅卷权问题找检法两家协调的话，在大多数地方，检察官和法官都会推脱“你找看守所去，我不管。”

我于2021年1月1日，在个人公众号“郝亚超律师的法律园地”上发表了《“刑事案卷神秘主义”之批判——漫谈刑辩律师风险防范之一》一文，之所以再次聊这个话题，是因为深感司法实践中对犯罪嫌疑人、被告人是否有权阅卷这一问题存在巨大争议，且这一问题涉及到非常重大的刑辩伦理和刑辩技术，亟待厘清。我的结论是：犯罪嫌疑人、被告人与律师享有相同的阅卷权。自案件审查起诉之日起，犯罪嫌疑人、被告人完全有权阅读该案全部的、所有的卷宗材料，即便该案证据涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私，也不应当对犯罪嫌疑人、被告人保密。我做律师已近15年。埋头在案卷里的这15年，有成绩、有遗憾。初步站稳脚跟后，勉励自己为行业做点事。我今后将把“推进刑事犯罪嫌疑人、被告人阅卷权”一事，当作我的分内工作，直至其在司法界成为共识、常识。一、因给被告人看证据，我被检察院投诉2021年年初，我收到北京市司法局转来的、河北某县检察院对我的投诉（以下简称《投诉函》）：投诉内容为：我将案卷中的一份证据在会见被告人时，交给了被告人阅读，检察院认为被告人无权阅读任何证据，即将我投诉至北京市司法局。具体经过是：2020年11月，在河北某县法院审理的涉恶案件，我担任第二被告人的辩护人。在开庭前一天，在会见被告人时，我将一份证据，即我认为该案中涉嫌伪造的、长达十几页的、最重要的一份证人证言，通过看守所转交给了被告人，交由其阅读。——因开庭是借用的当地中院的法庭，时间有限，不足以让被告人当庭详细阅读该份证人证言，且该份证言涉嫌捏造，被告人需要时间思考以便一一反驳。又因是疫情期间，会见室隔着玻璃，我无法直接递送材料，故通过看守所转交给当事人。该县检察院对我投诉的主要法条依据是：《律师办理刑事案件规范》第三十七条：“律师参与刑事诉讼获取的案卷材料不得向犯罪嫌疑人、被告人的亲友以及其他单位和个人提供，不得擅自向媒体或者社会公众披露。”稍加分析就知道，这条规范，并没有禁止犯罪嫌疑人、被告人阅卷。其一，《律师办理刑事案件规范（2017）》（律发通(2017)51号）是由第九届全国律协常务理事会第八次会议于2017年8月27日审议通过的。这只是行业自律规范，并非法律、法规。其二，先不论第三十七条的法律位阶效力，仅就该条规定，也能看出来该法条并未禁止犯罪嫌疑人、被告人阅卷。该县检察院对该条文的理解、断句是完全错误的。该法条应该这样断句：“不得向[犯罪嫌疑人、被告人]的亲友以及[其他单位和个人]提供，不得擅自向媒体或者社会公众披露。”而不应该这样断句：“不得向[犯罪嫌疑人]、[被告人的亲友]以及[其他单位和个人]提供，不得擅自向媒体或者社会公众披露。”“犯罪嫌疑人”、“被告人”作为并列陈述，是作为“亲友”的定语。因为没有任何道理将“犯罪嫌疑人”、“被告人”进行区分。“犯罪嫌疑人”、“被告人”是同一个人，只是不同阶段的称呼罢了。但该县检察院似乎采取了第二种理解。——作为盖着检察院公章的文件，公然对一个法条进行如此曲解，一方面说明权力的颟顸，另一方面也说明他们对这个问题极其重视，认为被告人阅卷突破了底线，所以不惜以曲解法条来投诉律师。当然，也有同行解读为：辩方让检方在法庭上丢了面子，检方故意找茬报复律师。不过我倒不这么认为。该案检察院在审查起诉阶段实事求是地拿掉了两起不实的指控，是有职业操守的。另一种解读是：该县检察院认为，第三十七条的“其他单位和个人”包括了“犯罪嫌疑人、被告人”，——稍有法律常识的人就能判断出，这种解读是完全错误的。犯罪嫌疑人、被告人属于“当事人”，如果在法条中进行陈述，是会明确指出的，而不会归类为“其他个人”。海淀区律协最终驳回了该县检察院对我的投诉。该案投诉至北京市司法局、律协后，经过我数次答辩，2021年8月底，海淀区律协做出决定，认定“将案卷材料交与被告人阅读”，不存在违反执业规范的行为，驳回了河北省某县检察院的投诉。（本来我很犹豫，要不要把处分结论材料公之于众，但考虑到对是非的厘清，我还是选择了公布。）该场投诉让我意识到：就被告人阅卷权这样的基本刑辩伦理，在很多公检法机关，都是持否定态度的，这简直令人不可置信！大批优秀法学院学生投身金融法、商法大潮，刑辩界却是积弱多年，——公检法机关将犯罪嫌疑人、被告人置于审判席，判处刑罚剥夺他的自由甚至生命，但整个过程中，竟然很多司法机关认为“被告人无权阅卷”！也就是说，被告人将无法阅读指控他犯罪的任何证据！被告人只能在与律师沟通后进行“盲辩”。优秀尽责的律师可以抓住重点，去跟被告人充分沟通；但谁能保证任何当事人都能请到优秀尽责的律师？近年来平反的几个知名冤案，其最初的律师，恐怕在辩护方面的表现都不尽如人意。——但我们也不能去苛责律师，——任何制度设计都应该公平合理——剥夺被告人的阅卷权而强行苛责律师进行完美辩护，没有任何合理性。而且，再优秀的律师，也无法代替被告人的自辩，尤其是在案卷材料动辄上百本的案件中更是如此。扪心自问：如果是你我，被指控某项犯罪，——比如说，走在路上遇到别人的突然袭击，然后我们奋力反抗，对方声称受伤，公安将我方认定为“故意伤害罪”，——但是所有的证据不给我看，所有的监控录像不给我看、对方的笔录不给我看、路过行人的证人证言不给我看，仅凭开庭时公诉人非常快的出示证据，我怎么自我辩驳呢？——我要去承受刑罚，但是不给我看所有的案卷材料，将被告人了解案件事实并进行辩驳的基础权利，全部寄托在律师的辩护上，这是违反基本的现代法治精神的！但实践中，大部分律师都默默接受了“被告人不能阅卷”这个从未写在法条里的规则。在刑辩律师们普遍恐惧“被抓起来或被处分”的情况下，在一提刑辩就同时提“律师风险防范”的氛围里，当公检法没有明确许可时，大部分律师们也采取回避态度；这导致刑事被告人的阅卷权问题仿如一个禁忌，形成了非常荒唐的“刑辩卷宗神秘主义”，认为“绝对不能透露给任何人看，被告人也不能看”，所以我在2021年1月1日个人公众号的文章《“刑事案卷神秘主义”之批判》中，将这种惶恐态度称之为刑事圈的病态神经质。二、实践中，已有多家法院允许被告人阅卷2022年，我代理的包头李林军涉黑案，处于发回重审的一审阶段，在包头中院审理。该案，李林军被指控十个罪名，共400余本案卷。我没有代理过一审程序，很多卷宗材料需与李林军核实。但会见时间有限，会见时又隔着玻璃，我实在没有办法把400本卷逐一念给他听。因此，我向包头中院主审法官书面申请“由被告人前往法院阅卷”，并列示了系列理由。但被法官明确拒绝。法官说，“我们这么多年来，从来没有允许过被告人来法院看案卷。”我于是再向羁押李林军的看守所申请，希望由我将卷宗打印下来，交给李林军在看守所内阅读。但是找了看守所所长后，所长称：在其请示了上级后，上级不准许。其认为：对此并无先例。但也拒绝出示任何书面批复文件。包头中院和相关看守所的做法，绝对是错误的。当前中国司法实践中，多个法院、看守所均允许被告人阅卷，但远未成为共识。在未成为共识的情况下，如果法院和看守所不准许，律师光凭一己之力，很难推动被告人阅卷问题。张磊律师（北京同翎正函律所）：“北京市一中院在几年前就实行了将被告人提押至法院让其充分阅卷之后再开庭的制度。本人2020年11月在北京市一中院出庭辩护的一件职务犯罪案件，法院就将被告人提押到法院法庭内阅了三天卷。而且，在其他一些地方的法院，也早已如此操作。比如河北的秦皇岛法院，在审理周泽律师辩护的冯耀武案件过程中，就将冯耀武提押至法院阅卷近二十天时间。周泽律师辩护的褚健案，浙江省湖州市中级人民法院也是将储健提押至法院由其阅卷。而深圳市中级人民法院在2021年2月初开庭审理的某重大涉黑案件，更是将案卷材料复印多套，直接送给了看守所里的被告人，让被告人充分阅看。”周泽律师（北京泽博所）：“我代理高立新申诉案（一审、二审我没代理），当事人及其亲属反映，在一审开庭时，法官发现取保的被告人对证据不熟悉，还当庭问律师：‘辩护人难道没给被告人看证据吗？’在确认辩护人没给被告人看证据后，法官训斥其辩护人：‘不给被告人看证据，被告人怎么进行自我辩护啊？’随后，法官宣布休庭，延期审理，责令辩护人给被告人看证据，之后才开的庭。”李金星（伍雷）前律师：“2013、2014年的北海案，2018年的孟荣展（北海市政府秘书长），我们都是和法庭达成协议，第二天举多少证据，提前两天全部都复印出来，提前两天都给他拿进看守所，他拿回去晚上看，节省开庭时间。——孟荣展的侦查卷六七十本，我们介入的是二审发回之后的一审，审判卷又三四十本。开庭笔录、原来律师提交的文件，他都要清清楚楚的，所以通过那种方式培训的当事人基本上就是一个辩护律师。“2018年，我们多位律师代理的福清市林风涉黑案，据说该案当时是2018年全国重点办理的三大涉黑案之一，公安部、中纪委都盯着。我给第一被告人林风辩护，几百本卷，我每天拉着卷，上福州第一看守所，隔着栏杆递给林风，他看十本，我看十本，你看完了我再给你换10本。开始时看守所很紧张，翻法律条文，说自古以来还从没有律师提着卷让当事人看。看守所后来向上级汇报、请教专家，结论是说没问题。所以我一会见就几十天，被告人对卷很熟悉。被告人自我辩护的力量是很强大的。“柳崇富行贿案，所有卷都放他家，他核对卷宗，因为他是取保候审。”渠双平律师（北京市铭基律所）：“我在北京市三中院辩护的某个案件，法官也提押被告人到法院阅卷，阅卷后才开庭”。如果各位朋友、读者知悉哪些法院是允许被告人阅卷的，或者成功说服了法院允许被告人阅卷的，可以发邮件给我；或者在我的新浪博客“郝亚超律师”的本篇博文下留言。

郝亚超按：写作本文的初衷，仍基于周泽在二审阶段公开公安机关侦查讯问录像一事的是非讨论。我始终认为：对公开开庭的案件，一审开庭后，所有刑事案卷均可以向公众公开，讯问同录当然也是案卷的一部分；是故，周泽的公开行为不存在任何违法违规之处。但是，对这样一个是非明确的问题，法、辩竟然存在重大的认识分歧（我一知名刑辩律师朋友认为，法官应当明知何为是非，只不过受有权部门指令，不得不发司法建议而已），令我意识到刑辩界对一些基本问题进行深入探讨的必要。我将陆续撰写《刑辩律师风险防范系列》，初步草拟了十个题目，此为其一，讨论刑事案卷对近亲属公开、交与被告人查阅的问题。任何表述如有错误或失当之处，敬请各位不吝赐教。一提到“刑事案卷”，不光是刑辩律师，甚至刑庭法官、检察官，均有一种根深蒂固的认知倾向：认为“要保密”、“绝对不能透露给任何人”；这种认知甚至导致了刑辩律师对待案卷态度上的一种“过度惶恐”，不客气地讲，对“案卷内容外泄”的担忧，简直是弥漫在刑事圈（不仅仅是刑辩律师界）的一种病态神经质。对此问题，刑诉学者、刑辩大咖曾有过零星讨论，但从来没有形成过统一确定的意见；官方亦从不挑明这个问题；——导致这个问题成为一种带有“不可知神秘”的禁忌玄学，大家既不公开讨论、亦不公开质疑，不同人有不同看法，心甘情愿身处秋日薄雾。本人才疏学浅，现谨将个人意见简要梳理，以抛砖引玉。同时，我也已邀请了部分刑诉法学者及刑辩律师撰文对此讨论，静待成文。01刑事案卷神秘到什么程度？我两年前曾代理过一起刑事案件的二审（一审我没代理）；在申请向二审法院阅卷时，二审法官说案卷被同级检察院调去了；找检察院，检察院又说全员外派去承办别的案件。时间不等人，二审急呀。于是，我持二审的委托手续，去找一审律师，请他把一审卷宗提供给我，该律师同时也代理二审，他也清楚近亲属已委托我且二审法院已接收我的委托手续。但他仍拒绝了我的请求：你还是向二审法院调阅吧，这个太敏感了，我不方便提供。什么？！纳尼？！《律师办理刑事案件规范（2017）》第十四条规定：（我引用这个条款，不代表我认同该规范的所有条款哈）“律师办理刑事案件，可以会同异地律师协助调查、收集证据和会见，经当事人同意可以为协同工作的律师办理授权委托手续。“在侦查、审查起诉、一审、二审、死刑复核、申诉、再审案件中，当事人变更律师的，变更前的律师可以为变更后的律师提供案情介绍、案卷材料、证据材料等工作便利。”在我向其出示了上述条款后，这位执业多年的辩护律师仍不同意提供给我案卷。连一贯保守的中华全国律协都允许的“卷宗可以在不同程序的律师间移转”之规定，都不敢执行。他怕什么呢？02刑案卷宗能否提供给被告人近亲属对这个问题，有一个传颂已久的判例，载于《最高人民法院公报》