随着信息技术的快速发展，在司法裁判中，有关算法推荐的法律责任等成为行业关注的焦点问题。对提供算法推荐服务的平台应承担何等注意义务及责任的探讨，将更有利于技术的正当应用和不断完善，更有利于维护公平的市场秩序，同时建立起公众对算法的信任均值得深入思考。
近期，北京市海淀区人民法院对北京爱奇艺科技有限公司（以下简称“爱奇艺公司”）诉北京字节跳动科技有限公司（以下简称“字节公司”）侵害《延禧攻略》信息网络传播权一案作出判决，对网络服务提供者的注意义务、算法推荐的侵权注意义务等作出明确认定，对相关案件具有重要的指导意义。原告爱奇艺公司诉称，其系在线视频平台“爱奇艺”的经营者，经授权依法享有热播影视作品《延禧攻略》（以下简称延剧）在全球范围内独占的信息网络传播权，并为此支付了巨额的版权费用，有权针对侵权行为依法进行维权。延剧在爱奇艺公司运营的爱奇艺平台进行全网独家播出期间，播放量超过150亿，产生了巨大的热播效应。字节公司未经授权，在延剧热播期间，通过其运营的今日头条App利用信息流推荐技术，将用户上传的截取自延剧的短视频向公众传播并推荐，侵权播放量极高，其中单条最高播放量超过110万次。爱奇艺公司认为字节公司在应知或明知侵权内容的情况下，未尽到合理注意义务，存在主观过错，侵害了爱奇艺公司对延剧享有的信息网络传播权，请求判令字节公司赔偿经济损失2921.6万元及维权开支78. 4万元。字节公司辩称，爱奇艺公司的证据不足以证明其对延剧享有独家信息网络传播权。涉案短视频由用户自行上传，字节公司仅提供信息存储空间服务。字节公司作为网络服务提供者，已尽到合理注意义务，不存在任何侵权的主观过错，不构成侵权。经审理，法院认定字节公司具有充分的条件、能力和合理的理由知道其众多头条号用户大量地实施了涉案侵权行为，属于法律所规定的应当知道情形。字节公司在本案中所采取的相关措施，尚未达到“必要”程度。字节公司不仅仅是信息存储空间服务，而是同时提供了信息流推荐服务，理应对用户的侵权行为负有更高的注意义务。最终，字节跳动公司的涉案行为构成帮助侵权，并判定赔偿原告经济损失150万元及诉讼合理开支50万元，共计200万。本案的争议焦点在于，作为信息存储空间和信息流推荐技术提供者的字节公司是否为用户的侵权行为提供了帮助，从而应当承担相应的侵权责任。而判断字节公司是否存在帮助侵权行为，关键在于其是否知道或者有合理理由应当知道其用户实施了侵权行为，却仍未采取制止侵权的必要措施并继续提供技术支持。法院经审理后认为，尽管字节公司在本案中实施信息流推荐所基于的算法推荐技术本身并不针对某一短视频的具体内容进行识别，在爱奇艺公司向字节公司发送的预警函及律师函中，也并未包括涉案短视频的具体URL等能够精确定位侵权文件的信息，但并不能据此简单地得出字节公司无从知晓今日头条App中涉案侵权情况的结论。有关延剧43天总播放量突破150亿次的相关媒体报道等，均证明延剧在爱奇艺平台的首轮播出期间引起了公众极大关注，具有较高知名度，产生了较大影响力。同时，在权利人已通过预警函、律师函等方式多次、持续进行预警、告知的情况下，字节公司对于其平台中侵害延剧权利的情况，已不可能仍处于毫不知晓或无从了解的状态，属于法律所规定的应当知道这一情形。“本案中，被告使用算法完成的推荐及传播侵权视频的过程，无论是传播速度、传播量还是对原告造成的损害程度，都是传统视频网站无法比拟的。针对海量侵权信息而言，若仍要求权利人必须提供包括涉案短视频的具体URL等能够精确定位侵权文件的全部信息，不仅权利人的取证工作量巨大且难以穷尽，势必将置权利人于维权不能的困境，这与当前严格保护知识产权的宏观背景亦格格不入。”江苏省高级人民法院原资深法官、全国审判业务专家宋健解释道，“2012年实施的第9条规定，应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑7项因素，认定网络服务提供者是否构成应知。据此，一审判决结合作品知名度、热播期、爱奇艺公司持续预警、发函，以及涉案视频所处栏目位置、侵权传播量等因素，认定构成应知，完全符合司法解释的规定，具有事实和法律依据。”中国政法大学民商经济法学院李扬教授也进一步指出，通知-删除规则仅是判断网络服务提供者对侵害著作权行为是否具有主观过错的方法之一，红旗规则也是重要的判断手段。认定网络服务提供者是否具有主观过错时，即使权利人发送的通知不符合法律规定的有效通知要件，但仍可以适用红旗规则进行判断。综合考虑涉案作品知名度、热播期、权利人持续发函状况、涉案作品所处位置、用户播放量等因素，如果发现侵权事实像一面红旗一样飘扬在网络服务提供者面前，而网络服务提供者像鸵鸟一样置若罔闻，不采取任何防止措施，也应当据此认定其对侵权行为构成应知。故该案判决适用红旗规则认定网络服务提供者的主观过错，是可取的。本案中，法院认为，关于合理措施应考虑两方面要件，一是形式要件，即是否采取合理的手段与方式，二是实质要件，即后果要求实现应有的效果与目的。对效果的认定不能仅以是否删除及删除期间作为判断标准，否则将陷入无限循环之中，给权利人造成严重损失。法院在裁判中所指出的，字节公司在应当知晓用户通过今日头条App利用其所提供信息存储空间和信息流推荐服务实施侵害延剧信息网络传播权之行为的情况下，确实开展了删除、屏蔽等工作，满足了应当依法采取相应措施的形式要求，但从本案证据所反映出的实际处理结果来看，其在当时所采取的措施，并不符合有效制止、预防明显侵权的实质要求，应当认定其在本案中所采取的相关措施尚未达到“必要”的程度。在此情况下，字节公司仍为实施侵权行为的用户提供相应的信息存储空间服务和传播技术支持，构成帮助侵权，应当与其用户承担连带责任。“第1195至1197条已经将中的通知-删除规则变更为通知-必要措施规则。通知-删除规则中的删除、断开链接，不是一个简单的动作，注重的是删除、断开链接的实际效果。”李扬教授指出，“网络服务提供者虽采取了删除、断开链接措施，但在侵权信息依旧存在或者依旧不断上传于其信息存储空间时，在技术和成本允许的条件下，有义务按照的要求，进一步采取屏蔽内容、关键词过滤、暂停账号服务等必要措施，阻止侵权行为继续发生。未采取这些措施的，不能以采取了删除、断开链接措施为由，抗辩其对侵权行为已经尽到了合理的注意义务。该案判决结合和的规定，采用体系解释方法，认定网络服务提供者的注意义务，值得提倡。”宋健老师则坦言，如果平台上存在大量甚至巨量侵权行为及反复侵权行为，若只能要求其承担“通知-删除”义务，则必然陷入通知-删除-再通知-再删除……的死循环。如果允许出现这样的死循环，只能说明法律的调整功能失灵，更说明司法对法律的理解出了问题。例如涉案仅2018年8月14日至2018年10月12日期间，共计14天的取证过程中出现1314条被诉“切条”侵权短视频，通过218个头条帐号上传、发布，播放总量计94856023次，通过连续推荐，能够达到观看延剧的替代效果，而未公证保全的实际侵权数量远不止于此。因此，即便按照比例原则，在平台因侵权获取巨大流量收益的同时，仅要求其承担“通知-删除”义务，显然既不公平也不合理。从本案判决看，被告提供的证据表明其完全有能力采取更为积极有效的措施和更高的注意义务，只是可能会相应增加其运营成本支出。但在知识经济时代，知识产权早已成为企业的核心竞争力，因此任何商业模式的发展，不能不考虑知识产权的成本支出。这其中，既包括支付获取知识产权的内容成本，也包括支出不侵犯他人知识产权的预防成本。将平台商业模式的发展及获利建立在损害他人知识产权的基础上，不符合当前严格知识产权的基本价值导向，平台发展也难以行稳致远。西南政法大学知识产权学院易健雄教授表示，利用算法技术监测涉嫌侵权信息、发送侵权通知、处置涉嫌侵权信息已成业界常态，“通知－删除规则”越来越依靠算法技术来执行。在一般性审查义务与“推定知道”状态构成的上、下限之间，网络服务提供者的注意义务并非一成不变，网络服务提供者的具体类型、技术条件、涉事深浅、作品热度等都会影响注意义务的认定，故需以动态的眼光看待网络服务提供者的注意义务。本案中，法院特别强调，字节公司向用户提供的并不仅仅是信息存储空间服务，而是同时提供了信息流推荐服务。涉案侵权短视频的大范围传播，是用户的侵权行为与上述两种服务相结合的结果。字节公司以其服务特点和技术优势帮助用户在移动互联网上高效率地获得更多的曝光和关注的同时，也为自身获取了更多的流量和市场竞争优势等利益。但不容忽视的是，字节公司更加先进和高效的服务也存在着提高侵权传播效率、扩大侵权传播范围、加重侵权传播后果的风险。正因为存在获取更多优势、利益与带来更大侵权风险并存的上述情况，字节公司与不采用算法推荐、仅提供信息存储空间服务的其他经营者相比，理应对用户的侵权行为负有更高的注意义务。“算法技术在当前版权领域的实施状况提高了网络服务提供者的注意义务标准：网络服务提供者以算法技术主动向用户推送内容链接或发布内容信息的，应就其主动推送或发布的信息承担注意义务；知道某个侵权行为存在的，对已知作品的其他类似被侵害行为负有注意义务；对版权人事先提供的供版权过滤比对的权源性作品负有更高的注意义务。注意义务标准的提高，并非无端加重网络服务提供者的负担，而是‘能力越强，涉入越深、利益越大、责任越重’的必然要求。”易健雄教授如是说。宋健老师提出，现有算法推荐技术既然能够实现算法的个性化精准推荐，其基于算法技术实现侵权视频的删除甚至拦截，技术难题并不是关键，关键在于，一是平台积极推动预防侵权技术发展的意愿如何？二是积极支出预防侵权发生成本的意愿如何？对上述两个问题的回答，体现出平台发展过程中对知识产权的尊重程度。李扬教授则表示，算法推荐虽然提高了信息服务的效率，增进了信息服务的个性化，扩大了受著作权保护作品的受众范围，但这不能成为算法推荐利用行为人进入著作权侵权避风港的理由。一方面，推荐算法使其提供者获得了更多流量、更多竞争优势和更多经济收益。另一方面，推荐算法的利用使著作权面临频繁的侵权风险和更为严重的侵权后果。此外，从技术上看，推荐算法的设计本身完全属于黑箱操作，对著作权人及其作品充满了各种精致的“算计”，且不排除推荐算法设计过程中，对著作权人的作品进行复制并以此构建内容库的可能性。根据权利义务对等原则，推荐算法的利用者对算法推荐的内容，理应负担更高的注意义务。他评价道，该案判决认定对算法的设置和优化应该采取必要措施，避免侵权内容被长时间传播和扩大，注意到了推荐算法设计的黑箱操作，要求推荐算法利用者从推荐算法设计源头和利用两个角度，提高著作权侵权注意义务，与技术进步对著作权人权利造成的越来越大的冲击相一致。可以想见，智能社会正向强人工智能阶段趋进，算法技术在版权领域的应用只会越来越广泛且深入。网络服务提供者利用算法技术进行主动的内容推荐，以此获取高曝光、高流量等竞争优势，理应承担更高的注意义务，采取更加行之有效的措施及手段，真正实现制止和预防侵权行为发生的效果。总而言之，科技发展，不应成为逃避法律责任的理由与借口。附判决书：
编辑排版丨王梦雨
审核人员丨蒋秋怡
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