罗翔、陈碧：能否让阳性病人留在社区？

北大法宝 2023-03-22

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来源|人民法院报、罗翔说刑法

风声OPINION、北大法宝法律法规库

作者｜罗翔，中国政法大学教授

陈碧，中国政法大学副教授

导语

11月29日下午，国务院联防联控机制就落细落实防控措施、有效抓好疫情处置有关情况举行新闻发布会。发布会上说道：封控管理要快封快解、应解尽解。各地正在抓实抓细做好疫情防控。根据检测、流调结果做好风险研判，精准判定风险区域。封控管理要快封快解、应解尽解，减少因疫情给群众带来的不便；要科学分类收治阳性感染者，妥善做好儿童、老年人和有基础性疾病患者的收治、照护，促进患者早日康复；要持续整治层层加码，对群众的合理诉求要及时回应和解决。

而后，许多地区调整了风险区的管控措施及核酸检测的政策，部分社区出现了特殊人群如老人、孕妇感染后居家隔离的情况，那么能否让阳性病人留在社区？北大法宝摘录了罗翔老师及陈碧老师对此问题的观点，以飨读者。

#01

罗翔：法律可否适时而变应对阳性病例居家隔离的诉求

近日，很多朋友转发了一个视频，视频中某小区一个2岁孩子新冠阳性，爸爸为了不拖累邻居，穿好防护服准备带着2岁的孩子跟大白去方舱。因为孩子有哮喘，邻居们纷纷赶来，劝阻他们一家留下。据报道，经过争取以及同单元邻居签字等过程，目前街道允许当事人自行决定要不要去方舱。

阳性患者转运至方舱依据的是国家卫健委（下简称《防控方案九》）的规定。该方案规定：“确诊病例。确诊后应在 2 小时内转运至定点医疗机构或方舱医院。病例治愈出院后，应当进行7天居家健康监测。”“无症状感染者。参照轻型病例进行管理，在方舱医院进行7天集中隔离医学观察”。

只是一种行政指导意见，它应该随着情势的变化而不断变动。这也是为什么防控方案从第一版已经修正到第九版。2022年11月11日国务院联防联控机制综合组《关于进一步优化新冠肺炎疫情防控措施科学精准做好防控工作的通知》（下简称《二十条优化措施》）进一步优化了防控措施，对于《防控方案九》适时进行了修正。比如《二十条优化措施》不再保留中风险区的划分，只保留高、低两级风险区的划分，又如只判定密接，不再判定密接的密接。

因此，对于确诊病例是否可以因地制宜居家隔离，也可以根据情况变化予以慎重考虑。第三十九条规定：医疗机构发现甲类传染病时，应当及时采取下列措施：（1）对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据医学检查结果确定；（2）对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗；（3）对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。

对于疑似病例，明确规定应“立即采集标本进行核酸检测复核，期间单人单间隔离”。单人单间隔离包括居家隔离，因此《传染病防治法》中所说的指定场所可以包括居家。只是对于隔离治疗中的“隔离”是否包括“在家隔离”治疗，无论是《防控方案九》还是《二十条优化措施》都没有做出禁止性的规定。因此，如果医疗机构发现新冠感染者，根据情况对于轻症患者或者无症状感染者，予以居家隔离治疗也并不违反《传染病防治法》的规定。

新冠肺炎是乙类传染病，但是按照甲类传染病进行预防和控制，这就是通常说的也即“乙类甲控”。按照的规定，甲类传染病只有鼠疫和霍乱两种。但是《传染病防治法》第四条第一款规定：“对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施。其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施。”

2020年1月，经国务院批准，国家卫健委将新冠肺炎纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。“乙类甲控”并非固定不变的，它也是一个动态的状况，第四条第二款规定：“需要解除依照前款规定（乙类传染病）采取的甲类传染病预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门报经国务院批准后予以公布。”2013年国家卫生计生委就解除了对人感染高致病性禽流感采取的甲类传染病预防、控制措施。

不少人可能都希望将阳性的邻居送往方舱，但是希望自己阳性则居家隔离。己所不欲勿施于人，你希望别人怎么对待你，你也应该怎么对待别人。前几日有居民在小区群里转发一则倡议接龙，内容为同意邻居阳性后居家隔离、不送方舱，这让人感到温暖。

这种举措也暗合了罗尔斯的无知之幕理论。这种理论对卢梭主权在民的社会契约理论进行了修正。如果我们的原初状态都为一块“无知之幕”遮盖，人们会签订何种“社会契约”呢？幕布让人们暂时不知道自己将处于何种阶层、性别或民族，也不知自己的教育水平，身体健康还是病弱，家境贫穷还是富裕，那么人们会选择一种什么样的社会呢？是弱肉强食，适者生存。还是，即便贫弱不堪也能得到作为人最基本的体面呢？

也许大多数人会选择后者吧，所以罗尔斯认为，在“无知之幕”的遮盖下，会产生两种公正原则：其中一种原则就是为所有公民提供平等的基本自由，这一原则要优先于社会功利和总体福利的考虑。即便你一贫如洗，你依然拥有一些基本权利且是任何人无法干涉的。每个人都无法保证自己不感染疾病，但我们都希望在不幸染病时受到他人的善待。

法律的安定性和灵活性始终存在张力。赫拉克利特说万物皆流变，唯一不变的就是万物皆变化，但巴门尼德认为变化只是一种幻觉，如果某物确实存在，它就不可能发生变化。柏拉图试图在两种立场中寻找折中，他认为物质的现象世界是变化的，但是理念世界是不变的。法律要为人民而服务，这个理念是不变的，但是如何在具体情境中最好地为人民服务则要应时而变。

二十多年前，我在法大读书，宿舍外的宣传栏写着，“人民送我学法律，我学法律为人民”，每每经过，都让年轻的我激动不已。人民是每一个有名有姓、有血有肉、有喜有悲的具体人的汇合。一如卡尔·马克思所言“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”。

#02

陈碧：让阳性病人留在社区：同意还是不同意

我的同事罗翔教授写下了《法律可否适时而变应对阳性病例居家隔离的诉求》，建议适时修改《防控方案九》，不再规定将“阳性患者转运至方舱”。我同意罗老师的建议，《防控方案九》是一个行政指导意见，期待它尽快做出调整。实际上，即使按照目前的规定，如果医疗机构根据具体情况对于某些患者予以居家隔离治疗，也并不违反《传染病防治法》的规定。

当然，我们也应关注社区里的另一种声音，一些人是否可以说不？是否可以反对“阳性人员在部分邻居同意的情况下居家隔离”？

邻居为何说“不”？

据我观察，邻居不同意，主要是因为恐惧，担心被传染，担心有后遗症。这其实是一个医学问题。

对于阳性病人是否可以居家隔离，传染病医生一般认为，需要通过专业人员评估社区环境、家庭通风下水条件等，确保周围是安全的。但现实是没有可靠的评估方法，所以才统一进行集中隔离。

有工作人员表示，特殊人群能否居家隔离主要依靠街道相关疾控部门研判、做出决策，社区配合执行。那么，在这个决定环节里，邻居的声音哪些会被倾听？会被考虑？

罗老师提出：己所不欲勿施于人。假如自己或者自己的家人是病人，希望在舒适放松的环境中尽快康复，而不需要转运到方舱。这里面蕴含着罗尔斯的无知之幕理论。

无知之幕理论今年春天已经广泛传播了一轮，面对“是否转运”问题，按照罗尔斯的理论，制定政策的时候社区的人们必须忘记自己的一切特征，你就是个人，你没有那些附加价值，比如年龄、性别、阶层、受教育程度，那么你会选择一种什么样的态度呢？

也许大多数人在此时会选择为弱者护航，因为万一天亮请睁眼，我是那个倒霉蛋呢？每个人都无法保证自己不感染疾病，但我们都希望在染病时受到他人的善待。因此，你很可能会同意“不转运”。

但是，当幕布消失呢？你会看到自己是谁，他人是谁。

假如你家有正在化疗的老人呢？假如你自己身体极度虚弱呢？假如你家人因为种种禁忌没有注射疫苗呢？假如对方还是个吊儿郎当并不把大家的善意放在眼里的人呢？假如这病万一有后遗症呢？你完全可以这么想，所以你变卦了。

如何消除误解和恐惧？

为了解决这种顾虑，最主要的工具是医学判定。

有人说这病跟流感一样，好了就好了，没有后遗症。想要减轻大众的误解和恐惧，科学的认知和观点就应当传播开来。近日《人民日报》客户端发布的文章《新冠有无后遗症？目前学界并未确认，至少尚无证据表明有》就很及时。每个人都活在自己的信息茧房里，有人看到的是世界杯全场人潮汹涌、不见口罩，而另一些人看到的是新冠可能有严重后遗症、可能是老年人的灭顶之灾。你觉得他无知，他也觉得你无知者无畏。

信息的充分和准确决定了我们在真实世界里的态度，决定了我们在无知之幕拉开之后是否能坚持之前的判断。

我听说一个小区在业主微信群发起了支持阳性病人居家隔离的接龙，次日物业说接到几位业主投诉称接龙涉嫌道德绑架，应予制止。另有一个小区一开始支持阳性病人居家，但出现了其他感染之后态度转变。

这些故事并不是对人类善意的打脸，正如赵宏老师在《是否能把阳性邻居留在家里，最终考验的都是人性》一文所言，在不确定的时代，释放善意、保持体谅就是我们渡过难关的根本。

反对的声音也应当倾听

但是，假如我们身边确实有坚决反对的声音，我们也应当倾听。法律保护一切基本权利，也保护少数人的权利。

即使是在业主投票中实行的是大家都习惯的“少数服从多数”原则，我们也要意识到这种原则把多数人的利益绝对置于少数人之上，使得少数丧失了受尊重权。我们在做自以为正确的事情时，不应该忽视那些说“不”的声音。

有人会评价那些说不的人很自私，但是人类身上都有自私的基因，谁都想离苦得乐，基本上都是对自己亲人比对外人更好，正是这些自私的基因把人类和人类的文明变成现在这个样子。

进化论学者理查德·道金斯在《自私的基因》里有一个很重要的观点，自私的基因也能产生出高尚的道德，因为从长久来看，生物之间的互利行为是被进化奖励的，而那些习惯背叛的物种则更容易被淘汰。

从法律角度，我相信这个观点，因为现代法律制度并不是道德高尚的好人建立起来的，恰巧是自私自利的人才有立法的动力。

英国如果不是因为亨利二世成天想着捞钱，就不会设立面向全国的巡回法官制度，去和贵族抢生意，巡回整个英国审理各地案件，再从当地选居民参与听审搞“陪审团”，从而演化出复杂的程序规则和程序正义。

同样的道理，如果我们的公民都能够出于利己的原则，意识到自己权利的边界，就能保护自己的财产权、生命权、自由权，就能够拒绝那些不当的侵害，将其止于你权利的边界。

这正是我们讨论同意还是不同意的意义所在。