法宝应用 | 《民法典》双重担保观的体系效应与限制——以第428条的目的性限缩为例

季立刚、潘子怡北大法宝 2023-03-22

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本文来源：北大法宝法学期刊库

《河北法学》2022年第6期

作者：季立刚，复旦大学法学院教授，博士生导师

潘子怡，复旦大学法学院与德国慕尼黑大学法学院联合培养博士研究生

编者按：大数据时代，专业的数据库是法律研究者使用的基本工具，是进行法律实证研究的重要支撑。通过对“北大法宝·法学期刊库”检索发现有1500余篇研究成果以 “北大法宝”数据库作为研究对象。那么，谁在用北大法宝做学术研究？我们将陆续推送利用“北大法宝”数据库进行实证研究的学术成果，以期为法学学术和实务研究提供参考借鉴，敬请期待。欢迎广大法律同仁们登录“北大法宝”数据库www.pkulaw.com检索使用。

内容提要：《民法典》编纂中对实质担保观的引入，一方面丰富了担保规则的内容与适用范围，另一方面又可能导致担保规则射程不当扩张的体系效应，其中最为典型的是《民法典》第428条流质规范的适用问题。《民法典》第428条的实然立场仍是流质条款无效，只不过运用“转换”法理将其转换为可优先受偿的担保物权，在双重担保观下这一规范射程扩张至“所有具有担保功能的交易”。传统形式担保观下《民法典》第428条的规范目的主要是防范变相高利贷及维护担保物权变价权的属性，而实质担保观下前述规范目的和效力“转换”未必成立，可能有违当事人真实意思。对第428条流质规范的适用，需结合立法目的与当事人真实意思加以考察，特殊情形下还需考量诚信原则等法理念的限制。《民法典》第428条的射程应依“存在专业中间人”和“当事人真实意思”两种要素进行目的性限缩，抑制双重担保观体系效应造成的第428条射程泛化问题。

关键词：流质效力射程双重担保观转换目的性限缩

目次
一、《民法典》双重担保观及体系效应
二、双重担保观下《民法典》第428条的规范解释
三、“隐藏”的法律漏洞认定
四、第428条之目的性限缩的展开
结语

引言

《民法典》以传统形式担保观为基础，同时又引入了实质担保观，尤其体现于《民法典》第388条第1款将担保关系的外延延伸至“其他具有担保功能的合同”。两大担保观同时融入《民法典》的体例可谓创新，但也不可避免地产生一系列的体系效应，核心问题在于《民法典》双重担保观下担保法规则（如《民法典》第428条流质规范）应否适用于其他具有担保功能的措施，尤其典型的是对非典型担保中所谓的“买卖型担保”的适用问题。

流质条款作为一种古老的合同简约，发轫于罗马法时代。罗马法译著多译作“解除约款”，以昭示其作为一种通过将质物归于债权人从而使原借贷关系得以解除的简约，其中包含了现代民法意义上的流质的内容。流质条款的效力和适用射程，因与非典型担保的正当性牵涉，一直为法学界所关注。流质条款的本质特征至少有二：其一，届期未受清偿质物的所有权直接归于或转移至质权人。德国民法理论中，如果在质押到期前的条款约定内容是“根据该条款，无论贷款是否偿还，质押人都被授予获得质押财产的权利”，不构成第1229条意义上的流质条款，因为此时“届期未清偿债务”并非“获得质押财产”的条件。典型的例子即是瓶子押金（Flaschenpfand），根据协议约定，在期限届满后瓶子不再被收回，不再偿还钱款是有效的，这里不存在未来损失物品的风险，因此针对这一有限的回购义务，第1229条并不适用。其二，不科以清算义务，至于质物实际价值与债权额差额几何，在所不问。关于流质条款的效力及适用范围，学界和实务界均致力颇多。晚近大陆法系一些国家及地区对于流质条款的规制均出现松动趋势，此亦是我国《民法典》态度软化的原因之一。

针对流质规范的射程，传统形式担保观认为，虽具有担保功能但并非担保的措施不得适用流质条款效力的规定，而依实质担保观的观点，应对所有具有担保功能的措施都予认定，并采取相同的对待标准，尽可能地扩大担保的范围，即流质规定的射程就扩张至全部“实质担保”。流质规范在双重担保观下射程如何亟待厘清，双重担保观下《民法典》第428条流质条款效力规定适用于其他具有担保功能的措施仍须寻求正当性基础。

　　《民法典》第428条流质规范是担保法规则的一个重要条文，该条文的适用范围与非典型担保、各种具有担保功能之交易的法律效果密切相关。以“买卖型担保”为例，是否适用《民法典》第428条流质规范直接影响对买卖合同实质履行的可能性。本文以《民法典》第428条流质规范为出发点，明晰《民法典》两大担保观融合所产生的体系效应，并探究在具体条文适用中如何消解和限制这种体系效应带来的影响。《民法典》第401条流押条款的规定与第428条并无实质差别，本文以第428条为核心展开论述，为其他担保法规则提供示例。

一、《民法典》双重担保观及体系效应

囿于各国传统法制的差异，在比较法上存在两种担保观，一是形式担保观，又称为形式主义立法，二是实质担保观，又称功能主义立法。形式担保观强调当事人交易的表象安排，某种程度上遵循严格的物权法定，根据交易的形式确定应受规制的法域。譬如，按照形式担保观，所有权保留交易应当适用所有权法而非担保法，因从表象上看其涉及的是所有权而非担保物权。而实质担保观却与之相反，通采的标准是特定交易的经济作用，倘若该交易在功能上实质起到了担保作用，那么则认为其属于担保法的规制范畴。形式担保观与实质担保观的分野并不具有完全的地域性，通采形式担保观的德国也有实质担保观的观点存在。譬如针对形式担保观下属于所有权法规制的“所有权保留”，德国亦有学者认为其本质是一种隐蔽的质权。

　　（一）形式担保观的特征及缺陷

形式担保观缘起大陆法系传统民法典理念，物权法定原则系其首要特征。物权法定原则首先要求物权的种类应依法律规定，即哪些权利应属于物权范畴，私法主体只能在法律规定的类型下作出选择。实际上，物权法定原则设立之初衷，是考虑到物权的效力绝对性，只有当将物权的种类清晰确定地规定于法典中，债权人和债务人才能明确各自法律地位以及设立行为的后果，并期待第三人得以了解且有效保护自己的权利，这也是法律规则类型强制的重要性所在。但其并非完全禁止后世法律发展扩充物权类型，而是经由习惯法检验形成新的物权类型，经法院判例肯定，最终予以成文法规定。

当然，也正是因为物权法定原则的刚性特征，形式担保观存在明显的缺陷：主要问题在于即便可以通过习惯法发展来弥补缺失的物权类型，但商事交易模式日新月异，立法的滞后性仍无法及时回应商事发展，法律漏洞由此凸显。较为典型的即非典型担保的体系定位和规则适用问题，在《九民纪要》颁布以前，学界和实务界投入了相当多的智力试图对让与担保和买卖型担保定性并找到合理的类型定位。

此外，形式担保观认为，各个担保物权固然都具有担保功能——所有权人提供一项担保物以担保债权，嗣后不及时清偿债权，担保物将面临被拍卖或变价处理的结局，但具体到每个担保物权，其内在结构又呈现出不同的面相。这也使得在具体担保规则的处理适用上，较之《美国商法典》的实质担保观模式，传统民法典的形式担保观更加繁冗复杂。

　　（二）实质担保观的缘起与发展

《民法典》应我国优化营商环境的大背景要求，结合世界银行集团《全球营商环境报告》以各国是否采纳实质担保观作为评估标准之一的情况，在担保物权分编中引入了实质担保观，形成了形式担保观与实质担保观结合共存的特殊处理模式。然而我国传统担保物权法体系沿袭德国形式主义担保观，由此转向实质担保观仍须考察实质担保观的沿革及其对《民法典》可能造成的整体影响。
直到19世纪早期，作为实质担保观源流所在的美国的法律体系中还仅存在动产质押和不动产按揭两种担保类型。随着商事活动的发展革新，逐渐产生附条件买卖等新型担保方式《美国统一商法典》针对这些担保方式所适用的差异较大的担保规则，制定了遵循实质担保观的功能主义立法，尤其是体现于第九编动产担保交易法的内容中。有德国学者甚至认为《美国统一商法典》在体系和逻辑上略胜德国法典一筹，传统担保法略显过时。
这种功能主义的立法主要有如下几个特征：其一，统一传统不同的担保物权概念，不再区分以动产按揭、质押等概念称谓，而是代之以一元化的“担保利益”（securityinterest），无谓其原本表象形式如何；其二，赋予担保交易当事人统一的术语称谓，不再区分称之为抵押权人、出质人等，而是一概谓之“担保权人”及“担保人”；其三，对所有符合实质担保观要求的“担保利益”均适用相同的交易规则，并辅之以动产担保登记系统的支撑。
加拿大奉行普通法传统的各省率先直接继受了《美国统一商法典》的功能主义立法模式，几乎未作任何实质性改动，将所有权保留等担保交易纳入担保法的规制范畴之内。新西兰、澳大利亚等国也纷纷效仿此种立法模式，2012年澳大利亚动产担保交易法的起草者也表明这种功能主义立法肩负的目标所在：首先，增加商事主体的担保融资能力，增加低成本信贷的获取可能性；其次，使动产担保交易更加一致和确定；最后，减少动产担保交易的成本和复杂程度。

　　（三）《民法典》双重担保观及体系效应

我国《民法典》物权编在传统形式主义担保观的基础上，引入了实质担保观的要素。具体体现为：其一，《民法典》第388条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”本条不仅模糊了典型担保与非典型担保的界限，还将所有权保留、融资租赁等具有担保功能的合同纳入了担保合同的范畴，是实质担保观的理念体现；其二《民法典》第414条规定：“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”，而《民法典》第641条第2款、第745条分别规定所有权保留和融资租赁中的所有权可以进行登记，结合前述《民法典》第388条进行体系解释，实质担保观下的担保交易也可适用相关担保规则；其三《民法典》第416条规定价金债权抵押权（PMSI），赋予了已登记的购买价款可优先受偿的权利，亦使抵押权和所有权保留等交易中的债权人拥有的权利难以界分。

　　总体而言，《民法典》的形式担保观与实质担保观内容结合形成的特殊双重担保观理念可谓极大创新，在大陆法系传统民法典与《美国统一商法典》之间寻求了一种平衡路径。然而两种担保观产生的基础和规则理念全然不同，《民法典》采用的双重担保观不可避免将产生一些冲突。最为显著的一点是，实质担保观以经济功能作为担保利益存在的认定标准，将原本不属于物权编规定的担保交易纳入其中，与《民法典》的物权法定原则存在冲突。倘若将经济功能上能起到保障债权切实实现的交易都定性为担保，那么民法中的民事责任承担方式也会被纳入其中，不同法律制度或措施之间的界限变得模糊。诚然《民法典》第388条看似消解了这一冲突，但进一步考虑，在担保物权的相关具体规则适用上，这一问题真的消弭了吗？

此外，实质担保观的经济功能判断标准，即使在美国学者眼里也颇受诟病。一是错误地以为所有的担保交易都发挥同样的功能，不利于区分本质上并不同的交易模式，亦忽视不同财产权之间的差异；二是批评《美国统一商法典》倘若如它宣称的那样抛开财产法“最基本的特征”——“所有权”这一概念，那么法律这个“无缝的网”将被撕裂，造成的和“其他立法以及普通法的不一致”是致命的；三是在个案中依功能区分担保交易和非担保交易并不如想象得那样简单，对交易的实质和形式认定或出现混乱，《美国统一商法典》也并未像它宣称的那样能够完全无视所有权。形式担保观的见解亦认为一种“担保”只有在具备从属性、补充性、保障债权的切实实现性三个方面时，才应当认定为是一种担保物权，从而适用担保法的规定，否则只能算作一种具有担保作用的交易模式。质言之，担保物权肯定具有担保作用，但是具有担保作用的未必是担保物权，否则将呈现出担保物权认定和适用相关法律的泛化现象，也会导致理论体系出现裂痕。

　　《民法典》是以大陆法系的意思表示理论为基础，交易合同的性质及效力应当取决于当事人的真实意思，而实质担保观无疑无视了当事人的真实法效意思，某种程度上构成另一种“物权法定”，契约自由受到桎梏。结合以上双重担保观产生的整体体系效应，下文将以《民法典》第428条为例，进一步阐释《民法典》双重担保观在具体规则适用上产生的影响及应当如何作出限制。

二、重担保观下《民法典》第428条的规范解释

　　（一）《民法典》第428条的法律效果：流质效力“转换”

《民法典》颁布前，学者围绕应否承认流质条款及在何种程度或范围上承认展开讨论，形成“完全禁止说”“完全解禁说”。“相对解禁说”等观点，其中“相对解禁说”体现为“意思自治说”与“民商区分说”之分野。《民法典》第428条一改既往《物权法》第211条、《担保法》第40条等“不得约定”流质条款之表述，直接对流质条款的法律后果予以明确，即“只能依法就质押财产优先受偿”，但实质仍是流质条款无效。《民法典》第428条运用无效法律行为转换法理，对原先的“不得约定流质”进而构成合同全部无效的规范作了柔化处理，并非承认流质条款有效。较先前《物权法》规定而言，一定程度上维持了当事人意思自治，并产生使让与担保等交易模式不会因违反原禁止性规定而无效的体系效应。
自罗马法以来，无效行为转换法理即普遍存在于大陆法系民法制度中，英美法系亦有体现。无效法律行为转换核心意思在于：如果当事人知道原法律行为（亦称“基础行为”）无效的话会愿意进行另一个有效法律行为（亦称“替代行为”），而另一个有效法律行为的结果与先前的无效法律行为相符合，此时可以将原基础行为转换为替代行为（Ersatzgeschft）。《德国民法典》第140条“转换”（Umdeutung;Konversion）规定就体现了这一法理，其目的及意义在于当事人追求意图实现的经济上结果时，其选择的法律行为是被禁止的，此时可通过另一种合法行为实现类似的经济上的效果。因此，无效行为转换须满足如下要素：首先，存在原本无效的法律行为（“基础行为”）；其次，无效的法律行为中包含另一个有效的法律行为（“替代行为”）；最后，倘若当事人知道基础行为无效，将会愿意进行替代行为。我国大陆虽无类似《德国民法典》第140条的一般性转换规范，但已然存在些许具体转换规范，譬如《民法典》第486条规定合同订立过程中，迟到的承诺可以视为新的要约以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条至第13条明确的未经批准转让划拨的合同无效，但可以按补偿性质的合同处理。我国台湾地区的学理亦有类例，当事人就出租屋约定承租人享有物权效力的优先购买权，然此种物权并未为法律明文规定，因此其不能产生约定的物权效力，但经无效行为转换理论，该行为可以转而发生债的效力。类似地《葡萄牙民法典》第1306条、《澳门民法典》第1230条也属于具体性转换规范，可将违反物权法定规定的无效物权性质行为转为具有债权性质的法律行为。

从权利行使内容的限制上看，基础行为突破某种特定权利性质界限时，可转换为未逾越其性质外延的替代行为，如将“转让用益物权”转换为“供他人使用用益物权”（《德国民法典》第1059条）。那么类似地，在约定流质条款的情形下，该具有物权效力的处分行为因违反担保物权的变价属性无效，债权人届期不可以直接取得该物的所有权，但根据转换原理可享有以拍卖、变卖等手段实现的债权请求权。此外，《德国民法典》第1229条规定流质条款无效的考量不仅在于质物转让问题，还包含该合同条款须经第138条第1款善良风俗（diegutenSitten）及第2款禁止暴利（dasWucherver-bot）的意图。基于《德国民法典》第138条第2款规定之禁止暴利，尤其是财产暴利（Sachwucher）及禁止高利贷之规范目的，流质条款约定须受清算法理限制。也就是说，流质条款无效是否会导致整个质押行为的无效，需要根据《德国民法典》第139条来判断，通常情况下答案是否定的，即流质条款无效并不会导致整个质押行为无效。
《民法典》第428条正是从无效法律行为转换的法理出发，将无效的流质条款转换为可优先受偿的担保物权，而非直接将流质条款认定为有效继而适用质权规则。法律关系的形成首先依照的是当事人的约定，在此当事人约定的是到期不履行之后质押财产归所有权人，而制定法对此种法效意思并未认可，即不发生相应的效力，于此存在法律上的禁止，在此基础上，为最大限度实现合法的法效意思，才转化为质权设立之效果。法律对流质条款的禁止立场也可以从《物权法》第211条、《担保法》第66条这些过往的立法中找到渊源《民法典》第428条并未改变此种立场，但为尽可能实现私法自治，故转换为质权设定效果。此外，最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》中，针对让与担保是否违反流质条款的问题，也采取了类似的无效法律行为转化理论的解释，认为让与担保合同因违反原《物权法》第211条禁止流质而无效的部分，应当转化为清算型担保，不影响合同中其他条款的效力。

　　然而，此种转换法理的正当性理念基础应当是大陆法系通采的形式担保观，盖因须满足“违反担保物权的变价属性”之前提要件，此时才能适用转换法理。在《民法典》引入了实质担保观后，这一原理的适用是否精准，是否会造成《民法典》第428条的适用泛化，则需要重新回溯“转换”的适用方法与逻辑。

　　（二）《民法典》第428条的适用范围

　　近世以来，随着商品经济交易的发达，为规避流质条款禁令，衍生出许多担保样态，两者在外观上难以区分，司法中的裁判也态度不一。能否适用《民法典》第428条流质规定，前提是如何界定流质条款。

　　1.以时间为界分要素

首先，流质条款是一种不同于折价约定的担保物权的实行方法，在成本效率方面有不可替代的优势。折价是在债务无法受偿后的一种事后磋商行为，当事人再行确定合适的价格，由债权人取得担保物的所有权。一方面，折价将带来新的交易成本，尤其是双方当事人为了磋商达成一致的过程中所需投入的时间与金钱；另一方面，在债务难以受偿时寄希望于失信债务人协商合理的价格，原本便不具备较高的期待可能性。而流质条款应当约定于债务届清偿期之前，在债务届期及以后当事人双方作出的折价或以物抵债协议均不应被归入流质条款的概念范畴。《德国民法典》第1229条“流质条款的禁止”（VerbotderVerfallvereinbarung）内容中即规定“根据获得出卖权（第1228条）之前的约定，在质权人未受清偿或未及时受清偿时，质物的所有权应归于质权人或转移至质权人的，该约定无效。”此处的“获得出卖权”意指第1228条第2款规定的“Pfandreife”（变价条件成熟），即债务届期才可自行出卖。而论及《德国民法典》第1229条的适用范围时，亦明确在Pfandreife（变价条件成熟）之后可以订立类似的合同条款，但于此仍然要不悖于《德国民法典》第138条暴利以及第242条诚实信用的规定。在“流质条款禁止”规定于让与担保中的适用问题层面，近时的观点认为这事实上是一个私法自治及其边界的问题，主要还是通过《德国民法典》第138条来维护这一界限。质押到期后的“流质条款”可以免于第1229条的适用的原因在于：不违反该条规范的保护目的。此时，所有权人将质押物的所有权转让的行为，债权人可以通过合同出售质押物的约定不属于第1229条的适用范围。

　　2.除抵押权或质权外的担保协议

对流质规定适用范围存在一项不可忽视的质疑观点：有关流质或流押的规定，因处于担保法抵押权与质权节次之下，应当被认定是质权人或抵押权人的一项法定义务，因而不适用于抵押权或质权外的担保，即流质或流押规定的适用以抵押或质押关系存在为前提要件。然而，司法裁判对除抵押权或质权外的担保协议是否构成流质条款意见不一。譬如，“贵州中烟工业有限公司与刘国梁所有权确认纠纷案”二审法院认为，“流质条款是建立在抵押权、质权存在的基础上的，而本案债务人和第三人之间并未设定抵押权和质权。”而在“叶阿国等与刘莹莹房屋买卖合同案”中，买卖合同却被认定为属于“流质契约”，并不需满足抵押权或质权存在的前提要件。此外，司法实践中对回购协议也体现出前述观点的分野，涉案条款是否应被认定为流质条款纷争不断。
学界历来对让与担保和流质条款是否同质存在不同态度。让与担保作为一种非典型担保，含有类似于流质条款的合同约定内容，但其与流质条款在时间要素上亦存在根本区别。诸多学者支持在让与担保中类推适用《德国民法典》第1229条。德国法院判例亦曾明确，《德国民法典》第1245条和第1235条作为第1229条流质禁止的适用范围之外的情形——在此允许不经公开拍卖的协商转让——不适用于让与担保。日本法上也存在“让与担保、回赎、再买卖预约等均与流质合同产生相同的直流抵押结果，因而实质上都是同一回事”的见解。《九民纪要》则对让与担保合同是否违反流质条款问题亦作出统一释明，为使无效法律行为尽量转化为有效，承认非清算型让与担保之效力，否定事前归属型让与担保，将其解释为清算型。然而，依据移转担保物所有权的时间节点进行界分，流质条款与让与担保截然不同，流质条款是在债务届期未偿还后移转所有权，而让与担保在交易伊始便已完成物的所有权之移转。《九民纪要》对让与担保作出的变通规定，并非意指让与担保与流质条款属同一概念范畴，而是基于类似法理作出的类推适用。实际上，流质规定能否适用于让与担保的问题并不能孤立看待，这一问题的本质是让与担保在何种程度上可以适用质权规范。

　　将不属于抵押权和质权范畴的担保排除在流质规定之外的作法实待商榷，在实质上与流质条款相符合，且可实现相同功能的，均应认定属于广义流质条款范畴。而《民法典》第428条是否适用或类推适用于所有流质条款类型，则需要结合该条规范的立法目的加以分析。广义流质条款的概念范畴为何，与《民法典》第428条的适用范围如何，系属于两个不同层次的问题，然而厘清前者是探究后一问题的前提基础。

　　3.双重担保观下的射程

而针对所涉领域的不同，关于流质条款究竟属负担行为抑或处分行为，学界也曾投入相当讨论。基于物债分离原则（Trennungsgrundsatz），流质条款规定仅适用于物权法领域的主张得以认可，该种认识在“朱俊芳案”亦有体现。德国《民法典》起草时Johow也认为流质条款规定仅适用于物权法，而德国《民法典》立法理由书则明确流质条款规定不区分物债领域，为贯彻保护债务人免于暴利的思想而一律适用。在质押到期前签订的流质条款是无效的，无论是按协议约定有条件地转移所有权（自行归属债权人）抑或仅存在一个这样转移所有权的义务，均为无效，这一点在流质规定适用上没有任何区别。至于流质规定是否能体系化地适用于债法领域，实为《民法典》第428条规范的射程问题，而债权法领域符合流质条款特质的约定毫无疑问应纳入流质条款类型范畴。
形式担保观理论认为，倘若一种交易模式属于担保物权，那么担保法的规定应适用于这种交易模式，包括变价性质的规定，反之则不适用。譬如在所谓的买卖型担保中，如果没有商品房买卖合同对借款合同起着担保作用的约定，即认定该种买卖合同关系是一种非典型担保，缺乏事实依据。因此，诸如杨伟鹏案中法院认为“不违反《担保法》第40条、《物权法》第186条有关‘禁止流押’的规定”，实际上是法律适用的错误。实质担保观理论则认为前述学理奉行严格的物权法定主义，有损当事人契约自由，应对所有具有担保功能的措施予以统一认可，并采取相同的对待标准，尽可能地扩大担保的范围。而在《民法典》双重担保观的视野下，买卖型担保等具有担保功能中的“流质条款”都应归属于《民法典》第428条的射程之下。流质条款本体包罗万象，但《民法典》第428条流质规范的射程尚须依其规范目的作出体系性探究，以明晰其正当性。

三、“隐藏”的法律漏洞认定

法律漏洞可区分为“开放的”漏洞与“隐藏的”漏洞，前者是指法律对特定类型的事件应当规定而未有具体规定时，即存在“开放性”的漏洞；而后者则是法律于此虽有明文规定，但依其意义和规范目的而言，具体规则在评价中对某类事件并不妥适（未考虑其特质），“隐藏的”漏洞据此存在。因此，判断是否存在“隐藏的”法律漏洞，首当其冲的任务是探析具体条文背后的规范目的，并与某类事件的特征相比较，判断两者是否相符合。

　　（一）《民法典》第428条的规范目的

　　《民法典》第428条在传统的形式担保观下适用具备必要性和合理性，围绕公平保障与体系效应，流质转换规定的法理构成呈现出两元的结构，其一，基于公平保障的考量，防范变相高利贷；其二，维护担保物权的变价权属性。

　　1.防范变相高利贷

公元2世纪罗马内外战乱不已，对其经济造成了严重的影响，信用状况恶化，债权人滥用流质契约进行暴利盘剥以及变相高利贷行为的现象突出，公元326年君士坦丁为克服流质契约的弊端颁布敕令予以禁止。因此从制度起源来看，罗马法上禁止“流质条款”（lexcommssoria）的目的主要在于防止债权人的暴利盘剥行为和变相高利贷行为。对于借贷人而言，伯尔曼在论说教会契约法时十分形象地表达了他们的心理：“在农业社会里，土地的耕作者必须度过收获以及出售产品之前的饥饿时期，那些为利息而放贷者即为人们所需要，又遭人憎恶，既求之不得，又恨其不去。”盖因当事人是否意思表示真实且自由难以仅从外表判断，尤其是在当事人地位不平等的情况下，内心真意与外在表示极有可能不一致甚至相左。这一结论基于特定的社会生活现实：通常情形下，债务人经济地位劣于债权人，为获取债权人提供的借款，往往逼不得已才与之缔结流质条款。
对于禁止流质条款的质疑，也是对法律“父爱”保护必要性的质疑。论争的焦点在于变相高利贷行为发生的概率问题。反对观点认为，发生变相高利贷行为仅是揣测，没有具体论证，也并没有充足论据阐释此种变相高利贷行为之危害性，仅构成抽象危险。回应此种质疑的具体论证却略显匮乏；甚至有观点认为，较之基于公平原则的考量而禁止流质条款，更令人信服的原因在于不科学的立法技术，法律应当迎合现行社会经济情况而非陷入过去的境况止步不前。流质条款为保护债务人的利益而被禁止，但于此债务人的损失不会立刻发生，而是体现为一种“甘愿”的到期协议的形式，因而特别有害。现行实定法规范作引导后，当事人在后续订立合同时应有相应的心理预期，在引入强制清算后，所谓“法律父爱主义”在狭义“担保”下也未尝不失为一种妥适的策略。

　　2.维护担保物权变价权属性

质权者，于债权届清偿期而未获清偿时，债权人得就其出卖价金优先受偿之权，由此可知质权作为担保物权之一种，系支配标的物之交换价值。传统民法禁止流质条款的另一理由在于维护担保物权的变价权属性，这一点在形式担保观下体现得尤为明显。允许流质契约，债权人不经任何清算程序即可获得该物的所有权，无疑与担保物权的本质功能不符。债权人仅对担保物享有变卖的权利，而流质条款因超越该物的交换价值而直接取得担保物的所有权超越了这一权限范围，是对担保物权制度价值权属性的违背。
这一理由不乏质疑见解，实践中不乏以物抵金钱之债务的操作，物的交换价值与使用价值之间是可以相互转换的，担保物权人不能取得物的所有权这一判断有蟊测管窥之嫌。德国学者沃尔夫亦曾提及，担保物权是信贷发放的重要基础，当信贷接受人无法支付债务时，担保物权即是信贷发放人的价值保障，此时他可以通过将设置了担保权的物据为己有或通过转让变价并将所获收益用于抵消原先的债务。所谓以物抵债，包括狭义的以物抵债及代物清偿，前者仅是双方当事人达成以他种给付替代原定给付的协议，而后者的成立不仅需要具有表示移转不动产所有权的意思，还须办理移转登记手续，完成交付，此乃传统民法学说的观点。流质条款与传统的以物抵债或称代物清偿存在一定差异，以代物清偿的情形类推流质条款中担保物权人可以当然取得物的所有权似显说理不足。此外，以物抵债（代物清偿）由于在私法中未设明文，其本身在实践中如何处理，裁判态度也存在差异。
事实上，流质条款更接近于“代物清偿预约”的性质，并不同于代物清偿。通说认为，代物清偿预约是指债权债务关系成立之时，当事人附带约定，将来债务人不履行债务时，得以他种给付替代原定给付的契约。流质条款订立于原债务成立之初，发生时间节点与代物清偿预约相同，且流质条款的订立并不会直接造成原债权债务关系的消灭，也并非要求当时便要完成登记或交付行为，与代物清偿性质大相径庭，故以代物清偿为例论证担保物权人可以直接取得物的所有权不够妥适。因而在传统的形式担保观下，维护担保物权的变价权属性这一理由有存在的意义。

　　（二）“隐藏”法律漏洞的认定

　　形式担保观的核心在于贯彻物权法定原则，当事人间只能选择法律规定的担保物权类型，形式担保观内在逻辑在于：倘若一种交易模式属于担保物权，那么担保法规定应当适用于这种交易模式，包括变价性质规定，反之则不适用。而在《民法典》第388条引入了实质担保观后，第428条流质规定将被延伸适用于一切可能具有担保功能的合同，而未考虑当事人的真实意思及第428条原规范目的在该种扩展情形下是否仍然合理，体现出一种规定的射程泛化趋势，此为《民法典》第428条之隐藏漏洞。

　　1.流质“转换”法理对当事人意思的无视

依德国民法理论通说，“转换”须基于对当事人意思的推定以及当事人利益的价值权衡。换言之，如果转换悖于当事人基础行为的实际意图，则于此转换不能发生。这里需要进一步考虑的是：当事人的意思如何推定。在对当事人的意思进行推定时，法官需要考虑的要素包括不限于诚实信用原则、所订立合同的目的及性质、习惯惯例等。此外，无效行为转换并不是法律进行强行拟制，仅在当事人没有不欲转换的意思时，才能从理性人的角度出发为当事人作出合理利益选择。
针对“假设的当事人的意思”（hypothetischeParteiwillen），拉伦茨指出，对当事人的利益进行调查和权衡，而不必考虑对合同的解释，亦不须过问主观事实如何。只有在双方当事人间没有如此权衡标准或其他特殊约定，法官才须根据客观通行的标准对当事人的利益作出权衡。在此意义上，不允许强迫当事人接受他不愿接受的某种义务，譬如，将一个完全无效的质权转换为一个担保转让。

　　以买卖型担保为例，如果当事人意图实现的并非是成立担保物权，而是在无法实现受偿时履行买卖合同，法院不能以客观利益权衡代替当事人的真实意思，即在此不能将此种交易模式转换为可优先受偿的质权。一个法律行为根据《德国民法典》第140条进行转换考虑的不仅是解释，而是解释要先行于转换结果，当事人的真实意思表示非常重要。然而，这一意义是有限的，盖因法律规范的适用范围不仅要考虑当事人的真实意思，更为重要的因素是该条规范的原始规范目的，以及在射程扩张后该种规范目的是否仍然合理，是否存在被褫夺的可能性。

　　2.实质担保观对当事人意思的无视

实质担保观的弊端之一在于不能区分不同交易的具体法律构造和法律效果，可能会造成对当事人真实意思的无视，是以经济和功能为标准判断一个合同是否为担保合同，只要体现出担保的优先受偿功能，都视为担保，这会在另一种层面上有损契约自由。而《民法典》第428条流质转换的法理主要有二，在《民法典》双重担保观的视野下，上述规定的转换理由被延伸适用于实质担保观下的“担保”构造。“形式担保”无疑具有担保功能，但在经济意义上体现出担保功能的未必是“形式担保”。倘若不加区分“形式担保”与“实质担保”，不论证“实质担保”情形下第428条的规范目的正当性，对所有“实质担保”直接适用第428条无疑会造成法律体系的崩塌。

　　首先，第428条规范的转换理由之一在于维护担保物权的体系价值，但在“实质担保”中可能存在当事人真实意图并非在于设立担保物权的情形，在部分“实质担保”语境下无疑该理由不成立，而应重视当事人的意思自治，从而判断该种“实质担保”是否在第428条的射程之内。

其次，第428条中清算义务的产生原是基于对公平以及防范变相高利贷等因素的考量，而在部分“实质担保”诸如买卖型担保中，清算义务的引入并未明言来源，换言之，于此清算义务的产生主要是合同解释问题。只有在认可买卖型担保是一种非典型担保之后，可将清算义务视为双方当事人的默认条款，而部分买卖型担保当事人的真实意思并非成立一种非典型担保，而是附条件买卖合同，此时清算义务的来源即不具有合理依据。
《民法典》第428条流质转换的法理和规范目的在实质担保观下无疑受到了冲击，造成适用对象的泛化。该种泛化实际上是一种“隐藏的”漏洞，即法定规则——违反其文义——应依法律规则之内在目的予以限制，而在这里制定法条文却未有限制，法律即存在“隐藏的”漏洞，填补此漏洞的方式为目的性限缩。

　　3.特殊情形下对诚信原则的违反

理论上，在判断实定法某一具体规则是否缺乏例外性规定，即是否存在“隐藏”的漏洞，不仅应当考量立法者制定该条规定的主观目的，亦应与整个法律体系的客观目的如诚信原则相结合。卡纳里斯指出，不能孤立地探究法律目的，而是应当置于法律的整体关系和法秩序中查明具体规定的目的。拉伦茨也提出，目的性限缩的依据不仅包括法条自身的主观目的，还包括诚信原则等客观目的。
在买卖型担保中，一种特殊的情形是：倘若当事人签订买卖合同时的真实意思即履行买卖合同，担保合同并非最终的目的而只是一种保障交易的手段，而双方知悉可能违反《民法典》第428条而无法履行买卖合同。事后“买方”该行为“名为买卖，实为担保”而主张援用《民法典》第428条的规定，在此是否构成对诚实信用原则的违反。在司法实践中，这类“借违法无效之名毁约”的情形并不少见，相对方无视初始时的缔约意思而依实定法规定主张抗辩的行为严重违反诚实信用原则。倘若不加区分地对“买卖型担保”等具有担保功能的措施一律适用《民法典》第428条，不仅是对当事人真实意思的无视，亦可能导致相对人利用例外规定的阙如——隐藏漏洞——践踏作为法律内在界限的诚实信用原则。
因此，《民法典》双重担保观下第428条的现有射程存在“隐藏的”法律漏洞，其作为管制性规范，无论是从转换的法理运用、抑或例外规定缺失的角度，均存在无视当事人意思自治的问题。以买卖型担保为例，首先应当分析当事人显示出的意图及真实的意图，注意自治部分的内容对法律行为定性的重要性，而非从概念解释出当事人的意图并直接对其适用管制性规范。换言之《民法典》第428条作为管制规范，其射程如何应当考虑的是该管制规范的意旨，否则会将不应纳入第428条意图处理的案型也置于其管制之下，造成第428条射程的泛化。

　　于此，进一步需要考虑的是：如何运用目的性限缩填补此种“隐藏的”漏洞。质言之，任务是在《民法典》第388条双重担保观下，如何将此类不应适用第428条的“实质担保”从“具有担保功能的合同”中解放出来。

四、第428条之目的性限缩的展开

　　目的性限缩作为一种法律续造的方法，是对法律规则的阐明，其正当性基础源于成文法的二元效力结构，即法条原本意义和目的（SinnundZweck）与法条文义间的平衡结构。质言之，目的性限缩的前提是探明法条文义背后的规则核心要素，并据此对文义进行削减。庄加园曾就“买卖型担保”中流押条款的适用撰文，认为鉴于禁止流押的规范目的是为了防范抽象的将来威胁，那么应对流押规定的适用作出目的性限缩，在不足以危害债务人时允许例外情况的存在。法国亦曾于原《法国民法典》第2077条、第2078条对流质条款予以禁止，不过在司法实务中倘若此类约定并不损害债务人之利益，法院通常会根据禁止流质的实际目的对其进行限缩解释。

　　（一）对商事流质的目的性限缩

　　1.商事流质对效率的需求

传统担保物权的实现路径包括拍卖、变卖、折价三种，允许流质可以降低担保物权实现路径的时间成本、经济成本、人力成本等。法律允许的拍卖、变卖手续成本高昂，司法处理周期长，且最终筹得的价款可能远低于担保物价值；而折价措施虽不会产生额外的手续费，但届时债务未得到履行，双方当事人可能需要重复低效的磋商才能达成折价协议，效率也大打折扣。认可流质条款的效力可以节省此类拍卖、变卖、折价等传统措施成本费用，最大限度保证债权实现。流质条款符合自由、效率，节约交易成本，而在商法层面这一对效率的追求体现得尤为明显。在股权让与中，基于商事主体具有理性的商业判断能力、风险承受能力，追求交易效率等因素考量，应可考虑采取归属型清算。对赌协议中，股份回购条款也存在同样的问题。倘若只允许采用处分型清算，因股权价格的波动性，此种处理方式的价值认定不仅难以操作，也可能造成实质结果的不公平，有违当事人的真实意思。应收账款质押也是如此，次债务人的资信状况难以把握、应收账款本身的流动性较差等因素，都造成应收账款清偿率和市场价值无法准确界定。处分型清算可能造成清偿率下降，实际操作中存在重重阻碍。

对于德国法中让与担保（Sicherungsübereignung）等模式下是否适用流质规定，德国法学界也曾众说纷纭，但有趣的是几乎整个德国商法学界认为流质条款禁止不适用于让与担保。同样，尽管禁止流质是日本《民法典》的一项基本原则，然而在不限于典当公司质权、担保商行为质权的特殊范围内，流质契约是被允许的。日本《商法典》允许因商行为所发生债权的有关流质，立法理由是基于尊重商人间自由交易的意思，商行为当事人之间经济地位不至过于悬殊，双方约定流质应被视为妥当的判断。甚至有学者认为，法律禁止流质条款的规定是一项蔑视财产交易关系中公民自治能力的制度。

　　2.民商区分方案的障碍

因此学者提倡基于商事主体具有理性商业判断能力、风险承受能力，对交易效率的追求等因素考量，应当对商事流质采取许可主义。同时建议在民法典物权编中模仿商事留置的立法语言，加入但书：“担保权人在债务履行期届满前，不得与担保人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人处分或所有，但特殊主体之间流押、流质的除外”，“特殊主体”可以设定为营利性法人、合伙企业或者其他商事主体。如若采取前述“但特殊主体之间流押、流质的除外”的但书规定，主要须以商主体为判断核心要素，而“商事主体”的概念不仅我国实证法上阙如，在学说理论中也并未达成一致意见。在我国，倘若从实证法出发，将取得法定形式之个体工商户（商个人）、公司（商法人）、合伙企业（商合伙）认定为商人，大量未取得法定形式而从事商业活动的组织、团体将被排除在外，则显然极大地缩小了商人的外延。
此外，我国现行商事法律关系的界定主要依赖“商主体”与“商行为”的概念，实际上存在循环论证问题，逻辑上难以自洽，基本对商事关系的内涵予以回避，对于如何具体界定商事法律关系，学界并未达成统一意见，在此基础上进行民商区分适用难以得到实质有效施行。与此类似的划分标准，大陆法系各国采用的方案亦各有不同，甚至因时代变迁几易其法，因而仍需慎重考量。德国商法典采用“主观主义体系”，存在要式商人、拟制商人等概念，但第345条规定若无相反规定单方商行为亦得适用商法典，卡纳里斯（Canaris）认为这是向客观主义的接近；法国商法典原先采取客观主义，但在改革之后陷于对主观理念（商法乃商人之法）和客观理念（商法乃商事行为之法）的抉择，体现为一种混合的二元状态。现代意义的商法典，在单一的主观主义中引入客观因素是为了克服个别情形下法律规范适用过窄的缺陷，而在单一的客观主义中加入主观主义的考量，则是为了商主体本身的教义学建构功能以及法律效果与商主体身份相连接才可显现其合理性。

　　司法实践中，作出类似民商区分处理的商事留置权的规定也因为缺乏清晰可用的理论规则为先导，常常致使法院难以区分适用，并未起到立法期待的效果。因此，直接采用民商区分为标准的方案未必可行，亟须商法学界凝聚更多理论基础的共识。但倘若采用“商事主体”作为区分标准，那么德国法关于商事流质的处理或许可以为我们提供一些理论思路。

　　3.《德国民法典》第1259条的理论

关于流质规定的适用射程，德国法上亦作出例外规定，《德国民法典》第1259条最后一句也明确在第1259条的情形下不适用第1229条的规定。2004年4月5日的法案将第1259条的规定引入《银行法》，旨在实施《金融担保品指令》。金融抵押品安排被豁免于国家破产法的某些规定，只要这些规定妨碍了“抵押品的有效变现”。然而，第1259条并没有将其适用性限制在金融抵押品上，而是——正如立法者的意图——超越了这一点将其扩展到所有具有证券交易所或市场价格的质押。只要所有者和质押人是公法规定的企业家或法人或公法规定的特殊基金，他们可以在质押时就有证券交易所或市场价格的质押物的变现达成协议，质权人可以自己或通过第三方按当前价格进行出售，或者在债权到期时，质权人应获得该物品的所有权。在这种情况下，债权应被视为已被所有者调整为到期日适用的证券交易所或市场价格的金额。

　　《德国民法典》第1259条的适用主要包括以下几点问题：

（1）协议的双方只能是质押财产的所有权人与质押权人。第1259条规定的协议当事人是所有权人和质押人，而不是可能不同于所有权人或被担保债权债务人的质押人（不能是第三方担保人）。债务人和质押人只有在代表所有人行事的情况下，才能根据第1259条第1款签订协议。原则上来说，至少有一方需要是德国法上的“商主体”，但例外的是，如果缺乏个人要求是基于质押物的所有人向质押人不真实地表示自己是企业家，例如自由职业者，而质押人没有严重过失，即他是善意的，那么他就应被当作企业家对待。这里提到了所谓表见商人的理论。因此，可以认为在第1259条的适用中，重要的不是当事人是否真的为“商主体”，而是相对方的信赖在此需要被保护，如果行为人以意思表示给别人留下他是商人的印象，那么应当视其为商人，并以商人的方式要求其承担责任。

（2）截止日期的存在与风险转移理论。第1259条第1款规定的协议可以是明示的，例如在一般条款和条件中，也可以是默示的。第1259条规定的协议可以约定由质押权人或债务人享有选择权，在某个日期选择是将质押物变卖或直接转移所有权给质押权人。这一截止日期的存在和质押物本身价值的波动性，使得禁止流质条款的规范目的之一（禁止变相高利贷）的理由不复存在，因为质押权人无法预知质押物的未来价格，他本身也负担有质押物价值下降的风险。

（3）债权到期后的处理。如果质押物品的证券交易所或市场价格高于债务，有两种可能的解决方案。例如：一根金条的市场价格为5000欧元；它为1000欧元的债务提供担保。到期时，债务未履行时，可以根据协议（在没有更详细的其他协议的情况下），质押人在到期日成为金条的所有者。第一种可能是，质押人只成为金条的1/5的共同所有人，而整个物品的前所有人仍然是4/5的共同所有人。第二种可能是，质押人成为金条的唯一所有者，而金条的前所有者只对质押人有4000欧元的索赔，《德国民法典》第1259条给出的选择是类推适用《德国民法典》第1247条的理念，按照第一种方案处理。即担保债权到期的那一天，质押人按到期债权与物的总价值的比例成为共同所有人。倘若选择变卖，则由专业的中间人（如证券交易所）进行评估并变卖。

　　4.以“存在专业中间人”为限缩标准

　　由此，一个可能的方案是，以“存在专业中间人（如证券交易所）”对《民法典》第428条的适用进行目的性限缩，将具有专业的中间人（如证券交易所）评估担保物价值的情形排除在原先第428条的射程之外，允许通过专业中间人的评估而完成对质押物的变卖或直接“按比例取得所有权”。这一方案不仅可以兼顾商事交易对效率的追求，亦可一定程度上尊重当事人的意思自治与安排。具体体现为，使“具有对质押财产进行专业评估的情形下，”允许归属型清算的存在。

法国法也存在类似的规定，2006年法国担保法改革后，新修订的《法国民法典》第2348条规定，在债务人不履行到期债务时，债权人可以依据流质条款直接成为质押财产的所有人，但需要对质押财产进行专业评估。《欧洲示范民法典草案》也规定，在当事人约定确定价格的合理方法时可以约定流质条款。0而我国古代的典当制度也存在类似的考量，“绝当”的适用前提即是存在典当行这种专业的评估机构对典当物进行价值衡量，一方面可以保证交易的公平性，另一方面可以避免当物囤积过多导致典当行的难以为继。

　　而针对质押物价格评估的时间点，因此种质押物如股票等存在波动较大的可能性，按照《德国民法典》第1259条的相关理论，应当按照到期日的质押物价格进行评估。原因在于，由于质押物价值本身的波动性，这一截止日期的设置实际上已经将风险转移给了质押权人，倘若质押物价格下跌，这一风险为质押权人承受；倘若质押物价格上涨，债务人也可以选择是通过中间人变卖还是直接移转所有权给质押权人，这一选择权的赋予也对债务人有利。

　　因此，将“存在专业中间人”为质押物进行评估的情形排除在《民法典》第428条的适用范围之外，可以保障商事效率，实现实质上民商区分的效果。双方可以约定一个到期日，在债务到期不履行时，由专业的中间人对质押物进行评估（价格应以到期日为准），质押权人可以根据协议选择由中间人进行变卖或者直接按债权比例成为质押物的所有人。同时，债务人也可以根据协议约定享有选择权决定选择哪种方式履行。

　（二）对“买卖型担保”的目的性限缩

　　1.当事人真实意思作为要素

　　而对于双重担保观造成的《民法典》第428条射程泛化问题后，需要进一步考虑如何对其规范射程进行目的性限缩，核心的要素应是当事人的真实意思，即当事人设立某种交易模式时，究竟意图实现的是一种法律意义上的“担保”；抑或是一种特殊安排，其恰好具有经济意义上的担保功能。针对后者而言，《民法典》第428条的规范目的并非妥适，应进行目的性限缩，将其排除在《民法典》第428条规范射程之外。

关键问题仍回到当事人的意思如何推定。关于意思表示与法律行为，Leenen最新的“工具—分层”模型逐步被德国法学界接受，它有力批判了传统学说的“要素—包含”模型。按照Leenen教授的观点，民法典中关于意思表示的规范与指涉法律行为的规范并不能等同适用，在这个意义上，意思表示和法律行为的关系走向了区别于传统观点的另一个方向，即意思表示与法律行为处在不同的层面，法律行为的无效不影响意思表示的成立（Zustandekommen）与生效（Wirksamweden），而《民法典》第428条实然立场无疑也是指涉法律行为无效，并非意思表示的无效，质言之《民法典》第428条适用或类推的前提应是当事人之间有设立质权或非典型担保的意思。

　　因此，无论是买卖型担保，还是其他的具有担保功能的交易结构，倘若双方当事人的本意是附条件买卖合同等，就应当尊重当事人意思自治，对《民法典》第428条进行目的性限缩；而在当事人的真实意图是设立非典型担保时《民法典》第428条就可适用。

　　2.当事人真实意思的判断

　　司法实务中，“当事人的真实意思”如何认定，须置于具体案例中进行综合判断。截至2021年4月8日，笔者以《民间借贷司法解释》第24条为核心条款，于北大法宝检索相关判决共1381件，去除无价值案例后，仅就《民法典》生效后的部分案例以及《民法典》施行前最高人民法院的典型案例进行分析，总结出以下几点可以作为判断“当事人真实意思”的要素。

其一，借款与买卖合同标的物价款的相符程度是重要的判定要素。在“柳卫基、辽宁瑞成房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案”中，二审法院确认原审法院“原告自认涉案楼盘2008年当年的售价是每平方米2600元到2800元，远高于原、被告之间合同额中每平方米1600元，不符合正常的交易习惯。本案中，原、被告签订的商品房买卖合同并非双方的真实意思表示，结合本案其他证据，能够认定其真实意思是将涉案房屋作为借款的担保”的观点。同样，最高人民法院典型案例“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”中，借款数额与买卖合同标的物价款相差不大，且双方均认可系属同一笔款项，于此最高人民法院对商品房买卖合同的效力予以认可。
其二，买卖合同签订的时间点也是裁判依据之一。若《商品房预售合同》签订于借款合同成立之后且借款未到期前，则更有可能被认定为替涉案借款提供担保。反之，在部分借款已到期后，签订买卖合同则可能被视为当事人双方权利义务平衡的一种交易安排。
其三，作为买卖合同的特征要素，对标的物约定愈为详细，被认定为买卖合同的可能性愈大。对于如何判断合同是否具有担保目的，已有学者运用要素动态化范式尝试提供解决方案。

　　3.射程之外“买卖型担保”的法律效果

司法实务中，对借款等买卖型担保的结构与效力如何认定，裁判不一。有判决认可其中的“流质条款”效力，即肯定附条件买卖合同的构造；也有判决认为其违反流质规定而无效。有力说则以通谋虚伪为由否定买卖合同的效力。然而买卖型担保中的买卖合同是否有效，应视当事人的真实意思和利益安排，而不是一刀切地否认其效力、并将其纳入第428条射程内。

　　在对买卖型担保进行区分，从而限缩适用《民法典》第428条之后，对于不属于第428条规范射程的那部分“买卖型担保”，应当如何认定其法律后果殊待考虑，尤为重要的是不适用第428条时的“买卖型担保”仍否具有优先受偿效力。

　　对于可以涵于第428条射程之内的“买卖型担保”，可以适用或类推适用第428条规定的“优先受偿”，那么在标的物上存在其他担保物权时，应当认为此时的“买卖型担保”起到类似传统质权的效果，具有优先受偿效力。当标的物上的其他担保物权人或设定担保的债权人主张受偿时，应当按照传统的优先顺序进行，即留置权优先于《民法典》第416条的购买价款抵押权PMSL后者则优先于其他抵押权或质权，至于一般的抵押权和质权，按照公示顺序确定优先效力。

而在第428条射程外的“买卖型担保”中，情况并非如此。本质而言，此时的“买卖型担保”在债务人无法及时履行清偿时应当视为一个附条件的合同，但于此之前，物的所有权并未发生移转；倘若债务人在买卖合同履行条件成就前甚至办理登记或交付前，与其他担保物权人就该物设立担保物权，此时新的抵押权应具有优先于该合同的效力。质言之，虽然此种“买卖型担保”不受《民法典》第428条的规制，但也因此失去了担保所具有的“优先受偿”效力，应以年利率LPR4倍为限，履行借款等合同。可更好引导当事人选择适合自己的交易模式、按意图实现法律后果。

结语

“显失公平”的量化缺位与判断标准分歧使得债务人嗣后的救济缺乏保障，原《物权法》亦基于此点考量完全禁止流质条款的适用，但又阻碍了非典型担保的成长。《民法典》第428条流质规范运用无效行为的转换法理，在禁止流质条款与流质条款完全有效的争论中觅得一个平衡点，不失为现代民事立法的进步。然而，作为担保物权的总则规范其设立必须谨慎，不然轻则抹杀各类担保物权的差异，重则出现错误的规定。《民法典》第388条引入实质担保观值得肯定，但双重担保观带来的冲击以及作为总则规定可能存在的理论错位或体系悖反，在后续具体规则解释和适用时应高度重视。对具有经济意义的“实质担保”能否适用《民法典》物权编的担保规则，首先应尊重当事人的真实意思和利益安排；其次，不仅要看当事人意思，还要观察具体规则的适用理由是否仍然成立；不应当孤立地对制定法规范进行理解，而是应从这些规定在法律体系中的整体联系，尤其是内在的目的论结构和交互规定来理解和解释。

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