谭佐财：《民法典》 情势变更制度的体系构造与程序要义 | 华南理工大学学报（社会科学版）202105

　　相较于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第二十六条所规定的情势变更制度的体系构造，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五百三十三条作出了修订和完善。具体而言，《民法典》第五百三十三条既删去了《合同法司法解释（二）》第二十六条中“非因不可抗力”的排除性要件，意味着情势变更制度不再排除不可抗力因素；又删除了目的不达场合情势变更制度适用，仅保留等价关系破坏的情形。该变动至少具有两方面的启示：一方面，《民法典》间接承认了不可抗力作为情势变更制度的适用情形之一，符合比较法上通行立法例，是立法上的进步。另一方面，则衍生出了情势变更制度的体系构造问题：第一，情势变更制度与不可抗力制度是何关系？第二，在合同目的不能实现时，情势变更制度与均以合同目的不能实现为构成要件的合同法定解除制度（《民法典》第五百六十三条第一款第（一）项）、司法解除制度（《民法典》第五百八十条第二款）之间的关系如何？第三，《民法典》第五百九十三条规定的第三人原因导致违约与情势变更制度有何关联？第四，理论上多有观点认为，情势变更制度是责任免除制度，因情势变更导致合同违约解除时不承担违约责任，而是根据公平原则进行损失分担。此种见解混淆了情势变更制度与违约责任的关系，应当予以纠偏。

　　因情势变更制度涉及合同效力、履行障碍、风险负担与违约责任等诸多规则，必须从法典体系化角度对其进行准确的体系定位。尤其是情势变更制度与不可抗力制度、合同法定解除制度与第三人原因导致违约、违约责任之间的体系关联暧昧不清，增大了司法实务中准确适用情势变更制度及相关制度的难度。在《民法典》对原有情势变更制度作出守成和创新的背景之下，务必要在理论上澄清情势变更制度与相关制度的适用关系，明确情势变更制度的体系构造，进而从外部视角解决情势变更制度在司法实践中的法律适用困囿。

　　《中华人民共和国民法典合同编（草案）》（一审稿）第三百八十条第三款规定：“当事人一方因不可抗力致使继续履行合同对其显失公平的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”该款规定在立法过程中被学界广为诟病，主要理由是这一条在规范构成和法律后果上均与情势变更无异，区别仅在于不可抗力这一前提的不同，故没有必要单独规定。由于反对意见较大，《中华人民共和国民法典合同编（草案）》（二审稿）删去了第三百八十条的独立规定，并将一审稿第三百二十三条规定为“订立合同的基础发生了当事人在订立合同时无法预见的，不属于商业风险的重大变化”，删去了“非不可抗力造成的”，最后通过的《民法典》延续了这一变动。这一立法变动意味着，如果“重大变化”是由于不可抗力这一客观情势所引起，且导致继续履行合同显失公平，那么当事人同样可以请求变更或者解除合同，也即为情势变更制度的适用留有空间。

　　其实，情势变更制度中的客观情势与不可抗力往往具有相同的特征。有学者以异常事件和社会经济形势的剧烈变化来区分二者，这样做难有说服力；因为自然灾害、战争行为等异常情况本身固然不可以克服，但是这并不意味着其足以成为合同不能履行的障碍。就此而言，以情势的类型或者内容来区分情势变更制度与不可抗力制度意义不大，也难以真正地区隔开来。因此，不妨转换视角，摆脱非此即彼、泾渭分明的思维桎梏，将关注焦点放到二者的制度关联与功能衔接上。

　　当然，不可抗力不能等同于不可抗力制度。不可抗力是对不能预见、不能避免且不能克服的客观情势的描述，不可抗力制度是规范不可抗力的法律制度，是包含普遍化描述的案件事实、构成要件和法律后果的完整法条。虽然不可抗力是引起不可抗力制度适用的唯一客观情势，但是不可抗力并不必然引起不可抗力制度的适用。换言之，不可抗力是适用不可抗力制度的必要但不充分条件。只有不可抗力致使合同不能履行时，方才足以启动不可抗力制度；而若虽然不可抗力现实发生，但合同尚有履行可能，则没有不可抗力制度适用空间。由此可见，对“不能履行”含义作科学地界定显得十分必要。

　　《民法典》第五百九十条不可抗力制度中的“不能履行”与第五百八十条第一款第（一）项中的“不能履行”不宜作同义解释。按照立法起草专家的解释，不可抗力制度中的“不能履行”并非狭义的履行不能情形，而是包括所有不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情形。第五百八十条第一款第（一）项中的“不能履行”是狭义的履行不能，该项中法律上的履行不能的情势是经过立法或者决策机构评价之后所确定的，它不限于物理上的履行不能，而通常是指依一般社会观念或者交易观念，对当事人继续履行合同不具有可期待性；事实上的履行不能是依据自然法则不能履行，如特定物的灭失。而且，《民法典》第五百八十条分两项规定“事实上不能履行”与“履行费用过高”，基于体系解释的方法可以推导出我国法上的“事实上不能履行”是剔除了“履行费用过高”的情形。就此而言，在因不可抗力导致“履行费用过高”（《民法典》第五百八十条第一款第（二）项）或者“继续履行合同对于当事人一方明显不公平”（《民法典》第五百三十三条第一款）时，不可抗力制度均有适用空间。

　　如前所述，情势变更制度并非免责制度，正是由于不可抗力制度的存在，情势变更制度方仅需发挥债务解脱的功能而不必有所顾忌。这也正是我国法上采取情势变更与不可抗力“二元规范模式”使然。

　　一言以蔽之，不可抗力是引起情势变更制度适用的重要原因之一，但不可抗力不等同于不可抗力制度，不可抗力制度与情势变更制度是功能互补的关系，后者是对债务关系的（部分）解脱，前者是处理债务关系（部分）解脱后的责任承担问题。

　　如上所述，在合同履行中发生法律或者事实上不能履行且不能实现合同目的时直接适用《民法典》第五百八十条司法解除权的规定，此时排除了情势变更制度的适用，二者呈现互斥关系。关键在于，当“履行费用过高”以致不能实现合同目的时，造成情势变更制度与法定解除权、司法解除权在司法实务中的关系暧昧。例如，上海市闵行区人民法院在《民法典》实施后作出的一则裁判中认为：“本案虽不属于法律规定的‘情势变更’，但考虑到李某的身体状况，双方继续履行健身合同的基础已经丧失。李某因为自身经济状况和身体状况要求解除合同，并非恶意违约，而继续履行合同对其而言显失公平。因此，在形成合同僵局的情形下，法律上允许违约方提起诉讼解除合同。不过，李某虽然有权要求解除合同，但作为违约方，仍应承担相关违约责任。”从该裁判说理可以看出，虽然法院在试图区隔情势变更制度与违约方申请合同解除，但用以说理的“合同的基础”“显失公平”等要素又与法院不予认可的情势变更制度更加契合。司法实务中法律适用的尴尬处境可见一斑。其实，在英美法系上运用合同目的落空制度能直接解决因客观原因造成的合同不能履行和履行显失公平的问题。但在我国的立法体系下，三者之间究竟是规范竞合关系还是互斥关系仍存疑问。故此，有必要重新匡正情势变更制度与司法解除、法定解除的关联。

　　第一，非因不可抗力致使履行费用过高且不能实现合同目的时的竞合。此时，在司法解除权与情势变更制度之间可能发生规范竞合。《民法典》第五百八十条规定“履行费用过高”且“不能实现合同目的”时可以请求终止合同权利义务关系，该结构与情势变更制度具有高度相似性：二者均存在继续履行的可能性；在权利属性上，均属于形成诉权而非解除权或者终止权，均需根据当事人的请求由法院或者仲裁机构终止合同权利义务关系。但是，二者在法律效果上不尽然一致，有必要明确二者的适用范围。具体区分要点如表１所示。

　　但不可否认的是，在履行费用过高致使不能实现合同目的时，司法解除权制度仍然可能与情势变更制度发生规范竞合。这类似于《德国民法典》第二百七十五条第二款谈到的“债务人的履行成本与债权人的履行收益严重不对等时的拒绝给付”与第三百一十三条谈到的“合同基础丧失”的关系。在对《德国民法典》的研究中，有学者认为此时应当优先适用前者，主要理由在于通过第二百七十五条第二款足以为债务人提供更好救济，在法律构造上也更为简单，符合经济效率原则。笔者对此并不认同。在债务人的成本与债权人的收益发生严重不对等时，通常只需要调整费用或者价款即可。例如，由于金融危机，货币大幅度贬值，此时按照原定价格支付价款对于当事人一方显失公平，此时仅需进行价款的调整即可重新实现合同目的，并且情势变更制度中的变更合同能最大限度地维持合同效力。因此，当二者形成规范竞合时，应当优先适用情势变更制度，这也符合情势变更制度主要调整继续性合同的特殊要求。

　　第二，因不可抗力致使履行费用过高且不能实现合同目的时的竞合。在《民法典》中的《合同编》规范体系下，不可抗力是连接法定解除权、司法解除权与情势变更制度的关键因素，法定解除权、司法解除权和情势变更制度三者之间可能形成规范竞合。例如，因洪水致使公路中断，卖方无法将货物运输至买方。卖方可以通过水运交付货物，但是履行费用过高，以致其无法获利甚至亏损。在此种情形下，同时符合前述三项规则的构成。其实，虽然三项规则在形式上足以形成竞合，但细究其规范目的与制度功能又各有不同。申言之，法定解除权能够通过当事人的行使而直接解除债务关系；司法解除权赋予违约方请求解脱债务关系的权利，但是并不因此而免除违约责任；情势变更制度虽然也赋予当事人司法解除权，但是并不必然发生解除的效果，尚有合同变更的空间。

　　但是，在法效果上的差异并没有实定法的依据。从原因上看，第五百八十条第二款的司法解除权并不关注“履行费用过高”的原因，而情势变更制度与法定解除制度均关注特别的原因（无法预见的且不属于商业风险的原因或者不可抗力）。在这个层面上分析，第五百八十条的司法解除权属于一般法，而情势变更制度与法定解除制度均属于特别法，因此，应当优先适用后者。

　　进一步而言，前述情形下情势变更制度与法定解除制度之间的规范竞合如何处理仍需阐明。有见解仍以一般法与特别法的关系来解决法律适用问题，认为前者在程序构造上多了请求法院或者仲裁机构调整合同这一环，故视前者为特别法，后者为普通法，从而优先适用情势变更制度。但该观点仅注意到二者的表面关联，尤其是考察《民法典》的立法变动可以发现，该观点更显突兀。相较于《合同法司法解释（二）》第二十六条，《民法典》第五百三十三条规定的情势变更制度仅保留了“继续履行对于当事人一方明显不公平”的情形，而删除了“不能实现合同目的”，而且“不可抗力”业已被囊括在情势变更的因素之内。这意味着，立法者有意将因不可抗力致使不能实现合同目的的情形从情势变更制度中剔除，从而实现了情势变更制度与《民法典》第五百六十三条第一款第（一）项的法定解除制度的有效区分。因此，从规范的历史解释出发，当因不可抗力致使履行费用过高且不能实现合同目的时，应当直接适用法定解除制度。

　　《民法典》第五百三十三条第一款分别从严重程度和规范构造两个方面确立了“重大变化”的标准：在严重性上，“重大变化”须达到足以根本性地动摇合同的基础条件的程度；在构造上，该“重大变化”是缔约时无法预见且不属于商业风险的情形。此处存在的法律漏洞是，没有去关注合同基础条件发生重大变化的原因，因此可能导致裁判出现分歧。下以两例示之：

　　例１：原被告在租赁合同中约定租赁用途为生产原盐、海水养殖、休闲旅游。被告就承租的部分区域用于开发海水养殖向原告提出申请，而原告以上级主管部门认为被告提出的请求不符合盐场将来发展规划和土地利用，不予同意被告的申请，要求按照现状经营。法院以主管方政策的变化是当事人签订合同时无法预见的为由适用情势变更制度。

　　例２：原告公司与被告镇政府签订旧城改造协议，约定由原告承担旧城改造的相关费用，以取得某地块的土地使用权为置换条件，被告应当完成取得该地块的农用地转用指标、进入土地出让程序等事项。但是，国土局未批准农用地转用指标。法院以第三人原因造成被告违约为由，支持原告要求被告承担违约责任的主张。

　　前述两个案例从形式上看，均系当事人以外的政府部门未批准合同履行中的相应事项而造成履行障碍，因此仅从前述标准出发难以解释法院对两案例出现裁判逻辑与裁判结果完全不一致的现象。例１的裁判逻辑是第三人原因造成合同履行过程中的“重大变化”，适用情势变更制度，其规范基础为《民法典》第五百三十三条（原《合同法司法解释（二）》第二十六条）。例２的裁判逻辑是第三人原因直接导致合同当事人违约，但受合同相对性的约束，当事人并不免除违约责任，其规范基础为《民法典》第五百九十三条（原《中华人民共和国合同法》第一百二十一条）。由此观之，对于第三人原因究竟能否引起情势变更制度的适用，殊值探讨。

　　《民法典》第五百九十三条规定，第三人原因导致合同履行障碍时，当事人并不能以此免除违约责任。从语义逻辑上分析，第三人原因可以涵摄双方当事人自身之外的所有原因，但这样将使债务人负担过重的风险和责任。也正因为如此，早在《民法典》出台之前，学界对于原《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百二十一条进行了猛烈抨击，除了在解释论上对其进行限制外，更有观点认为只有废除该条才能完全纠正这一立法上的错误。综观学界既有理论成果，对于将《民法典》第五百九十三条中的“第三人”限定在与违约一方当事人有法律关系的主体形成了基本共识，笔者对此表示赞同。但是，这并未回答第三人原因能否引起情势变更制度的适用。如若是，第三人原因的范围如何？

　　诚然，除自然层面的原因之外，第三人原因也可能引起合同的基础条件发生重大变化，但第三人原因绝非主要的适用情形。原因在于，在实践中第三人原因导致违约的案件频发且类型多样，若任意认定第三人原因导致合同基础发生重大变化时即适用情势变更制度，将导致情势变更制度适用泛滥，这与情势变更制度的立法初衷明显相悖。

　　就此而言，因第三人原因致使合同履行发生障碍时，虽然有情势变更制度的适用空间，但能否启动情势变更制度时至少应当从以下两个方面进行判断：第一，第三人原因是否属于当事人本应承受的商业风险或者当事人可以预见到的其他风险？这一问题的实质是可预见性的判断与适用问题。第二，第三人原因是否足以导致继续履行合同对于当事人显失公平？

　　值得注意的是，实践中争议较大的是政府部门出台的政策或者政府的审批管理权限导致的合同履行障碍，而此种履行障碍往往并非导致继续履行合同对当事人而言显失公平，而是导致合同不能履行。因此，此时应当适用履行不能的相关规定，而非情势变更制度。反例如中南某有限公司与漳州某有限公司建设工程合同纠纷，漳州某有限公司与中南某有限公司签订《勘察设计及设备采购总承包合同》，后在该合同履行过程中，厦门市人民政府宣布缓建案涉项目，国家相关部委批准案涉项目迁址建设。其实在此种情况下，涉案合同属于事实上不能履行，而非继续履行合同对于当事人一方显失公平，因此不应当适用情势变更制度。

　　综上，由于情势变更的发生可能系第三人所致，因此第三人原因致使违约与情势变更制度存在紧密关联。但由于第三人原因致使违约时并不免除当事人的违约责任，而情势变更制度在很大程度上可能实现责任的减免，所以有必要明确其中的法律适用关系。第三人原因只是引起情势变更制度的诸多因素中的一类，能否适用情势变更制度须按照可预见性、显失公平等内部构造以及是否构成不能履行的体系构造条件进行判断。但是，政策的出台或者政府审批未通过均属于法律上或者事实上不能履行，而非此处的第三人原因，亦无情势变更制度的适用空间。

　　既有研究大多关注情势变更制度的构成要件。但是，梳理司法裁判可以发现，适用情势变更制度的难点主要在于它与其他制度之间的关联。尤其是在《民法典》第五百三十三条和第五百八十条对原有规则作出变动的情况下，更是如此。因此，本文通过对实践问题与需求的总结，立足情势变更制度的规范框架，对情势变更制度的体系构造与程序要义分别形成了如下解释论方案：

　　第一，《民法典》间接承认不可抗力是引起情势变更制度适用的重要原因之一，但不可抗力不等同于不可抗力制度，不可抗力制度与情势变更制度是功能互补的关系，后者是对债务关系的（部分）解脱，前者是处理债务关系（部分）解脱后的责任承担问题。

　　第二，非因不可抗力致使履行费用过高且不能实现合同目的时，在司法解除权与情势变更制度之间可能形成竞合，应优先适用情势变更制度对合同进行调整，以最大可能地维持合同效力。因不可抗力致使履行费用过高且不能实现合同目的时，相较于司法解除权不关注情势变更的原因，情势变更制度与法定解除制度在这个层面上属于特别法，应当优先适用。而根据立法变动的情况，可以推论出不可抗力致使不能实现合同目的时，法定解除制度又优先于情势变更制度适用。

　　第三，第三人原因导致客观情势发生重大变化时，能否适用情势变更制度，须以第三人原因是否符合无法预见、继续履行合同将显失公平、是否适用履行不能作为判断标准。

　　第四，情势变更制度并非免责制度，适用情势变更制度能否免责需要接受违约责任规范，尤其是不可抗力制度的评价，在因情势变更发生违约损害时，当事人以信赖利益为限承担责任。

　　第五，在程序要义上，情势变更制度系形成诉权，只能由当事人通过诉讼或者仲裁的方式主张，不能作为抗辩理由。再协商程序仅具有倡导性质，我国独有的调解制度完全可以吸收再协商程序。

　　限制情势变更制度的适用是该制度得以在《民法典》中“安身立命”的根基，其正当性不仅来自情势变更制度对合同严守基本原则的突破，而且该制度的适用还可能会“连锁性”地造成合同当事人无法履行其与第三人所订立合同中的义务，甚至会引起无法限制和预料的连锁反应，造成一批合同连锁般地“普遍失衡”。因此，以限制情势变更制度的适用为基本价值选择，通过梳理《民法典》施行前的相关裁判和情势变更制度的立法演变与学说发展，可以发现，除了本文论及的程序构造以及法典体系视角下各项制度的关联之外，其实体构造尚有进一步阐释和发展的空间。具体而言，虽多有学者从法律文本出发构建情势变更制度构成的解释论框架，但对于当事人的“不可归责性”、重大变化“无法预见”的相关见解尚不足以回应司法实践需求；对于情势变更制度的风险负担规则缺乏类型化分析；对于情势变更约款的效力鲜见精细化分析；等等。这可能是未来情势变更制度研究的重点和方向。

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