《国家检察官学院学报》2022年第5期要目

【主题研讨——数据跨境流动的法律规制】

编者按：在全球化背景下，数据跨境流动成为常态。如何规制数据跨境流动，保证数据跨境流动的安全，已然成为时代之问。本期主题研讨聚焦数据跨境流动的法律规制，涵盖数据的出境和入境两个方面。在推介欧盟最新跨境电子取证方案的基础上，给出跨境电子取证的中国应对方案；本着有效应对境外长臂执法的思路，展望我国数据出境管制的未来发展。期望借此能够进一步了解域外情况、阐明问题所在、推动立法共识。

1.跨境电子取证的欧盟方案及启示

作者：刘品新（中国人民大学法学院、中国人民大学刑事法律科学研究中心、未来法治研究院）

内容提要：欧盟治理网络犯罪离不开构建高效的跨境电子取证机制，但遭遇传统司法协助机制不彰、网络服务提供者参与缺位、美国推行直接调取域外电子证据新规的三重挑战。在新的历史时期，欧盟积极寻求制度变革，推出了由不同成员国执法机关承认和执行的欧洲调查令，并推动构建面向网络服务提供者的欧洲提交保存令。它们是追求实现不同国家间良好分享电子证据的分层级工具，后者适应网络空间无国境性的办案需要因而更具创新的影响力。以此为契机，欧盟还同美国启动了兼顾双方法律要求的跨境电子取证机制。就共性而言，欧美的做法均在拓展“非中介获取模式”，亦即由根据数据存储地确定管辖的属地原则向依靠数据控制者的属人主义转型。我国应当密切关注由此引发的效应，提炼符合国际共识和中国智慧的经验，完善跨境电子取证规则。

关键词：电子证据；欧洲调查令；欧洲提交保存令；网络犯罪；属人主义

2.跨境电子取证的中国应对

作者：陈丽（中国人民大学法学院）

内容提要：我国跨境电子取证既有方案存在两大误区，即固守司法协助路径和数据存储地模式，这两种方案均架空了网络空间主权，在落地实践时效果不佳。跨境电子取证变革的内在逻辑理路是由属地主义迈向属人主义，这是新近各国立法的共性规律，网络服务提供者披露数据量的激增也为属人主义奠定了基础。在承认差异的基础上扩大共识、寻求各国做法“最大公约数”，是完善跨境电子取证中国方案的智慧。沿循属人主义，我国可建构数据任意访问者模式，以办案机关签发令状、由诉讼参与人或其他主体直接收集电子数据；还可以基于国家主权调适数据控制者模式，允许办案机关向在中国注册或提供服务的网络服务提供者调取境外电子数据。

关键词：电子数据；远程取证；属地主义；属人主义；主权

3.长臂执法背景下的数据出境管制

作者：梁坤（西南政法大学国家安全学院）

内容提要：数字时代的到来令数据的跨境流动成为常态，也便利了一些国家依托数据服务提供者对他国进行长臂执法。我国坚持数据主权并着力维护数据安全，必须采取法律手段强化数据出境管制，从而有效应对外来长臂执法。为此，我国已出台包括《数据安全法》在内的一系列法律法规来建构数据出境管制规则。外国执法机构虽然会对此进行一定关注，但绝不会全盘接受，而是已经表现出采取“平衡测试”方案来适应其执法需求的明显态势。我国需要立足数据出境管制的“两位一体”结构，协调司法主权与数据主权的关系，以数据的分类分级保护制度为依据完善相关规则。具体而言，需要在强化国家核心数据和特定重要数据保护的基础上分化出可以自由流动的数据类型，从而尽可能避免法律冲突，以此缓解长臂执法带来的压力。此外，在回应外国法中“平衡测试”方案的同时，可以视情况予以对等反制，从而于数据层面对长臂执法进行有效制衡。

关键词：长臂执法；电子数据；出境管制；平衡测试；数据分类分级保护

【检察专论】

4.论我国检察机关的听证办案模式

作者：林喜芬、刘思宏（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：晚近的检察改革举措对检察权能的合理性、检察程序的民主性以及检察决策的正当性提出了更高的要求，这些因素是检察系统倡导和推行听证办案模式的内在动因和合理根基。与我国行政听证、传统检察办案模式和域外预审程序相比，检察听证在本质上是一种基于民主参与、适度司法化的办案模式，它由具有司法属性的检察机关主持，带有“公众参与”和“听取意见”的程序元素，适用于具有救济性质的审前决策环节。当前检察听证的实务运行尚存在听证适用冷热不均、听证活动在“质”“效”之间难以平衡，以及听证意见与认罪认罚具结书的签署时间有内在张力等问题。为了保证检察听证办案模式能得以有效推进，检察机关应充分考虑我国的制度语境，包括司法资源的限制和传统办案模式的惯性，合理划定“应听”的案件范围，有效实施繁简分流的听证程序，并平衡不同程序之间的冲突，从而实现“尽听”的改革目标。

关键词：检察听证；办案模式；应听尽听；简易听证

【法学专论】

5.大数据时代数据正义的法律构建

作者：郑智航、雷海玲（山东大学法学院）

内容提要：随着大数据时代的来临，数据正义愈来愈成为国内与国际层面的迫切要求。传统的数据分配正义范式作为应对数据控制者与数据主体利益失衡的首选方案，其与生俱来的局限性动摇了平等分配的理论根基。在数据分配正义范式下，实践中存在的不正义问题难以从理论层面寻求有效解决方案，数据控制者与数据主体之间的不平等进一步加剧，这成为该范式难以克服的现实瓶颈。数据分配正义范式之所以面临从理论到实践的双重掣肘，最根本的原因在于忽视了社会结构与制度语境的重要性。数据利益的分配受到数字资本结构、权力结构以及全球正义结构的三重制约，这从结构根源上导致了数据主体在数据利益分配过程中的劣势地位。消除数据不正义不能仅仅依靠再分配，数据正义的基础应当是结构数据正义，需要运用法律手段从源头上遏制不公正的社会结构。

关键词：利益失衡；数据正义；分配正义；结构正义；法律规制

6.期待可能性视域中“自洗钱”入刑的教义学建构

作者：陈山（四川师范大学法学院）

内容提要：“自洗钱”妨害司法与破坏金融管理秩序的可罚性本质受不可罚的事后行为说“遮蔽”，亟待重视。期待可能性说因应刑事政策而变，为“自洗钱”入刑提供了理论根据。“不法占有型”与“非法经营型”两种上游犯罪不法侵害内涵并不完全相同。上游犯罪本犯“自洗钱”，属数行为的成立实质的数罪，应当数罪并罚；对“不法占有型”，在量刑时应当根据禁止重复评价原则扣减洗钱罪的量刑基准。属于一行为的，成立想象竞合犯，应当择一重罪重处。本犯参与“他洗钱”的，如同“自洗钱”一样具有期待可能性。

关键词：自洗钱；刑法教义学；期待可能性；妨害司法犯罪

7.从个体救济到公共治理：论侵害个人信息的司法应对

作者：丁晓东（中国人民大学法学院、未来法治研究院）

内容提要：个人信息司法保护的重心应从个体救济转向公共治理。在没有明确损害的案件中，个人信息权利之诉并非绝对权之诉，其性质类似执法举报，法院应承担专业化监管职能。在造成损害或实质性风险的个人信息侵权之诉中，法院应从个体赔偿救济转向合理威慑与公共治理。个人信息侵权具有大规模微型侵权的特征，以赔偿为主要目标不仅面临损害不确定、因果关系复杂等问题，而且无法实现风险预防与群体保护。个人信息侵权的损害界定、归责原则、因果关系、救济措施应根据合理威慑目标而重构。侵权法也应与其他制度互动，个人信息侵权终审胜诉应自动触发检察公益诉讼。个人信息侵权揭示了领域法中的部门法关系，领域法治理应坚持部门法的制度演化与协同。

关键词：个人信息侵权；损害；威慑；归责原则；因果关系；司法保护

8.执行力来源与实体关系变动：公证债权文书执行的解释框架

作者：肖建国、张苏平（中国人民大学法学院）

内容提要：对公证债权文书执行具体问题的学理讨论偏离了应然的解释框架，走向了与有既判力执行依据的相似解释。公证债权文书不具有既判力，该特点在可公证的范围、执行依据的可执行性以及对另诉的影响三个方面呈现出体系效应。债务人执行承诺具有特定时点指向性、与实体权利和抗辩的相容性、相对独立性以及与实体救济途径的并行性等具体内容，它勾连了未决实体权利义务与执行力要素。既判力、执行承诺与执行力的相互交织及其对诉讼和强制执行的影响共同构成了公证债权文书执行解释框架的基本要素。在明确公证债权文书执行并非以实体权利的已决或确定为前提，且执行证书应为申请执行的程序要件而非执行条款的前提下，解释框架的重心应由追求已决权利的最大化实现，转向在依债权文书的强制执行与实体权利义务的变动及其审查中寻求平衡。应以形式审查与实体审查作为区分不予执行和不予执行之诉的标准，对前者的限缩和对后者的扩张构成了解释框架的保障。

关键词：公证债权文书；既判力；执行承诺；执行证书；不予执行之诉

9.民事判决既判力与执行力的关系

——反思穿透式审判思维

作者：任重（清华大学法学院）

内容提要：既判力与执行力一元论是当事人主义诉讼模式的应有之义，是《宪法》第13条第1款和《民法典》第3条的基本要求，是《刑事诉讼法》第12条在民事诉讼中的对仗。一元论与二元论的模式界定实乃宪法、民法、民事诉讼法和强制执行法之法教义学展开。关于既判力相对性原则的学术纷争使逐步配备的立法资源未能得到充分重视，进而出现“立法有、实践乱、理论无”的局面。二元论及执行力主观范围扩张虽克服了执行力主观范围小于既判力之立法问题，但存在对诉讼规范的忽视并引发“乱执行”。就生效判决的强制执行而言，其制度目的是实现审判程序所认定的请求权主张，而非客观既存的实体请求权。一元论在我国并不存在难以克服的规范障碍，以《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》为代表的司法实践可借助一元论得以证成、赋权和反思，并被归结为权利义务承受型、诉讼实施权赋予型和执行力穿透型等扩张模式。执行力穿透型扩张未经充分的理论证成，是泛化理解和认识纠纷一次性解决以及穿透式审判思维的结果。相反，第三人向执行法院承诺履行不仅不是执行力的扩张，反而蕴含既判力相对性的精神，即在充分知情等程序保障的前提下自愿放弃接受审判之权利而直接承受强制执行，这使债权人获得了新的执行依据。

关键词：民法典；既判力；执行力；诉讼实施权；纠纷一次性解决；穿透式审判思维

10.“借名买房”案外人执行异议之诉裁判规则再审视

作者：王毓莹（中国政法大学法律硕士学院、中国政法大学合规与风险防控中心、最高人民检察院第六检察厅）

内容提要：从101份“借名买房”案外人执行异议之诉的裁判文书入手，梳理审判实务的四种审查路径，并全面审视理论的新发展，指出理论对外观主义适用场景和第三人信赖利益保护范围的反思有其合理性，但是忽略了执行异议之诉的逻辑起点。“动态体系论”是一种有益尝试，但是相关标准有待探讨，在设置涉“借名买房”的案外人执行异议实体裁判规则时，应当秉持共识的“明确权利类型——权益对抗比较”的审理路径，明确借名人享有的权益性质为债权，一般不能排除执行，同时引入“生存权”的保护理念设立例外规则，准许借名人在基于“生存权”的特殊权益保护时排除执行，并将“生存权”外化为以满足家庭日常居住需要的构成要件。

关键词：借名买房；案外人执行异议之诉；排除执行；生存权