吴宗宪 燕永辉：微罪的概念补正与现实批判 | 河北法学202302
【来源】北大法宝法学期刊库《河北法学》2023年第2期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：随着风险社会的到来，为了有效发挥刑法治理社会的工具价值，积极主义刑法观应运而生。积极刑法观在刑事司法活动中的重要表现就是增设微罪。微罪是指法定最高刑为一年有期徒刑以下的罪名，应当坚持“形式标准划分说”认定微罪，从而在实体和程序上实现犯罪分层的意义。微罪入刑现象对于刑事立法和司法活动产生了深刻影响，具体表现为刑事立法上积极增设新罪，刑事司法活动中扩张适用微罪。微罪入刑这一现象存在现实弊病：错估了刑法在社会治理活动中的作用；误导了我国刑法结构的发展方向；无视犯罪标签带来的严重后果；加剧了紧张的司法资源。当下，我国刑事立法活动应当谨慎增设和适用微罪，在社会治理和保障公民自由之间寻求平衡。
关键词：积极刑法观；微罪；微罪入刑；现实批判；社会治理
目次 一、问题的提出
二、微罪的概念补正与刑法表达
三、增设微罪的现实批判
余论
一问题的提出
晚近以来，为了有效应对中国社会转型过程中出现的各种风险，刑法以一种积极的姿态介入社会治理活动。刑法修正案的频繁出台、司法解释的不断颁布、新罪的不断增设等现象进一步凸显了刑法在社会治理中的工具价值。可以说，刑事立法活跃化的时代早已到来，并且仍然呈现出一种不断强化的态势。许多学者将这一态势归纳为“积极刑法观”。所谓积极刑法观是指：刑事立法层面积极推进犯罪化，同时在刑事司法过程中也尽可能的通过刑法适用解释消解刑法规范供给不足的问题。事实上，从《刑法修正案（八）》以来，积极刑法观就已经开始在我国刑事立法活动中得以确认，2021年3月1日实施的《刑法修正案（十一）》更是对积极刑法观的进一步深化。积极刑法观指导下的刑事立法活动的一个重要表现就是犯罪圈的进一步扩大。犯罪圈的进一步扩大带来的直接后果就是刑法中增设了大量微罪，对于微罪入刑的现象学界讨论尚付阙如，然而大量的微罪案件已经导致刑事司法实践发生了剧烈变化。以2011年实施的《刑法修正案（八）》增加的危险驾驶罪为例，2021年危险驾驶罪成为立案刑事案件榜首，共计28.5万件。诚如有学者所言，在强化“轻微罪”立法趋势下，我国既有的“小刑法”观念受到冲击，新增“轻微罪”罪名与我国既有的刑法结构与刑事基本制度之间的矛盾日益凸显，出现内生性制度危机。在微罪入刑趋势进一步强化的现状之下，刑罚权的进一步扩张的危险值得警惕，我国长期以来犯罪化的立法态势值得深刻反省。本文对于“微罪入刑”的现象采取否定的态度，通过对于微罪入刑进行现实批判，否定微罪入刑的合理性。
虽然许多学者已经敏锐地注意到了微罪这一现象，但是对于微罪的界定却各不相同。这样一来，对于支持或反对微罪的论者而言，似乎不在同一层面交锋。为了对于微罪入刑展开实质意义的反思与批判，本文首先对学界关于微罪的概念进行梳理和评述，准确界定微罪的含义，从而为后文的论述奠定基础。
（一）关于现有微罪概念的观点及其梳理
关于微罪的概念，许多学者采取了不同的定义。大体而言存在以下几种学说：1.“拘役刑说”，储槐植教授和李梦博士认为，微罪指可能判处拘役及以下刑罚的犯罪。该说认为拘役罪质轻微，在犯罪系列中位于罪与非罪衔接的交叉地带。2.“法定刑一年以下说”，李翔教授认为，可以将法定最高刑为一年有期徒刑以下的罪名称为微罪。3.“独立范畴说”，姜瀛博士认为，微罪是立足于犯罪分层理论上的处于轻罪以下的独立范畴，是衔接治安处罚与轻微刑事处罚之间的特有概念。4.“违警罪说”，如卢建平教授在论述犯罪分层的意义是，指出“将量大面广的微罪（法国称违警罪、德国称秩序犯等）纳入犯罪圈……”。不难看出，卢建平教授认为微罪实际上与违警罪相类似。违警罪是指比轻罪更轻微的刑事违法行为，一般不考虑主观要件，只要证实了法律法规规定的事实，就构成违警罪。5.“纯正与不纯正二分说”，阴建峰教授对于微罪的概念进行了区分，分为纯正的微罪和不纯正的微罪。纯正的微罪是指法定最高刑为拘役的犯罪，而不纯正的微罪是指虽然法律规定最高可以判处拘役以上刑罚，但是在司法实践中根据具体案情可以判处拘役以下刑罚的犯罪。而根据案情判处拘役以下刑罚就是指宣告刑，这种观点是将法定刑和宣告刑结合起来认定微罪。6.“实体与程序二分说”，有学者对于仅从法定最高刑划分微罪的标准进行了批评，认为犯罪分层需要同时考虑实体与程序。刘仁文教授首先从实体法上以法定最高刑三年为标准划分了重罪和轻罪。法定最高刑三年以下的就是轻罪，反之则是重罪。在轻罪内部进一步按照是否适用非羁押性强制措施、刑事和解程序、认罪认罚从宽、建议速裁程序等区分一般轻罪与微罪。
通过对于学界关于微罪概念的梳理和总结可以发现，事实上学者们普遍通过形式的法定最高刑标准或实质的刑事司法活动对于微罪进行区分。可以归纳为以下三类，一是“形式标准划分说”。该说通过立法上对于法定最高刑的规定进行形式划分。“拘役刑说”“法定刑一年以下说”形式标准划分说的体现，这两者的区别仅仅在于法定最高刑的不同。二是“实质标准划分说”。该说通过刑事司法过程对于微罪进行实质划分，微罪是具有独特内涵的犯罪分类。与违警罪类似，“独立范畴说”和“违警罪说”大致上就是这种分类。三是“形式和实质标准结合说”。该说通过形式的法定最高刑和实质的刑事司法处理过程相结合认定微罪，这其中又存在“纯正与不纯正二分说”和“实体与程序二分说”两种观点。二者的区别在于进行实质判断次序不同，“纯正与不纯正二分说”同时将法定刑和宣告刑作为划分微罪的标准，同时进行形式判断和实质判断。该说认为形式上法定最高刑为拘役的是微罪，宣告刑为拘役以下刑罚亦即微罪。而“实体与程序两分说”首先从实体法角度进行判断，通过最高刑为三年以下有期徒刑的标准划分出重罪和轻罪，再从程序法角度，通过非羁押性强制措施、刑事和解程序、认罪认罚从宽制度、建议速裁程序等适用与否对轻罪和微罪进行区分。
图1“纯正不纯正二分说”的分层模式和“实体—程序两分说”分层模式
（二）对现有微罪概念评述及本文所采观点的证成
如前所述，学界对于微罪大体上是从形式和实质两个维度进行界定。笔者认为，当下通过实质标准即在刑事司法活动中划分微罪并不合理，应当通过形式标准即刑法规定的最高法定刑期对于微罪的概念进行界定。
首先，通过实质标准对于微罪进行划分不符合罪刑法定明确性的需要。犯罪的本质是侵害法益，采实质标准对罪之轻重进行划分，其本质上将法益受到侵犯的程度作为划分标准。实质的罪刑法定原则要求刑事立法和刑事司法活动具有明确性。但实质的犯罪划分将犯罪的性质、手段、方法等犯罪行为的内在特征作为区分标准，这种区分标准处于模糊的动态变化之中。因为对于法益受到侵害程度的认定，不同的人可能会存在不同的看法，实质论者无法提供一个清晰明确的判断标准。笔者并不是否认犯罪的本质是法益侵害，而是强调在界定微罪时不能仅通过侵害法益的大小。划分微罪的影响不仅体现在实体法上对犯罪性质是否严重的认定，还关涉到程序法上运用何种刑事诉讼程序，例如是否能够运用简易程序、速裁程序、刑事和解程序等。通过实质的标准划分微罪、轻罪和重罪难以实现实体和程序上犯罪分层的意义。具体而言，实体法层面模糊了刑法作为裁判规范的明确性特点，就某一犯罪事实是否属于微罪出于司法机关的自主判断。这不利于发挥刑法的行为规范机能，使国民在面对刑法时无所适从。而程序法层面则导致简易程序、速裁程序等刑事诉讼程序流于形式，耗费大量司法资源。简易程序、速裁程序、刑事和解程序等刑事诉讼程序是为了解决司法资源有限的现实问题，对于一些犯罪情节显著轻微的案件适用特别的诉讼程序，对于司法机关而言节约了司法资源，对当事人而言提高了诉讼效率，能够在刑事诉讼过程中妥善处理好效率和公平的关系。但对于某一具体犯罪行为而言，其最终被判处的刑罚不是在进入刑事司法程序就已经明确，而是在法院判决生效以后才能确定。通过实质标准认定微罪会导致司法机关消耗大量司法资源查明案件是否符合微罪的标准，进而决定是否适用有关刑事诉讼程序。由于“实质”这一标准缺乏明确性，司法机关需要在每一起案件中具体判断，这无疑会消耗大量的司法资源，不利于实现犯罪分层的程序法意义。
其次，形式和实质标准综合判断说也无法克服实质标准说存在的弊端。“纯正与不纯正二分说”是为了弥补形式标准说的刻板，将形式上属于重罪范畴的犯罪但是实质上犯罪行为轻微的犯罪适用微罪处遇措施，给行为人带来实质正义。例如，将故意伤害罪中故意伤害致人轻伤的行为适用微罪处遇制度。这一观点能否成立，关键在于明确重罪、轻罪和微罪中的“重”“轻”“微”的划分依据是罪名还是罪行。罪名所反映的是犯罪性质，而罪行属于犯罪的最小单位，反映的是刑法规定的具有特定构成要件并且配置有相应法定刑幅度的行为。如果是针对罪名（犯罪性质）而言，一罪中就对应着不同的犯罪层次，按照不同的犯罪性质可以划分为重罪、轻罪、微罪。例如，故意伤害罪中存在从管制到死刑的多档法定刑，就认定故意伤害罪在判处三年以上有期徒刑时属于重罪、三年以下有期徒刑时属于轻罪，六个月以下拘役时属于微罪。那么，故意伤害罪究竟属于重罪、轻罪还是微罪？显然，按照罪名（犯罪性质）的标准无法准确划分重罪、轻罪和微罪。而按照罪行能够科学明确的划分重罪、轻罪、微罪。罪行表明了不同罪名之间不同的法定刑幅度，通过设立一个确定的法定刑标准，当该罪名法定最高刑符合犯罪划分的标准时，就可以进行犯罪分层。例如，将重罪和轻罪的区分标准设置为三年，那么法定最高刑三年以下的重婚罪就属于轻罪，法定最高刑为三年以上的故意伤害罪就属于重罪。认定重罪、轻罪和微罪的逻辑顺序应当事先确定犯罪分层的标准，进而通过某一罪名确定的法定最高刑认定该犯罪处于哪一犯罪层次。而不是通过事后的宣告刑认定某一犯罪处于何种犯罪层次。“纯正与不纯正二分说”的划分混淆了犯罪分层的逻辑顺序，为本文所不取。显然，“实体与程序二分说”也存在这一问题。程序上适用何种刑事诉讼程序、制度应当是先确立了某一罪名处于哪一个犯罪层次，进而选择适用何种刑事程序，而不是通过程序上能否适用非羁押性强制措施、刑事和解程序、认罪认罚从宽制度、建议速裁程序等，倒推某一罪名属于微罪还是轻罪。
最后，“形式标准划分说”具有合理性和可操作性。第一，将法定最高刑作为犯罪分层的划分标准具有历史传统。我国刑法理论对于划分重罪和轻罪的标准所形成的基本共识就是法定最高刑。将三年有期徒刑作为区分重罪和轻罪的标准，既考虑了目前我国刑法分则罪刑设置的总体情况，也考虑了刑法总则关于缓刑的规定，对轻罪大多可以判处缓刑，而重罪原则上要予以监禁。微罪作为与重罪、轻罪并列的概念，依照相同的逻辑，也应当通过法定最高刑区分轻罪和微罪。第二，通过法定最高刑能够实现犯罪分层的目的，有效衔接《刑法》和《刑事诉讼法》的规定。通过事先确立的形式标准能够在案件进入刑事司法程序前完成重罪、轻罪和微罪的分流。例如，对于具有管辖权法院的认定，审判法院的层级，审判过程中能否适用速裁简易程序等问题应当依据犯罪分层的结果进行考虑，而不是对于案件先进行实质审理再反过来确定审理法院层级。不能用价值判断取代规范的判断，首先应当进行法规范判断划定微罪，而后进行法价值判断，在实体和程序对于微罪进行判断。第三，“形式标准划分说”中的“法定刑一年以下说”相较于“拘役刑说”更有利于实现犯罪分层的程序意义。在对微罪概念进行界定时，应当明确犯罪分层的目的，在目的的指导下决定行为方式。当今世界主要国家进行犯罪分层是基于诉讼程序和实体层面的法律需要。犯罪分层诉讼程序的重要意义在于通过程序的繁简分流，高效合理配置司法资源。对于大量的轻罪、微罪适用简易程序或者速裁程序提高司法效率，对于重罪适用普通程序通过完整的刑事诉讼过程保障当事人的合法权益。《刑事诉讼法》将速裁程序的适用标准放宽到三年有期徒刑，但是一年有期徒刑是速裁程序中确定审限的依据，所以一年以下有期徒刑的刑罚是我国轻罪之下再对于犯罪进行分类的一个重要标准。“拘役刑说”界定的微罪只有三个，会导致微罪的范围过窄，也不符合近年来刑法修改大量增设轻罪、微罪的趋势。2021年3月1日实施的《刑法修正案（十一）》增加的妨害安全驾驶罪、危险作业罪、高空抛物罪所规定的法定最高刑均为一年，说明在立法机关看来，一年法定最高刑显然有别于三年的法定最高刑和拘役刑。所以，从实体法和程序法两个维度出发，采纳“法定刑一年以下说”的观点更为适宜。
综上，“形式标准划分说”相较于“实质标准划分说”和“形式和实质标准结合说”具有优越性，划分轻罪和微罪应当以法定最高刑为标准，才能够在实体和程序层面实现犯罪分层的功能。对于法定最高刑的设立，“法定刑一年以下说”比“拘役刑说”更具有合理性。因此，本文认为微罪是指法定最高刑为一年有期徒刑以下（包括拘役）的罪名。按照这一定义，目前我国《刑法》中的微罪共有8个，分别是《刑法修正案（八）》规定的危险驾驶罪，《刑法修正案（九）》规定的使用虚假身份证件、盗用身份证件罪、代替考试罪，《刑法修正案（十一）》规定的妨害安全驾驶罪、危险作业罪、高空抛物罪，以及《刑法》中原有的侵犯通信自由罪和不是以恐怖活动为目的偷越国边境罪。
（三）增设微罪的刑法表达
《刑法修正案（十一）》实施以后，我国刑法共有483个罪名，其中微罪共有8个，约占刑法罪名总数的1.6%。关于这8个罪名，有关部门先后发布了一系列司法解释指导司法实践。本文认为，微罪入刑体现在立法和司法两个层面，立法上的表现是指通过《刑法修正案》增设的法定最高刑为一年有期徒刑以下的罪名，司法上的表现是通过发布司法解释或者规范性文件拓展微罪适用范围的现象。
通过刑法修正案的方式增设微罪拓宽犯罪圈，存在两种方式，即创设新罪和调整法定最高刑期。通过对于《刑法修正案（八）》以来增设的微罪进行梳理，可以发现毫无例外地采取了创设新罪的方式，可见，目前增设新罪是设立微罪的主要方式。而后一种通过调整法定最高刑期动态划分微罪、轻罪和重罪在我国刑法修改中几乎不被适用。我国近年来的通过刑法修正案主要提升了犯罪的处罚力度，重刑化趋势明显。以《刑法修正案（十一）》为例，提高了与药品安全保护有关犯罪的法定刑，例如，将药品安全监管渎职犯罪的刑法处罚由3年以下有期徒刑或者拘役上升到5年以下有期徒刑或者拘役；调整了部分金融犯罪的法定刑，例如将集资诈骗罪法定最低刑拘役调整到3年以上有期徒刑；大幅度提高侵犯知识产权犯罪的刑罚，将有期徒刑提高为知识产权犯罪基本犯的起刑刑种，同时提高加重犯的法定最高刑。由此观之，通过降低法定最高刑扩大微罪在我国尚不存在适用的空间，我国目前主要是通过刑事立法的方式增设微罪。
通过颁布司法解释对于微罪进行规范指导事实上扩张了微罪的适用范围，也属于微罪入刑的表现。以危险驾驶罪为例，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见（2013）》中第1条规定血液酒精含量达到80mg/100ml以上的，以危险驾驶罪定罪处罚。这一规定单纯按照血液中酒精含量来认定是否构成犯罪，排除了“情节严重”或者“情节恶劣”对于醉驾入刑的制约和限缩功能。对于醉驾行为的判断属于类型化判断，不存在因情节显著轻微而不构成犯罪的例外适用，所以醉驾行为原则上应当一律入罪。质言之，按照该司法解释的规定，对于危险驾驶罪只能进行纯粹的事实评价和规范评价，而不能加入价值评价和道德评价。而《刑法》133条第1条的规定为醉酒驾驶机动车，“醉酒驾驶”这一规定包含了事实和价值的双重评价，事实评价体现在是否有进行饮酒活动，价值评价体现在是否酒醉影响机动车驾驶。司法解释以一种单向度的事实评价取代了刑法文本语意要求的复合评价，事实上拓宽了危险驾驶罪的适用范围，有逾越罪刑法定的嫌疑。
我国学者在论述微罪的合理性主要从三个方面证成。一是微罪概念能够衔接行政违法和刑事犯罪行为，将微罪作为严重行政违法行为的补充制裁。例如，储槐植教授认为为了保证违法行为得到及时可控的治理，刑法可以针对个别违法行为进行犯罪化处理。二是认为微罪对于遏制有关违法行为例如醉驾具有突出作用，能够有效发挥刑法在社会治理中的作用。例如，梁云宝教授认为微罪入刑能够有效遏制相关领域的行为失范行为。三是认为微罪能够促进我国刑罚结构的进一步完善，有利于刑罚轻缓化。例如，姜敏教授认为“对于无实害结果、主观恶性较低的风险犯罪以及少部分其他类型的犯罪限定于微罪，可以协调刑罚的结构，从而解决预防性立法刑罚配置不当的法治危机。”
如前所述，学者们在论述增设微罪的合理性是从微罪带来的益处进行考量，比如微罪能够弥补严重违法行为和轻微刑事犯罪之间的真空地带，微罪在社会治理活动中具有突出作用等。但是，即使某一作法具有益处也并不意味这种作法就是合理的，更不能表明这种作法是解决问题的最优解。笔者承认，针对个别违法行为进行犯罪化处理增设微罪回应社会治理的需求具有目的正当性，在打击犯罪中也具有独特价值。但是，过度依赖这一做法容易忽视刑法在社会治理中的定位。面对层出不穷屡禁不止的严重违法行为，基于对刑罚的过度迷信和依赖，将作为社会治理底线的刑法前移到社会治理的主战场，消解了社会治理的多层次治理结构，是刑法万能主义的体现。正如有学者所言：尽管刑法作为社会控制的重要手段，一直在工具合理性和价值合理性之间寻找最佳的平衡点，却容易在方法合理性中迷失目的合理性和价值妥当性。下文将对于微罪在我国刑事司法活动中的影响和后果展开讨论。
（一）错估了刑法在社会治理活动的作用
面对与日俱增的社会治理需求，刑法过多的介入和干涉实际上表明国家中心治理能力的不足以及社会治理手段的低效。所以在面对风险社会的挑战时，无论是社会治理结构的调整，还是国家治理模式的变革，应当孜孜以求的不是国家权力的集中和加强，而是国家权力的合理限缩以及多元治理结构的培育运行。微罪针对的是法益侵害程度轻，但是通过行政处罚不足以制裁的严重越轨现象。对于传统行政处罚不足以遏制反复出现的违法行为，同时尚不属于具有严重法益侵害的犯罪行为，立法者通过增设法定最高刑为一年的犯罪进行刑事立法应对。对于这样的暧昧地带，持之以恒地推进犯罪化是否是社会治理的最优解存在疑问。这种作法严重错估了刑法在社会治理活动中的作用，是立法者对于刑法的盲目崇拜，无法达到预期的社会治理效果。有观点认为，应当制定专门的《预防犯罪法》明确犯罪预防的重要性，构建更加完善和切实可行的犯罪防控体系，有效解决刑法在零容忍的风险应对语境下边界淡化的风险。笔者对此表示赞成，从立法层面明确犯罪预防的基本原则、责任主体、犯罪防控体系等内容，不仅有利于提高犯罪预防的精度和效度，也有利于约束刑法借风险防控、犯罪预防等理由过度介入到社会治理活动。
首先，刑法的保障性和补充性的法律定位决定了刑法应当克制谨慎参与社会治理活动。刑事立法在决定是否将特定种类行为犯罪化并赋予刑事制裁的法律效果时，应当渐次考量道德规范体系、民商法、行政法等第一次法规范体系以及刑事法作为第二次法规范体系对该行为调整的必要性、可能性与有效性。有论者指出：“犯罪圈过度限缩会造成社会秩序无法维持的窘境，严重影响社会共同体的安全和公民的自由与安全。”但笔者认为，犯罪化不是维持社会秩序的唯一手段，应当在前置法无法承担维持社会秩序的前提下，再进一步考虑适用刑法法规正当性。微罪入刑是刑法积极主动越过甚至取代前置法判断的表现，混淆了刑事立法活动的最后手段性。以《刑法修正案（十一）》增设的高空抛物罪为例，本罪的设立旨在遏制高空抛物现象，守护国民头顶上的安全。但是在前置行政法规并没有对高空抛物行为作出处罚规定的情况下直接将此类行为予以犯罪化，逾越了行政法和刑法之间的藩篱，刑法的谦抑性沦为所谓社会治理效果的附庸。同时，将本罪作为作为情节犯规定在妨害社会管理秩序罪中，由于“社会秩序”本身的意蕴广泛较为抽象难以把握，在认定高空抛物罪构成特征时也比较模糊。当高空抛物造成严重后果时，可认定为故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪或者以危险方法危害公共安全罪等。高空抛物没有造成其他严重后果，符合其他犯罪构成特征的，通常应以其他犯罪论处。这一点足以看出，针对非情节严重的高空抛物行为前置法并无规定或者可以通过其他犯罪论处，针对情节严重的高空抛物行为高空抛物罪的法定刑也比较低，司法实践中一般也可以通过其他罪名论处。刑法设立高空抛物罪是否必要存在疑问，法定最高刑为一年的刑罚配置是否能够起到预期的一般预防效用也存疑，在这种情况下寄希望于刑法遏制高空抛物现象是对刑法的盲目崇拜。需要明确的是，笔者同样赞成对于高空抛物的现象进行法律规制，但是提倡建立多元治理体系，重点在于发挥道德与前置法规的事前预防作用，而不是将刑法手段置于社会治理最前线，消解道德和第一次法规范体系参与治理高空抛物的可能。这不仅是对刑法功能的过分夸大，同时也对普通法律正常调整的法律关系造成了不应有的冲击，导致刑法谦抑性不能够完全实现。
其次，微罪对于社会治理存在一定效果不能当然说明增设微罪是社会治理的最优解。通过增设微罪积极参与社会治理一定程度上发挥了刑法一般预防的作用，对于减少社会治理领域的痼疾弊病有所帮助。以醉驾为例，2021年4月28日公安部交通管理局发布会表示2020年醉驾比率比醉驾入刑前减少70%以上，十年中在我国机动车保有量显著增加的情况下，酒驾醉驾肇事导致的伤亡事故相比上一个十年减少了2万余起。醉驾入刑在治理醉酒驾车造成的交通事故问题上作出了突出贡献，基本上实现了设立本罪的初衷。但是，我们也要看到醉驾入刑成效背后消耗的巨大的司法资源和社会成本，几乎成为司法机关和社会不可承受之重。2021年危险驾驶罪一跃成为刑事案件立案数量之首，每一个案件都要经过一系列刑事司法程序的处理，在司法资源总量相对有限的前提下，司法机关将过多的时间精力投入到数量庞大的危险驾驶罪，势必会挤占其他刑事案件的司法资源，不利于其他严重的刑事案件实现实质正义。同时，将刑法作为塑造和培养公民规范意识的主要手段，在社会治理中需要谨慎提倡。醉驾入刑十年来，“开车不喝酒，喝酒不开车”的规范意识深入人心，但与此同时危险驾驶罪数量依旧持续飙升，这也从侧面反映出刑法培养公民规范意识的局限性。
最后，强调刑法积极参与社会治理会引发社会治理的“刑法路径依赖”问题。路径依赖（Path Dependence）是指经济、社会或技术等系统一旦进入某个路径（不论好坏）就会在惯性的作用下不断自我强化，并且锁定在这一特定路径上。路径依赖在刑法立法领域的具体体现是：由于刑法在打击犯罪和遏制社会失范现象具有重要作用，在面对社会治理问题时，不断强化刑事立法活动，频繁倚重刑法。微罪的设立就是在刑法路径依赖的直接体现，一方面轻视和放弃道德与前置法在社会治理中的作用，另一方面重视和强化刑法参与社会治理的功效。从《刑法修正案（八）》增设的危险驾驶罪以来，醉驾入刑得到了民众的一致认可。刑法又在后续的刑法修正案中陆续增设了代替考试罪、危险作业罪、高空抛物罪等微罪，这些无一不是为了回应社会民意。如果在面对层出不穷的社会热点和汹涌的民意，刑法总是挺身而出占据一线以一种积极的社会态度参与社会治理，尤其是当取得一定成效，不可避免地会在社会治理中形成对刑法的依赖，势必会挤压前刑法规范参与社会治理的空间。我们总是在法律上把刑法与行政法（以惩罚性为主）当作保障社会利益的最有效甚至唯一有效的保障措施，导致一些应该或者可以用法律自行调节手段进行调整的利益关系而没有在民商法、经济法（以补偿性为主）中规定，这容易导致社会公共利益保障的实际效果不理想。刑法参与社会治理的方式主要是事后惩罚，解决社会治理问题的方式粗暴单一。长期将刑法作为社会治理的主要手段，不利于从根本上解决问题化解矛盾。甚至，以管控风险为己任的预防性举措或者制度本身极有可能成为现代社会新的风险源。
（二）误导了我国刑法结构的发展方向
增设微罪容易导致我国刑法结构由“厉而不严”向“又严又厉”发展，不利于形成最优的刑法结构。储槐植教授认为，我国的罪刑配置即刑法结构存在四种，分别是不严不厉、又严又厉、严而不厉、厉而不严。我国当前的刑法结构基本上算是厉而不严。随着刑法修正案的陆续出台，我国犯罪圈的进一步扩大和充实，刑法结构中严的一面在不断强化和拓展，但并没有得到根本性转变。当下我国刑法结构正面临着深刻转型。刑法结构发展趋势大体上体现为两个方向，一是向着“又严又厉”的重刑刑法结构转型，二是向着“严而不厉”的现代刑法结构转型。而增设微罪以及微罪的大量适用体现了我国刑事立法目前主导方向是“又严又厉”。“又严又厉”中“严”的一方面体现在犯罪圈的进一步扩大。自《刑法修正案（八）》以来增设的微罪数量上只有六个，似乎不能称为“严”。但是，这六个罪名在司法实践中的适用极广，将一些较严重的违法行为通过立法充实到刑法制裁的范围，对这些行为惩罚体现了刑法严的一面。以危险驾驶罪为例，将原本不属于刑事犯罪的醉驾行为纳入刑法的规制范围进行严厉打击，每年增加约30万犯罪人，因为醉驾原因成为犯罪人的数量在《刑法修正案（八）》之后飙升。而“厉”的一方面体现在惩罚力度的加大。《刑法修正案（八）》增设的危险驾驶罪将原本《道路交通安全法》规定的行政违法行为升格到刑事犯罪行为，尽管被判处的法定最高刑罚仅为6个月拘役，但是严厉的犯罪附随后果制度所带来的痛苦要远超过刑罚本身。
科学现代刑法结构在罪刑配置上应当匹配，而微罪轻微的罪行与严重的犯罪附随后果实难相称，有“大炮打蚊子”的嫌疑。刑法圈是由犯罪圈和刑罚圈共同构成，理想的刑法圈要求通过犯罪圈“定量+定性”的犯罪构成匹配“刑罚圈”规定的相当刑罚后果，这也是罪责刑相适应原则的当然要求。我国微罪的设立一方面以社会治理为名借助刑法的威慑效应预防和惩治犯罪，另一方面对于罪刑（刑包括刑罚以及犯罪附随后果）规定严重失衡违反比例原则的基本事实视而不见。以醉驾型危险驾驶罪为例，尽管立法者通过犯罪化对此类行为进行规制，但仍然认为这一行为社会危害性极低，这一点从法定刑为六个月拘役的刑罚配置规定可以看出，自不待言。然而，醉驾型危险驾驶罪作为典型的微罪和过失犯罪、重罪的犯罪附随后果几乎不存在差别，不符合比例原则的要求。犯罪附随后果性质大体上属于保安处分措施，主要内容是针对职业资格的剥夺和限制。其适用需要考虑犯罪人的人身危险性，针对犯罪人所犯罪行的性质、手段等综合考虑。微罪和重罪行为人的人身危险性具有显著的高低之分，却适用相同的犯罪附随后果。即使在支持增设微罪的学者看来，也不得不承认因为酒驾被判处拘役被开除公职的罪犯，事实上触犯了与其职责权力并无关联的轻罪，但是受到了过于严厉的、比刑罚处罚后果还严重的惩罚。目前我国尚未构建起与微罪制度相匹配的前科消灭制度，合理划分重罪、轻罪、微罪的犯罪附随后果制度尚未形成，仓促通过犯罪化尤其是一般行政违法行为犯罪化的路径容易消解民众对于刑罚的尊重和畏惧心理。立法中频繁增加罪名、司法中过度能动化，不能体现刑罚特有的威慑力，导致刑法的普遍化和庸俗化，刑法的严肃性、严厉性荡然无存。
刑法结构的现代发展理念应当从国权刑法转向民权刑法。微罪的不断设立是国权刑法观念的体现，不利于民权刑法观念的形成。所谓国权刑法是指“主张刑法以扩张各项国家权力来维系国家利益的最大化，并以此作为刑法的终极目标”。而与之相对应的民权刑法是指“打击、惩治乃至矫治犯罪不是刑法的根本目的，刑法以此保障人权，令人人获得最大限度的自由”。首先，国权刑法观念在刑事立法活动中会限制缩小国民权利，干扰民众正常生活。自《刑法修正案（八）》出台以来增设六个微罪，无一不是扩大国家刑罚权力，缩小公民自由的表现。“刑事立法活动依旧在工具主义的轨道上前行，国权刑法的观念依然深深根植在立法者脑海中，民权刑法的观念距离我们还很遥远。”以醉驾型危险驾驶罪为例，刑法规范的要求和公众对于醉酒驾车的预期后果出现了严重的偏差。许多人只是粗略地认识到喝酒开车行为是刑法约束的行为，但没有清楚地认识自己看来仅仅是喝了两口酒的行为会面临何种惩罚，屡禁不止的酒驾行为就是明证。这一事实背后也反映了刑法在转变国民观念培养规范意识上存在的局限性，与此同时，公民的权利和自由在刑事立法和司法活动中被频频克减。当作为公共产品的法律无法满足人们的生活需求时，反而可能由于国家强行的干预而致使国民生活紊乱。其次，国权主义刑法观念容易借保护公民自由而陷入民粹主义。“民粹主义立法”是为了简单回应民众需求，直接将“民声、民意”作为入罪的理由。民权主义刑法观是通过刑法保障公民权利，而民粹主义刑法观是为了回应民意而快速立法，是借助刑法治理社会的体现。以高空抛物罪为例，近年来高空抛物事件频发，民众头顶上空的安全受到严重威胁，我国刑法中规定了高空抛物罪。但值得注意的是，2019年10月最高人民法院发布了《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》规定了高空抛物的有关刑事责任，而2021年1月1日颁布实施的《民法典》也规定了高空抛物的民事侵权责任。在此基础上再次通过刑法设立高空抛物罪，这一行为看似是刑法参与高空抛物治理活动，实质上是通过刑法安抚公众情绪，对于社会进行有效管理。“片面地侧重刑法保护社会功能的实现，过分减损刑法保障人权的功能，可能使刑法沦为国家控制社会的工具，导致谈刑法色变的人人自危局面的出现。”刑法保护社会功能和保障人权会陷入一种二律背反的紧张状态，而这一紧张状态在微罪的设立中尤其明显。刑法凭借“保障法”的底气，“频繁以保护法益的名义介入到行政、民事等纠纷之中，这种‘有形的工具主义’发挥到极致就是‘哪里有纠纷，哪里就有刑法’。”
（三）无视了犯罪标签效应带来的严重后果
微罪入刑的直接后果就是容易造成犯罪标签泛化的困境，而犯罪标签泛化会造成许多社会治理隐患产生。标签理论（Labeling Theory）的一个重要假设就是：面对公众谴责和坏人的标签，犯罪人很难保持一种积极的自我形象。他们会对公众的谴责和坏人的标签产生消极认同，从而进行更加严重的犯罪行为。标签理论揭示了刑事法律与预防控制犯罪之间的矛盾关系，即刑事法律本身对于促进犯罪具有一定作用。这主要体现在某些实施轻微犯罪行为的犯罪人由于社会标签的催化，促进其自身不断强化认同自己犯罪人的身份，进而将一般的轻微犯罪行为演变成为重罪。犯罪标签带来的负面效应在微罪运用中被进一步放大，这主要体现在以下三个方面。
第一，微罪犯罪人对自己犯罪人的身份认同度不高，不利于刑罚执行。作为高发型微罪的醉驾型危险驾驶罪，该罪是由行政违法行为上升到刑事犯罪行为，醉驾型危险驾驶罪的行为人往往不认同自己犯罪人的身份定位。而醉驾型危险驾驶罪匹配的刑罚仅为“处拘役，并处罚金”，这间接造成了行为人对于自身违法犯罪行为的认识偏差。按照我国《社区矫正法》第2条对于社区矫正对象的有关规定，醉驾型危险驾驶罪的行为人应当到社区矫正机构报道。然而，社区矫正对象实质上并没有收监执行，没有发挥监禁刑应有的威慑效应，即使在刑罚执行阶段，被宣告缓刑并进行社区矫正的醉驾型危险驾驶罪的行为人对自己“犯罪人”身份普遍不认同或认同度不高。
第二，微罪行为人犯罪标签带来的附带不利性后果严重，不利于社会稳定。如前文所述，微罪与重罪的犯罪附带不利性后果基本相当。针对于微罪犯罪人本人而言，我国《刑法》第100条规定了犯罪人的前科报告义务，要求：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”这一条规定对于微罪行为人而言，在参军入伍、入职就业都会受到或显性或隐性的歧视，不利于社会接纳微罪行为人。而事实上，犯罪人实施的犯罪行为与工作内容、性质并不具备必然关系。对就业产生的影响还体现在其他法律规定中：《公务员法》第26条规定：“因犯罪受过刑事处罚的，不得录用为公务员”；《教师法》第14条规定：“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格”；等等。此外，行为人的子女也会受到牵连而影响升学、就业、参军入伍，由罪责自负演变成为“罪责家庭负”，“醉驾”涉及的人员范围广、受到的处罚重，长此以往会产生大量的社会对立，引发不满和怨恨情绪，不利于社会稳定。
第三，微罪罪名的适用广泛，进一步加剧了犯罪标签泛化。《刑法修正案（八）》以来增设六个微罪中，从这六个罪名的入罪标准、司法适用、罪名性质可以发现，微罪的罪名适用极其广泛，稍有不慎，就存在在司法实践中滥用的风险。其中高空抛物罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪规定了“情节严重”的入罪标准，对于情节严重的把握一旦不够合理，就会涌现大量的“高空抛物罪”；对于醉驾型危险驾驶罪而言，尽管经历了“一律入刑”到“不必一律入刑”的司法观念的转变，但是始终未变的是行为人一律需要进入刑事司法程序，而一旦开始进入刑事司法程序，“贴标签”活动就已经开始进行；妨害安全驾驶罪、危险作业罪都属于危险犯，对于危险的判定也存在很大的随意性和不确定性。如前所述，一部分微罪通过相对模糊的情节判断、危险判断确定犯罪构成，延展了罪名适用的范围，另一部分微罪犯罪人因为必然经历的刑事司法程序被贴上标签，这部分犯罪人的数量在实践中十分庞大，犯罪标签的负面效通过微罪这一放大镜被无限放大。
（四）加剧了司法资源紧张的现实问题
微罪入刑极大的占用了有限的刑事司法资源，加剧了我国司法资源紧张的现实问题。以高发型微罪危险驾驶罪为例，根据2022年3月份最高人民检察院发布的数据显示，2021年危险驾驶罪起诉人数高达35.1万人，约占2021年刑事案件起诉总人数的20%。而2019年危险驾驶罪起诉人数为32.2万人，约占2019年刑事案件起诉总人数的17.7%。2019年、2021年的数据变化可以说明危险驾驶罪的两个趋势：一是危险驾驶罪始终是刑事司法实践中当之无愧的第一大罪；二是因为危险驾驶罪而被提起公诉的人数每年保持在30万人以上，并且呈现增长趋势。根据周强院长2022年3月8日在全国人大所做的工作报告披露：2021年，我国法官人均办案238件。相当于每名法官日均办案0.65件，一个案件尤其是刑事案件要经历立案、侦查、起诉、审判、执行五个环节，每一个环节都要以法律为依据、以事实为准绳依法处理，而数量庞大的微罪势必占用挤压疑难案件的办案质效，最后造成的结果很有可能是大量的微罪并没有经过实质的审理而仓促审判执行，而疑难案件由于法官时间精力都耗费在大量微罪上，在程序和实体上容易被打折扣。
如果立法者在创制法律时，无重要与琐碎之事之分，不遗余力地将一切社会生活中的事情纳入法律文本，其后果只能是“立法膨胀”甚至“法律大爆炸”。微罪入刑进一步加剧了司法需求和司法资源之间的矛盾，随着这个矛盾的加剧，造成了大量案件程序与实体脱节，与公正司法的要求不相适应，距离建设社会主义法治国家的要求仍有很大差距。尽管立法者已经做出了许多努力，企图通过简易程序、速裁程序、认罪认罚从宽制度等缓解司法资源不足的矛盾，但将个别立法上的缺陷通过司法“纠偏”予以弥补的话，那么将一般违法行为犯罪化的刑事立法倾向一直延续下去，将来轻微罪体系构建完成之后如果出现刑事案件的“井喷式”剧增，司法资源匮乏问题该如何解决？考虑到我国司法资源的现实情况，不难看出微罪入刑给有限的司法资源带来难以承受之痛，导致司法资源和司法需求的矛盾进一步加深，实有必要对这一现象保持警惕。正如林维教授所言：某一行为在行政机关皆给予宽容或者能够运用行政处罚就可以适当处理的前提下，更应对通过扩张解释将其轻罪化的倾向抱有警惕，滥用刑罚、过宽打击将会过度耗费司法资源，产生极端的非正义。
德国刑法学者李斯特深刻地指出：刑法是刑事政策不可逾越的屏障。这一论断深刻地指出了具有明确的罪刑构成的刑法与功能导向的刑事政策之间的分野。微罪入刑是在积极刑法观影响下刑法积极参与社会治理活动的体现。本文并不否认刑事政策的功能主义导向对于惩治犯罪起到了一定作用，但认为需要警惕刑事政策被实用主义裹挟，忽视我国司法现实状况，消解刑法的保障法地位。当下，中国的刑事立法活动要“坚定地站稳罪刑法定主义的立场，需要扎紧形式法治的篱笆，抵御法外价值判断的侵入”。微罪入刑这一趋势是刑法物化的进一步体现，我国的刑事立法活动必须秉承理性主义并恪守核心刑法的边界，以防止不断扩大的刑法处罚范围最终消损刑法自身的权威性。在刑事法治国尚未完全建立的当下，必须要警惕刑事政策和刑法的过度亲密，刑法一旦过度卷入政治或政策之中，将会松懈近代以来紧套在刑罚权身上罪刑法定的脚镣，刑法的安全价值势必面临危机，导致刑法自主性的消解，国家刑罚权便会乘机以推行公共政策为藉口，谋取自身利益扩张而危及公民自由。尽管微罪入刑在我国已经成为立法实践，但如何看待微罪在社会治理活动中的定位及其限度理论回应尚显不足。在积极主义刑法观成为刑事立法主流的当下，更应当反思对微罪入刑这一现象是否合理。随着风险社会的不断演进，未来应当如何看待刑法的工具价值？一味将违法行为犯罪化是否是社会治理的最优解？这些问题仍然值得进一步思考与讨论。
《河北法学》2023年第2期目录
【专论】
1.集体经营性建设用地入市法律规则释评
——《土地管理法》第63条第1款、第2款评注
袁震
【名家论坛】
2.微罪的概念补正与现实批判
吴宗宪、燕永辉
3.论个人信息保护民事公益诉讼之起诉主体
——兼论《个人信息保护法》第70条之不足及完善
傅贤国
4.论“家事代理权”的性质再界定及规则构建
温世扬、李劲松
5.由技术伦理向法律规范演进：国外人工智能应用规范研究综述
余雅风、王朝夷
【青年法学家】
6.用户画像中的人权保护
徐娟
7.晚近国际投资协定对东道国规制权的保障及中国实践
艾素君
8.论公司分配决策权责的合理配置
杜一华、刘学彬
【热点问题透视】
9.社会法对平等就业权私法救济困境的破解研究
周圆
【司法实践】
10.“诉源治理”视角下民间信仰的异化及其功能
赵俊娟
《河北法学》是法学专业学术期刊，1983年8月创刊，国内外公开发行，月刊，大16开本，内文200页，期定价18元。由中共河北省委政法委主管，河北政法职业学院、河北省法学会主办。本刊为“中文核心期刊”、“CSSCI扩展版来源期刊”、中国人文社会科学核心期刊。《河北法学》读者对象为法学研究人员、政法院校师生及立法与司法实践工作者。目前所设置的栏目有：专论，名家论坛，青年法学家，热点问题透视，博士生园地，司法实践等。
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