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《当代法学》2023年第2期要目
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1.超越“模仿企业/公司”的逻辑
——中国小商人（个体工商户）法政策之定位优化
蒋大兴（3）
2.《刑事诉讼法》第201条理解、适用中的三个误区与澄清
顾永忠（18）
3.从生育政策到生育权：理论诠释、规范再造及功能定位
张震（28）
【数字法治中的安全保障义务专题】
4.论数据处理者的数据安全保护义务
王玎（40）
5.数字人民币运营机构安全保障义务的廓清与实现
袁俊宇（50）
6.论个人信息财产价值外化路径的重构
彭诚信、史晓宇（62）
7.反不正当竞争法中惩罚性赔偿的拓展研究
——兼评《反不正当竞争法（征求意见稿）》相关规定
肖顺武（75）
8.流量造假犯罪刑法规制核心问题研究
贾银生（88）
9.遗嘱设立居住权的体系性阐释
郑倩（100）
10.有限责任公司股权执行程序中股东优先购买权保障论
高星阁（111）
11.论刑事跨境取证中的数据先行冻结
裴炜（124）
12.大数据国际追逃追赃的法治治理
郭哲（136）
13.联合国专门机构争端解决机制的司法化
江河（148）
1.超越“模仿企业/公司”的逻辑——中国小商人（个体工商户）法政策之定位优化
作者：蒋大兴（北京大学法学院、华东政法大学）
内容提要：中国长期对小商人的法律规制倾向于“模仿企业/公司”，不重视对小商人的“区分管理”，更缺乏对小商人尤其是个体工商户的特别优待。此种“混同管理”的思维，实际上将“个体工商户企业化”，未能妥当定位个体工商户作为“自然人商人”的性质。今日之商法学界亦欠缺对“自然人商人”与“组织性商人”之区分研究，二者之差异主要在于人格要素是否分离。自然人商人在名称、从业人员以及账户开设、财产主体、纳税主体、责任承担等人格要素上均存在“分离不彻底”之特点；而组织性商人则在上述人格要素上几近“全面分离”，使商事组织超越传统的投资人人格而日益独立，形成对组织名称、组织设立程序、组织运营、组织交易、组织责任在法体系上的单独对待。故小商人在法政策上要保持其作为自然人主体之特色，维持个体工商户与企业之本质不同。鉴于中国当前社会之发展水平，将个体工商户等小商人全部改造为个人独资企业会增加自然人从事商营业之成本，故中国在法政策定位上仍需保留个体工商户之主体形式，并在设立人资格、登记管理、税收政策等方面对其凸显“优待立场”，以适应底层社会“通过营业解决谋生”的民事需求。
关键词：个体工商户；小商人；企业；登记
2.《刑事诉讼法》第201条理解、适用中的三个误区与澄清
作者：顾永忠（中国政法大学诉讼法学研究院）
内容提要：理论界和司法实务中对《刑事诉讼法》第201条特别是对其中“一般应当采纳量刑建议”的理解和适用存在三个认识误区：一是把检察机关起诉的“认罪认罚案件”一概当作人民法院应当适用认罪认罚从宽制度包括应当适用“一般应当采纳”规定的案件；二是把人民法院适用认罪认罚从宽制度，除法定五种除外情形“一般应当采纳”量刑建议的规定理解为“应当采纳”?三是把人民法院不采纳量刑建议当作“适用法律错误”，甚至提出抗诉。以上观点存在明显错误。首先，检察机关起诉的“认罪认罚案件”，并不能一概成为人民法院应当适用认罪认罚从宽制度包括适用“一般应当采纳”条款的案件。起诉的案件一旦存在法定五种除外情形，便不可再适用认罪认罚从宽制度，也不再涉及适用“一般应当采纳指控罪名和量刑建议”与否的问题。其次，即使是不存在法定五种除外情形的“认罪认罚案件”，人民法院经审理认为“量刑建议明显不当”的，可不采纳量刑建议，应当依法作出判决。最后，人民法院对量刑建议采纳与否属于依法行使司法裁量权的范畴，即使人民法院不采纳检察机关的量刑建议确属不当，也不属于“适用法律错误”，而应当以“量刑错误”依法提出抗诉。
关键词：认罪认罚；量刑建议；一般应当；抗诉
3.从生育政策到生育权：理论诠释、规范再造及功能定位
作者：张震（西南政法大学行政法学院）
内容提要：新中国成立以来，生育政策经历多次调整。进入新时代，生育政策基调已由限制生育转向鼓励生育和保障生育，生育行为的权利属性愈加突显，生育权才是不断变迁的生育政策的底色。总之，在“少子老龄化”和“人口负增长”的时代背景下，生育政策的主旨必然转向政策的法定化与生育的权利化。生育权作为公民与生俱来的应然权利，应当上升到宪法位阶进行理解和诠释，明晰生育自由作为生育权的“核”，重视生育权中的“育”，发挥生育权的“能”，实现生育权“生”和“育”的有机统一。通过生育权再构，不仅可以破除部门法藩篱，统合规范个体的权利和义务以及国家的权力和责任，还能够在引导人口政策、推进人口法治以及服务人口发展国家战略层面发挥权利的法政策功能。
关键词：生育政策；生育权；宪法；人口法治；人口发展
【数字法治中的安全保障义务专题】
4.论数据处理者的数据安全保护义务
作者：王玎（北京电子科技学院）
内容提要：数据处理者的数字基础设施法律地位、履行财产权社会义务的要求以及数据的公共安全属性决定了数据处理者应承担数据安全保护义务。数据安全保护义务制度构建围绕数据分级保护、数据全生命周期保护、数据处理环境保护三方面展开。数据分级是数据全生命周期保护和数据处理环境风险防控的基础；数据全生命周期保护包括内部环节和外部环节的保护措施；数据处理环境保护包括数据风险监测和评估义务、数据处理人员教育培训义务、设置数据安全负责人和管理机构义务、数据泄露通知义务。数据安全保护义务法律责任的重心是行政处罚而非民事赔偿，应注重发挥行政处罚的惩戒和教育功能，限缩私法赔偿中的结果责任。合理配置数据处理者的行政处罚责任，有助于促进数据处理者发挥数据要素资源流转配置作用，防止市场垄断加剧。
关键词：数据安全；国家安全；安全保护义务；行政处罚
5.数字人民币运营机构安全保障义务的廓清与实现
作者：袁俊宇（中南财经政法大学法学院）
内容提要：数字人民币运营机构泄露用户个人信息，以及个人信息处理过程中所面临的信息窃取风险引发了学界对用户个人信息权益保护的争论。数字人民币运营机构负有保护用户个人信息权益的义务，具体包括信息风险的消除、控制、预防三种类型，其法定化则可借由“危险源监控”型安全保障义务而实现。信息风险应采用动态模式加以消解，以衡平用户个人信息安全保障与共享利用。安全保障义务的归入标准与择出机制可借助场景分析与风险评估实现。在责任承担上，应以过错程度区分侵权人的连带责任与补充责任，并限定向第三人追偿的前提与比例，达致数字人民币运营机构与用户之间利益的最大化。
关键词：数字人民币运营机构；安全保障义务；个人信息；利益衡平
6.论个人信息财产价值外化路径的重构
作者：彭诚信、史晓宇（上海交通大学凯原法学院，上海交通大学中国法与社会研究院）
内容提要：个人信息在数字经济背景下不仅关涉个人人格，而且天然内含财产价值。既有的理论研究只关注到数字网络环境下的个人人格权益消极保护和数据企业之间的竞争关系协调，而忽视了个人信息财产价值的外化路径缺失问题，导致个人缺乏参与分享数字经济发展红利的有效途径。传统的人格标识商品化理论中的核心概念一般人格权存在固有缺陷，人格标识商品化的制度逻辑与数字社会形态下个人信息财产价值外化不完全契合，因此，套用传统的人格标识商品化理论无力解决个人信息财产价值外化问题。个人信息财产价值外化路径的重构需要以保障主体的意志自由为核心，借助对基于意志自由的权利关系结构的解剖，将宪法上以知情权和决定权为核心的基本权利穿透拆分为私法上不同信息利用场景下四种具体的行权模式，从而实现个人信息主体在数字社会中的意志选择自由和数据利用社会价值的平衡。
关键词：数字经济；个人信息；财产价值；一般人格权；意志自由
7.反不正当竞争法中惩罚性赔偿的拓展研究——兼评《反不正当竞争法（征求意见稿）》相关规定
作者：肖顺武（西南政法大学经济法学院）
内容提要：《反不正当竞争法》中民事责任和行政责任之间的失衡引发了该法法律效果和社会效果之间的张力。通过惩罚性赔偿的拓展，在解决责任失衡问题的同时，也能提升不正当竞争案件的赔偿额度以遏制不正当竞争行为和化解混合型案件惩罚性赔偿适用的尴尬。惩罚性赔偿的拓展契合了其制度设计的本初功用，符合制度演进的规律且不会过分冲击利益均衡这一社会价值目标。以对创新以及整个市场竞争机制的危害程度为标准，可将七种典型的不正当竞争行为划分为三类：优先拓展类、次优拓展类和不宜拓展类。要在法治渐进主义思路的指引下，达致《反不正当竞争法》中拓展惩罚性赔偿制度的优化。
关键词：不正当竞争；惩罚性赔偿；责任衡平；社科法学
8.流量造假犯罪刑法规制核心问题研究
作者：贾银生（西南科技大学法学院）
内容提要：流量造假犯罪整体呈现出上、中、下游相结合的样态。就上、中游犯罪，可分为技术支持和信息支持两类。针对前者，若提供的支持并非专门用于侵入计算机信息系统获取数据，优先考虑帮助信息网络犯罪活动罪。针对后者，若通过网络爬虫获取具有公开性的个人信息后提供，入罪不仅需恪守相应技术原理，且需立足于数据维度实现刑法与前置法的协调。就下游犯罪中的抬高身价型造假和诱导消费型造假，宜分别以非法经营罪和虚假广告罪定罪处罚。就相应牵连犯的认定和处罚，宜以牵连关系的判断为核心，先从纵向、横向和纵横结合层面初步判断，然后结合前后行为的行为举止及法益侵害样态进一步判断。若成立牵连犯，再结合刑事政策与罪刑互动解释规则确定是否以重罪从重处断。
关键词：流量造假；技术支持；信息支持；抬高身价型造假；诱导消费型造假；牵连犯
9.遗嘱设立居住权的体系性阐释
作者：郑倩（吉林大学行政学院）
内容提要：遗嘱设立居住权与《民法典》物权编、继承编、婚姻家庭编有千丝万缕的联系，具有体系解释的必要性。遗嘱设立居住权的性质是遗嘱继承、遗赠、遗嘱信托三种处分遗产形式之外的独立方式；遗嘱设立居住权以遗嘱人对房屋享有所有权为必要前提，夫妻双方共同所有的房屋有一方不同意设立居住权的，应请求法院对房屋进行共有财产的分割，但在婚姻关系存续期间继承、受赠的房屋不在此限；遗嘱设立居住权不限于书面形式，限制行为能力人以遗嘱设立居住权的，只要与其年龄、智力、精神健康状况相适应，均为有效；遗嘱设立居住权为双方法律行为，自遗嘱相对人作出接受居住权意思表示时同时发生债权效力与物权效力，未登记不得对抗善意第三人。
关键词：遗嘱设立居住权；共有财产分割；形式要件；物权效力
10.有限责任公司股权执行程序中股东优先购买权保障论
作者：高星阁（西南政法大学法学院、西南政法大学）
内容提要：有限责任公司股权强制执行程序中其他股东优先购买权的保障不仅仅是立法技术问题，更涉及到优先购买权权利实现与司法拍卖程序功能、执行程序效率性目标之间的利益平衡，以及相关公司法理和执行法理之间的协调问题。应当明确，有限责任公司人合性应当成为执行程序中优先购买权实现之权利基础，并通过其与司法拍卖程序之间的协调进一步夯实其正当性。在具体路径上，一方面要重设规范化的优先购买权执行通知程序作为前置；另一方面要坚持以“询价法”为以价格为核心的“同等条件”形成机制作为备位；最后构建其他股东优先购买权行使辅助机制作为保障，进而为《民事强制执行法（草案）》第十二章“对股权等其他财产权的执行”提供具体立法建议。
关键词：《民事强制执行法（草案）》；优先购买权；同等条件；强制执行
11.论刑事跨境取证中的数据先行冻结
作者：裴炜（北京航空航天大学法学院）
内容提要：网络犯罪的有效打击依赖于及时获取相关数据。在刑事跨境数据取证场景中，数据的高灭失风险与复杂的取证程序之间的矛盾催生了数据保全的客观需求。数据先行冻结作为一项证据保全措施，针对的是具体案件中可能作为证据使用的数据，在其存在灭失、损毁风险的情况下，通过先行固定该目标数据以化解上述矛盾。数据先行冻结具有附属性、临时性、保全性、非必要性等特征，其功能主要在于服务后续跨境侦查取证措施，不仅可以与各类跨境取证措施相衔接，同时对于国家主权和公民个人信息保护等权益的干预程序亦相对较低，可以有效弱化跨境取证中的规则冲突。在其具体程序建构中，需要国内法和国际法相配合以提供正当性基础，明确其程序要素，并着重为网络信息业者和个人信息主体提供必要的权益保障机制。
关键词：刑事跨境取证；证据保全；数据先行冻结；程序要素；权益保障机制
12.大数据国际追逃追赃的法治治理
作者：郭哲（湖南大学法学院、湖南大学廉政研究中心）
内容提要：随着物联网、互联网、云计算等信息技术迅猛发展，在以信息爆炸式堆砌和数据挖掘为特征的科技时代下，我国形成了运用大数据预防与治理并重的持续型反腐败新模式，国际追逃追赃效率不断提升。但运用大数据进行国际追逃追赃面临着与传统执法方式不同的特征，源于数据获得受限，数据价值降低，人权及其国别制度差异，国际数据反腐合作缺乏统一标准。新时代我国应结合国情及现状，顺应大数据时代的特点，创新“数据＋法治”治理新模式，整合国内各主管机关与国际社会的资源，实现打击腐败犯罪与国际反腐机制的接轨。
关键词：大数据；国际追逃追赃；《联合国反腐败公约》；法治反腐效能
13.联合国专门机构争端解决机制的司法化
作者：江河（中南财经政法大学法学院）
内容提要：在经济全球化时代，国际社会的组织化和联合国专门机构的专业功能使此类机构的争端解决司法化逐渐成为一种发展趋势。国际组织在和平解决国际争端中发挥着日益重要的作用，这主要体现为通过法律和政治机制解决成员国之间的争端。国际组织的分类和组织基本宗旨的政治关联度共同决定了其争端解决实践中的政治化和司法化倾向。政府间国际组织的特征及其与联合国之间的合作安排则使联合国专门机构的争端解决功能定性存在差异。高政治专门机构的争端解决机制具有政治属性，而低政治专门机构的争端解决机制则具有较强的司法属性。当和平与发展成为国际社会的主流时，经济全球化将沿着新功能主义的“溢出”路径使联合国专门机构的国际合作从低政治向高政治领域拓展，其争端解决的司法属性将不断强化。联合国专门机构与联合国的合作关系为专门机构争端解决的司法化确立了现实的政治基础，国际法院的咨询管辖为这种司法化提供了切实可行的制度安排。
关键词：联合国专门机构；国际争端解决；溢出效应；高政治职能；国际争端解决的司法化
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